JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE N° AP42-R-2012-000751

En fecha 1º de junio de 2012, se dio por recibido en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 0556-12 de fecha 11 de mayo de 2012, emanado del Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual se remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Abogado Tomás Pérez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 45.397, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana SINAY NATZARETH LINAREZ DÍAZ, titular de cédula de identidad Nº 21.408.265, contra la ESCUELA DE FORMACIÓN DE GUARDIAS NACIONALES CORONEL (F) MARTÍN BASTIDAS TORRES, DE LA FUERZA ARMADA NACIONAL BOLIVARIANA.

Tal remisión se efectuó, en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 11 de mayo de 2012, el recurso de apelación interpuesto en fecha 25 de abril de 2012, por el Abogado Tomás Pérez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior en fecha 23 de abril de 2012, mediante la cual se declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 5 de junio de 2012, se dio cuenta a la Corte, y por auto de esta misma fecha, se aplicó el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91, y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo; se designó a la Juez Ponente MARÍA EUGENIA MATA y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes, para fundamentar la apelación.

En fecha 21 de junio de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de fundamentación de la apelación consignado por el Abogado Tomás Pérez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte actora.

En fecha 25 de junio de 2012, abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual venció el 2 de julio de 2012.

En fecha 2 de julio de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito presentado por la Abogada Agustina Ordaz, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 23.162, actuando con el carácter de Representante Judicial de la República Bolivariana de Venezuela, contentivo de la contestación a la formalización de la apelación.

En fecha 3 de julio de 2012, se ordenó pasar el presente expediente a la Juez Ponente, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.

En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.
En fecha 1º de octubre de 2012, de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se prorrogó el lapso para recibir la presente causa.

En fecha 26 de noviembre de 2012, venció el lapso de Ley otorgado de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fechas 24 de enero, 22 de abril, 2 de octubre y 16 de diciembre de 2013, se recibieron en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, las diligencias presentadas por el Abogado Tomás Pérez, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la parte querellante, mediante las cuales solicitó se dictara sentencia en la presente causa.

En fecha 7 de enero del 2014, en virtud de la incorporación de la Abogada Miriam Elena Becerra Torres, esta Corte fue reconstituida la Junta Directiva quedando de la siguiente manera: MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente en ejercicio de la Presidencia, MARISOL MARÍN, Juez y MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, Juez Suplente.

En fecha 13 de enero de 2014, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Mediante escrito de fecha 11 de agosto de 2011, el Abogado Tomás Pérez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Sinay Natzareth Linares Díaz, señalaron como fundamento del recurso interpuesto los siguientes argumentos:

Que, “Mi representada, la Ciudadana SINAY NATZARETH LINARES DÍAZ, titular de la cédula de identidad Nro. V- 21.408.265, ingresó al Instituto Militar Universitario de Tecnología de la Guardia Nacional Cnel. (sic) (F) Martín Bastidas Torres, con sede en Ramo Verde -Los Teques del Estado (sic) Miranda, el 16 de Enero (sic) de 2.010 (sic), cuyo período de formación como Guardias Nacionales comprende dos (2) fases, las cuales fueron satisfechas en forma excelente por mi representada, tanto en lo académico como en lo que se refiere a la cuestión conductual o disciplinaria…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Que, “En fecha 07 de Diciembre (sic) del año 2.010 (sic), la alumna SINAY N. LINARES DÍAZ, fue señalada de estar presuntamente incursa en la comisión de faltas graves previstas en el Reglamento de Incentivo y Corrección del Instituto Militar Universitario de Tecnología de la Guardia Nacional, así como en el artículo 117, numeral 6 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nro. 6; y a tales efectos se impartió la Orden de Investigación Administrativa Disciplinaria Nro. 003-10 de fecha 07 (sic) de Diciembre (sic) de 2.010 (sic) emanada del Ciudadano Coronel Juan Pedro Hernández Moreno, en su carácter de Comandante del Cuerpo de Alumnos del prenombrado Instituto Militar, lo cual dio lugar a la instrucción del correspondiente expediente administrativo…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Que, “De las Actas, autos y declaraciones que conforman la sustanciación del referido Expediente Administrativo, surgen indicios -según el Órgano Instructor- de que la Ciudadana SINAY NATZARETH LINARES DÍAZ, en su condición de alumna, aparentemente sostuvo relaciones sexuales -en una habitación de esa Escuela- con un Oficial que prestaba sus servicios en la mencionada Casa de Estudios…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Que, “Como consecuencia de ello, en fecha 29 de Marzo (sic) de 2.011 (sic), se llevó a efecto el Consejo Disciplinario Nro. 02 a los fines de determinar la permanencia de la alumna SINAY NATZARETH LINARES DÍAZ en la mencionada Escuela, o darle de baja. Este Consejo disciplinario, como Órgano Colegiado estuvo presidido por el ciudadano General de División (GNB) OMAR EDUARDO DURÁN PINTO, titular de la cédula de identidad Nro. V- 7.021.272, en su carácter de Director de prenombrada Escuela de Formación de Guardias Nacionales. En el mismo participaron otros Oficiales que prestan su servicio en esa Escuela de Formación y la Abogada Raíza Elena Estanga de Bello en su carácter de Asesora Legal del Instituto. Por supuesto, con la presencia de la alumna de segunda fase SINAY NATZARETH LINARES DÍAZ, ‘quien para este acto se hizo acompañar por el Ciudadano Tomás Antonio Pérez, titular de la cédula de identidad Nro. V- 1.195.364: Abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 45.397, como Apoderado Judicial de la ciudadana anteriormente nombrada, en relación con el Informe Administrativo Nro. Ú03- 10, instruido en su contra... en virtud de haber incurrido con su conducta (sic) presunta falta grave cometida, prevista en el artículo 63, numeral 51, artículo 64, numerales 02 y 39 del Reglamento de Incentivo y Corrección del Instituto Militar Universitario de Tecnología de la Guardia Nacional, así como en el artículo 117- numeral 46 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nro. 6.’…” (Mayúsculas, negrillas y subrayado de la cita).

Que, “Concluida la exposición del Oficial Instructor ‘Seguidamente el G/D OMAR EDUARDO DURÁN PINTO, ya identificado, toma de nuevo la palabra y le pide a la alumna LINARES DÍAZ SINAY NATZARETH, ya identificada, que exponga los argumentos y alegatos para su defensa en tal sentido (la alumna) toma la palabra…” Mayúsculas, negrillas y subrayado de la cita).

Que, “‘Seguidamente el G/D OMAR EDUARDO DURÁN PINTO, ya identificado, toma de nuevo la palabra y le señala a la alumna (sic) segunda fase A/II LINARES DÍAZ SINAY NATZARETH, ya identificada, que su abogado sólo puede asistirla y velar porque se le respeten sus derechos y se cumpla con el Debido proceso, pero no forma parte del Consejo, y que ella debe exponer sus alegatos por sí misma’…” (Mayúsculas, negrillas y subrayado de la cita).

Que, “…cuando el Ciudadano General de División OMAR EDUARDO DURÁN PINTO, incurriendo en extralimitación abusiva de su autoridad como, Militar y Presidente del Consejo Disciplinario, impidió de forma autoritaria, que el Dr. TOMÁS ANTONIO PÉREZ, Abogado Asistente de la encausada (sic), ejerciera el derecho de la defensa técnica, tal como está previsto en el Reglamento que rige esta actividad administrativo no sólo impidió cumplir con el debido proceso que contempla este Instrumento normativo, sino que violó una norma de rango constitucional y de orden público como es el derecho a la defensa como elemento esencial del debido proceso constitucional. A más de ello, el artículo 56 del mismo Reglamento de Incentivo y Corrección del Instituto Militar de Tecnología de la Guardia Nacional, vigente para ser aplicado en las Escuelas de Formación de Guardias Nacionales de este Componente Militar…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Que, “…el artículo 69 del Reglamento de Incentivo y Corrección del prenombrado Instituto Militar Universitario de Tecnología ordena que en la imposición de acciones correctivas es obligante ‘DESCRIBIR LA FALTA MILITAR QUE EL (LA) ALUMNO (A) HA COMETIDO’. Ello, por cuanto la fundamentación legal o reglamentaria de la sanción impuesta a la falta cometida, es lo que le permite a la autoridad superior del sancionador, ejercer el ‘control de la legalidad de la sanción’. Tal como lo dispone el artículo 49 numeral 6 de nuestra Carta Magna y los artículos 58 y 93 del mencionado Reglamento…” (Mayúsculas, negrillas y subrayado de la cita).

Que, “…esta DESCRIPCIÓN DE LA FALTA MILITAR no es una exigencia particular del sancionado, sino del Instrumento que rige la facultad disciplinaria del superior que así actúa. Y ello forma parte imprescindible del DEBIDO PROCESO, tal como lo ordena el artículo 56 del mencionado Reglamento. Porque de no hacerlo, tal inobservancia, estaría violando el PRINCIPIO DE LEGALIDAD contenido en el artículo 49.6 (sic) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…” (Mayúsculas, negrillas y subrayado de la cita).

Que, “Es luego de la propia declaración de inocencia de la alumna SINAY LINARES DÍAZ sobre los hechos que se le imputaron, y con la posterior cesión de palabra a su Abogado Defensor para la fundamentación en Derecho de su exculpación, es cuando se produce la forma abrupta e inconstitucional como el Señor General de División OMAR EDUARDO DURÁN PINTO, en su condición de Presidente del Consejo Disciplinario que se le efectuaba a la alumna SINAY LINARES DÍAZ, mi representada, y en un abuso desmedido de su autoridad, puso término a tal Acto Administrativo, impidiendo que la defensa técnica de la prenombrada imputada y juzgada por la presunta comisión de faltas administrativas, expusiera los alegatos contentivos de las probanzas que desvirtuarían los hechos de los cuales se responsabilizaba a la hasta entonces alumna de la prenombrada Escuela de Formación…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Que, “…la ex alumna SINAY NATZARETHE LINARES DÍAZ, titular de la cédula de identidad Nro. V- 21.408.265 jamás fue notificada del acto administrativo que nos ocupa, conforme a las exigencias previstas en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, lo cual debe acarrear las consecuencias legales allí preestablecidas…” (Mayúsculas, negrillas y subrayado de la cita).

Que, “Ocurro por ante la autoridad jurisdiccional (…) para solicitar: PRIMERO: Que por cuanto el presente Recurso de Nulidad no es contrario a disposición alguna de la Ley ni a las buenas costumbres, y a más de ello cumple con los requisitos de admisibilidad previstos en el artículo 33 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, el mismo sea admitido y sustanciado conforme a Derecho. SEGUNDO: Que el presente Recurso de Nulidad sea declarado CON LUGAR, y consecuentemente SEA REVOCADO EL ACTO ADMINISTRATIVO, por violación del derecho a la defensa y del debido proceso, (…) TERCERO: Que habiéndose declarado la revocatoria del Acto Administrativo Recurrido (…) proceda a realizar por Secretaría, la graduación de mi representada; y cumplidos los trámites correspondientes, solicite por ante el Ciudadano Mayor General Comandante de la Guardia Nacional Bolivariana, el otorgamiento de la jerarquía de Sargento Segundo de la Guardia Nacional Bolivariana, y su consecuente reincorporación a este Componente Militar, con la antigüedad (fecha de graduación) que le corresponde a la promoción egresada en el mes de Diciembre (sic) del año 2.010 (sic) de esa Escuela de Formación de Guardias Nacionales. (…) QUINTO: Que en razón de su inconstitucional ‘Baja por medida disciplinaria’ (…) le sean pagados los salarios dejados de percibir, cesta tickets, y demás beneficios económicos que en justo derecho le corresponden, desde el mes de Enero (sic) del año 2.011 (sic) hasta la fecha real y efectiva de su reincorporación. SEXTO: Que en el aspecto Administrativo y Logístico, le sea entregada toda la dotación militar de uniformes e insignias propias de su jerarquía…” (Mayúsculas, negrillas y subrayado de la cita).

II
DE LA SENTENCIA APELADA

En fecha 23 de abril de 2012, el Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, previo a lo cual efectuó las siguientes consideraciones:

“En este mismo orden de ideas, resulta cierto el alegato presentado por la parte querellante cuando señaló el incumplimiento por parte de la Administración de las exigencias previstas en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, cuyo tenor es el siguiente:
(…)
Así, verificada la omisión en cuanto al señalamiento del recurso procedente en sede judicial, del Tribunal competente y del lapso para su interposición, es evidente el incumplimiento de lo establecido en el artículo transcrito, tal y como fuere alegado por la parte querellante en su escrito libelar, lo que conlleva a declarar la existencia de una notificación defectuosa del acto administrativo contenido en el acta Nº 02 del Consejo Disciplinario, de fecha 29 de marzo del 2011, y por consiguiente la improcedencia de la ocurrencia de la caducidad alegada por la representante judicial del Ente querellado como punto previo y así se decide.
Sin embargo, es necesario precisar que, si bien es cierto que la notificación requiere la verificación de ciertas exigencias para que sea perfecta, pues en caso contrario resulta defectuosa y podría producir una indefensión en los derechos del administrado; no es menos cierto que, ha sido criterio uniforme de la doctrina y jurisprudencia patria, al señalar que, aún y cuando el ‘acto notificatorio’ omitiere alguno de los requisitos exigidos para lograr su perfección -previstos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos- pero cumple con su objeto, vale decir, ‘ha cumplido con el propósito de poner [al administrado] al tanto de la existencia del acto’, y éste ha podido hacer uso de sus derechos para impugnar la inconstitucionalidad o ilegalidad del acto, los defectos de la notificación defectuosa pasan a ser convalidados. (Vid. Sentencia de fecha 09/08/2001 (sic) con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa en Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia. Caso: Amilcar José Peña Rivero Vs. Cuerpo Técnico de Policía Judicial).
Teniendo en cuenta el criterio establecido en dicha sentencia, y siendo que en fecha 11 de agosto del 2011, la ciudadana Sinay Natzareth Linares Díaz, destinataria del acto de notificación, presentó en la Sede Distribuidora de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Administrativo, el presente recurso contencioso administrativo funcionarial en veintidós (22) folios útiles y diecisiete (17) folios anexos, se concluye que por medio de la misma, la hoy querellante, ejerció oportunamente su derecho a la defensa, cesando así la existencia de posible indefensión ante la notificación defectuosa, en ese sentido este Tribunal observa que, la parte reclamante pretende la nulidad absoluta del acto administrativo, amparándose en la notificación defectuosa practicada por el organismo, circunstancia que a criterio de quien aquí decide, resulta errada, pues la existencia de una notificación defectuosa, no anula el contenido del acto y por tales razones, este Tribunal desestima la presente denuncia, y así se decide.
Seguidamente, este Tribunal observa que la representación judicial de la parte accionante denunció la presunta violación del derecho a la defensa y al debido proceso, cuando durante el desarrollo del Consejo Disciplinario, se le impidió al abogado asistente de la acusada ejerciera el derecho a la defensa, desconociendo el contenido del Reglamento de Consejos Disciplinarios, en ésta misma denuncia incluyó que, de conformidad con el Reglamento de Incentivo y Corrección, en la imposición de acciones correctivas es obligatorio describir la falta militar que el alumno ha cometido, tal inobservancia infringe el principio de legalidad. Señala que, el impedimento a la defensa técnica de la imputada, constituyó un grave vicio inconstitucional de juzgamiento como consecuencia de una conducta arbitraria, que comporta una total ausencia de protección del ejercicio del derecho a la defensa, por lo que considera que no hubo un correcto juzgamiento y mucho menos un debido proceso, inobservando conjuntamente los principios de legalidad procesal y seguridad jurídica. Aunado a lo anterior, en la celebración de la audiencia preliminar, el apoderado judicial de la parte querellante, alegó que ‘existe abuso de autoridad por parte del director, que el reglamento utilizado (…) no le da la facultad ni atribución a éste para dar de baja a un alumno, quien tiene la potestad es el Comandante del Componente’.
Para decidir al respecto, observa este Tribunal, que la ciudadana Sinay Natzareth Linares Díaz - hoy querellante- para el momento que se dictó el acto administrativo impugnado, se encontraba en el período de formación como Guardia Nacional, en el Instituto Militar Universitario de Tecnología – Escuela de Formación de Guardias Nacionales ‘Coronel Martín Bastidas Torres’, en ese sentido, existe el Reglamento de Incentivo y Corrección de Alumnos y Alumnas del Instituto Militar Universitario de Tecnología de la Guardia Nacional de Venezuela, que en su contenido establece los principios, criterios y supuestos del régimen de evaluación de la conducta y comportamiento de alumnos y alumnas en el instituto, y sus extensiones, permitiendo una evaluación objetiva del comportamiento, tendente a la administración racional de un conjunto de incentivos y correctivos que refuercen o modifiquen su conducta, el cual entró en vigencia en el año 2006, éste reglamento, en su título IV, denominado ‘Régimen Disciplinario’ establece las normas y patrones de conducta, la clasificación de las faltas, las acciones correctivas destinadas a corregir las falta militares cometidas, debiéndose tener en consideración el contenido de los siguientes artículos:
(…)
De las normas transcritas se desprende que, en el orden de la línea de mando establecido, el Director del Instituto podrá imponer como sanción la baja disciplinaria, ante la comprobación de la comisión de una falta de un alumno o alumna del Instituto que dirige, ésta medida tiene como característica que su aplicación se produce ante la acumulación de más de 1200 puntos de deméritos, o cuando así sea recomendada por el Consejo Disciplinario. Del presente caso, se evidencia del acta del Consejo Disciplinario Nº 002, celebrado el día 29 de marzo de 2011, que por decisión unánime de ese Consejo decretó la dada de baja por medida disciplinaria de la alumna hoy querellante, y dicha medida fue acogida en el mismo acto por el General de División Omar Eduardo Duran Pinto, en su condición de Director de la Escuela, quien suscribió el acta correspondiente, confirmándose de esta manera que el mencionado ciudadano poseía la facultad para imponer la sanción de los alumnos a su cargo, específicamente la imposición de la Baja Disciplinaria, verificándose además el sometimiento y recomendación del respectivo Consejo Disciplinario de la declaratoria de la misma, en razón de ello, debe este Órgano Jurisdiccional, declarar Improcedente el alegato formulado por la parte querellante en la celebración de la audiencia preliminar referente a la falta de competencia del Director del Instituto para la imposición de la sanción de baja por medida disciplinaria, aunado al hecho que dicha denuncia no fue formulada al momento de incoarse la presente querella. De la misma manera no se verifica extralimitación abusiva de autoridad por parte del Director al momento de presidir el Consejo Disciplinario, ni al momento de emitir la decisión definitiva que resolvió el procedimiento administrativo-disciplinario a que fue sometida la hoy querellante, puesto que de las normas antes transcrita se desprende que es el Director quien tiene la competencia para presidir el consejo disciplinario y tomar la decisión correspondiente, de allí que se reitera la Improcedencia de la denuncia realizada sobre este particular, y así se decide.
En cuanto a las denuncias relativas a la violación del principio de la legalidad, a las seguridad jurídica, al correcto juzgamiento y por ende al debido proceso, verifica este Tribunal que, consta de los folios 178 al 206, del expediente administrativo, copia certificada del informe administrativo suscrito por el Comandante de la Primera Compañía de la Escuela de Formación de Guardias Nacionales ‘Coronel Martín Bastidas Torres’, dirigido al Comandante del Comando de Cuerpo de Alumnos de dicha Escuela, en el cual recomendó que la alumna Sinay Natzareth Linares Díaz, fuera sometida a Consejo Disciplinario a los fines de evaluar la conducta por ella tomada, la cual subsumió dentro de los supuestos establecidos como faltas en el Reglamento de Incentivo y Corrección de Alumnos y Alumnas, específicamente en:
(…)
Asimismo, la asesora jurídica de la escuela, al emitir la opinión correspondiente, folios 207 al 216 del expediente judicial, luego de verificar el cumplimiento de la normas que regulan los principios del debido proceso, consideró que la conducta asumida por la hoy querellante encuadra en los supuestos señalados en las normas anteriormente transcritas, y recomendó igualmente someter a consejo disciplinario a los involucrados. Finalmente, en éste punto, consta al folio 217, copia de la notificación dirigida a la alumna investigada, referida en artículo 19 del Reglamento de Consejo Disciplinario de la Tropa Profesional de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, en el cual se señala la apertura al Consejo Disciplinario para estudiar y calificar su conducta presuntamente incursa en hechos considerados faltas militares, en relación a ello, señaló el procedimiento a seguir hasta la celebración del acto de informe oral.
De allí que la querellante al concluir el procedimiento de investigación, y al ser notificada de la apertura al Consejo Disciplinario, le fueron enumeradas las faltas presuntamente cometidas con su actuar, y la normativa que se estaba aplicando en la sustanciación de dicho procedimiento, teniendo conocimiento de los incumplimientos militares disciplinarios imputados en su contra, de esta manera, se desprende del acta del Consejo Disciplinario Nº 02, que en el mismo se hizo referencia por una parte a los incumplimientos de los deberes que deben demostrar los alumnos en su condición de miembros activos a la Fuerza Armada Nacional, y por otra parte las supuestas faltas en los que se encontraban incursa, así una vez concluido dicho acto, no logrando con los alegatos expuestos por la propia acusada desvirtuar su incursión en dichos supuestos, que fueron corroborados durante la investigación que arrojó a la ciudadana como infractora de normas disciplinarias, el Consejo, previa deliberación, decretó por unanimidad otorgar la dada de baja por medida disciplinaria, decisión que fue acordada en ese mismo acto por el Director del Instituto.
De lo expuesto, se desprende que en todo momento fue señalada la normativa legal que establece los supuestos de hechos en los que puede incurrir un alumno, cuya comprobación en el presente caso, conllevó a la aplicación de la medida disciplinaria, dicha comprobación se verificó de las actas que conforman el expediente judicial, específicamente, las que integran la investigación que atribuye a la ciudadana Sinay Natzareth Linares Díaz la cualidad de acusada, integrada por la opinión psicología, el perfil disciplinario, el record de conducta, y las declaraciones de una serie de testigos.
En ese sentido, debe este tribunal señalar que el Principio de la Legalidad previsto en el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en sentido general se refiere a que, las actuaciones efectuadas por los entes u órganos que conforman el Poder Público en sentido amplio, siempre deben estar sustentadas en una norma, ya sea de rango constitucional, legal o sublegal, esto es, que la Administración Pública a los efectos de llevar a cabo cualquier actuación o decisión, esa facultad de actuar debe constar en una norma que le atribuya dicha facultad, norma esta por supuesto que ha de estar en vigencia anterior a la actuación desarrollada por la Administración. Ello así, no puede considerarse la existencia de una violación del principio de legalidad y seguridad jurídica y por en ende del debido proceso, pues se verificó de los autos y muy especialmente del expediente disciplinario, la fundamentación legal de la sanción impuesta a la falta cometida, señalamiento que consideraba la parte querellante podría vulnerarse ante el supuesto incumpliendo del ente querellado, en consecuencia se declara Improcedente la denuncia planteada y así se decide.
Ahora bien, en cuanto al alegato referido a la violación del debido proceso y el derecho a la defensa, específicamente ante el impedimento al abogado asistente de la acusada a ejercer el derecho a la defensa, este Juzgador observa que, durante el desarrollo del Consejo Disciplinario, órgano colegiado de carácter administrativo que asesoró al Director del Instituto en materia disciplinaria (artículo 127), se desprende que la alumna acusada, al momento de exponer los argumentos y alegatos para su defensa, tomó la palabra declarándose inocente de los hechos imputados y justificando las contradicciones que presentaron sus declaraciones en los nervios que la invadían, cediéndole la palabra a su abogado asistente, seguidamente a ello, el ciudadano G/D Omar Durán, en su condición de Presidente del Consejo, señaló que ‘su abogado solo puede asistirla y velar porque se le respeten sus derechos y se cumpla con el debido proceso, pero no forma parte del consejo y que ella debe exponer sus alegatos por si misma.’.
De este modo, como ya se dijo anteriormente, al momento de notificar a la acusada de la apertura al Consejo Disciplinario para estudiar y calificar su conducta, la notificación se realizó de conformidad con lo establecido en el artículo 19 y siguientes del Reglamento de Consejo Disciplinario de la Tropa Profesional de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, haciendo de su conocimiento el procedimiento a seguir, de conformidad con lo establecido en el mencionado Reglamento, (folio 217 del expediente judicial). Al respecto el artículo 22 ejusdem, cuyo desconocimiento conllevó presuntamente a la violación del derecho a la defensa y el debido proceso -alegado por la parte querellante-, establece que:
(…)
De lo allí establecido, se desprende que ciertamente una vez llegado el momento de intervenir durante el Informe Oral, el investigado o militar sometido a consejo disciplinario, podrá hacer uso personalmente de su derecho de palabra o podrá delegar en su abogado asistente el derecho para ejercer su defensa, siendo cualquiera de los casos, tendrán 30 minutos para señalar los alegatos que se consideren pertinentes a los fines de demostrar la inocencia del imputado de las faltas disciplinarias. Ahora bien, a pesar de resultar verdadera la indicación de la parte querellante referente a la posibilidad de la acusada de otorgar a su abogado asistente el derecho de palabra en la celebración del Consejo, es importante destacar, que inicialmente fue la propia acusada quien manifestó sus alegatos, nada imposibilitó que ella personalmente continuara con sus manifestaciones, pues del acta se desprende:
‘(…)
La A/II Linares Díaz, Sinay Natzareth, ya identificada, en tal sentido toma la palabra y expone:
‘No tengo más nada que declarar’
(…)’
Sucede pues, que la propia acusada concluyó su exposición, manifestando que no tenía nada más que agregar, cuando perfectamente podía darle continuación a su exposición, contradiciendo las imputaciones realizadas en su contra e invocando pruebas de su inocencia, contrario a ello, la investigada puso fin a su declaración.
Es cierto que la misma investigada tal como se desprende del acta contentiva del consejo de investigación, le cedió la palabra a su abogado asistente, siendo advertido el profesional del derecho por el Generala de División Omar Eduardo Durán quien presidía dicho Consejo, sobre su condición en dicho acto, ahora bien, observa el tribunal que el propio abogado ciudadano Tomás Antonio Pérez, representante de la querellante ha manifestado en su escrito libelar que si le fue concedido por el Director del Consejo Disciplinario, el derecho de palabra (ver folio 17 pieza principal), pero lo hizo una vez que la alumna fue retirada del salón donde se efectuaba dicho acto, pues a criterio de quien juzga, si bien es cierto que en el Acta de Consejo Disciplinario Nº 02 que riela a los folios 220 al 230 del expediente disciplinario en copias debidamente certificadas, específicamente en el folio 228, se señala que el G/D Omar Eduardo Durán Pinto le cede la palaba a la Alumna Linares Díaz Sinay, a los efectos de que exponga sus argumentos o alegatos en su defensa, donde la misma manifiesta que es inocente de todos los hechos y cede la palabra a su abogado para que exponga. Donde nuevamente toma la palabra el citado General Omar Durán, y manifiesta que su abogado solo puede asistirla y velar porque se le respeten sus derechos y se cumpla con el debido proceso, pero el abogado asistente no forma parte del consejo y que ella debe exponer sus alegatos por sí misma, mas es cierto, que, en ese mismo acto luego de concluida la exposición de la ciudadana Linares Díaz Sinay, el propio General que presidía el Consejo le cedió la palabra al Abogado y en esa oportunidad ha debido dejar constancia en el acta y exponer a los miembros del dicho cuerpo colegiado lo que creyere pertinente en defesa de la ciudadana encausada, pues por el contrario según lo que refleja la misma acta, el mencionado profesional del derecho, esto es, Tomás Antonio Pérez, lo que manifestó es que, quedara asentado en el acta que no se le dio el derecho de palabra, se reitera que, contrario a la manifestado por el referido abogado del propio texto contentivo del acta del consejo disciplinario se desprende que si le fue concedido dicho derecho, de allí que tal denuncia resulta improcedente, y así se decide.
En cuanto a que en el expediente no está demostrado cual fue la orden que recibió y violó, quien fue el superior que le dio dicha orden, cual información ocultó y que no incurrió en actos de homosexualidad o consumo de sustancias psicotrópicas y estupefacientes, se verifica del expediente disciplinario que fuera consignado en copias debidamente certificadas y que no fuera impugnado, desconocido ni tachado por la querellante, que las causales por las cuales fuera dada de baja por medida disciplinaria tal como se desprende del folio 229 del expediente disciplinario, consistieron en: haber transgredido normas inherentes a la vida militar, al incurrir en la comisión de faltas graves previstas en el artículo 63, numeral 51, artículo 64 numeral 02 y 39 del Reglamento de Incentivo y Corrección del Instituto Militar en el cual cursaba estudios y el artículo 117 numeral 46 del Reglamento de Castigo Disciplinario Nº 6, los cuales consagran:
Reglamento de Incentivo y Corrección del Instituto Militar Universitario de Tecnología de la Guardia Nacional:
(…)
En lo que se refiere a la denuncia de que no se especifica en el acto recurrido, cual fue el incumplimiento de una orden por negligencia y que superior se la impartió, contrario a lo manifestado por el representante legal de la querellante, ésta en su declaración rendida en el procedimiento disciplinario, la cual riela a los folios 76 y 77 del expediente disciplinario, al preguntársele ésta respondió a la pregunta Décima, que si tenía conocimiento de la prohibición de la permanencia de alumnas dentro de los dormitorios de los oficiales, a lo que respondió que sí. De allí que es una directiva o normativa que dicha ciudadana incumplió, por consiguiente en una organización militar la cual descansa en la disciplina y en el cumplimiento de las órdenes legalmente impartidas, el acatamiento de una normativa interna se considera como una orden, por ello no se requiere que sea un superior jerárquico quien la imparta para que se considere el supuesto de hecho previsto en el artículo 63 numeral 51 antes transcrito, sino que para ello basta que se incumpla cualquier normativa disciplinaria para que se materialice dicho supuesto de hecho. Observándose que la hoy querellante si incurrió en el incumplimiento de una orden y así se decide.
En cuanto a que no se precisó de manera concreta e individualizada cual fue la verdad que ocultó, igualmente contrario a tal aseveración, quedó demostrado fehacientemente en el expediente disciplinario, muy especialmente en su declaración que corre inserta al folio 76 al 77 del expediente disciplinario, que la hoy querellante no se ciñó a la verdad de los hechos, por cuanto manifestó no haber ingresado en fecha 07/12/2010, (sic) a la habitación donde dormía un superior, es decir, el teniente Villarroel Carreño Víctor, así como que ingresó a las 02:30 horas de la mañana al dormitorio femenino, cuando de las pruebas cursante a los autos está demostrado que si ingresó a dicho dormitorio y la hora de ingreso a la habitación de las femeninas no se corresponde con la expuesta por ella, por consiguiente también incurrió en tales faltas y así se decide.
Así mismo denunció el representante legal de la accionante, que no se evidenció cuál fue el acto de homosexualidad o de consumo de sustancias psicotrópicas y estupefacientes, observa el tribunal que el acto contentivo de la destitución no se fundamenta en esa causal, sino en el hecho de haber cometido actos que atentan contra la moral y las buenas costumbres, pues en ningún momento durante la sustanciación del procedimiento disciplinario le fue imputado tales hechos. En ese sentido debe aclarar este Tribunal, que puede ocurrir que dentro de una norma se establezcan varios supuestos de hechos y solo uno de ellos es el que se le imputa a la persona investigada, ello no quiere decir que se le está acusando de todos y cada uno de los supuestos contemplados en la norma, por consiguiente se declara improcedente tal denuncia, y así se decide…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).






III
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN

En fecha 21 de junio de 2012, el Abogado Tomás Pérez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte actora, presentó escrito de fundamentación del recurso de apelación, con base en las siguientes consideraciones:

Que, “En fundamento del presente Recurso de Apelación contra la sentencia dictada en respuesta a nuestro Recurso Contencioso de Nulidad por inconstitucionalidad del acto administrativo, que en fecha 29 de Marzo (sic) de 2.011 (sic) dictara el Director de la Escuela de Formación de Guardias Nacionales con sede en la Ciudad de Los Teques del Estado (sic) Miranda, donde se le violó de manera flagrante, el derecho a la defensa a la entonces alumna SINAY NATZARETH LINARES DIAZ, consideramos necesario realizar un ejercicio exegético del artículo 26 Constitucional. Pues, del contenido de esta norma se evidencia la garantía del derecho de acceder al proceso en condiciones de ser oído y haciendo uso de los medios que considere adecuados ejercer la necesaria defensa de sus derechos e intereses legítimos, como un derecho tutelado por la Constitución Nacional. Todo lo cual representa un instrumento imprescindible para la observancia de las garantías constitucionales que demanda el proceso, bien sea en el ámbito judicial o administrativo…” (Mayúsculas, subrayado y negrillas de la cita).

Que, “El fundamento del presente Recurso de Apelación es que, somos del criterio que, el juez (sic), al decidir que no hubo violación al debido proceso porque ‘el propio General que presidía el Consejo le cedió la palabra al abogado’, cuando la alumna Sinay Linares había sido sacada del salón de audiencia, y luego le advirtió a la defensa que ‘su participación está limitada a la de asistencia del investigado y sin derecho a palabra en el Consejo’, soslayó, dejó de lado los Principios de ‘Pro actione’ y ‘de la condición más favorable de la justiciable’…” (Negrillas y subrayado de la cita).

Que, “En nuestro caso, no le estaba dado al Ciudadano General de División OMAR EDUARDO DURÁN PINTO, en su carácter de Presidente y Director del Consejo Disciplinario, el limitar de manera alguna ese derecho consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; pues, esa tutela efectiva se realiza -y debe materializarse- por imperio de las previsiones constitucionales. Así, cuando en nuestro Recurso de Nulidad alegamos que la alumna Sinay Linares Díaz no fue debidamente oída con las garantías establecidas en la Constitución y en la Ley, por cuanto a su abogado defensor privado, se le negó el derecho de palabra para exponer la defensa técnica, y el juzgador A quo decidió que al abogado ‘sí le fue concedido dicho derecho, y de allí que tal denuncia resulte improcedente’, está, además de, convalidando la inconstitucionalidad del procedimiento administrativo, incurriendo también en el vicio de falso supuesto…”(Mayúsculas y negrillas de la cita).

Que, “Cuando el juzgador A quo, expresa que al abogado ‘sí le fue concedido dicho derecho, y de allí que tal denuncia resulte improcedente’, está asumiendo como cierto e inequívoco que tal hecho si ocurrió; cuando lo cierto es que del Acta del Consejo Disciplinario que corre inserta a los folios 29 al 39 de la pieza principal, y más concretamente del contenido del folio 32, se evidencia que el Presidente del Consejo disciplinario le manifestó al abogado defensor que ‘su participación está limitada a la de asistencia del investigado y sin derecho a palabra en el Consejo’ (Ver folio 37 infine).

De esta manera se está en presencia de lo que la Doctrina ha denominado ‘inexistencia de los motivos invocados’. O sea, basarse en un ‘FALSO SUPUESTO’ para producir una sentencia. Tal hecho comporta un vicio de ilealidad en la sentencia, que indefectiblemente ocasiona la nulidad absoluta del fallo que hoy impugnamos. Pues, tal sentencia recurrida, dio por probado un hecho que, ciertamente, tal como lo hemos evidenciado con nuestros documentos probatorios, no ocurrió…” (Mayúsculas negrillas y subrayado de la cita).

Que, “…es oportuno hacer saber a los distinguidos Magistrados de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo que mi representada, la Ciudadana SINAY NATZARETH LINARES DÍAZ, titular de la cédula de identidad Nro. V- 21.408. 265, ingresó al Instituto Militar Universitario de Tecnología de la Guardia Nacional ‘Cnel. (F) Martín Bastidas Torres’, con sede en Ramo Verde-Los Teques del Estado (sic) Miranda, el 16 de Enero (sic) de 2.010 (sic), cuyo período de formación como Guardias Nacionales comprende dos (2) fases, las cuales fueron satisfechas en forma excelente por mi representada, tanto en lo académico como en lo que se refiere a la cuestión conductual o disciplinaria. Para corroborar lo aquí afirmado, acotamos que la ‘CERTIFICACIÓN DE NOTAS’, constante de tres (3) folios útiles, debidamente certificada en fecha 15 de Diciembre (sic) del 2.010 (sic) por el Ciudadano Coronel (GNB) Carlos E. González Perdomo, Sub Director Académico del mencionado Instituto Militar corre inserta a los folios 26, 27 y 28 de la pieza principal. Con este documento deseo evidenciar que la Ciudadana SINAY N. LINARES DÍAZ, ya identificada, cumplió de manera satisfactoria todo el pensum académico para obtener la jerarquía de Sargento Segundo de la Guardia Nacional, razón por la cual muy respetuosamente solicito que de considerarse con lugar el presente Recurso de Apelación y, consecuentemente, la revocatoria de la decisión recurrida, téngase a bien ordenar a la Comandancia General de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, el grado de mi representada con la jerarquía de Sargento Segundo…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Que, “…ocurro por ante la autoridad jurisdiccional de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo para solicitar: PRIMERO: Que por cuanto el presente Recurso de Apelación no es contrario a disposición alguna de la Ley ni a las buenas costumbres, el mismo sea admitido y sustanciado conforme a Derecho. SEGUNDO: Que el presente Recurso de Apelación sea declarado CON LUGAR, y consecuentemente sea revocada la sentencia del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictado en fecha 23 de Abril (sic) de 2.012 (sic), en conformidad con los fundamentos de hecho y de derecho precedentemente explanados. TERCERO: Que habiéndose declarado la revocatoria de la sentencia recurrida, tal como es nuestra pretensión, se le ordene a la Comandancia General de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, o en su defecto a la Dirección del Instituto Militar Universitario de Tecnología Escuela de Formación de Guardias Nacionales ‘Coronel (O Martín Bastidas Torres’, proceda a realizar por Secretaría, la graduación de mi representada; y cumplidos los trámites correspondientes, se proceda al otorgamiento de la jerarquía de Sargento Segundo de la Guardia Nacional Bolivariana, y su consecuente reincorporación a este Componente Militar, con la antigüedad que le corresponde a la promoción egresada en el mes de Diciembre (sic) del año 2.010 (sic) de esa Escuela de Formación de Guardias Nacionales. CUARTO: Que en razón de su inconstitucional ‘Baja por medida disciplinaria’ del Instituto Militar tantas veces nombrado, y una vez ordenada su reincorporación al Componente Militar Guardia Nacional Bolivariana, con la jerarquía ya expresada, le sean pagados los salarios dejados de percibir, los cesta tickets, y demás beneficios económicos que en justo derecho le corresponden, desde el mes de Enero (sic) del año 2.011 (sic) hasta la fecha real y efectiva de su reincorporación; para lo cual será necesario el nombramiento de los expertos a los fines de elaborar la ‘experticia complementaria’. QUINTO: Que en el aspecto Administrativo y Logístico, le sea entregada toda la dotación militar de uniformes e insignias propias de su jerarquía…” (Mayúsculas negrillas y subrayado de la cita).

IV
DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACION DE LA APEACIÓN

En fecha 2 de julio de 2012, la Abogada Agustina Ordaz, actuando con el carácter de Representante Judicial de la República Bolivariana de Venezuela, presentó escrito de contestación a la fundamentación del recurso de apelación, con base en las siguientes consideraciones:

Que, “Sin reproducir el escrito de fundamentación efectuado por la parte apelante, dado lo insistente del mismo sobre el derecho a la defensa y del debido proceso, esta representación judicial de la República observa que se verifica con claridad que el desacuerdo con el fallo deviene por cuanto el Juez consideró que se le cedió la palabra a la Alumna Linares Díaz Sinay, a los efectos de que expusiera sus argumentos o alegatos en su defensa, manifestando ésta que era inocente de todos los hechos, cediendo la palabra a su abogado, oportunidad en que nuevamente tomó la palabra, el citado General Omar Durán, y manifiesto que su abogado sólo podía asistirla y velar porque se le respetaran sus derechos y se cumpliera con el debido proceso, por tanto no se causó indefensión, es decir, se le dio oportunidad a la investigada de defenderse…”.

Que, “…es preciso señalar que en el contencioso administrativo la verificación de un vicio de indefensión podría excluir la posibilidad de resolver el fondo del asunto de la cuestión planteada; tradicionalmente se le ha dado a la forma en el derecho administrativo un valor excluyente, esto es que la apreciación de un vicio de forma relevante pone fin al debate procesal, generando en consecuencia que el fondo del asunto debatido quedase imprejuzgado (sic); de allí que cobre importancia la instrumentalización de la forma, donde lo verdaderamente significativo es la justicia material en la decisión de fondo de las controversias y no la minuciosa sujeción a las formas prescritas, que por su propia esencia no son más que instrumentos de acceso a esa justicia que también puede alcanzarse por otros cauces distintos (Vid. BELADIEZ R., Margarita. Validez y Eficacia de los Actos Administrativos. Edit. Marcial Pons: Madrid (1994); p.110)…” (Mayúsculas de la cita).

Que, “…la conducta asumida por la ciudadana Sinay Natzareth Linares Díaz, en su condición de alumna, no se ajustó a los deberes que deben cumplir por su condición de miembros de la Fuerza Armada Nacional, tal lo reseña el Reglamento de incentivo y Corrección que los rige…”.

Que, “No comparte esta representación el alegato de la presunta violación del derecho a la defensa y debido proceso, toda vez que el Juez sentenciador determinó que no se dio la indefensión en este caso, avalando un acto administrativo, que a su entender era inconstitucional. Efectivamente ciudadanos Jueces, se le dio derecho de palabra a la investigada quien lo ejerció, tal como consta en acta del informe oral. La norma jurídica no obliga de manera expresa a ceder el derecho de palabra a ambos (investigado y apoderado) por lo cual desde el punto de vista del derecho nunca fue negado el ejercicio del derecho a la defensa, al punto que la investigada concluyó su defensa diciendo: ‘no tengo más nada que declarar’, de lo cual se desprende que agotó todos sus argumentos en pleno ejercicio del debido proceso que se le garantizó durante el juicio de informe oral…”.

Que, “…es menester a los efectos de garantizar el ejercicio de una verdadera tutela judicial efectiva, el análisis y la comprobación de la comisión de una falta, que conforme a lo expuesto, amerite la aplicación de la sanción de baja disciplinaria, cuestión que se hizo y de lo cual se dejó constancia en autos, por lo tanto se considera que no hay violación del derecho a la defensa…”.

Que, “…se indica que la sentencia apelada no incurrió en el vicio de suposición falsa, como lo indicó la parte apelante, ya que la administración muy por el contrario fundamentó la decisión debido a la intervención de las partes en el procedimiento y concluyendo que las faltas presuntamente cometidas con su actuar, y la normativa que se estaba aplicando en la sustanciación de dicho procedimiento, teniendo conocimiento de los incumplimientos militares disciplinarios imputados en su contra, de esta manera, se desprendía del acta del Consejo Disciplinario Nº 02, que en el mismo se hizo referencia por los incumplimientos de los deberes que deben demostrar los alumnos en su condición de miembros activos a la Fuerza Armada Nacional, por lo tanto la Administración decidió conforme a derecho…”.

V
DE LA COMPETENCIA

Como punto previo, este Órgano Jurisdiccional debe pronunciarse en torno a su competencia para conocer en Alzada de las apelaciones interpuestas con ocasión a las sentencias dictadas en materia funcionarial por los Juzgados Superiores Contencioso Administrativos Regionales, para lo cual es preciso referirse al contenido del artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que a texto expreso dispone:

“…Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contado a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo…”. (Subrayado de esta Corte).

Como bien puede observarse del contenido de la citada norma que es la especial en la materia tratada, esta Corte es el Órgano Jurisdiccional competente para conocer las apelaciones que se intenten contra las sentencias dictadas por los diferentes Juzgados Superiores Contencioso Administrativos. De allí, que esta Corte se declara competente para conocer de la apelación interpuesta contra la sentencia dictada el 23 de abril de 2012, por el Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.

VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada la competencia de esta Corte para conocer del recurso de apelación interpuesto, se pasa a decidir en los siguientes términos:

La Representación Judicial de la parte querellante en su escrito de fundamentación de la apelación, señaló que la sentencia recurrida resulta contraria a derecho, señalando que la Administración vulneró el derecho a la defensa de su representado ya que, a su decir, el mismo no contó con la debida asistencia jurídica lo cual sostiene, era obligación de la Administración, así como supuestamente se encuentra viciada de falso supuesto.

Señalado lo anterior, resulta oportuno efectuar un breve análisis con relación a la asistencia jurídica como parte del derecho a la defensa, para lo cual se hace la siguiente consideración:

En relación a la violación del derecho a la defensa por no contar con la asistencia jurídica dentro del proceso, en sentencia Nº 00024 de fecha 14 de enero de 2009, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia,(caso: José Gregorio Ruiz vs Contraloría General de la República) se señaló:

“Finalmente, una vez sustanciado el procedimiento administrativo, la Dirección General de Procedimientos Especiales de la Contraloría General de la República en fecha 07 (sic) de junio de 2004, dictó decisión mediante la cual declaró la responsabilidad administrativa del recurrente (folios 1.212 al 1.284 de la pieza N° 4 del expediente administrativo), acto contra el cual ejerció los recursos administrativos previstos en la propia Ley Orgánica de la Contraloría General de la República de 1995.
Lo anterior evidencia, a juicio de esta Sala, que la Contraloría General de la República ajustó su actuación al procedimiento establecido en el Título VIII `DE LAS AVERIGUACIONES ADMINISTRATIVAS´ de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República de 1995, aplicable rationae temporis, garantizando además los derechos constitucionales del recurrente, toda vez que fue notificado de la averiguación administrativa, pudo acceder al expediente, expuso sus alegatos, consignó los elementos probatorios que consideró necesarios y ejerció los recursos administrativos legalmente establecidos.
Igualmente alegó el recurrente que no se le permitió estar asistido de abogado durante la ‘Declaración sin Juramento’ que rindió ante el Órgano Contralor en fecha 25 de octubre de 2001. Al respecto advierte la Sala que no existe constancia en el expediente que la Administración hubiese negado al accionante estar asistido de abogados. Aunado a lo anterior, el procedimiento de averiguación administrativa llevado a cabo por la Contraloría General de la República no exige la representación o asistencia legal de los administrados, siendo entonces potestativo de aquéllos acudir a profesionales del derecho que los asistan o representen ante la Administración en procedimientos de esta naturaleza, hecho que no consta en el expediente…” (Mayúscula de la cita).

En igual sentido, doctrinariamente también se ha hecho mención en relación a este asunto, señalándose lo siguiente:

“…Los interesados en un procedimiento administrativo pueden actuar personalmente o por medio de representantes y así lo admiten todas las leyes de procedimiento. Hay quien sostuvo en doctrina, apartándose de tal criterio general, que ´cuando se trate de derechos y situaciones de carácter personalísimo, como ocurre, por regla general, en los procedimientos disciplinarios contra los funcionarios públicos´, no habría posibilidad de actuar por medio de representantes. Pero estimamos que esta tesis es infundada. El carácter ´personalísimo´ de una cuestión es algo que, por lo que a la administración respecta, queda salvado con la obligación del interesado de presentarse a deponer cuando sea interrogado. Si él quiere actuar por medio de representantes, fuera de esas hipótesis, no hay razón alguna valedera para impedírselo. Sería por otra parte absurdo discutir la representación cuando el procedimiento es, como entre nosotros, eminentemente escrito; pues es obvio que da exactamente lo mismo que los escritos sean firmados por el interesado o por su representante. (…)
Hay en este punto una importante diferencia respecto del proceso civil, comercial, etc., en el que sólo pueden ser representantes quienes tienen el título de procurador o abogado y están inscriptos en la matrícula respectiva, demuestren el pago del bono respectivo, etc.
En el procedimiento administrativo, en cambio, la regla general es que puede ser representante cualquier sujeto de derecho con capacidad para ser parte. No es necesario que sea un profesional del derecho y puede ser cualquier persona física o jurídica, profesional o no…” (El Procedimiento Administrativo. Las Partes. GORDILLO, Agustín A., Tratado de Derecho Administrativo. Abril de 2006, Buenos Aires. Argentina). (Resaltado de la Corte)

De lo expuesto se desprende, que para hacerse con asistencia jurídica o representación de abogados, a fin de actuar o tramitar procedimientos ante los Entes y Órganos de la Administración Pública, sólo es necesario el aspecto volitivo del particular debido a que no existe una norma legal que obligue o impida tal circunstancia, haciéndola ampliamente facultativa, por lo que en el presente caso, no constituye un elemento en desmedro de los derechos a la defensa y al debido proceso y que se pueda asumir como una contravención de alguna norma imperativa del ordenamiento jurídico actualmente vigente en la República Bolivariana de Venezuela. Así se declara.

Con relación la denuncia sobre que la Administración habría incurrido en el vicio de falso supuesto de hecho, debe esta Corte indicar que el referido vicio se materializa no sólo cuando la Administración fundamenta su actuación en hechos que no ocurrieron, sino también cuando tales hechos existen, se encuentran demostrados en el expediente administrativo, pero son interpretados de manera errónea, produciéndose así un vicio en la causa del acto que acarrea consecuencialmente su nulidad.

En ese sentido, resulta necesario traer a colación la sentencia Nº 775 de fecha 23 de mayo de 2005, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, (caso: Multinacional de Seguros, C.A.), en relación con el vicio de falso supuesto, mediante la cual señaló lo siguiente:

“Ahora bien, en lo que respecta al vicio de falso supuesto alegado, observa esta Sala que en criterio sostenido de manera uniforme y reiterada, el prenombrado vicio se configura de dos maneras, a saber: a) Falso supuesto de hecho: cuando la Administración al dictar un acto fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión; y b) Falso supuesto de derecho: cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo, lo cual incide en la esfera de los derechos subjetivos de los administrados. (Vid. Entre otras, sentencia de esta Sala Nº 44, del 3 de febrero de 2004; caso Diómedes Potentini Millán)…”. (Destacado de esta Corte)

Siendo ello así, advierte esta Alzada, de la revisión exhaustiva de las actas que conforman el presente expediente, que riela al folio cinco (5) del expediente judicial, el libelo de la demanda interpuesto por la Representación Judicial de la ciudadana Sinay Natzareth Linares Díaz, en el cual expresa: “una vez concluida la exposición de la alumna (sic) segunda fase A/II LINARES DÍAZ SINAY NATSARETH ya identificado (sic) ordena retirarse del Salón de Honor y permite al Ciudadano TOMÁS ANTONIO PÉREZ, (…) Apoderado Judicial de la alumna (…), tomar la palabra; y en tal sentido expone: quiero que quede asentado en el Acta de este Consejo Disciplinario, que no se me dio el derecho a palabra en el Consejo; y que el Reglamento del mismo me da la facultad de intervenir…” (Mayúsculas, negrillas, subrayado de la cita y resaltado de esta Corte).

Con relación a lo expuesto ut supra, esta Corte estima pertinente destacar que el recurrente no ha desvirtuado ni contradicho lo alegado por el mismo en libelo de la demanda interpuesta, en consecuencia, deben tomarse como ciertas tal declaración.

Asimismo, el recurrente afirmó en el escrito contentivo de la fundamentación a la apelación que “Cuando el juzgador A quo, expresa que al abogado ‘sí le fue concedido dicho derecho, y de allí que tal denuncia resulte improcedente’, está asumiendo como cierto e inequívoco que tal hecho si ocurrió (…) tal sentencia recurrida, dio por probado un hecho que, ciertamente, tal como lo hemos evidenciado con nuestros documentos probatorios, no ocurrió…” (Negrillas de la cita y subrayado de esta Corte).

Visto lo anterior, se observa que los hechos imputados al recurrente, como son el haber tenido la oportunidad de ejercer el derecho de palabra, sí ocurrió; de manera que existen motivos suficientes para que esta Corte deseche la denuncia esgrimida por el recurrente. Así se decide.

En virtud de lo anterior, esta Corte evidencia que contrario a lo señalado por la Representación Judicial de la parte actora, no se desprende que el Juzgado Superior haya incurrido en violación alguna de derechos constitucionales. Así se decide.
Con base en lo antes expuesto, esta Corte declara SIN LUGAR el recurso el Apelación interpuesto por la parte actora y en consecuencia CONFIRMA el fallo proferido por el Juzgado Superior Quinto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 23 de abril de 2012. Así se decide.

VII
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 25 de abril de 2012, por el Abogado Tomás Pérez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana SINAY NATZARETH LINAREZ DÍAZ contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 23 de abril de 2012, que declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la Representación Judicial de la mencionada ciudadana contra la ESCUELA DE FORMACIÓN DE GUARDIAS NACIONALES CORONEL (F) MARTÍN BASTIDAS TORRES, DE LA FUERZA ARMADA NACIONAL BOLIVARIANA.

2. SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

3. CONFIRMA, la sentencia dictada en fecha 23 de abril de 2012, por el Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital.

Publíquese y regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Remítase al Juzgado de origen.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los _____________ ( ) días del mes de __________________de dos mil catorce (2014). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

La Juez Vicepresidente
En ejercicio de la Presidencia,


MARÍA EUGENIA MATA
Ponente
La Juez,


MARISOL MARÍN R.



La Juez Suplente,


MIRIAM E. BECERRA T.

El Secretario,


IVÁN HIDALGO
Exp. Nº AP42-R-2012-0000751
MEM/