TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE Nº AP42-Y-2014-000003

En fecha 16 de enero de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 12/2014 de fecha 9 de enero de 2014, emanado del Tribunal Superior Estadal Contencioso Administrativo del estado Aragua, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por el Abogado Argenís José González Suárez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nro. 68.490, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano JOSÉ ÁNGEL GONZÁLEZ ROMERO, titular de la cédula de identidad Nº 13.978.460, contra el INSTITUTO NACIONAL DE SALUD Y AGRICULTURA INTEGRAL (INSAI).

Dicha remisión se efectuó en virtud de la consulta obligatoria establecida en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, de la sentencia definitiva dictada por el referido Juzgado Superior en fecha 29 de octubre de 2013, mediante la cual se declaró Parcialmente Con Lugar la querella interpuesta.

En fecha 17 de enero de 2014, se dio cuenta a la Corte y por auto de la misma fecha, se designó Ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA y se ordenó pasar el expediente, a los fines de que se dicte sentencia.

En la misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.

Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto planteado, previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

En fecha 16 de octubre de 2012, el Abogado Argenis José González Suárez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano José Ángel González Romero, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con medida de suspensión de efectos contra el Instituto Nacional de Salud y Agricultura Integral (INSAI), con fundamento en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Indicó, que “JOSÉ ÁNGEL GONZÁLEZ ROMERO, ingresó al Instituto Nacional de Salud Agrícola Integral el 11 de mayo de 2009, el 2 de junio de 2009 fue nombrado Director de la Oficina de Tecnología de la Información, según consta en Gaceta Oficial Nº 39.191, de fecha dos (2) de junio de 2009 (…). Con fecha 21 de mayo de 2010 formaliza inscripción por ante la oficina de recursos humanos para optar en el concurso público al cargo de T.II (…), y procurar ingresar con carácter fijo a la institución; y el 15 de diciembre de 2011 recibió la notificación Nº P-0037 en la cual le informa la Presidente del Instituto que aprobó el periodo de prueba y a partir de ese momento pasaba a ser personal fijo del Instituto Nacional de Salud Agrícola Integral, con el cargo de Analista de Soporte Técnico (T.II)…” (Negrillas y mayúsculas de la cita).

Adujo, que “…el 27 de enero de 2012 nombran a un nuevo Presidente de la Institución, el cual, como es lógico, trajo a su personal de confianza, y en el mes de marzo de 2012 mi representado fue trasladado al centro de guiado animal y vegetal ubicado en los Teques, estado Miranda, donde estuvo trabajando hasta el 25 de julio de 2012, día el cual fue llamado a la ciudad de Maracay, estado Aragua, por el director de la Oficina de Recursos Humanos, FELIX MARTÍN GARCÍA MATA, oportunidad le hizo entrega de la notificación de la decisión de haber sido removido del cargo y retirado de la Institución…” (Negrillas y mayúsculas de la cita).

Solicitó, medida cautelar de suspensión de efectos en virtud de lo previsto “El artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa sin duda alguna le otorga amplios poderes cautelares al Juez con competencia en lo contencioso funcionarial, cuando establece que la autoridad judicial que conozca de la acción tiene la potestad para dictar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, así como para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso…”.

Expuso, que ejerce“…el presente recurso contencioso administrativo funcionarial en virtud de la violación de los derechos constitucionales de mi representado al ser destituido administrativamente del cargo que desempeñaba con prescindencia del respeto al debido proceso y la derecho a la defensa, y ante la violación al derecho constitucional al trabajo…”.

Manifestó, que “…en cuanto a los requisitos de procedencia de las medidas cautelares de amparo constitucional, una vez revisadas las causales de inadmisiblidad previstas en el artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparos Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, es menester analizar de seguido el requisito del fomus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante. En este sentido, ciudadano Juez, como se puede apreciar, y conforme a lo planteado y acreditado en el Recurso que a través de este escrito se ejerce, están llenos completamente estos presupuestos que configuran el principio del fumus boni iuris…” (Negrillas de la cita).

Indicó, que “En cuanto al periculum in mora, el máximo Tribunal de la República ha reiterado que en estos casos es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación. Al respecto, (…) también en la presente acción se cumple plenamente con este presupuesto, pues no sólo existe la presunción grave de violación de un derecho constitucional como es el derecho al trabajo de mi representado, sino que la violación ha sido materializada a través del acto administrativo contra el cual se recurre, y que mientras dicho acto administrativo continúe vigente en el tiempo, entonces se continuará causando la afectación de los derechos que se denuncian…” (Negrillas de la cita).

Expresó, que “…están dadas las condiciones para admitir y acordar la medida cautelar solicitada, toda vez que, de no suspenderse los efectos del acto administrativo accionado mientras el presente juicio es tramitado, ello constituiría una violación continua en el tiempo que puede tornarse irreparable, constituyéndose en una negación y en otra agresión a las garantías consagradas en los artículos 2, 5 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; normas todas estas de eminente orden público…”.

Finalmente, solicitó “…la nulidad del acto administrativo contenido en la NOTIFICACIÓN DRRHH-1771/12 de fecha 19 de julio de 2012, dictado por el Presidente del Instituto Nacional de Salud Agrícola Integral, (…) se ordene a esta autoridad la reincorporación del ciudadano JOSÉ ÁNGEL GONZÁLEZ ROMERO, (…) en el cargo que venía ostentando para el momento de la decisión cuya nulidad se pide, así como el reconocimiento y pago de los salarios y demás beneficios socioeconómicos dejados de percibir hasta la fecha de su reincorporación, y la indexación correspondiente estimada a partir del momento de la admisibilidad de la presente querella, y para lo cual se solicita al Tribunal ordenar cuando corresponda la experticia complementaria del fallo…” (Negrillas y mayúsculas de la cita).

Que, “…mientras el presente recurso contencioso administrativo funcionarial es tramitado, se decrete medida constitucional cautelar, y en consecuencia, se suspendan los efectos del Acto Administrativo denominado NOTIFICACIÓN DRRHH-1771/12 de fecha 19 de julio de 2012, dictado por el Presidente del Instituto Nacional de Salud Agrícola Integral…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

II
DE LA SENTENCIA CONSULTADA

En sentencia de fecha 29 de octubre de 2013, el Tribunal Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con base en las siguientes consideraciones:

“Vista así las cosas, estima necesario este Tribunal Superior Estadal realizar algunas precisiones sobre la situación jurídica del Ciudadano JOSÉ ÁNGEL GONZÁLEZ ROMERO, supra identificado, con fundamento en la normativa de rango constitucional y legal y los criterios jurisprudenciales que rigen la materia planteada en autos.
Al efecto, observa esta Juzgadora que el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, estatuye lo que sigue:

(…)

De lo anterior, se tiene, que en la Administración Pública se consideran funcionarios de carrera aquellos que habiendo: i) ganado el concurso público, ii) superado el período de prueba y iii) en virtud de nombramiento, presten servicios de forma remunerada y con carácter permanente; en consecuencia, gozan de estabilidad en el desempeño de sus funciones, pudiendo ser retirados del servicio únicamente por las causales establecidas de manera específica en el ordenamiento jurídico, debiendo para ello, en algunos casos, instruir previamente un procedimiento administrativo donde se garantice el derecho a la defensa y al debido proceso del funcionario y determinar su incursión en alguna de las causales de destitución que disponga la ley (vid., entre otras, TSJ/SPA. Sentencia Nº 00153 del 11 de febrero de 2010).
Teniendo en cuenta lo anterior, el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone a texto expreso que:

(…)

Es decir, que la Carta Magna contempla como una exigencia de rango constitucional para el ingreso a la función pública la presentación y aprobación por parte del aspirante del correspondiente concurso público, de manera que, no cabe duda que con la entrada en vigor del nuevo orden constitucional, el ingreso a la función pública se encuentra condicionado al cumplimiento ineludible de tal formalidad.
Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante Sentencia Nº 2.149 del 14 de noviembre de 2007, Caso: Defensoría del Pueblo, señaló:

(…)

En ese orden de ideas, resulta oportuno traer a colación el contenido del artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual prevé:
(…)

Acerca de la norma citada y la figura del concurso público, se pronunció la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo por Sentencia Nº 2006-3103 dictada el 22 de noviembre de 2006, caso: Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en el sentido siguiente:
(…)

En consonancia con lo anterior desarrollado, el artículo 43 eiusdem, dispone que aquellas personas que ingresen por concurso a la función pública deberán someterse a un período de prueba que no podrá exceder de tres (3) meses, pudiendo la misma Administración, dentro del ámbito de su competencia, fijar un período de prueba menor, para que los nuevos aspirantes sean evaluados por la Institución (vid., en tal sentido, CSCA. Sentencia Nº 2008-00846 dictada el 21 de mayo de 2008).

Así, es de advertir por Juzgadora que la razón del plazo de prueba radica en la necesidad de comprobar si el funcionario posee efectivamente la idoneidad indispensable para el ejercicio de las funciones que tendrá a su cargo (cfr., SAYAGUES LASO, Enrique. `Tratado de Derecho Administrativo´, Editorial Martín Biachi Altuna. Uruguay-Montevideo-1986, pág. 295).

Finalmente, en lo que concierne a la designación o nombramiento para ocupar un cargo público, estima pertinente este Juzgado Superior citar la Sentencia Nº 00153 de fecha 11 de febrero de 2010, dictada por la Sala Político-Administrativa del Máximo Tribunal de la República, por la cual determinó:

(…)

Sobre la base de lo precedentemente argüido, quien juzga debe concluir que el ingreso a la Administración Pública bien que sea Nacional, Estadal o Municipal (Centralizada o Descentralizada), sin que se atienda a las disposiciones constitucionales y legales antes referidas, supone una lesión al derecho constitucional a la igualdad de acceso a los cargos públicos, que tiene todo ciudadano que cumpla los requisitos establecidos en la Ley para desempeñar determinado destino público. En efecto, al tratarse de un cargo que debe ser provisto mediante concurso, la designación efectuada sin que se lleve a cabo paso a paso dicho mecanismo de selección, constituye una franca discriminación para quienes, reuniendo las condiciones para desempeñar el cargo, no resulten favorecidos por la designación hecha en forma discrecional, y así se establece.

De tal modo, esto es, al establecerse que la única manera de ingreso a la Administración Pública, incluso antes de la vigencia de la Constitución de 1999, es mediante concurso público, debe necesariamente esta Juzgadora resaltar de la revisión de las actas que corren insertas en el expediente lo que sigue:

a) Copia de Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, Nº 39.191 de fecha 2 de junio de 2009, mediante la cual evidencia Providencia Administrativa de esa misma fecha, es designado el ciudadano José Ángel González Romero en el cargo de Director de la Oficina de Tecnología de la Información a partir del 01 de junio de 2009. (vid., folios 16 y 17)

b) Copia Certificada de Comunicación Nº P/0037 de fecha 15 de septiembre de 2011, suscrita por la Presidenta del Instituto Nacional de Salud Agrícola Integral (INSAI), y dirigida al hoy recurrente, debidamente recibida el 15/09/2011 (sic), mediante la cual el informa que ha sido seleccionado para ocupar el cargo de Analista de Soporte Técnico (T.II), después de haberse realizado el proceso de selección a través del Concurso Público (vid., folios 87), y es del tenor siguiente:

(…)

c) Copia Certificada de Comunicación Nº P/0037 de fecha 15 de Diciembre de 2011, suscrita por la Presidenta del Instituto Nacional de Salud Agrícola Integral (INSAI), y dirigida al hoy recurrente, debidamente recibida el 15/12/2011 (sic), mediante la cual informa que transcurrido el lapso previsto para el periodo de prueba de tres (03) (sic) meses de conformidad con el Articulo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ha sido ratificado (a) en el cargo, una vez superado el periodo de prueba, por lo tanto se oficializa su ingreso como funcionario (a) de carrera (vid., folios 88), y es del tenor siguiente:

(…)

Con fundamento en la relación de actas procesales descritas, se constata que en el caso sub examine el actor ingresó al Instituto Nacional de Salud Agrícola Integral (INSAI) en fecha 01 (sic) de junio de 2009, mediante designación al cargo de Director de la Oficina de Tecnología de la Información. Posteriormente, la Administración recurrida procedió mediante Comunicación Nº P/0037 de fecha 15 de Diciembre (sic) de 2011, a otorgarle al Ciudadano José Ángel González Romero, su nombramiento definitivo como funcionario público de carrera, en el cargo de Analista de Soporte Técnico (T.II), ello por haber superado con éxito el respectivo período de prueba. Así, se evidencia fehacientemente que el actor ingresó a la Administración querellada en primer término mediante designación al cargo de Director de la Oficina de Tecnología de la Información y luego, previo aprobación del concurso público, y mediante nombramiento definitivo es ratificado en el cargo de Analista de Soporte Técnico (T.II), cumpliendo los extremos necesarios a los fines de ser considerado como funcionario público de carrera, y en consecuencia gozar de estabilidad en el ejercicio del cargo desempeñado.

De manera que, al constatar esta Juzgadora que el querellante de autos, ingresó al Instituto Nacional de Salud Agrícola Integral (INSAI) previa aprobación de concurso público a la letra del artículo 146 del Texto Fundamental, en concordancia con el 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, resulta forzoso declarar que el Ciudadano José Ángel González Romero adquirió la condición de funcionario de carrera, resultando por tanto que gozaba del derecho a la estabilidad en el desempeño de sus funciones, lo cual se traduce en que sólo podía ser separado legítimamente de su cargo de cargo de Analista de Soporte Técnico (T.II), por las causas establecidas expresamente en la Ley como causales de retiro, ergo, si el mismo hubiera incurrido en alguna causal de destitución previo procedimiento disciplinario. Así se declara.

Así pues, este Tribunal Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo debe reiterar que el derecho a la defensa, constituye el pilar fundamental de nuestro sistema constitucional de derechos y garantías, el cual se manifiesta en el procedimiento administrativo cuando se garantiza el derecho a ser oído; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, para que el particular presente sus alegatos de defensa; el derecho a tener acceso al expediente, para que pueda examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo conforman, permitiéndole conocer el curso del mismo; el derecho de presentar pruebas, con la finalidad de desvirtuar los alegatos presentados en su contra por la Administración; y por último, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa, a objeto de ejercer ésta última frente a los actos dictados por la Administración (vid., TSJ/SPA, entre otras, Sentencia Nº 01486 del 8 de junio de 2006).

Además, ha precisado el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político-Administrativa que el debido proceso encuentra su manifestación en un grupo de garantías procesales, entre las cuales, destaca el acceso a la justicia, a los recursos legalmente establecidos; así como, el derecho a un tribunal competente y a la ejecución del procedimiento correspondiente (vid., Sentencia Nº 02126 dictada el día 27 de septiembre de 2006).

Dichos postulados se encuentran contenidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo aplicables a todas las actuaciones judiciales y administrativas.
Teniendo en cuenta lo anterior, y en razón de la trascendencia de la temática traída a colación a los autos, esta Sentenciadora debe establecer las siguientes consideraciones:

La autotutela administrativa, supone la facultad que tiene Administración Pública para revisar sus propios actos e incluso para revocarlos, lo cual puede hacer tanto la propia autoridad emisora del acto como el respectivo superior jerárquico. Así, resulta criterio reiterado del Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Político-Administrativa que:

(…)

La potestad de autotutela tiene por fundamento entonces, permitir a la Administración, en aras del interés general, realizar determinados actos encaminados a satisfacer a aquél interés sin sujeción a ningún otro órgano. Así, esta capacidad de la Administración Pública le permite crear derechos en un caso concreto, producir actos jurídicos de efectos particulares, que se presumen válidos y legítimos por el sólo hecho de la cualidad jurídica que le reconoce el ordenamiento jurídico-administrativo, sin que para ello deba acudir ante los órganos jurisdiccionales, de manera que su actuación por sí sola puede crear, constituir o modificar situaciones jurídicas determinadas, en los casos en que tales actividades se produzcan en defensa y protección de los derechos y bienes que le competan, es decir, aquellos que abrigan el interés general.

(…)

La potestad revocatoria, específicamente, está prevista en los artículos 82 y 83 Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que a la letra señalan:

(…)

Al interpretar las precedentes normas, se ha sostenido que la Administración Pública, en ejercicio de su potestad de autotutela, puede de oficio o a instancia de parte, modificar o revocar en todo o parcialmente los actos dictados por ella, resultando la extinción del acto en vía administrativa, mediante otro acto administrativo. Asimismo, se ha interpretado que la Administración también `en cualquier momento´, de oficio o a instancia de parte, puede reconocer la nulidad absoluta de los actos dictados por ella, siempre que se detecten en los mismos algunos de los vicios de esta naturaleza, taxativamente previstos en el artículo 19 eiusdem.

En este orden de ideas, la jurisprudencia ha sostenido que el fundamento de estas facultades que posee la Administración obedecen `a razones de legitimidad cuando el acto adolece de algún vicio o defecto que le impide tener plena validez y eficacia, y a razones de oportunidad cuando se trata de actos regulares, ya que es lógico y conveniente que la Administración pueda amoldar su actividad a las transformaciones y mutaciones de la realidad, adoptando en un determinado momento las medidas que estime más apropiadas para el interés público´ (vid., TSJ.SPA. Sentencia Nº 01963 del 2 de agosto de 2006, caso: CONSORCIO DRAVICA vs. FISCO NACIONAL).

No obstante lo anterior, este Juzgado Superior debe destacar que esa potestad de revocar sus propios actos encuentra limitaciones cuando se trata de actos administrativos de efectos particulares que hayan causado derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos; en razón de ello, queda expresamente prohibida por el Legislador la revocatoria de actos administrativos que creen derechos subjetivos. En este sentido, el numeral 2 del artículo 19 de la referida Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, sanciona con la nulidad absoluta los actos `que resuelvan un caso precedentemente decidido con carácter de definitivo y que haya creado derechos particulares, salvo autorización expresa de la ley´.

De lo antes expuesto, se infiere conforme lo ha interpretado la jurisprudencia del Máximo Tribunal de la República, la inmutabilidad de los actos administrativos que originen derechos a favor de los particulares, cuando han quedado firmes; y la imprescriptibilidad de la declaratoria, por la Administración (de oficio o a instancia de parte) de los actos dictados por ella, siempre que los mismos conlleven vicios de nulidad absoluta, y aunque el administrado desprenda de ellos, erróneamente, derechos subjetivos, ya que mal puede sostenerse que un acto nulo sea, a su vez, declarativo de derechos.

(…)

Es por ello que, en dicho procedimiento, como resulta lógico interpretar, debe ser llamado el administrado que ha sido beneficiado por dicho acto, permitiéndosele así exponer sus alegatos y elementos de los cuales disponga con el propósito de desvirtuar la aducida existencia de un vicio susceptible de provocar la nulidad absoluta del acto administrativo.

En efecto, a mayor abundamiento resulta necesario exponer de manera textual la posición sostenida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que sobre el punto tratado ha manifestado que:

(…)

Al respecto, la Sala Político-Administrativa del Alto Tribunal de la República mediante Sentencia Nº 00881 de fecha 6 de junio de 2007, caso: Cervecería Polar del Lago C.A vs. Ministerio del Trabajo, indicó lo siguiente:
(…)

Por otra parte, estima necesario esta Sentenciadora citar lo señalado por la mencionada Sala en relación a la seguridad jurídica, siendo que dicho postulado ha de ser entendido como la certeza sobre el ordenamiento jurídico aplicable y los intereses jurídicamente tutelados, como la expectativa razonablemente fundada del ciudadano en cuál ha de ser la actuación de la Administración a través de la aplicación del Derecho (vid., Sentencia Nº 00570 del 10 de marzo de 2005).

Otro de los principios que rigen la actividad administrativa es el principio de confianza legítima, estrechamente vinculado con el anterior, el cual se refiere a la concreta manifestación del principio de buena fe en el ámbito de la actividad administrativa y cuya finalidad es el otorgamiento a los particulares de garantía de certidumbre en sus relaciones jurídico-administrativas (vid. TSJ.SPA. Sentencia Nº 01171 dictada el día 4 de julio de 2007).
Asimismo, se ha manifestado en cuanto al principio de la confianza legítima (vid., TSJ.SPA. Sentencia Nº 00213 del 18 de febrero de 2009) que éste constituye la base de los vínculos que existe entre el Poder Público y los ciudadanos, cuando a través de su conducta, revelada en sus declaraciones, actos y doctrina consolidada, se pone de manifiesto una línea de actuación que la comunidad o sujetos específicos de ella esperan se mantenga. Este principio alude así a la situación de un sujeto dotado de una expectativa justificada de obtener una decisión favorable a sus intereses.

En tal sentido, el artículo 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos `…es considerado como uno de los ejemplos más significativos en la legislación venezolana, del principio de la confianza legítima, con base en el cual, las actuaciones reiteradas de un sujeto frente a otro, en este caso de la Administración Pública, hacen nacer expectativas jurídicas que han de ser apreciadas por el juez y justamente, los criterios administrativos, si bien pueden ser cambiados, son idóneos para crear tales expectativas´ (vid., Sentencias Nros. 00514 del 3 de abril de 2001 y 00213 del 18 de febrero de 2009 dictadas por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).
Ahondando en lo expuesto, por Sentencia Nº 01982 publicada en fecha 5 de diciembre de 2007, caso: Corp Banca, C.A. Banco Universal vs. Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), la Sala Político-Administrativa precisó:
(…)
Tales interpretaciones, cónsonas con la declaración contenida en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, conforme al cual el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas, para lo cual debe asegurarse el libre ejercicio del derecho a la defensa de los interesados, ha sido puesta de manifiesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, resaltando -como antes se estableció- que en los casos en que el acto administrativo en apariencia haya creado derechos o intereses, se requerirá de un procedimiento con audiencia del interesado cuyo derecho se vería afectado como consecuencia de la nulidad que sea declarada.

(…)

Dentro esta perspectiva, del estudio de las actas que conforman el expediente administrativo, esta Juzgadora observa lo siguiente:
a) Copia Certificada de Comunicación Nº P/0037 de fecha 15 de septiembre de 2011, suscrita por la Presidenta del Instituto Nacional de Salud Agrícola Integral (INSAI), y dirigida al hoy recurrente, debidamente recibida el 15/09/2011 (sic), mediante la cual el informa que ha sido seleccionado para ocupar el cargo de Analista de Soporte Técnico (T.II), después de haberse realizado el proceso de selección a través del Concurso Público (vid., folios 87), y es del tenor siguiente:

(…)

b) Copia Certificada de Comunicación Nº P/0037 de fecha 15 de Diciembre de 2011, suscrita por la Presidenta del Instituto Nacional de Salud Agrícola Integral (INSAI), y dirigida al hoy recurrente, debidamente recibida el 15/12/2011 (sic), mediante la cual informa que transcurrido el lapso previsto para el periodo de prueba de tres (03) (sic) meses de conformidad con el Articulo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ha sido ratificado (a) en el cargo, una vez superado el periodo de prueba, por lo tanto se oficializa su ingreso como funcionario (a) de carrera (vid., folios 88), y es del tenor siguiente:

(…)

c) Notificación Nº DRRHH-1771/12 de fecha 19 de julio de 2012, corriente desde el folio ciento y uno (101) al ciento tres (103) del expediente, suscrita por el Director de la Oficina de Recursos Humanos del INSTITUTO NACIONAL DE SALUD AGRÍCOLA INTEGRAL, dirigida al ciudadano José Ángel González Romero, plenamente identificado en autos, de cuyo texto puede leerse:

(…)

Con fundamento en lo antes expuesto, en el caso bajo examen, reitera esta Sentenciadora que la Administración procedió mediante Comunicación Nº P/0037 de fecha 15 de Diciembre (sic) de 2011, a otorgarle al Ciudadano José Ángel González Romero, su nombramiento definitivo como funcionario público de carrera en el cargo de Analista de Soporte Técnico (T.II), ello por haber superado con éxito el respectivo período de prueba.

Posteriormente, el Director de la Oficina de Recursos Humanos del INSTITUTO NACIONAL DE SALUD AGRÍCOLA INTEGRAL, mediante la Notificación Nº DRRHH-1771/12 de fecha 19 de julio de 2012, declaró Nulo el Concurso Público a través del cual el actor fue seleccionado para ocupar el cargo de Analista de Soporte Técnico (T.II).

Razón por la cual, la Administración querellada procedió a retirar al querellante de autos, en los términos antes expresados.
Entonces, debe destacar este Tribunal que la anulación como la declaración-administrativa o judicial- de la invalidez de un acto, si se reconoce que ese acto es contrario a Derecho, resultando lógico que se eliminen del orden jurídico todos los efectos que haya podido producir; pues, se trata de efectos que por definición son antijurídicos, lo que llevaría a la conclusión de que, con independencia de si el acto es nulo o anulable, la declaración de invalidez debe tener, con carácter general, efectos retroactivos y tratándose simplemente de la desaparición de una norma jurídica, su efecto tanto inmediato como automático, consistiría en dejar sin cobertura los actos administrativos de aplicación individual (cfr., MARGARITA BELADIEZ ROJO, monográfica titulada `Validez y Eficacia de los Actos Administrativos´, Madrid: Marcial Pons, Ediciones Jurídicas, C.A., 1994. p. 323 y ss).

Sin embargo, también puede suceder que la propia autoridad que resuelve de la nulidad de un acto administrativo (ya sea administrativa o judicial) aprecie la existencia de circunstancias concretas que, por imperativo de alguno de los principios jurídicos que forman parte del ordenamiento, le obliguen a limitar la eficacia retroactiva propia de la anulación del reglamento. Este análisis lleva a esta Instancia Jurisdiccional a precisar, como lo hace Beladiez Rojo (pág. 334) que en aquellos casos en los que excepcionalmente la anulación del acto no tenga eficacia retroactiva, la misma no va a tener incidencia alguna en los actos dictados en su ejecución. Esto es que, los actos dictados en aplicación de otro acto que ha sido anulado se conservarán siempre que éstos sean válidos, lo que puede suceder si la norma en virtud de la cual han sido dictados fue declarada inválida con efectos ex nunc, pues en este caso los efectos producidos con anterioridad a la anulación se consideran válidos.

Realizadas las anteriores precisiones, aprecia quien decide que en el caso de autos la Administración querellada pretende establecer a través del acto administrativo impugnado, la nulidad del concurso público a través del cual el actor fue seleccionado para ocupar el cargo de Analista de Soporte Técnico (T.II); Que no existe evaluación por parte del Director de la Oficina de Tecnologías de la Información Sede Central, para superar el periodo de prueba, ya que en el precitado periodo el actor se desempeñaba como Director de la Oficina de Tecnologías de la Información sede central, de acuerdo a lo establecido en la Gaceta Oficial Nº 69.458, de fecha Martes 2 de Junio (sic) de 2009; Que el Manual de Perfil de Cargos, establece que para optar al cargo de Técnico II, el aspirante debe ser Técnico Superior en Informática con una experiencia comprobada de 5 a 7 años, y en el caso planteado cuenta con una instrucción de Bachiller, y por tanto, desvirtuar su condición de funcionario público de carrera, cuando no se desprende a las actas procesales la sustanciación de procedimiento administrativo alguno donde se verificare las presuntas irregularidades presentadas en el referido concurso público de oposición, resolviendo la nulidad de las Comunicaciones a través de las cuales se efectuó su nombramiento provisional y superado el período de prueba, su nombramiento definitivo como funcionario público de carrera en el cargo de Analista de Soporte Técnico (T.II).

En este sentido, no se evidencia a los autos, actuación alguna de la que se desprenda en primer término que el ciudadano José Ángel González Romero no haya efectuado el concurso público de oposición, y en segundo término, que la administración mediante el trámite de un procedimiento previo, haya declarado la nulidad del concurso público de oposición que dio ganador al recurrente, ni de las Comunicaciones a través de las cuales se efectuó su nombramiento provisional y superado el período de prueba, su nombramiento definitivo como funcionario público de carrera en el cargo de Analista de Soporte Técnico (T.II).

De tal manera, esta Juzgadora debe indicar que no puede la Administración bajo el ejercicio de su potestad de autotutela declarar la nulidad del concurso público de oposición que dio ganador al Ciudadano José Ángel González Romero, ni de las Comunicaciones por las que se le otorgó el nombramiento provisional y su nombramiento definitivo como funcionario público de carrera, sin iniciar y tramitar un procedimiento previo, pues, lo contrario supone sin duda un menoscabo al derecho del querellante de obtener la condición de funcionario público de carrera dentro de la Administración Pública, violentando sin duda el debido proceso y derecho a la defensa contenido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y el 138 del Texto Constitucional.

Es decir, que cuando el Director de la Oficina de Recursos Humanos del Instituto Nacional de Salud Agrícola Integral (INSAI), en fecha 19 de julio de 2012, mediante Notificación Nº DRRHH-1771/12 procede al `retiro´ del Ciudadano José Ángel González Romero del cargo de carrera ostentado por éste, sin declarar previamente la nulidad del concurso público de oposición por el cual a éste se le dio como ganador, así como de las comunicaciones mediante las cuales se le otorgan sus respectivos nombramientos, sin iniciar y tramitar un procedimiento previo, violentó sin duda el debido proceso y derecho a la defensa contenido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y el 138 del Texto Constitucional, y así se decide.

En este sentido, debe este Tribunal Superior Estadal reiterar que tal como fuere explanado anteriormente, el ingreso a la Administración Pública, sin que se atiendan a las disposiciones constitucionales y legales, es lesivo al derecho constitucional a la igualdad de acceso a los cargos públicos, que tiene todo ciudadano que cumpla los requisitos establecidos en la ley para desempeñar determinado destino público. No obstante, en el presente caso, es menester estimar que el nombramiento definitivo como funcionario público de carrera otorgado al ciudadano José Ángel González Romero mediante Comunicación Nº P/0037 de fecha 15 de Diciembre (sic) de 2011, que corre inserto al expediente judicial, originó derechos subjetivos e intereses legítimos, personales y directos en el querellante de autos, al haber sido ganador del concurso público convocado por la parte recurrida y al haber superado el período de prueba en el cargo de Analista de Soporte Técnico (T.II), creando en consecuencia, una expectativa plausible de que el nombramiento otorgado y el procedimiento seguido por la Administración en aquella oportunidad se encontraba revestido de legalidad, y así también se decide.

Ello así, insiste quien juzga que el acto administrativo contenido en la Notificación Nº DRRHH-1771/12 de fecha 19 de julio de 2012, no estuvo ajustada a derecho, en tanto, violentó el debido proceso y derecho a la defensa y el derecho a la estabilidad del querellante, al no evidenciarse a los autos, la ilegalidad e inconstitucionalidad del concurso público de oposición del cual resultó ganador el ciudadano José Ángel González Romero, y mucho menos de sus posteriores nombramientos efectuados, más aún cuando para ello la Administración querellada estaba en la obligación de iniciar un procedimiento a los fines de constatar la verdadera existencia de algún vicio, el cual, además, no puede tratarse de una causal de anulabilidad, sino que, por el contrario, ha de ser una auténtica causal que provoque la nulidad radical del mismo, es decir, que el vicio en concreto se circunscriba a alguna de las causales taxativas previstas en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo; circunstancia que no se verificó en el caso bajo análisis, y así se establece.

Visto todo lo anterior, al evidenciarse la violación del debido proceso y derecho a la defensa del recurrente, es por lo que, resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional DECLARAR LA NULIDAD INSUBSANABLE del acto administrativo contenido en la Notificación Nº DRRHH-1771/12 de fecha 19 de julio de 2012, suscrita por el Director de la Oficina de Recursos Humanos del INSTITUTO NACIONAL DE SALUD AGRÍCOLA INTEGRAL, la cual le es notificada en fecha 27 de julio de 2012, y mediante la cual resuelve la Remoción y Retiro del ciudadano José Ángel González Romero del cargo de Analista de Soporte Técnico (T.II). En consecuencia, SE ORDENA su reincorporación al cargo que venía desempeñando, o a otro de igual o superior jerarquía con el consecuente pago de los salarios dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, con las variaciones salariales que se hubieren experimentado en el tiempo, salvo aquellos que requieran la prestación efectiva del servicio, para lo cual se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide.
- DE `TODOS LOS BENEFICIOS SOCIOECONÓMICOS DEJADOS DE PERCIBIR´.
Así, destaca quien decide la obligación de la parte recurrente de exponer de manera clara y comprobable los alegatos en los cuales sustenta su petitorio.
De otra parte, es menester observar la doctrina pacífica en el proceso dispositivo, que las partes tienen la carga de la prueba de los hechos que la favorecen, de allí que el principio de la distribución entre las partes de la prueba se reduce a la fórmula: `las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho´.
En este orden de ideas, el Código de Procedimiento Civil distribuye las pruebas entre las partes como una carga procesal cuya intensidad depende del respectivo interés, vale decir, si al actor le interesa el triunfo de su pretensión deberá probar los hechos que le sirven de fundamento y si al demandado le interesa destruirlos, tendrá que reducir con su actividad directa en el proceso, el alcance de la pretensión debiendo probar el hecho que la extingue, que la modifique o que impida su existencia jurídica, es decir, plantea la distribución de la carga de la prueba entre las partes, propia del proceso dispositivo, en el cual el Juez tiene la obligación de decidir conforme a lo alegado y probado por las partes, sin poder sacar elementos de convicción fuera de los autos, ni suplir excepciones ni argumentos de hecho no alegados ni probados, así lo ha dejado claro la doctrina patria.
En relación a lo anterior, el autor Arístides Rengel Romberg en su obra `Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano según el nuevo Código de 1987´, tomo I Teoría General del Proceso, Editorial Arte, Caracas, 1992, se pronuncia sobre la materia en los siguientes términos:

(…)

La Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia se ha pronunciado previamente en este sentido (ver sentencia Nº 0555 de fecha 15 de junio de 2010, donde ratifica los criterios expuestos en sentencias Nº 02926 y 02696 del 20-12-2006 y 29-11-2006 respectivamente), las cuales establecen:

(…)

Para mayor abundamiento, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 389 de fecha 30 de noviembre de 2000, señaló:

(…)

Como corolario de lo anteriormente expuesto, se evidencia de actas que la parte querellante, no realizo intento alguno de demostrar la veracidad de parte de su pretensión, pues teniendo la carga de probar la procedencia de los `beneficios socioeconómicos dejados de percibir´, sólo se limitó a solicitar los `beneficios socioeconómicos dejados de percibir´, sin siquiera la realizar actividad probatoria tendente a demostrar la veracidad de sus dichos.

En este sentido, observa quien decide que las reglas sobre la carga de la prueba se encuentran establecidas en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, que ciertamente establece lo siguiente:
(…)

En la disposición transcrita se consagra la carga de las partes de probar sus respectivas afirmaciones de hecho.

(…)

Así mismo, de la revisión efectuada a las actas procesales, este tribunal advierte que el querellante de autos, no presentó en el transcurso de la presente causa actuación alguna tendente a demostrar tal pretensión; siendo fundamental ello, a los fines de demostrar y comprobar en esta instancia judicial, la procedencia de la reclamación planteada en el libelo.

De igual modo, -se reitera que- el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil aplicable en este procedimiento de manera supletoria conforme al artículo 111 de la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé que:

(…)

Del mismo modo, este Tribunal estima útil transcribir la norma que exige la precisión de las pretensiones pecuniarias en el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, cual es el artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuyo tenor expresa:

(…)

De tal manera, puede concluir este tribunal superior que la parte recurrente no logró demostrar la procedencia de los `beneficios socioeconómicos dejados de percibir´. Por consiguiente, resulta forzoso para este órgano jurisdiccional, desestimar por IMPROCEDENTE la solicitud de `beneficios socioeconómicos dejados de percibir´, toda vez que la parte querellante no demostró la veracidad de sus dichos, incumpliendo con la obligación probatoria a que se contrae el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, pues –se insiste- teniendo la carga de probar sus afirmaciones traídas a la causa, se limitó única y exclusivamente a solicitar los `beneficios socioeconómicos dejados de percibir´, no cumpliendo además, con la carga probatoria que pesaba sobre el; resultando imposible para quien decide determinar de manera fehaciente y verdadera la existencia de algún otro beneficio por cancelar, al no haberse cumplido con la exigencia prevista en el artículo 95 numeral 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

- DE LA INDEXACIÓN:
En cuanto a la solicitud de corrección monetaria o indexación de los montos otorgados en indemnización, resulta pertinente traer a colación Sentencia Número 2002-2577 de fecha 25 de septiembre de 2002 caso: Rafael Briceño, emanada de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo la cual señalo:

(…)

De lo anterior se evidencia que la figura de indexación resulta inaplicable al presente caso por ser criterio reiterado de la jurisdicción Contencioso Administrativo en virtud que en múltiples casos se ha negado la indexación por cuanto la misma debe estar legalmente establecida, es decir, que exista un dispositivo legal que ordene la corrección monetaria, (Vid. Sentencia Número 2008-1049, de fecha 11 de junio de 2008, caso: Arfilio Mantilla contra el Ministerio del Poder Popular para las Finanzas).- Así se declara.

Vista la anterior declaratoria de ilegalidad del acto administrativo de efectos particulares contenido en la Notificación Nº DRRHH-1771/12 de fecha 19 de julio de 2012, suscrita por el Director de la Oficina de Recursos Humanos del INSTITUTO NACIONAL DE SALUD AGRÍCOLA INTEGRAL, la cual le es notificada en fecha 27 de julio de 2012, y mediante la cual resuelve la Remoción y Retiro del ciudadano José Ángel González Romero del cargo de Analista de Soporte Técnico (T.II); resulta inoficioso para este Órgano Jurisdiccional entrar a conocer en la motiva de esta sentencia, los restantes vicios denunciados por el actor. En consecuencia, debe forzosamente declarar PARCIALMENTE CON LUGAR, la presente querella funcionarial. Así se decide

VI
DECISIÓN

Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este TRIBUNAL SUPERIOR ESTADAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve declarar:

PRIMERO: SU COMPETENCIA para conocer y decidir el presente RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL DE NULIDAD (REMOCION Y RETIRO), interpuesto por el Abogado en ejercicio ARGENIS JOSE GONZÁLEZ SUÁREZ, Inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 68.490, en su carácter de Apoderado Judicial del Ciudadano JOSE ANGEL GONZALEZ ROMERO, titular de la cédula de identidad Nº V-13.978.460, contra el acto administrativo contenido en la Notificación Nº DRRHH-1771/12 de fecha 19 de julio de 2012, suscrita por el Director de la Oficina de Recursos Humanos del INSTITUTO NACIONAL DE SALUD AGRÍCOLA INTEGRAL (INSAI).

SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL DE NULIDAD (REMOCIÓN Y RETIRO), interpuesto por el Abogado en ejercicio ARGENIS JOSE GONZÁLEZ SUÁREZ, Inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 68.490, en su carácter de Apoderado Judicial del Ciudadano JOSE ÁNGEL GONZÁLEZ ROMERO, titular de la cédula de identidad Nº V-13.978.460, contra el acto administrativo contenido en la Notificación Nº DRRHH-1771/12 de fecha 19 de julio de 2012, suscrita por el Director de la Oficina de Recursos Humanos del INSTITUTO NACIONAL DE SALUD AGRÍCOLA INTEGRAL (INSAI). En consecuencia declara:

2.1.- LA NULIDAD ABSOLUTA E INSUBSANABLE del acto administrativo de efectos particulares contenido en la Notificación Nº DRRHH-1771/12 de fecha 19 de julio de 2012, suscrita por el Director de la Oficina de Recursos Humanos del INSTITUTO NACIONAL DE SALUD AGRÍCOLA INTEGRAL, la cual le es notificada en fecha 27 de julio de 2012, y mediante la cual resuelve la Remoción y Retiro del ciudadano José Ángel González Romero del cargo de Analista de Soporte Técnico (T.II).

2.2.- ORDENA la reincorporación de ciudadano José Ángel González Romero al cargo de Analista de Soporte Técnico (T.II), que venía desempeñando, o a otro de igual o superior jerarquía con el consecuente pago de los salarios dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, con las variaciones salariales que se hubieren experimentado en el tiempo, salvo aquellos que requieran la prestación efectiva del servicio, para lo cual se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

2.3.- IMPROCEDENTE el pago de los `beneficios socioeconómicos dejados de percibir´, conforme a lo dispuesto en la parte motiva del presente fallo.

2.4.- IMPROCEDENTE la solicitud de corrección monetaria o indexación efectuada por el actor, conforme a lo dispuesto en la parte motiva del presente fallo.

TERCERO: Por cuanto la presente decisión se dicta dentro del lapso de Ley, resulta inoficioso practicar la notificación de las partes. En acatamiento a lo previsto en el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, notifíquese mediante Oficio el contenido del presente fallo al ciudadano (a) Procurador (a) General de la República, remitiéndole anexo copia certificada del presente fallo. Líbrese Oficio…” (Mayúsculas, negrillas y subrayado de la cita).

III
DE LA COMPETENCIA

Previo a cualquier pronunciamiento, debe precisar esta instancia que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo en materia de función pública, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, siendo ello así, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer en segunda instancia de la presente causa.

Ello así, debe esta Corte hacer referencia a lo establecido en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela, de la cual se colige que el Legislador estableció una prerrogativa procesal a favor de la República, en los casos de sentencias que resulten contrarias a la pretensión, excepción o defensa que sostiene dentro del proceso judicial la República, consistiendo dicha prerrogativa en que el fallo dictado en el asunto respectivo, deberá obligatoriamente ser consultado ante el Tribunal Superior inmediato.

Asimismo, los artículos 101 y 98 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública, prevén:

“Artículo 101. Los institutos autónomos se regularán conforme a las disposiciones previstas en la presente sección, y todas aquellas normas que les sean aplicables a los institutos públicos.”

“Artículo 98. Los institutos públicos gozarán de los privilegios y prerrogativas que la ley acuerde a la República, los estados, los distritos metropolitanos o los municipios.”

En consecuencia, siendo que en la presente causa la parte querellada es el Instituto Nacional de Salud Agrícola Integral (INSAI), Instituto Autónomo el cual se configura sin duda alguna como un órgano descentralizado de la Administración Pública, resulta plenamente aplicable al presente caso la consulta contenida en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, concatenado con lo previsto en el artículo 98 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública es esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, y visto que el Tribunal Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, declaró Parcialmente Con Lugar la querella funcionarial interpuesta, siendo ello contrario a las pretensiones de la República, siendo ello así, pasa esta Corte a pronunciarse sobre la consulta de Ley planteada.

En consecuencia, esta Corte resulta COMPETENTE para conocer de la consulta de Ley, por ser la Alzada natural del mencionado Juzgado, en virtud de lo establecido en el artículo 72 ejusdem, en concordancia con el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se declara.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada la competencia de esta Corte para conocer de la consulta de Ley, es necesario, antes de entrar a analizar el presente caso, profundizar acerca de la finalidad de dicha institución como prerrogativa procesal establecida en favor de la República, en los términos previstos en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República con incidencia en todas aquellas sentencias que resulten contrarias a la pretensión, excepción o defensa ejercida por la misma.

Conforme a ello, se debe señalar que la consulta en cuestión ha de ser planteada por el respectivo Tribunal Superior, en ausencia del ejercicio del recurso de apelación de alguna de las partes y que no constituye una fórmula general de control de la juridicidad del fallo objeto de consulta, sino que su finalidad es, como lo dispone en forma inequívoca el artículo 72 ejusdem, un medio de defensa de los intereses de la República, cuando ésta sea condenada en la sentencia dictada por el Tribunal que conoce en primera instancia, tal y como fue expresado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 902, de fecha 14 de mayo de 2004 (caso: C.V.G. Bauxilum, C.A.), la cual establece:

“…la consulta obligatoria prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República [hoy artículo 72], hasta tanto sea derogada por el legislador nacional o sea declarada por la jurisdicción constitucional su nulidad por motivos de inconstitucionalidad, no puede ser asimilada a la consulta obligatoria prevista en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que se refiere a la tutela de situaciones jurídicas subjetivas particulares (…) ya que la misma, así como las prerrogativas a que alude el artículo 63 eiusdem, persiguen resguardar los intereses patrimoniales de la República y de todos aquellos entes públicos sobre los que aquella tenga derechos, no con el objetivo de evitar la responsabilidad del Estado, sino de impedir afectaciones en el cumplimiento de sus fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, mediante el equilibrio entre los derechos de las personas y las potestades y obligaciones de la República. Así se decide…” (Resaltado de esta Corte).

Asimismo, la referida Sala en sentencia Nº 1.107, de fecha 8 de junio de 2007, (caso: Procuraduría General del estado Lara), realizando un análisis con relación a la naturaleza y alcance de la prerrogativa procesal de la consulta, determinó lo siguiente:

“El principal argumento que sustenta la solicitud de revisión se centra en un asunto de orden procesal: que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo al emitir su veredicto desconoció la norma contenida en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, ya que la sentencia de primera instancia no podía ser objeto de la consulta prevista en la referida norma porque lo decidido por el Juez Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental -al decretar la inadmisibilidad de la acción jurisdiccional- en modo alguno iría en detrimento de las pretensiones y defensas esgrimidas por el Estado Lara, a quien se aplica extensivamente esta prerrogativa procesal que ostenta la República, en virtud de lo establecido por el artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público.
(…)
La norma procesal, ubicada en el entramado del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República dentro del Título IV intitulado ‘Del Procedimiento Administrativo Previo a las Acciones contra la República y de la Actuación de la Procuraduría General de la República en Juicio’, en el Capítulo II ‘De la Actuación de la Procuraduría General de la República en Juicio’, instituye en favor de la República una prerrogativa procesal que opera cuando, contra una decisión definitiva contraria a aquellas pretensiones, excepciones o defensas opuestas por el Procurador General de la República o por aquellos abogados que tengan delegación suficiente para representar a la República en juicio, contra la cual no se hayan ejercitado los medios de impugnación o gravamen que brinda el ordenamiento procesal dentro de los lapsos legalmente establecidos para ello, debe ser consultada ante el Juez de Alzada.
La consulta, como noción procesal, se erige como una fórmula de control judicial en materias donde se encuentra involucrado el orden público, el interés público o el orden constitucional, y el juez que la ejerce debe revisar no sólo la juridicidad del fallo, sino la adecuación del derecho declarado al caso concreto, en los casos de la consulta prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República la justificación se centra en el interés general que subyace en todo juicio propuesto contra un órgano o ente público.
Sobre la acepción ‘interés general’ que justifica el elenco de prerrogativas y privilegios procesales que ostenta la República, esta Sala ha sostenido que ‘(…) cuando la República es demandada en juicio, se acciona contra uno de los componentes más importantes del Estado y la eventual afectación de su patrimonio puede llegar a afectar el patrimonio de la población, y mermar la eficacia de la prestación de los servicios públicos. Conforme a esta premisa, el ordenamiento jurídico ha establecido privilegios y prerrogativas procesales para la actuación de la República en juicio en resguardo de los intereses superiores que rigen la actuación del Estado’ (Vid. Sentencia de esta Sala N° 2.229 del 29 de julio de 2005, caso: ‘Procuraduría General del Estado Lara’).
(…)
En tanto prerrogativa procesal de la República, la consulta opera ante la falta de ejercicio de los medios de impugnación o gravamen dentro de los lapsos establecidos para su interposición, siempre que el pronunciamiento jurisdiccional sea contrario a sus pretensiones, defensas o excepciones, en razón, se insiste, del interés general que subyace en los juicios donde está en juego los intereses patrimoniales de la República o de aquellos entes u órganos públicos a los cuales se extiende su aplicación por expresa regla legal (Vbgr. Administración pública descentralizada funcionalmente, a nivel nacional o estadal).
Consecuencia de lo expuesto, si una decisión judicial en nada afecta las pretensiones, defensas o excepciones esgrimidas por la República o de aquellos titulares de la prerrogativa procesal examinada, no surge la obligación para el juzgador de primera instancia de remitir el expediente a los fines de la consulta, pues la condición de aplicación del artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, exige un agravio calificado por el legislador: una sentencia definitiva que contraríe las pretensiones procesales, defensas o excepciones opuestas por el ente u órgano público, según sea el caso.
Conforme a lo expuesto, esta Sala observa que en la oportunidad de dictar sentencia definitiva, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental declaró inadmisible la querella interpuesta, (…) Dicha declaración jurisdiccional ponía fin formalmente a la tramitación de la querella y, en virtud de su contenido, en nada desfavorecía las resistencias que habían presentado las representantes judiciales del Estado Lara en su escrito de contestación (Vid. Folios 42 al 51). En consecuencia, la decisión definitiva recaída en ese caso no podía ser consultada de acuerdo a la prescripción contenida en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, que se le aplica extensivamente a la entidad estatal, en virtud de lo establecido por el artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, pues no había pronunciamiento desestimatorio o contrario a las pretensiones, defensas o excepciones del Estado Lara, que conllevara una eventual ejecución sobre sus bienes patrimoniales…” (Resaltado de esta Corte).

En consecuencia, el examen del fallo consultado deberá ceñirse únicamente a aquellos aspectos (pretensión, defensa o excepción) que fueron decididos en detrimento de los intereses de la República, salvo el conocimiento de aquellas cuestiones de eminente orden público, las cuales deberán ser revisadas, incluso de oficio por el Juez, en cualquier estado y grado de la causa.

Ahora bien, siendo que en el presente caso se ha planteado la consulta del fallo dictado por el Tribunal Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, pasa esta Corte a revisar el mencionado fallo, con estricta sujeción a los lineamientos anteriormente expuestos.

Así, observa este Órgano Jurisdiccional que la pretensión objeto del presente recurso se circunscribe a la solicitud del querellante de la nulidad de acto administrativo de remoción y retiro notificado mediante oficio Nº DRRHH-1771/12 de fecha 19 de julio de 2012, suscrito por el Director de la Oficina de Recursos Humanos del Instituto Nacional de Salud Agrícola Integral (INSAI), así como también, solicita el pago de los salarios dejados de percibir desde su ilegal remoción y retiro, junto al pago de los demás beneficios económicos e indexación de las cantidades dejadas de percibir.

El Juez A quo declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, considerando que: “…el acto administrativo contenido en la Notificación Nº DRRHH-1771/12 de fecha 19 de julio de 2012, no estuvo ajustada a derecho, en tanto, violentó el debido proceso y derecho a la defensa y el derecho a la estabilidad del querellante, al no evidenciarse a los autos, la ilegalidad e inconstitucionalidad del concurso público de oposición del cual resultó ganador el ciudadano José Ángel González Romero, y mucho menos de sus posteriores nombramientos efectuados, más aún cuando para ello la Administración querellada estaba en la obligación de iniciar un procedimiento a los fines de constatar la verdadera existencia de algún vicio, el cual, además, no puede tratarse de una causal de anulabilidad, sino que, por el contrario, ha de ser una auténtica causal que provoque la nulidad radical del mismo, es decir, que el vicio en concreto se circunscriba a alguna de las causales taxativas previstas en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo; circunstancia que no se verificó en el caso bajo análisis…” negó el pago del concepto “demás beneficios económicos dejados de percibir” por considerar que la solicitud es genérica; asimismo, niega el pago de la corrección monetaria solicitada considerando que “…la misma debe estar legalmente establecida…” (Mayúsculas de la cita).

Planteado lo anterior, considera oportuno este Órgano Jurisdiccional, señalar lo siguiente:

1) Riela al folio dieciséis (16) y diecisiete (17) del expediente judicial, Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.191 de fecha de 2 de junio de 2009, donde se evidencia la designación del ciudadano José Ángel González Romero, en el cargo de Director de la Oficina de Tecnología de la Información a partir de la fecha 1º de junio de 2009.

2) Al folio ochenta y siete (87) riela comunicación Nº P/0037 de fecha 15 de septiembre de 2011, suscrita por la Presidenta del Instituto Nacional de Salud Agrícola Integral (INSAI), mediante la cual informa al hoy querellante que ha sido seleccionado para ocupar el cargo de Analista de Soporte Técnico (T.II) después de haberse realizado el proceso de selección a través de concurso público.

3) Al folio ochenta y ocho (88) riela oficio NºP-0037 de fecha 15 de diciembre de 2011, suscrita por suscrita por la Presidenta del Instituto Nacional de Salud Agrícola Integral (INSAI), mediante la cual informa que transcurrido el lapso previsto en el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública después de haberse realizado el proceso de selección a través de concurso público, ha sido ratificado en el cargo, en consecuencia, se oficializó su ingreso a la administración pública.

Resulta imperioso señalar, que a la luz de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley del Estatuto de la Función Pública todos los funcionarios públicos se rigen por sus propias normas sobre carrera administrativa, en todo lo relativo a su ingreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro, sistemas de remuneración, estabilidad y régimen jurisdiccional.

Ello así, el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone lo siguiente:

“Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño…”.

En este orden de ideas, los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establecen lo siguiente:

“Artículo 19. Los funcionarios de la Administración Pública Nacional son de carrera o de libre nombramiento y remoción.
Serán funcionarios o funcionarias de carrera quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.
Son funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en este Decreto Ley y su Reglamento”.

Asimismo, de las normas supra citadas se observa que los cargos de la administración pública, en esencia, son de carrera, destacando la particularidad que para ocupar dichos cargos, se requiere que se hayan sometido y aprobado el concurso público, así como el período de prueba. Pretendiendo alcanzar la eficiencia en la gestión administrativa, a través de ciertos instrumentos, los cuales sirven, para asegurar que el Estado cuente con los servidores apropiados (a través de los concursos y evaluaciones), y, para proteger al funcionario frente a la tentación autoritaria de un retiro inconstitucional que afecte la estabilidad calificada del funcionario de carrera.

En este contexto, observa esta Corte que el recurrente ingresó al Instituto Nacional de Salud Agrícola Integral, en 1º de junio de 2009, desempeñándose en el cargo de Director de la Oficina de Tecnología de la Información, posteriormente, superó concurso público para optar al cargo de Analista de Soporte Técnico (T.II) y cumplido el lapso previsto en el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública fue ratificado en el cargo y se oficializó su ingresó a la administración pública.

Siendo ello así, constatado que el querellante adquirió la condición de funcionario público de carrera y en ese sentido la estabilidad de la que gozan esta categoría de funcionarios, consagrada en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual se traduce en que no podrán separados de sus cargos sin que medie una causal de retiro o un procedimiento disciplinario previo.

Ahora bien, con respecto al acto administrativo mediante el cual la administración en fecha 19 de julio de 2012, notificó al hoy querellante de la revocatoria del acto administrativo mediante el cual ingresó a la Administración Pública, considera necesario esta Corte, citar la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 2001 de fecha 16 de agosto de 2002, (caso: Anyumir Maryuxi Peñaloza vs Universidad Central de Venezuela), en la cual establece:

“Observa esta Sala, que efectivamente, como lo arguye la representación judicial de la presunta agraviante, la inscripción de una persona como alumno regular de la Universidad Central de Venezuela, órgano de la Administración Pública descentralizada, es un acto administrativo que, en principio, puede ser revocado por quien lo emite. No obstante, tal acto, una vez dictado, constituye uno de aquellos actos administrativos aludidos en el artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos que originan derechos, y obligaciones subjetivos, es decir, que crean derechos o expectativas de ellos para el beneficiario del mismo, por lo que no podrá ser revocado sin procedimiento previo notificado al interesado, a objeto de que pueda ejercer su derecho constitucional a la defensa.

Sólo en el caso contemplado en el artículo 83 invocado por la representación judicial de la accionante, podrá la Administración reconocer la nulidad de sus propios actos, en cualquier momento, a instancia de parte o de oficio, pero es preciso que el acto cuya nulidad se reconozca esté incurso (y así sea demostrado) en alguno de los supuestos de nulidad absoluta contemplados en el artículo 19 de la Ley que rige la materia, porque, de otra manera, como se indicó, el acto será anulable y en caso de que haya constituido derechos subjetivos o expectativas de derecho en favor de un particular, requerirá de un procedimiento con audiencia del interesado cuyo derecho se vería afectado por efecto de la nulidad que sea declarada…”.

En tal sentido, de la sentencia parcialmente transcrita se evidencia que, si bien es cierto la Administración, en virtud del poder de autotutela puede reconocer sus errores, ese poder tiene un límite el cual se circunscribe a que el vicio del cual se trate esta previsto en las causales de nulidad de los actos administrativos de conformidad con lo previsto en el artículo 19 de la Ley de Procedimientos Administrativos, de lo contrario está obligada a iniciar un procedimiento administrativo que le permita al afectado esgrimir los alegatos que estime favorables a sus intereses.

Siendo ello así, esta Corte comparte el criterio del Juzgado A quo a declarar la nulidad del acto administrativo mediante al cual se remueve y retira al ciudadano José Ángel González, del cargo de Analista de Soporte Técnico II en el Instituto Nacional de Salud Agrícola Integral y en consecuencia la reincorporación del querellante al cargo que ejercía antes del ilegal retiro o a otro de igual o superior jerarquía, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la separación del cargo hasta la fecha efectiva de su reincorporación. Así se decide.

En virtud de lo anteriormente expuesto, esta Corte CONFIRMA la decisión de fecha 29 de octubre de 2013, emanada por el Tribunal Superior Estadal Contencioso Administrativo del estado Aragua, que declaró Parcialmente Con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano José Ángel González contra el Instituto Nacional de Salud Agrícola Integral (INSAI). Así se decide.

V
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- Su COMPETENCIA para conocer la Consulta de ley prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, de la sentencia dictada en fecha 29 de octubre de 2013, por el Tribunal Superior Estadal Contencioso Administrativo del estado Aragua, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar la querella funcionarial incoada por el ciudadano JOSÉ ÁNGEL GONZÁLEZ ROMERO, contra el INSTITUTO NACIONAL DE SALUD Y AGRICULTURA INTEGRAL (INSAI).

2. CONFIRMA el fallo objeto de consulta.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión. Remítase al Tribunal de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los _______________ días del mes de _______________ de dos mil catorce (2014). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

La Juez Vicepresidente en ejercicio de la Presidencia,

MARÍA EUGENIA MATA
Ponente
La Juez,

MARISOL MARÍN R.
La Juez Suplente,

MIRIAM E. BECERRA T.

El Secretario,

IVÁN HIDALGO

Exp. N° AP42-Y-2014-000003
MEM/