TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE Nº AW41-X-2013-000064

En fecha 31 de julio de 2013, se recibió del Juzgado de Sustanciación de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, el cuaderno separado que guarda relación con la demanda de contenido patrimonial interpuesta por los Abogados Pablo Solórzano Escalante, Carlos Arnaudez Robaina y Wilmer Ruíz Valero, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 3.194, 28.577 y 28.900, respectivamente, actuando como Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA COSTIERA, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 18 de diciembre de 1997, bajo el Nº 11, Tomo 177-A-Qto., contra la UNIVERSIDAD NACIONAL EXPERIMENTAL DE LAS ARTES (UNEARTE), creada mediante Decreto Nº 6.050 de fecha 29 de abril de 2008, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.924, de fecha 8 de mayo de 2008.

Dicha remisión, se efectuó en virtud del auto de fecha 23 de julio de 2013, dictado el Juzgado de Sustanciación de esta Corte mediante el cual admitió la reconversión interpuesta conjuntamente con medida de ejecución de fianza solicitada por la Abogada Rayza Vega Mendoza, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 68.163, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Universidad Nacional Experimental de las Artes (UNEARTE).

En fecha 1º de agosto de 2013, se designó Ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA y se pasó el presente cuaderno separado a la Juez Ponente.

En fecha 7 de enero de 2014, en virtud de la incorporación de la Abogada Miriam Elena Becerra Torres, fue reconstituida la Junta Directiva de esta Corte quedando de la siguiente manera: MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente en ejercicio de la Presidencia; MARISOL MARÍN, Juez y MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, Juez Suplente.

En fecha 13 de enero de 2013, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Realizada la lectura individual de las actas procesales que conforman el cuaderno separado, esta Corte pasa a decidir el asunto sometido a su consideración, previa las consideraciones siguientes:

-I-
DE LA DEMANDA DE CONTENIDO PATRIMONIAL INTERPUESTA

En fecha 10 de junio de 2010, los Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil Constructora Costiera, C.A., presentaron ante el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, demanda por cumplimiento de contrato, con base en las siguientes consideraciones:

Que, su representada “(…) suscribió cuatro (4) contratos de obras, los tres primeros con el extinto Instituto Universitario de Música (IUDEM) y un cuarto con la Universidad Nacional Experimental de las Artes (UNEARTE), creada mediante decreto (sic) Nº 6.050 de fecha 29 de abril de 2008, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.926 (sic) de fecha 8 de mayo de 2008, reimpreso por error en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.981 de fecha 28 de julio de 2008” (Mayúsculas del original).

Que, “…los tres (3) primeros contratos suscritos con el extinto Instituto Universitario de Música (IUDEM), fueron absorbidos por la Universidad Nacional Experimental de las Artes (UNEARTE) y participan todos de una relación contractual independiente, lo que significa que cada contrato es autónomo, pero el objeto de todos ellos es la realización de una obra concreta y a tal efecto para su mayor comprensión nos permitimos señalarlos de manera individual: 1) Contrato Nº IUDEM/01/2008 de fecha 20 de octubre de 2008, para la ejecución de la obra denominada: Ampliación Edificio Nº 3 (planta alta: Oficinas-Aula de usos múltiples-baños), ubicado en la Carretera Nacional Hoyo de la Puerta-Baruta, por un monto de Un Millón Seiscientos Noventa y Siete Mil Ciento Treinta y Nueve Bolívares Fuertes con 03 (sic) ctms (sic) (Bs. 1.697.139,03); 2) Contrato Nº IUDEM/02/2008 de fecha 26 de noviembre de 2008, para la ejecución de la obra denominada: Ampliación Edificio Nº 3 (Planta Alta: Oficinas-Aula de usos múltiples-baños), 2da. Etapa, ubicado en la Carretera Nacional Hoyo de la Puerta, por un monto de Un Millón Seiscientos Noventa y Nueve Mil Seiscientos Sesenta y Dos Bolívares Fuertes con 22 ctms (sic) (Bs F 1.699.662,22); 3) Contrato Nº IUEM/03/2008 de fecha 17 de diciembre de 2008 para la ejecución de la obra denominada: Estructura de techo de terraza de cafetín, ubicado en la Carretera Nacional Hoyo de la Puerta-Baruta, por un monto de Doscientos Veintiocho Mil Ochocientos Noventa y Nueve Bolívares Fuertes con 41 ctms (Bs. F 228.899,41), y 4) Contrato Nº UNEARTE/001/2009 de fecha 2 de marzo de 2009, para la ejecución de la obra denominada: Estructura de techo de terraza de cafetín, ubicado en la Carretera Nacional Hoyo de la Puerta-Baruta, por un monto de Doscientos Veintiocho Mil Ochocientos Noventa y Nueve Bolívares Fuertes con 41 ctms (sic) (Bs. F 228.899,41) y 4) Contrato Nº UNEARTE/001/2009 de fecha 2 de marzo de 2009, para la ejecución de la obra denominada: Estructura de techo de terraza de cafetín, 2da. Etapa, ubicado en la Carretera Nacional Hoyo de la Puerta-Baruta, por un monto de Cuatrocientos Cuarenta y Siete Mil Cuarenta y Tres Bolívares Fuertes con 42 ctms (sic) (Bs. 447.043,42)…” (Resaltado del escrito).

Que, “…Esta ejecución de las obras por parte de nuestra patrocinada se efectuó de acuerdo a lo estrictamente convenido con los entes señalados, dando cumplimiento a lo pautado en el dispositivo legal del artículo 1.159 del Código Civil…”.

Que, “…El cumplimiento de las obligaciones contraídas por nuestra mandante se reflejan (sic) con las valuaciones de cierre validadas técnica y administrativamente en el caso del contrato de fecha 20 de octubre de 2008, lo cual representa el 100% de la obra ejecutada, y fue paralizada según acta del 13 de abril de 2009 mientras se resolvían los cambios propuestos por los asesores del IUDEM, quedando pendiente el acta de entrega y finalización de dicho contrato…” (Mayúsculas y resaltado del escrito).

Que, “…En el caso del contrato de fecha 26 de noviembre de 2008, se emitieron cuatro (4) valuaciones validadas técnicamente y aprobadas administrativamente, cuyo monto total avaluado es la suma de Bs. 1.416.694,58, es decir, la suma de las cuatro valuaciones por cobrar, que representa con respecto al monto total del contrato (Bs. 1.699.662,22) aproximadamente el 83% de la obra ejecutada, siendo que dicho contrato no se culminó debido a que la obra presentó cambios a nivel de proyecto y luego se realizó la paralización de la obra el 22 de junio de 2009. Con respecto al contrato de fecha 17 de diciembre de 2008, el monto total avaluado (Bs. 205.370,72), representa con respecto al monto total del contrato (Bs. 228.899,41), aproximadamente el 90% de la obra ejecutada, siendo que dicho contrato no se culminó debido a que la obra presentó cambios a nivel de proyecto y se realizó la paralización en fecha 29 de mayo de 2009. Finalmente el contrato de fecha 2 de marzo de 2009 por un monto de Bs. 447.043, 42, debido a los cambios al nivel del proyecto propuestos por UNEARTE (sic) presenta un acta de prorroga (sic) del 25 de mayo de 2009 y un acta de paralización del día 22 de junio de 2009, haciendo notar que dicha paralización fue contemplada por ambas partes mientras se definía…” (Mayúsculas y resaltado del escrito).

Que, “…consta de Inspección realizada por la Notaría Pública Vigésimo Séptima del Municipio Libertador, en fecha 27 de noviembre de 2009, en donde se deja constancia de la ejecución de las obras a las cuales hemos hecho referencia y de la existencia de materiales propiedad de nuestra mandante (…) El dispositivo supra señalado es violado de manera flagrante, ilegal e inconstitucionalmente por parte de la Universidad Experimental de las Artes (UNEARTE) (…) constituyendo lo que se conoce en Doctrina como un abuso de derecho, haciendo responsable personalmente a quien ejecute tales hechos, excediéndose en los limites (sic) de su gestión” (Mayúsculas del escrito).

Que, “…como podrá observarse de la simple lectura de la certificación que se acompaña con fecha 6 de agosto del (sic) 2009, se evidencia claramente las violaciones señaladas…”.

Que, “…es una suerte de arbitrariedad y de desconocimiento de las normas jurídica administrativas como sustantivas de derecho privado, que al rescindir unilateralmente los contratos de marras hacen una interpretación literal del artículo 127 de la Ley de Contrataciones Públicas que permite la rescisión unilateral por parte de la administración (sic)”.

Que, “…una sabia y recta aplicación de los principios de derecho administrativo y constitucionales jamás pueden facultar a un ente administrativo para de forma sumaria y arbitraria rescindir un contrato, sino que esta potestad que le da el mencionado dispositivo es la de ceñirse a las normas administrativas que establecen un procedimiento administrativo previo en donde el contratante pueda descargar todos los alegatos de hecho y de derecho que desvirtúen un posible incumplimiento, lo que se traduce en el sagrado derecho a la defensa…”.

Que, “…permitir que un ente administrativo pueda rescindir los contratos de manera unilateral, sin previo expediente para tal fin, sería consagrar el ejercicio omnímodo a la administración (sic), por lo que cualquiera que contratara con la administración (sic) pública (sic) estaría sometido al riesgo de una rescisión por voluntad exclusiva del administrador de turno…”.

Que, “…Hecha esta digresión queremos enfatizar que en fecha 31 de julio del (sic) 2009, se celebró en la sede rectoral una sesión ordinaria donde con un simple esbozo de argumentos de hecho y de derecho se acordó rescindir de forma unilateral los contratos previamente citados y como podrá observar para nada se señala que nuestra representada se le haya oído para tomar una decisión de tal magnitud violando un derecho constitucional como lo es el derecho a la defensa…”.

Que, “…Esta (sic) claramente explicado en la descripción de cada uno de los contratos y su ejecución de acuerdo a lo contractualmente previsto, que la paralización de los mismos fue de común acuerdo con los entes contratantes y se demuestra con las actas de paralización suscritas por ellos…”.

Que, “…Por las razones que anteceden tanto de hecho como de derecho (…) procedemos a demandar (…) a la UNIVERSIDAD NACIONAL EXPERIMENTAL DE LAS ARTES (UNEARTE) (…), para que convenga o en su defecto sea condenada en lo siguiente: PRIMERO: En dar cumplimiento a los cuatro (4) contratos de obra suscritos con nuestra representada (…) SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, en pagar los saldos de las valuaciones de cierre, las cuales aparecen reflejadas en las facturas por cobrar Nº 0245 por un monto de Bs. 233.259,77, correspondiente al primer contrato arriba descrito; valuación Nº 1 con factura por cobrar Nº 0231 de 852.731,66 Valuación Nº 2 con factura por cobrar Nº 0232 por Bs. 345.598,67, Valuación Nº 3 con factura por cobrar 0242 por Bs. 152.127,90 y valuación Nº 4 con factura por cobrar Nº 0246 por Bs. 66.236,35, todas correspondientes al segundo contrato arriba descrito; Con (sic) respecto al tercer contrato la suma de Bs. 205.370,72, que representa el monto de la valuación aceptada, y en lo atinente al contrato Nº 4 arriba descrito, el pago de la cantidad de Bs. 447.043,42, todo lo cual arroja un monto de B. 2.302.368,49, o su equivalente a treinta y cinco mil cuatrocientas veintiuna (35.421,05 UT) (sic) Unidades Tributarias. TERCERO: Como producto de la devaluación y depreciación monetaria lo cual constituye un hecho notorio y público exento de pruebas, solicitamos la indexación monetaria de las sumas arriba reclamadas para lo cual deberá acordarse una experticia complementaria del fallo conforme a lo pautado en el artículo 249 de la Ley Adjetiva”. (Mayúsculas y resaltado del escrito).

-II-
DE LA RECONVERSIÓN INTERPUESTA

En fecha 17 de julio de 2013, la Abogada Rayza Vega Mendoza, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Universidad Nacional Experimental de las Artes (UNEARTE), interpuso reconversión conjuntamente con medida de ejecución, con base en las siguientes consideraciones:

Precisó, que “Solicitamos (sic) al Tribunal a los fines de salvaguardar los intereses patrimoniales de nuestra (sic) representada, la ejecución de las fianzas ello de acuerdo a lo establecido en los artículos 26 y 29 de la Constitución de la República de Venezuela, en concordancia con los artículos 1.804 del código (sic) Civil, 547 del Código de Comercio, 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil y 91 y siguiente del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República…”.

En ese sentido, solicitó “…la ejecución de las [fianzas] que se especifican a continuación, (…) -Fianza por el monto de DOSCIENTOS VEINTITRÉS MIL QUINIENTOS VEINTIÚN BOLÍVARES CON SETENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 223.521,71) por concepto de anticipo con ocasión del contrato de obras UNEARTE/001/2009 (…) -Fianza por el monto de CUARENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS CUATRO BOLÍVARES CON TREINTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 44.704,34), con ocasión del contrato de obras UNEARTE/001/2009 (…) por concepto de fiel cumplimiento, (…) -Fianza por el monto de OCHENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SEIS BOLÍVARES CON NOVENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 84.856,95) para el resarcimiento por los posibles daños y perjuicios que pudieran ocasionarse tanto en la ejecución de la obra, así como a terceros o a propiedades y bienes de la República y de los particulares, con ocasión del contrato de obras IUDEM/01/2008 (…) -Fianza por el monto de CIENTO SESENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS TRECE BOLÍVARES CON NOVENTA CÉNTIMOS (Bs. 169.713,90) con ocasión del contrato de obras IUDEM/01/2008, (…) por concepto de fiel cumplimiento [constituidos con la empresa Multinacional de Seguros, C.A.]…” (Mayúsculas y negrillas del original, corchetes de esta Corte).

Indicó, que “…el extinto Instituto Universitario de Música (IUDEM), Universidad Experimental de las Artes (actualmente CECA Sartenejas de la UNEARTE) (sic) (…) suscribió tres (03) contratos de obras con la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA COSTIERA, C.A. (…) no fueron ejecutados de acuerdo a lo convenido por las partes contratantes, incumpliendo así lo previsto en el artículo 1.159 del Código Civil…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Alegó, que “El incumplimiento de las obligaciones contraídas por parte de la sociedad mercantil CONSTRUCTORA COSTIERA, C.A., específicamente en el Contrato Nº UNEARTE/001/2009 de fecha 2 de marzo de 2009, para la ejecución de la obra denominada: Estructura de techo de terraza de cafetín, 2da. Etapa, ubicado en la Carretera Nacional Hoyo de la Puerta-Baruta (…) ocasionó que mi representada le suspendiera a la sociedad mercantil, determinados pagos pendientes…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Afirmó, que “…con motivo de la ejecución de la obra denominada: ‘Estructura de Techo de Terraza de Cafetín’ ubicado en la Carretera Nacional Hoyo de la Puerta-Baruta (CONTRATO Nº IUDEM/03/2002) se observa que la referida estructural del inmueble y que hubiesen podido causar daños graves al resto del inmueble, además coloca en riesgo la vida y la humanidad tanto de los estudiantes, profesores, demás personas y bienes, que se encuentran ocupando por razones obvias el recinto académico, fallas estas que se evidencian de dos inspecciones judiciales, así como de los informes técnicos que se realizaron a solicitud de la Universidad…” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).

Aseguró, que “…la Ley de Reforma Parcial del Decreto Nº 5.929 con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas (…) establece en los artículos 127 numerales 1, 5, 8 y 128 (…) que mi representada podía prescindir Unilateralmente los contratos de ejecución de obra con la empresa COSTIERA…” (Mayúsculas del original).

Arguyó, que “PRIMER CONTRATO IUDEM/001-2008, de fecha 20 de octubre de 2008, para la ejecución de la obra denominada: AMPLIACIÓN EDIFICIO Nº 3 (PLANTA ALTA OFICINAS AULA DE USOS MULTIPLES-BAÑOS), a realizarse en la sede el Instituto Universitario de Estudios Musicales (IUDEM), ubicada en la carretera Nacional Hoyo de la Puerta Baruta por un monto de (Bs. 1.697.139,03) de lo cual canceló a la demandante un 50% (…) No obstante, (…) al haber incumplido la demandante (…) el contrato celebrado (…) respecto al cabal cumplimiento del Cronograma de Trabajo, al paralizar la obra sin la debida autorización (…) Suspensión de actividades ésta que han causado graves perjuicios materiales en lo que estas instalaciones se refiere, (…) mi representada le solicito (sic) a la demandante la ejecución de las Fianzas otorgadas…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Manifestó, que “…el incumplimiento del SEGUNDO contrato Nº IUDEM/002-2008, de fecha 26 de noviembre de 2008, para la ejecución de la obra denominada AMPLIACIÓN EDIFICIO Nº 3 (PLANTA ALTA: OFICINAS. AULA DE USOS MULTIPLES - BAÑOS) SSEGUNDA ETAPA a realizarse en la sede del Instituto (…) por un monto de (Bs. 1.699.662,22) el cual sería cancelado por mi representada de la siguiente forma: el 80% (…) en calidad de anticipo al iniciarse la obra y el restante veinte por ciento (20%) mediante valuaciones de obras ejecutada (…) No obstante, (…) al haber incumplido la demandante (…) el contrato celebrado (…) la contratista (…) no ejecutó la obra en su totalidad y ni siquiera en un 80% de lo pactado incumpliendo así el contrato (…) Suspensión de actividades ésta (sic) que han causado graves perjuicios materiales en lo que estas instalaciones se refiere, (…) mi representada le solicito (sic) a la demandante la ejecución de las Fianzas otorgadas…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Precisó, que “…el incumplimiento del TERCER contrato Nº IUDEM/003-2008, de fecha 17 de diciembre de 2008, para la ejecución de la obra denominada ESTRUCTURA DE TECHO DE TERRAZA DE CAFETIN a realizarse en la sede el Instituto (…) por un monto de (Bs. 228.899,46) el cual sería cancelado por mi representada de la siguiente forma: el 50% (…) en calidad de anticipo al iniciarse la obra y el restante (50%) (…) mediante valuaciones de obras ejecutadas (…) no obstante los pagos efectuados, LA CONTRATISTA (…) contravino el contrato (…) RESPECTO AL CABAL CUMPLIMIENTO DEL Cronograma de trabajo al paralizar la obra sin la debida autorización (…) Suspensión de actividades ésta (sic) que han causado graves perjuicios materiales en lo que estas instalaciones se refiere, (…) mi representada le solicito (sic) a la demandante la ejecución de las Fianzas otorgadas…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Manifestó, que “Reconvengo por daños y perjuicios, contra la demanda de contenido patrimonial interpuesta por la CONSTRCUTORA COSTIERA, C.A. por el contrato Nº UNEARTE/001/2009, de fecha 02 (sic) marzo de 2009, para la ejecución de la obra denominada: ESTRUCTURA DE TECHO TERRAZA DE CAFETÍN, a realizarse en la sede del Instituto (…) por un monto de (Bs. 447.043,42) el cual sería cancelado por mi representada de la siguiente forma: el 50% (…) en calidad de anticipo al iniciarse la obra y el restante (…) mediante valuaciones de obras ejecutada (…) no obstante los pagos efectuado (sic), (…) LA CONTRATISTA (…) contravino el contrato (…) RESPECTO AL CABAL CUMPLIMIENTO DEL Cronograma de trabajo al paralizar la obra sin la debida autorización (…) Suspensión de actividades ésta (sic) que han causado graves perjuicios materiales en lo que estas instalaciones se refiere, (…) mi representada le solicito (sic) a la demandante la ejecución de las Fianzas otorgadas…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Estimó la presente reconvención por daños y perjuicios por incumplimiento de los contratos antes indicados en la cantidad de dos millones quinientos cuarenta y seis mil doscientos cincuenta bolívares con setenta céntimos (Bs. 2.546.250,70), más las costas y costos procesales incluyendo los horarios profesionales calculados en un 30%.

Asimismo, peticionó se ordene efectuar una experticia complementaria del fallo, a los fines de determinar el monto que en definitiva le corresponde, tomando en cuenta la indexación, de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

De igual forma, solicitó se “…decrete como medida preventiva embargo sobre los bienes, equipos, instalaciones y maquinarias de la reconvenida, así como el comiso de los materiales, afectos a la ejecución de la obra, que los mismos queden a disposición de nuestra representada mediante la ocupación temporal y posesión inmediata de los mismos, conforme lo previsto en el artículo 133 de la Ley de Contrataciones Públicas…”.

Asimismo, la parte demandada manifestó que “…de no ser declarada con lugar la reconvención por Daños y Perjuicios de la demandada de contenido patrimonial ni la reconvención y la Ejecución de Fianzas, de los contratos (…) a todo evento paso a dar contestación al fondo de la demanda de contenido patrimonial interpuesta…”.

En ese sentido, precisó que “Negamos, rechazamos y contradecimos en todas y cada una de sus partes la demanda de contenido patrimonial interpuesta [en virtud que] Lo cierto es que la Sociedad Mercantil (…) incumplió con las obligaciones contractuales, según se evidencia del resumen de la Inspección Técnica (…) que fue practicada por la Dirección de Planta Física y Mantenimiento de la Universidad Experimental de las Artes (UNEARTE) (…) [razón por la cual] mi representado no continuo (sic) realizando pagos a la demanda (…) por cuanto (…) no cumplió con lo pactado en los contratos…” (Mayúsculas y negrillas del original y corchetes de esta Corte).

Indicó, que “Negamos, rechazamos y contradecimos la alegación del cumplimiento de las obligaciones contraídas por Sociedad (sic) Mercantil [demandante] con respecto al contrato de fecha 20 de octubre de 2008 (IUDEM/001/2008) [en virtud que] lo cierto es que la Sociedad Mercantil (…) incumplió con las obligaciones contractuales, según se evidencia del resumen de la Inspección Técnica (…) que fue practicada por la Dirección de Planta Física y Mantenimiento de la Universidad Experimental de las Artes (UNEARTE) [la cual arrojó una diferencia aproximada de Nº 196.526,85 de obra no ejecutada de acuerdo al contrato] (…) [razón por la cual] las autoridades de UNEARTE (sic), decidieron poner fin al dicho contrato, situación ésta que causo daños y perjuicios a mi representada, pues ha tenido que hacer pagos adicionales a otra empresa para que concluya las obras que la demandante no concluyo (sic)…” (Mayúsculas del original y corchetes de esta Corte).

Arguyó, que “Negamos, rechazamos y contradecimos la alegación de la Sociedad Mercantil (…) que se emitieron cuatro (4) valuaciones validadas técnicamente y aprobadas administrativas, cuyo monto total avaluado haya sido la suma de Bs. 1.426.694,58 (…) y según como se desprende del informe técnico (…) el monto del contrato es Bs. 2.066.754,67 (…) y la empresa relacionó mediante valuaciones Bs. 1.220.692,98 (…) y la inspección técnica arrojó un promedio de obra ejecutada por la cantidad de Bs. 1.024.166,13 (…) arrojando una diferencia aproximada de Bs. 196.526,85 de obra no ejecutada de acuerdo a lo contratado…”.

Asimismo, precisó que “...con respecto a la alegación de la demandante, de que dicho contrato no se culminó debido a que la obra presentó cambios a nivel de proyecto y luego se realizó la paralización de la obra el 22 de junio de 2009, Negamos (sic) y rechazamos que se hayan presentado cambios por parte de mi representada, ya que lo cierto es que efectivamente la obra tal y como sostienen la demandante se encontraba paralizada pero por la sociedad mercantil CONSTRUCTORA COSTIERA, C.A…” (Mayúsculas del original).

Manifestó, que “Negamos, rechazamos y contradecimos la alegación de la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA COSTIERA, C.A. de que el monto total avaluado (…) representa con respecto al monto total del contrato (Bs. 228.899,41) aproximadamente el 90% de la obra ejecutada (…) ya que lo cierto es [que] el monto relacionado por la demandante mediante valuaciones por Bs. 188.413,50 monto que fue pago en su oportunidad [y que] UNEARTE (sic) canceló la cantidad de 205.370,72…” (Mayúsculas y negrillas del original y corchetes de esta Corte).

Resaltó, que “Negamos, rechazamos y contradecimos que debido a los proyectos propuestos por UNEARTE (sic) presenta un acta de prórroga del 25 de mayo de 2009 y que el acta de paralización del día 22 de junio de 2009, haya sido un acuerdo entre ambas partes ya que lo cierto es que debido a que la Sociedad Mercantil [demandante] no cumplió con lo pactado en los contratos (…) mi representada [decidió] no continuar realizadnos pagos a la demandante por cuanto (…) no cumplió con lo pactado…” (Mayúsculas del original y corchetes de esta Corte).

Expresó, que “Niego rechazo y contradigo por no ser cierto que la sociedad mercantil [demandante] haya ejecutados (sic) las obras supra señaladas (…) que haya habido existencia de materiales propiedad de la demandante, ya que estos (sic) una vez que suspendieron la labores en la obra, retiraron toda maquinaria y materiales (…) que mi representada haya violado (…) las normas constitucionales y legales (…) que mi representada haya rescindido el contra de forma arbitraria ya que cumplió con lo establecido en el artículo 128 de la Ley de Contrataciones Públicas, (…) que mi representada no haya hecho un expediente administrativo…”.

Finalmente, solicitó que la demanda de contenido patrimonial interpuesta sea declarada Sin Lugar.

-III-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada la competencia para conocer de la demanda de contenido patrimonial interpuesta por los Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil Constructora Costiera, C.A., contra la Universidad Nacional Experimental de las Artes (UNEARTE), mediante decisión de 13 de octubre de 2010, así como la competencia para conocer de la reconvención interpuesta por la Apoderada Judicial de la parte demandando, mediante auto de fecha 23 de julio de 2013, corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse acerca de la medida cautelar de ejecución de fianza embargo preventivo solicitada por la parte demandante. Al efecto observa:

Así, se desprende que la Apoderada Judicial de la parte Universidad Nacional Experimental de las Artes (UNEARTE), solicitó “…la ejecución de las [fianzas] que se especifican a continuación, (…) -Fianza por el monto de DOSCIENTOS VEINTITRÉS MIL QUINIENTOS VEINTIÚN BOLÍVARES CON SETENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 223.521,71) por concepto de anticipo con ocasión del contrato de obras UNEARTE/001/2009 (…) -Fianza por el monto de CUARENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS CUATRO BOLÍVARES CON TREINTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 44.704,34), con ocasión del contrato de obras UNEARTE/001/2009 (…) por concepto de fiel cumplimiento, (…) -Fianza por el monto de OCHENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SEIS BOLÍVARES CON NOVENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 84.856,95) para el resarcimiento por los posibles daños y perjuicios que pudieran ocasionarse tanto en la ejecución de la obra, así como a terceros o a propiedades y bienes de la República y de los particulares, con ocasión del contrato de obras IUDEM/01/2008 (…) -Fianza por el monto de CIENTO SESENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS TRECE BOLÍVARES CON NOVENTA CÉNTIMOS (Bs. 169.713,90) con ocasión del contrato de obras IUDEM/01/2008, (…) por concepto de fiel cumplimiento [constituidos con la empresa Multinacional de Seguros, C.A.]…” (Mayúsculas y negrillas del original, corchetes de esta Corte).

De igual forma, solicitó se “…decrete como medida preventiva embargo sobre los bienes, equipos, instalaciones y maquinarias de la reconvenida, así como el comiso de los materiales, afectos a la ejecución de la obra, que los mismos queden a disposición de nuestra representada mediante la ocupación temporal y posesión inmediata de los mismos, conforme lo previsto en el artículo 133 de la Ley de Contrataciones Públicas…”.

En ese orden de ideas, esta Corte considera necesario resaltar el contenido de los artículos 130 y siguientes de la Ley de Reforma Parcial de la Ley de Contrataciones Públicas, los cuales establecen:

“Medidas preventivas
Artículo 130. Medidas preventivas administrativas. Abierto el procedimiento administrativo para determinar el incumplimiento por parte del contratista en los contratos de ejecución de obras, cuando la obra hubiere sido paralizada o exista un riesgo inminente de su paralización, el órgano o ente contratante podrá dictar y ejecutar como medidas preventivas, la requisición de los bienes, equipos, instalaciones y maquinarias, así como el comiso de los materiales, afectos a la ejecución de la obra. Todo ello con la finalidad de dar continuidad a la obra y garantizar su culminación en el plazo establecido.
Artículo 131. Ejecución de las medidas preventivas Las medidas preventivas se adoptarán y ejecutarán en el mismo acto, haciéndolas constar en un acta a suscribirse entre el funcionario o funcionaria actuante, el ingeniero inspector o ingeniera inspectora y el contratista.
La negativa de los sujetos afectados por la medida o del ingeniero inspector o ingeniera inspectora a suscribir el acta, no impedirá su ejecución, pero tal circunstancia deberá dejarse expresamente indicada en dicha acta.
Artículo 132. Inventario de los bienes afectos a la ejecución de la obra En la misma fecha en que el órgano o ente contratante ejecute la medida preventiva, el funcionario o funcionaria actuante procederá a levantar un acta en el lugar de la obra, que será suscrita por éste o ésta, el ingeniero inspector o ingeniera inspectora y el contratista, en la cual se deje constancia de los bienes, equipos, instalaciones y materiales que allí se encuentren, así como del estado de ejecución de las obras y cualquier otra circunstancia que permita determinar con certeza el grado de avance de las obras.
Si hubieren equipos, maquinarias o materiales ubicados o depositados en lugares distintos al de la obra, los mismos deberán ser inventariados en el acta a que se refiere el presente artículo o, deberán levantarse las actas necesarias en nuevas oportunidades a los fines de dejar constancia de la existencia y ubicación de todos los bienes afectos a la ejecución de la obra.
Artículo 133. Sustanciación de la medida preventiva. La sustanciación de la medida preventiva se efectuará en cuaderno separado, debiendo incorporarse al expediente principal los autos mediante los cuales se decrete o se disponga su modificación o revocatoria…”.

De las normas transcritas, se desprende que la en la ejecución de un contrato de obra conforme lo establecido en el referido texto normativo la Administración en los supuestos de paralización de la obra goza de la facultad de dictar y ejecutar medidas preventivas, tales como la requisición de los bienes, equipos, instalaciones y maquinarias, así como el comiso de los materiales, afectos a la ejecución de la obra, con la finalidad de dar continuidad a la obra y garantizar su culminación en el plazo establecido.

En ese sentido, esta Corte considera que dicha facultad solamente se encuentra atribuida a los Órganos de la Administración Pública, y que la misma se encuentra estipulada para garantizar la culminación de la obra en el plazo establecido.

Ello así, este Órgano Jurisdiccional considera que le encuentra vedado la posibilidad de dictar alguna medida cautelar, conforme lo términos expuestos en la referida, más allá de las amplias facultades que le otorga el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, así como el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, dado que, en esta etapa procesal, al Juez le corresponde verificar los requisitos de procedencia de la medida cautelar solicitada, a los fines de evitar que quede ilusoria la ejecución de la sentencia de mérito que se dicte en la causa correspondiente, razón por la cual se niega el pedimento relativo a que se ordene el “…comiso de los materiales, afectos a la ejecución de la obra, que los mismos queden a disposición de nuestra representada mediante la ocupación temporal y posesión inmediata de los mismos, conforme lo previsto en el artículo 133 de la Ley de Contrataciones Públicas…”. Así se decide.

Establecido lo anterior, se debe precisar que las medidas cautelares nominadas se encuentran reguladas en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil y las mismas podrán ser acordadas con estricto cumplimiento a lo establecido en el artículo 585 ejusdem. Dichos artículos establecen lo siguiente:

“Artículo 585: Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.

“Artículo 588: En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1° El embargo de bienes muebles;
2° El secuestro de bienes determinados;
3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles…”.

En ese sentido, es preciso señalar que las medidas cautelares en general serán acordadas sólo cuando exista en forma concurrente un riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución de fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de la circunstancia y del derecho que se reclama; por tal razón es imperativo examinar los requisitos de procedencia de toda medida cautelar, como son la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).

Al efecto, señala esta Corte con referencia al requisito del fumus boni iuris, que su confirmación consiste en la existencia de la apariencia de buen derecho, entendiéndose entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión principal del demandante, correspondiéndole al Juez contencioso administrativo analizar los recaudos o elementos existentes en el expediente, a los fines de indagar sobre la existencia de la presunción del derecho que se reclama.

En atención al periculum in mora, señala este Órgano Jurisdiccional que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada; pues no basta con indicar los fundamentos de hecho y de derecho para que el Juez acuerde la tutela cautelar, sino que es necesario que se desprendan del expediente elementos probatorios que hagan suponer el daño denunciado por el solicitante.

En conexión con lo anterior, ha señalado la jurisprudencia que debe existir una estricta sujeción entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante produzca en los autos a los fines de demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la Ley para otorgar la medida, de manera que, no basta con alegar que existe un peligro inminente de quedar ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el Juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro (Vid. sentencia No. 355, de fecha 7 de marzo de 2008 caso: Asesores de Seguros Asegure, S.A., de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).

Ahora bien, debe advertirse que se han reservado a la República, ciertos privilegios y prerrogativas procesales en materia de solicitudes de protección cautelar. Así, el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (Decreto Nº 6.286 de fecha 31 de julio de 2008), en sus artículos 91 y 92, establece:

“Artículo 91. La Procuraduría General de la República puede solicitar las siguientes medidas cautelares:
El embargo; a prohibición de enajenar y gravar;
El secuestro;
Cualquier medida nominada e innominada que sea necesaria para la defensa de los derechos, bienes e intereses de la República.
(…omissis…)
Artículo 92. Cuando la Procuraduría General de la República solicite medidas preventivas o ejecutivas, el Juez para decretarlas, deberá examinar si existe un peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, o si del examen del caso, emerge una presunción de buen derecho a favor de la pretensión, bastando para que sea procedente la medida, la existencia de cualquiera de los dos requisitos mencionados. Podrán suspenderse las medidas decretadas cuando hubiere caución o garantía suficiente para responder a la República de los daños y perjuicios que se le causaren, aceptada por el Procurador o Procuradora General de la República o quien actúe en su nombre, en resguardo de los bienes, derechos e intereses patrimoniales de la República”.

Así, por disposición expresa de los citados artículos, el Juez podrá decretar la protección cautelar que sea requerida por la República -o cualquier otra persona o ente que goce de tal privilegio-, con tan sólo verificar la presencia de uno de los requisitos de procedencia establecidos en el Código de Procedimiento Civil, antes señalados, también referidos en la Ley especial que rige a la Procuraduría General de la República (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia N° 01389, de fecha 22 de noviembre de 2012, caso: Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) contra la sociedad mercantil Oil Industrial Special Services, C.A.; y sentencia Nº 00221 de fecha 28 de febrero de 2012, caso: República Bolivariana de Venezuela contra Venezolana de Turismo).

Ello así, es necesario resaltar que, la Universidad Nacional Experimental de las Artes (UNEARTE), fue creada mediante Decreto Nº 6.050 de fecha 29 de abril de 2008, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.924 del 8 de mayo de 2008, reimpreso por error materia en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.981 de fecha 28 de julio de 2008, siendo constituida con los bienes de las distintas casas de estudios universitario relativas a las artes, entre las cuales, se encontraba el Instituto Universitario de Estudios Musicales (IUDEM).

Asimismo, resulta menester precisar que conforme con lo establecido en el artículo 1º del referido Decreto la Universidad Nacional Experimental de las Artes (UNEARTE), goza de personalidad jurídica y de patrimonio propio.

En ese sentido, es necesario resaltar que el contenido de la sentencia Nº 01874 de fecha 14 de agosto de 2001 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (caso: Universidad de Carabobo), señaló que:

“…a pesar de la imposibilidad de su asimilación existencial, las universidades participan de la naturaleza de los Institutos Autónomos en cuanto a sus componentes estructurales, tales como personalidad jurídica y patrimonio propio, distinto e independiente al Fisco Nacional y además, de conformidad con el artículo 2 de la Ley de Universidades, se trata de instituciones al servicio de la Nación formando parte de la Administración Pública Nacional y por lo tanto, por participar de las notas principales de aquellos institutos, y por los intereses fundamentales que representan, se justifica, que a los fines de su protección jurisdiccional, se les extienda el fuero contencioso administrativo y por ello, cualquier acción o recurso que se ejerza institutos autónomos, a la jurisdicción contenciosas (sic) administrativa…”.

De acuerdo a la sentencia anteriormente transcrita, se evidencia que las universidades nacionales gozan de personalidad jurídica y patrimonio propio independiente y distinto al del fisco nacional, razón por la cual que a pesar de ser establecimientos corporativos públicos estatales, se han asimilado en cuanto a la naturaleza jurídica a los institutos autónomos, razón por el cual gozan de privilegios y prerrogativas de la cual goza la República.

Ello así, siendo que en la presente causa la parte demandante es la Universidad Nacional Experimental de las Artes (UNEARTE), resulta plenamente aplicable la prerrogativa procesal contenida en la norma anteriormente transcrita. Así se decide.

En este orden de ideas, y a los fines de considerar la procedencia de la solicitud de embargo preventivo, debe esta Corte analizar el cumplimento de los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y en tal sentido observa que la Apoderada Judicial de la Universidad Nacional Experimental de las Artes (UNEARTE), consignó copia certificada del expediente administrativo que guarda relación con el presente caso, del cual se desprende:

i) Contrato Nº IUDEM/01/2008, de fecha 20 de octubre de 2008, suscrito entre el Instituto Universitario de Estudios Musicales y la sociedad mercantil Constructora Costiera C.A., cuya denominación es “AMPLIACIÓN EDIFICIO Nº 3 (PLANTA ALTA OFICINAS - AULA DE USOS MULTIPLES BAÑOS)”, en el cual consta el objeto del mismo, la duración, obligaciones de las partes entre otras, (Vid. Folios 375 al 388).

ii) Contrato de Fianza de Fiel Cumplimiento, identificado con el Nº 16-1-69984, por la cantidad de ciento sesenta y nueve mil setecientos trece Bolívares con noventa céntimos (Bs.169.713,90), constituido por la empresa Multinacional de Seguros, C.A., a los fines de garantizar ante el Instituto Universitario de Estudios Musicales (IUDEM), el fiel, cabal y oportuno cumplimiento del contrato distinguido con el Nº IUDEM/01/2008, (Vid. Folios 296 al 298).

iii) Contrato Nº IUDEM/02/2008 de fecha 26 de noviembre de 2008, suscrito entre el Instituto Universitario de Estudios Musicales y la sociedad mercantil Constructora Costiera C.A., cuya denominación es “AMPLIACIÓN EDIFICIO Nº 3 (PLANTA ALTA OFICINAS - AULA DE USOS MULTIPLES BAÑOS) 2DA ETAPA”, en el cual consta el objeto del mismo, la duración, obligaciones de las partes entre otras, (Vid. Folios 315 al 328).

iv) Contrato Nº IUDEM/03/2008 de fecha 17 de diciembre de2008, suscrito entre el Instituto Universitario de Estudios Musicales y la sociedad mercantil Constructora Costiera C.A., cuya denominación es “ESTRUCTURA DE TECHO DE TERRAZA DE CAFETIN”, en el cual consta el objeto del mismo, la duración, obligaciones de las partes entre otras, (Vid. Folios 361 al 374).

v) Contrato Nº UNEARTE/001/2009 de fecha 2 de marzo de 2009, suscrito entre la Universidad Nacional Experimental de las Artes (UNEARTE) y la sociedad mercantil Constructora Costiera C.A., cuya denominación es “ESTRUCTURA DE TECHO DE TERRAZA DE CAFETIN”, en el cual consta el objeto del mismo, la duración, obligaciones de las partes entre otras, (Vid. Folios 263 al 276).

vi) Contrato de Fianza de Fiel Cumplimiento, identificado con el Nº 16-1-69844, por la cantidad de doscientos veintitrés mil quinientos veintiuno bolívares con setenta y un céntimos (Bs. 223.521,71), constituido por la empresa Multinacional de Seguros, C.A., a los fines de garantizar ante la Universidad Nacional Experimental de las Artes (UNEARTE), el reintegro del anticipo que se efectuara en cumplimiento del contrato distinguido con el Nº UNEARTE/01/2009, (Vid. Folios 279 al 281).

vii) Contrato de Fianza de Fiel Cumplimiento, identificado con el Nº 16-1-69845, por la cantidad de cuarenta y cuatro mil setecientos cuatro bolívares con treinta y cuatro céntimos (Bs. 44.704,34), constituido por la empresa Multinacional de Seguros, C.A., a los fines de garantizar ante la Universidad Nacional Experimental de las Artes (UNEARTE), el fiel, cabal y oportuno cumplimiento del contrato distinguido con el Nº UNEARTE/01/2009, (Vid. Folios 277 al 278).

viii) Certificación suscrita por el Secretario General de la Universidad Nacional Experimental de las Artes (UNEARTE), de la cual se desprende que el Consejo Directivo de la referida casa de estudios mediante Resolución Nº 117, Sesión Ordinaria Nº 26 de fecha 31 de julio de 2009, aprobó la recisión de los contratos suscritos con la demandante, la ejecución de las fianzas correspondientes y evaluar la ampliación de las sanciones civiles y administrativas (Vid. Folios 236 y 237).

De los señalados documentos se observa que la Sociedad Mercantil Constructora Costiera, C.A., celebró con el Instituto Universitario de Estudios Musicales (IUDEM), tres (3) contratos, a saber: i) IUDEM/01/2008, de fecha 20 de octubre de 2008, cuya denominación es “AMPLIACIÓN EDIFICIO Nº 3 (PLANTA ALTA OFICINAS - AULA DE USOS MULTIPLES BAÑOS)”; ii) Contrato Nº IUDEM/02/2008 de fecha 26 de noviembre de 2008, denominación es “AMPLIACIÓN EDIFICIO Nº 3 (PLANTA ALTA OFICINAS - AULA DE USOS MULTIPLES BAÑOS) 2DA ETAPA”; y iii) Contrato Nº IUDEM/03/2008 de fecha 17 de diciembre de2008, denominación es “ESTRUCTURA DE TECHO DE TERRAZA DE CAFETIN (sic)”.

Asimismo, se evidencia que la Universidad Nacional Experimental de las Artes (UNEARTE), celebró un (1) contrato de obra con la demandante identificado con el Nº UNEARTE/001/2009 de fecha 2 de marzo de 2009, denominación es “ESTRUCTURA DE TECHO DE TERRAZA DE CAFETIN (sic)”.

Igualmente, se desprende de los documentos antes indicados que la Sociedad Mercantil Constructora Costiera, C.A., constituyó a través de la empresa de seguros Multinacional de Seguros, diversas fianza, a favor de la demandada, a los fines de garantizar: i) el fiel, cabal y oportuno cumplimiento del contrato; ii) el reintegro del anticipo que se efectuó en virtud del contrato celebrado; y iii) el resarcimiento por los posibles daños y perjuicios que pudieran ocasionarse durante la ejecución de los trabajos.

Asi, esta Corte debe precisar que la Representación judicial de la parte demandada solicitó “…la ejecución de las [fianzas] que se especifican a continuación, (…) -Fianza por el monto de DOSCIENTOS VEINTITRÉS MIL QUINIENTOS VEINTIÚN BOLÍVARES CON SETENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 223.521,71) por concepto de anticipo con ocasión del contrato de obras UNEARTE/001/2009 (…) -Fianza por el monto de CUARENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS CUATRO BOLÍVARES CON TREINTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 44.704,34), con ocasión del contrato de obras UNEARTE/001/2009 (…) por concepto de fiel cumplimiento, (…) -Fianza por el monto de OCHENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SEIS BOLÍVARES CON NOVENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 84.856,95) para el resarcimiento por los posibles daños y perjuicios que pudieran ocasionarse tanto en la ejecución de la obra, así como a terceros o a propiedades y bienes de la República y de los particulares, con ocasión del contrato de obras IUDEM/01/2008 (…) -Fianza por el monto de CIENTO SESENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS TRECE BOLÍVARES CON NOVENTA CÉNTIMOS (Bs. 169.713,90) con ocasión del contrato de obras IUDEM/01/2008, (…) por concepto de fiel cumplimiento [constituidos con la empresa Multinacional de Seguros, C.A.]…” (Mayúsculas y negrillas del original, corchetes de esta Corte).

No obstante, esta Corte luego de una revisión de las actas procesales que conforman el presente cuaderno separado así como del expediente administrativo que cursa en auto, no pudo constatar la existencia del contrato de fianza constituido “por el monto de OCHENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SEIS BOLÍVARES CON NOVENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 84.856,95) para el resarcimiento por los posibles daños y perjuicios que pudieran ocasionarse tanto en la ejecución de la obra, así como a terceros o a propiedades y bienes de la República y de los particulares, con ocasión del contrato de obras IUDEM/01/2008…” (Mayúsculas y negrillas del original).

De esa misma manera, se evidencia que la Universidad Nacional Experimental de las Artes (UNEARTE), mediante Resolución Nº 117, Sesión Ordinaria Nº 26 de fecha 31 de julio de 2009, aprobó la recisión de los contratos suscritos con la demandante, la ejecución de las fianzas correspondientes y evaluar la ampliación de las sanciones civiles y administrativas, en virtud de un presunto incumplimiento por parte de la Sociedad Mercantil Constructora Costiera, C.A., a los términos de los contratos celebrados.

En virtud de lo anterior, esta Corte observa, prima facie, que la Universidad Nacional Experimental de las Artes (UNEARTE), posee el derecho de solicitar de la contratista el reintegro de las cantidades pecuniarias correspondientes, en virtud del presunto incumplimiento, así como de solicitar la ejecución de las fianzas establecidas, en razón del presunto incumplimiento de la parte demandante, materializándose así el buen derecho de la demandante, en solicitar la medida cautelar de embargo preventivo de bienes muebles.

En este sentido, sin que ello implique prejuzgamiento sobre el fondo del asunto y observándose la verosimilitud del derecho reclamado, sin perjuicio de la valoración de los elementos que en el curso del procedimiento puedan aportar las partes intervinientes, en criterio de esta Corte, se considera satisfecho el requisito del fumus boni iuris. Así se decide.

Así las cosas, conforme a lo establecido en el aludido artículo 92 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, visto que se ha verificado la existencia del fumus bonis iuris, resulta inoficioso pronunciarse sobre el periculum in mora.

En virtud de lo expuesto, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, DECRETA medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad de la Sociedad Mercantil Constructora Costiera, C.A., hasta por la cantidad cinco millones seiscientos treinta y un mil setecientos cincuenta y un bolívares con cincuenta y cuatro céntimos (Bs. 5.631.751,54), monto este que se obtiene del doble de la cantidad estipulada en la estimación de la demanda, contra dicha Sociedad Mercantil, más las costas estimadas prudencialmente en un veinte por ciento (20%) de la suma demandada. Si la medida recayere sobre cantidades líquidas de dinero, se practicará la misma hasta cubrir la suma de tres millones cincuenta y cinco mil quinientos bolívares con ochenta y cuatro céntimos (Bs. 3.055.500,84) al cual asciende el saldo de la suma líquida exigible más las costas procesales.

Con relación a la solicitud de embargo preventivo sobre bienes muebles propiedad de la empresa Multinacional de Seguros, C.A., debe advertir esta Corte que por tratarse de una obligación solidaria, en virtud de ser la referida empresa aseguradora fiador solidario y principal de la Sociedad Mercantil Constructora Costiera, C.A., esta Corte DECRETA medida de embargo contra la empresa Multinacional de Seguros, C.A., hasta por el doble de la cantidad por la cual se obligó a responder en los contratos de fianza celebrados, y verificados en la presente causa, la cual asciende a la cantidad de novecientos sesenta y tres mil cuatrocientos sesenta y siete bolívares con ochenta y nueve céntimos (Bs. 963.467,89) más las costas estimadas prudencialmente en un veinte por ciento (20%) de la suma demandada. Si la medida recayere sobre cantidades líquidas de dinero, se practicará la misma hasta cubrir la suma de quinientos veinticinco mil quinientos veintisiete bolívares con noventa y cuatro céntimos (Bs.F.525.527,94), al cual asciende el saldo de la suma líquida exigible más las costas procesales.

Ahora bien, siendo que fue declarada medida de embargo sobre bienes propiedad de la Sociedad Mercantil Multinacional de Seguros, C.A., resulta aplicable lo establecido en el artículo 62 de la Ley de Actividad Aseguradora, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.481 de fecha 5 de agosto de 2010, según el cual “En caso que alguna autoridad judicial decretare alguna medida preventiva o ejecutiva sobre bienes de las empresas de seguros, oficiará previamente a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora para que ésta determine los bienes sobre los cuales será practicada la referida medida”; por lo que se ordenará en el dispositivo de este fallo oficiar a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, para que en un plazo de diez (10) días hábiles proceda de conformidad con el artículo 62 ejusdem, a determinar con la mayor precisión posible los bienes de la sociedad mercantil Multinacional de Seguros, C.A., sobre los cuales pueda recaer la medida provisional de embargo decretada, teniendo la previsión de que no formen parte de sus reservas matemáticas de riesgos en curso o de contingencias, circunstancias que se harán saber en el oficio que se remita a la referida Superintendencia, a los fines de cumplir con el mencionado precepto. Así se decide.

En este sentido, se comisiona suficientemente al correspondiente Juzgado Ejecutor de Medidas para proceder a la ejecución de la medida otorgada y se ordena la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines que continúe con su curso de Ley. Así se declara.

Es pertinente reiterar que todos los razonamientos señalados precedentemente son realizados de manera preliminar, ya que en esta decisión se pasó a conocer prima facie una solicitud cautelar y, en ningún caso se pasó a resolver el mérito del asunto controvertido, por cuanto se está examinando una pretensión instrumental; por lo que las partes en el juicio principal demostrarán sus afirmaciones de hecho, presentarán sus defensas y elementos probatorios a los fines de hacer valer sus derechos e intereses, cuya decisiva solución se determinará en la sentencia definitiva.

En virtud de lo anterior, este Órgano Jurisdiccional ordena anexar copia certificada de la presente decisión al expediente signado bajo la nomenclatura Nº AP42-G-2010-00081.

IV
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. IMPROCEDENTE la medida de“…comiso de los materiales, afectos a la ejecución de la obra, que los mismos queden a disposición de nuestra representada mediante la ocupación temporal y posesión inmediata de los mismos, conforme lo previsto en el artículo 133 de la Ley de Contrataciones Públicas…”, solicitada por la Apoderada Judicial de la UNIVERSIDAD NACIONAL EXPERIMENTAL DE LAS ARTES (UNEARTE).

2. PROCEDENTE la medida cautelar de embargo solicitada por la Apoderada Judicial de la UNIVERSIDAD NACIONAL EXPERIMENTAL DE LAS ARTES (UNEARTE), contra la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA COSTIERA, C.A., en consecuencia, DECRETA medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad de la Sociedad Mercantil Constructora Costiera, C.A., hasta por la cantidad cinco millones seiscientos treinta y un mil setecientos cincuenta y un bolívares con cincuenta y cuatro céntimos (Bs. 5.631.751,54), monto este que se obtiene del doble de la cantidad estipulada en la estimación de la demanda, contra dicha Sociedad Mercantil, más las costas estimadas prudencialmente en un veinte por ciento (20%) de la suma demandada. Si la medida recayere sobre cantidades líquidas de dinero, se practicará la misma hasta cubrir la suma de tres millones cincuenta y cinco mil quinientos bolívares con ochenta y cuatro céntimos (Bs. 3.055.500,84) al cual asciende el saldo de la suma líquida exigible más las costas procesales.

3. PROCEDENTE la medida cautelar de embargo solicitada por la Apoderada Judicial de la UNIVERSIDAD NACIONAL EXPERIMENTAL DE LAS ARTES (UNEARTE), contra la Sociedad Mercantil MULTINACIONAL DE SEGUROS, C.A., en consecuencia, DECRETA medida de embargo contra la empresa Multinacional de Seguros, C.A., hasta por el doble de la cantidad por la cual se obligó a responder en los contratos de fianza celebrados, y verificados en la presente causa, la cual asciende a la cantidad de novecientos sesenta y tres mil cuatrocientos sesenta y siete bolívares con ochenta y nueve céntimos (Bs. 963.467,89) más las costas estimadas prudencialmente en un veinte por ciento (20%) de la suma demandada. Si la medida recayere sobre cantidades líquidas de dinero, se practicará la misma hasta cubrir la suma de quinientos veinticinco mil quinientos veintisiete bolívares con noventa y cuatro céntimos (Bs.F.525.527,94), al cual asciende el saldo de la suma líquida exigible más las costas procesales.

4. ORDENA oficiar a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, para que en un plazo de diez (10) días hábiles proceda de conformidad con el artículo 62 ejusdem, a determinar con la mayor precisión posible los bienes de la sociedad mercantil Multinacional de Seguros, C.A.

5. ORDENA anexar copia certificada de la presente decisión al expediente signado bajo la nomenclatura Nº AP42-G-2010-000081.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los _______________ días del mes de _______________ de dos mil catorce (2014). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

La Juez Vicepresidente
en ejercicio de la Presidencia,

MARÍA EUGENIA MATA
Ponente

La Juez,

MARISOL MARÍN R.

La Juez Suplente,

MIRIAM E. BECERRA T.

El Secretario,

IVÁN HIDALGO
Exp. AW41-X-2013-000064
MEM/