JUEZ PONENTE: GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ EXPEDIENTE NÚMERO AP42-R-2011-000391 El 7 de abril de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio número 531-2011, de fecha 28 de febrero de 2011, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, a través del cual remitió el expediente contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial conjuntamente con Medida Cautelar interpuesto por la ciudadana LUCY COROMOTO SÁNCHEZ DOMÍNGUEZ, titular de la cedula de identidad número 7.838.482, debidamente representada por el abogado Gabriel Arcángel Puche Urdaneta, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 29.098, contra el acta levantada en fecha 28 de mayo de 2008, mediante la cual se le notificó del cese de sus funciones como Directora de la Unidad Educativa Sara Montiel de Urribarri y su posterior traslado, por orden de la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE LA GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA. Dicha remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 28 de febrero de 2011 mediante el cual se oyó en ambos efectos el recurso de apelación ejercido el 16 de febrero de 2011, por la abogada María Bracho Reyes, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 40.917, actuando en su carácter de sustituta del ciudadano Procurador del estado Zulia, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado el 11 de marzo de 2010, que declaró con lugar el Recurso Contencioso Administrativo de Funcionarial interpuesto conjuntamente con Medida Cautelar. En fecha 26 de abril de 2011, mediante diligencia la abogada Ana Josefina Ferrer, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 56.740, actuando en su carácter de sustituta del ciudadano Procurador del estado Zulia consignó escrito de fundamentación a la apelación y copia certificada que acreditaba su representación. En fecha 2 de mayo de 2011, se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y por auto de la misma fecha se designó ponente al Juez Emilio Ramos González, igualmente se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en el Título IV, Capítulo III, artículo 87 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. Ahora bien, por cuanto habían transcurrido más de treinta (30) días continuos desde el día en que se oyó la apelación hasta el día en que se dio entrada del expediente a ésta Corte, se ordenó la notificación de las partes y del ciudadano Procurador General del estado Zulia, y por cuanto se encontraban domiciliados en el referido estado, de conformidad con lo previsto en el artículo 234 del Código de Procedimiento Civil, se comisionó al Juzgado (Distribuidor) del Municipio Maracaibo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, para que realizara todas las diligencias necesarias relacionadas con las referidas notificaciones, en el entendido que una vez constara en autos la última de las notificaciones ordenadas y transcurrieran los ocho (08) días continuos concedidos como término de la distancia, la parte apelante debería presentar por escrito los fundamentos de hecho y de derecho de su apelación, acompañado de las pruebas documentales, dentro de los diez (10) días de despacho siguientes, de conformidad con los artículos 91 y 92 ejusdem, so pena de declararse desistido el procedimiento por falta de fundamentación. En esa misma fecha, se libró la boleta y los oficios número CSCA-2011-2879, CSCA-2011-2880 y CSCA-2011-2881. En fecha 4 de mayo de 2011, mediante diligencia la abogada Ana Josefina Ferrer antes identificada, consignó escrito mediante el cual ratificaba el escrito de fundamentación a la apelación ejercido en fecha 26 de abril de 2011. En fecha 19 de mayo 2011, el ciudadano Alguacil de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, consignó oficio dirigido al ciudadano Juez (Distribuidor) del Municipio Maracaibo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, el cual fue enviado a través de la valija oficial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (D.E.M.) en fecha 13 de mayo de 2011. En fecha 2 de febrero de 2012, mediante diligencia la abogada Ana Josefina Ferrer antes identificada, consignó escrito de fundamentación a la apelación y copia certificada que acreditaba su representación. En fecha 28 de febrero de 2012, revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, se evidenció que no constaba en autos las resultas de la comisión librada por esta Corte en fecha 2 de mayo de 2011, al Juzgado (Distribuidor) del Municipio Maracaibo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia; en consecuencia, se acordó oficiar al mencionado Juzgado a fin que informara a este Órgano Jurisdiccional el estado en que se encontraba la referida comisión. En esa misma fecha se libró el oficio dirigido al respectivo Juzgado. En fecha 14 de mayo de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, oficio número 709-2011 emanado del Juzgado Séptimo de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del estado Zulia de fecha 9 de diciembre de 2011, anexo al cual se remitieron las resultas de la comisión librada por esta Corte en fecha 2 de mayo de 2011. En fecha 15 de mayo de 2012, se ordenó agregar a las actas las resultas de la comisión librada por esta Corte en fecha 2 de mayo de 2011, las cuales fueron debidamente cumplidas. En fecha 13 de junio de 2012, inclusive, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación. En fecha 20 de junio de 2012, inclusive, venció el lapso de los cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación. En fecha 21 de junio de 2012, vencido el lapso de contestación a la fundamentación de la apelación, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente Emilio Ramos González, a los fines que este Órgano Jurisdiccional dictara la decisión correspondiente. En fecha 25 de junio de 2012, se pasó el expediente al Juez Ponente. En fecha 14 de febrero de 2013, por cuanto en fecha 15 de enero de 2013, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación de la Dra. Anabel Hernández Robles y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: Alejandro Soto Villasmil; Juez Presidente, Alexis José Crespo Daza; Juez Vicepresidente y Anabel Hernández Robles, Jueza; esta Corte, se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil. En fecha 21 de febrero de 2013, por cuanto en fecha 20 de febrero de 2013, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación del Dr. Gustavo Valero Rodríguez y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: Alejandro Soto Villasmil; Juez Presidente, Gustavo Valero Rodríguez; Juez Vicepresidente y Alexis José Crespo Daza, Juez; esta Corte, se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil. En fecha 4 de marzo de 2013, transcurrido el lapso establecido en el auto dictado por este Órgano Jurisdiccional en fecha 21 de febrero de 2013, se reasignó la ponencia al Juez Gustavo Valero Rodríguez, a quien se ordenó pasar el presente expediente, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente. Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL En fecha 9 de junio de 2008, el abogado Gabriel Arcángel Puche Urdaneta, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana Lucy Coromoto Sánchez Domínguez, ambos anteriormente identificados, interpusieron Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial conjuntamente con Medida Cautelar, contra el acta levantada en fecha 28 de mayo de 2008, mediante la cual se le notificó del cese de sus funciones como Directora de la Unidad Educativa Sara Montiel y su posterior traslado, por orden de la Secretaria de Educación de la Gobernación del estado Zulia, con base en las siguientes consideraciones: Señaló que “[…] [su] representada ingresó en la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE LA GOBERNACION DEL ESTADO ZULIA, en el cargo de Docente, el día 01 de enero de 1.987, llegando a ocupar el cargo de DIRECTORA DE LA UNIDAD EDUCATIVA SARA MONTIEL, adscrita a la Secretaría de Educación del Estado Zulia [y que] durante mas de veintiún (21) [años] se ha desempeñado como docente en la misma escuela, por lo cual vive a una (1) cuadra de dicha Unidad Educativa, donde comenzó como Maestra y [posteriormente] como Directora […]”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte]. Que “[…] [su] representada [fue] amenazada por Msc. MARIGRACE CASTILLO DE MENDEZ, SECRETARIA DE EDUCACION DE LA GOBERNACION DEL ESTADO ZULIA, y la Abogada LEONELA FERRER, Consultora Jurídica de la Secretaría de Educación de la Gobernación del Estado Zulia de ser transferida a la Unidad Educativa donde venía laborando, sin que previamente le expliquen las causas, sin que previamente se elaborada [sic] un expediente disciplinario, y sin que se le formularan cargos, sin que le dieran tiempo de contestarlos, para promover pruebas a su favor, y sin una decisión motivada, en violación flagrante y grosera del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela […]”. (Resaltado del original). Agregó que “[…] en fecha 28 de mayo de 2.008, se [levantó] un acta en la Unidad Educativa Sara Montiel Urribarri, donde se [desempeñaba] como Directora [su] representada, estando presente la Profersor [sic] Iria Ramos en su carácter de Supervisora y la Msc. Yolinda Reyes como Coordinadora del Programa Escolar Regional (PER), donde se le [notificó] que por orden de la Secretaría de Educación [debía] dejar de cumplir sus funciones como Directora por lineamientos de la Secretaria de Educación, y [su] representada se negó al traslado por cuanto no se le notificó por escrito ni se le entregó ninguna comunicación suscrita por la referida Secretaría de Educación […]”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte]. Que “[…] en fecha 30 de mayo de 2.008 [su] representada se [dirigió] por escrito a la Msc. MARIGRACE CASTILLO MENDEZ, SECRETARIA DE EDUCACIÓN DE LA GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA, en la cual le [solicitó] a dicha funcionaria las razones por las cuales se le trasladaba de su cargo en la Unidad Educativa Sara Montiel, en la Población de Tía Juana, Municipio Simón Bolívar del Estado Zulia, […] comunicación esta que no ha sido contestada […] si no que [su] poderdante fue sacada de su cargo […] y ella no ha querido recibir por escrito dicho traslado por ilegal y arbitrario […]”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte]. Relató que “[…] en fecha 02 de Junio de 2.008, reunida la comunidad de la Unidad Educativa Sara Montiel, […] levantaron un acta donde defienden la posición de [su] representada como Directora de dicha Unidad Educativa [y la ciudadana] MARYGRACE CASTILLO, Secretaria de Educación de la Gobernación del Estado Zulia, [dejó] por escrito asentado que [su] representada [debía] cumplir horario en la Coordinación del PER (Programa Escolar Regional) hasta que se [resolviera] la problemática […]”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte]. Por las razones expuestas, solicitó “[…] la nulidad absoluta de la vía de hecho y actuaciones materiales de la Secretaría de Educación de la Gobernación del Estado Zulia, al trasladar a [su] representada de su cargo de DIRECTORA DE LA UNIDAD EDUCATIVA ‘SARA MONTIEL DE URRIBARRI’, adscrita a la Gobernación del Estado Zulia, de conformidad con lo previsto en los artículos 25, 49 y 137 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, artículo 4° de la Ley Orgánica de la Administración, y artículo 19, numerales 1° Y 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativas, en concordancia con los artículos 82 y 83 de la Ley Orgánica de Educación por violar el derecho a la defensa, el debido proceso, el principio de legalidad administrativa, y violar los procedimientos legalmente establecidos […]”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte]. Pidió que se ordenara la reincorporación de su representada al cargo que venía desempeñando como Directora de la Unidad Educativa “Sara Montiel de Urribarri”, por no habérsele respetado su “[…] derecho a la estabilidad, con todos los beneficios salariales y contractuales correspondientes a dicho cargo […]”. Finalmente precisó que “[…] de conformidad con el artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el artículo 5º de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías [Constitucionales, solicitaron] MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO, a los fines de que [su] representada [fuera] reincorporada [a] su cargo inmediatamente hasta tanto [se decidiera] el Recurso [y que] la Ley Orgánica de Educación en sus artículos 82 y 83, establece el derecho a la defensa de los Educadores y garantiza el derecho a la estabilidad de sus cargos, no pudiendo ser removidos […] si no por justa causa, previamente conocida por el Docente, con la elaboración de un expediente y con la asistencia de un Abogado, lo cual incumplió la Secretaria de Educación de la Gobernación del Estado Zulia, en concordancia con el artículo 4º de la Ley Orgánica de Administración Pública, que obliga a los funcionarios públicos a actuar de conformidad con la Ley […]”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte]. II DEL FALLO APELADO En fecha 11 de marzo de 2010, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, declaró con lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto conjuntamente con Medida Cautelar, efectuando las siguientes consideraciones: “[…] el objeto de la presente litis […] [es] la solicitud de nulidad de la supuesta actuación material o vía de hecho efectuada por la Secretaría de Educación de la Gobernación del Estado Zulia; tal como se evidencia de los pedimentos realizados en el libelo de la demanda, entre los cuales resulta menester destacar lo siguiente: […Omissis…] Establecido lo anterior, se observa que riela en los folios 15 y 16 del expediente, ‘Acta’ de fecha 28 de mayo 2008, suscrita en la Unidad Educativa Sara Montiel de Urribarri, por la Profesora Iria Ramos, en su carácter de Supervisora del Sector; la Msc. Yolinda Perez, en su condición Coordinadora del P.E.R.; la ciudadana Msc. Lucy Sánchez, con el carácter Directora de la Unidad Educativa Sara Montiel de Urribarri; y el Profesor Rayman Perez por representación de la F.V.M.; mediante la cual se le notifica a la ciudadana Lucy Sánchez Domínguez, que por ‘…lineamiento de la Secretaria Regional de Educación Msc. Mary Grace Castillo…’ debía trasladarse a la Unidad Educativa ‘DR. RAFAEL CALDERA’ […]. […Omissis…] Así las cosas, observa el Tribunal que no es un hecho controvertido el carácter de docente de la ciudadana querellante, en tal sentido, lo relativo al ejercicio de la función docente, se rige por su normativa especial, como lo es la Ley Orgánica de Educación, su Reglamento General y por el Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente. En tal sentido, resulta menester citar el artículo 90 de la Ley Orgánica de Educación, el cual es del siguiente tenor: […Omissis…] De los artículos citados, se colige que el traslado es una situación administrativa que requiere la solicitud del docente interesado -parágrafos primero y segundo-, a menos de que se trate de los traslados por necesidad de servicio establecido en el parágrafo tercero. Por tanto, el Tribunal estima que este tipo de traslado –necesidad de servicio-, no requiere de un procedimiento establecido que se deba cumplir o seguir, siendo que éste se materializa, siempre y cuando dicho traslado no desmejore las condiciones económicas y sociales del docente. Ello así, observa esta Juzgadora que si bien es cierto que los docentes pueden ser trasladados por razones de servicio a otro cargo, sin que se requiera un procedimiento previo para su constitución -contrariamente a lo afirmado por la parte querellante en su escrito- no lo es menos, que tales traslados deben observar las formalidades básicas y comunes de toda la actividad administrativa, como lo será el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y atendiendo en el caso de los docentes a lo previsto en la Ley Orgánica de Educación y el Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente, Decreto N° 1.011 de fecha 4 de octubre de 2000 publicado en la Gaceta Oficial N° 5.496 Extraordinario de fecha 31 de octubre de 2000. (Vid. Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, sentencia N° 2005-02677, de fecha 11 de agosto de 2005). Así las cosas, revisadas las actas que conforman el expediente, se observa que en las mismas no consta la emisión de acto administrativo alguno que sirviera de fundamento de la decisión administrativa de trasladar a la ciudadana querellante de la Unidad Educativa Sara Montiel de Urribarri, el cual pudiera permitirle ejercer adecuada y oportunamente su derecho a la defensa. Al respecto, el artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, establece el principio general de la exigencia del acto previo, cuando señala que ‘ningún órgano de la administración podrá realizar actos materiales que menoscaben o perturben el ejercicio de los derechos de los particulares, sin que previamente haya sido dictada la decisión que sirva de fundamento a tales actos’ (Negrillas y Subrayado del Juzgado). Este principio general puede resultar infringido, al menos, de dos formas: la primera, cuando la Administración pasa a la acción sin dictar acto alguno, es decir, con falta absoluta de decisión o acto previo; y segundo, cuando existe el acto pero fue dictado fuera de la competencia o al margen del procedimiento establecido por la ley. […Omissis…] [El] concepto de vía de hecho comprende todos aquellos casos en que la Administración Pública pasa a la acción sin haber adoptado previamente la decisión que le sirva de fundamento jurídico, y en aquellos otros casos, en los que en el cumplimiento de una actividad material de ejecución comete una irregularidad grosera en perjuicio de los derecho de otro u otros. De este modo, es evidente que en el caso bajo a [sic] análisis, la actuación de la administración, constituye una vía de hecho, toda vez que no consta en el expediente emisión de acto administrativo alguno que sirviera de fundamento de la decisión administrativa de trasladar a la ciudadana Lucy Coromoto Sánchez Domínguez de la Unidad Educativa Sara Montiel de Urribarri; lo cual hace concluir a ésta Juzgadora que la Secretaría de Educación de la Gobernación del Estado Zulia, constituyó una vía de hecho que vulneró de manera grosera y flagrante el derecho a la defensa y al debido proceso de la afectada, y, en consecuencia, la vía de hecho o actuación material está viciada de nulidad absoluta, a tenor de lo dispuesto en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 19, numeral 1° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se [declaró]. En virtud de los planteamientos precedentemente expuestos, resulta forzoso declarar procedente en derecho la pretensión de la parte accionante contra el Estado Zulia entidad Federal por Órgano de la Secretaría de Educación de la Gobernación del Estado Zulia, en consecuencia se ordena la inmediata reubicación de la ciudadana Lucy Coromoto Sánchez Rodríguez, como Directora de la Unidad Educativa Sara Montiel de Urribarri, con todos los beneficios salariales y contractuales correspondientes de dicho cargo. Así se [decidió]. VI DECISIÓN: […Omissis…] PRIMERO: CON LUGAR el presente Recurso contencioso administrativo funcionarial de nulidad de la vía de hecho o actuación material interpuesta por el abogado Gabriel Puche Urdaneta, en su condición de apoderado judicial de la ciudadana LUCY COROMOTO SÁNCHEZ DOMÍNGUEZ, en contra de la Entidad Federal Estado Zulia, por Órgano de la SECRETARIA DE EDUCACIÓN DE LA GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA. SEGUNDO: SE ORDENA la reubicación inmediata de la ciudadana LUCY COROMOTO SANCHEZ DOMINGUEZ al cargo de Directora de la Unidad Educativa SARA MONTIEL DE URRIBARRI, ubicada en la Población de Tía Juana Capital del Municipio Simón Bolívar del Estado Zulia, adscrita a la Secretaría de Educación de la Gobernación del Estado Zulia. TERCERO: No hay condenatoria en costas por gozar la recurrida el privilegio procesal establecido en el artículo 76 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencias de Competencias del Poder Público […]”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte]. III DE LA FUNDAMENTACION DE LA APELACIÓN En fecha 2 de febrero de 2012, la abogada Ana Josefina Ferrer, antes identificada, actuando en su carácter de sustituta del ciudadano Procurador del estado Zulia, consignó escrito de fundamentación a la apelación con base en los siguientes argumentos: Indicó que “[…] se desprende […] en su propia demanda manifiesta, donde la recurrente se le notifica que por orden de la Secretaria de Educación debe dejar de cumplir sus funciones como Directora y la misma se NEGÓ A FIRMAR su traslado […]”. (Resaltado del original). Agregó que “[…] en fecha 21 de mayo de 2003 la Profesora Iria Colina, en su condición de Supervisora del Sector y Coordinadora del Proyecto Educativo Regional (P.E.R), Municipio Simón Bolívar, Tía Juana; realiza un informe dirigido a la Msc. Ixora Gómez Salazar, Secretaria de Educación Regional, donde menciona todas las irregularidades que venía realizando la Msc. Lucy Sánchez, Directora (R) de la Unidad Educativa ‘Sara Montiel de Urribarri’, demostrando con [ese] informe el no cumplimiento de las funciones como Directora del Plantel […]”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte]. Que “[…] en el presente caso, la Entidad Federal no ha violado ni menoscabado ninguna norma, principio, derecho o garantía establecida en la Constitución, por tanto, la Providencia Administrativa resulta ajustada a derecho. Respecto a la denuncia formulada por el funcionario LUCY SANCHEZ DOMINGUEZ [sic], relativa a la presunta violación de los derechos a la defensa, a la presunción de inocencia y al debido proceso […] se demuestra, que ‘NO EXISTE TAL VIOLACIÓN DEL DERECHO A LA DEFENSA’, ya que la accionante en su escrito de demanda la misma recurrente o [sic] afirma… que se negó a firmar…’, donde a su vez demuestra que existen suficientes fundamentos de hecho que decían que la recurrente cometió una serie de irregularidades en el ejercicio de sus funciones […]”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte]. En razón de lo anterior, solicitó que se declarara con lugar el recurso de apelación interpuesto contra la decisión de fecha 11 de marzo de 2010, dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia. IV DE LA COMPETENCIA Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1 de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial número 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y consultas, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara. V CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Determinada como ha sido la competencia para conocer del presente caso, pasa esta Corte a pronunciarse sobre la apelación ejercida por la sustituta del ciudadano Procurador del estado Zulia, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia en fecha 11 de marzo de 2010, mediante la cual se declaró con lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto conjuntamente con Medida Cautelar. En el presente caso, la parte apelante alegó que “[…] [a] la recurrente se le notifica que por orden de la Secretaria de Educación debe dejar de cumplir sus funciones como Directora y la misma se NEGÓ A FIRMAR su traslado […] [y que] en fecha 21 de mayo de 2003 la Profesora Iria Colina, en su condición de Supervisora del Sector y Coordinadora del Proyecto Educativo Regional (P.E.R), Municipio Simón Bolívar, Tía Juana; realiza un informe dirigido a la Msc. Ixora Gómez Salazar, Secretaria de Educación Regional, donde menciona todas las irregularidades que venía realizando la Msc. Lucy Sánchez, Directora (R) de la Unidad Educativa ‘Sara Montiel de Urribarri’, demostrando con [ese] informe el no cumplimiento de las funciones como Directora del Plantel en el cual fungía sus funciones […]”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte]. Sostuvo que “[…] la Entidad Federal no ha violado ni menoscabado ninguna norma, principio, derecho o garantía establecida en la Constitución, por tanto, la Providencia Administrativa resulta ajustada a derecho [y] que existen suficientes fundamentos de hecho que decían que la recurrente cometió una serie de irregularidades en el ejercicio de sus funciones […]”. [Resaltado y corchetes de esta Corte]. Visto lo anterior, esta Alzada evidencia que si bien la sustituta del ciudadano Procurador del estado Zulia no delata expresamente el vicio en el cual incurre la sentencia apelada, no es menos cierto que de los argumentos antes mencionados se desprenden suficientes elementos que hacen deducir que el vicio que se pretende resaltar es el de suposición falsa y en este sentido se estima oportuno traer a colación la sentencia número 1.507, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 8 de junio de 2006, (caso: Edmundo José Peña Soledad contra la C.V.G. Ferrominera Orinoco Compañía Anónima), mediante la cual manifestó que la suposición falsa de la sentencia, se presenta como: “[…] un vicio propio de la sentencia denunciable mediante el recurso extraordinario de casación previsto en el encabezamiento del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, el cual conforme lo ha sostenido la doctrina de este Alto Tribunal, tiene que estar referido forzosamente a un hecho positivo y concreto establecido falsa e inexactamente por el Juez en su sentencia a causa de un error de percepción, y cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo. Asimismo, se ha dicho que para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido; por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo no sería procedente, por resultar francamente inútil. De igual forma esta Sala ha advertido que el referido vicio no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 eiusdem; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente. Por lo tanto, si bien no está establecida en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contienen, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; en consecuencia, no estará dictando una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil (vid. Sentencia N° 4577 de fecha 30 de junio de 2005) […]”. (Destacado de esta Corte). De la sentencia transcrita ut supra se colige que, para incurrir en el vicio de suposición falsa, es necesario que el Juez al dictar la sentencia que resuelva el fondo del asunto, haya establecido un hecho positivo y concreto sin respaldo probatorio en el expediente, o bien haya atribuido a un instrumento del expediente, menciones que no contiene, aunado al hecho que de no haberse producido tal inexactitud, otro hubiere sido la resolución del asunto planteado. Visto todo lo anterior, es imperioso resaltar que en el presente caso se interpuso el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial conjuntamente con Medida Cautelar, contra el acta levantada en fecha 28 de mayo de 2008, mediante la cual se notificó a la ciudadana Lucy Coromoto Sánchez del cese de sus funciones como Directora de la Unidad Educativa Sara Montiel y su posterior traslado, por orden de la Secretaria de Educación de la Gobernación del estado Zulia “[…] sin que previamente le explicaran las causas, sin que previamente se elaborada [sic] un expediente disciplinario, y sin que se le formularan cargos, sin que le dieran tiempo de contestarlos, para promover pruebas a su favor, y sin una decisión motivada […]”. (Resaltado del original). En este sentido el iudex a quo sostuvo que no constaba la emisión de acto administrativo que sirviera de fundamento para la decisión de trasladar a la ciudadana querellante de la Unidad Educativa a la cual estaba adscrita y que con eso se evidenciaba que con esa actuación de la Administración, se constituía una vía de hecho que vulneró “[…] de manera grosera y flagrante el derecho a la defensa y al debido proceso de la afectada, y, en consecuencia, la vía de hecho o actuación material está viciada de nulidad absoluta, a tenor de lo dispuesto en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 19, numeral 1° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos […]”. Puntualizado lo anterior, este Órgano Jurisdiccional evidencia que riela a los folios quince (15) y dieciséis (16) del expediente judicial, el acta de fecha 28 de mayo 2008, donde la ciudadana Lucy Coromoto Sánchez indica que “[…] firma en señal de enterada, pero no [está] de acuerdo ya que [le] violentaron [sus] derechos […]”. En la mencionada acta se estableció lo siguiente: “[…] siendo las 8:00 a.m. hicimos acto de presencia en la Unidad Educativa ‘Sara Montiel de Urribarri’, la Profesora Iria Ramos, en su carácter de Supervisora y la Msc. Yolinda Reyes, en su condición Coordinadora del P.E.R.; para reunirse con la ciudadana Msc. Lucy Sánchez Directora de la institución quien se traslada por lineamientos de la Secretaria de Educación Msc. Mary Grace Castillo a [la] U.E. ‘DR. RAFAEL CALDERA’, dejando sus funciones como [Directora] […] la profesora Lucy Sánchez manifiesta que ella no se retirara de la Institución ni se presentara a la que fue asignada hasta no lo tenga por escrito, por parte de las autoridades reunidas se le informo [sic] que se presentara a la Consultoría Jurídica y planteara la defensa, que no se quedó ayer en la Secretaría de Educación para leer y aprobar el acta levantada de la reunión […] Se dio por terminada la reunión, con la decisión de la Directora de permanecer en la Institución hasta tener por escrito la comunicación del Traslado y asistir el día de mañana 29 a la Consultoría Jurídica; [aclaró] que no se [quedó] ayer por tener consulta médica y se [retiró] a las 12:30 p.m. […] Nota: por ser orden se debe acatar, por lo que el día de hoy por lineamiento de la Secretaria Regional de Educación Msc. Mary Grace Castillo, cesan sus funciones como Directora en esta Institución […]”. Así mismo, se evidencia que corre inserto en los folios ciento cincuenta y tres (153) al ciento sesenta (160) del expediente judicial el informe final emitido por la Sala de Instrucción y Sustanciación de expedientes de la Consultoría Jurídica de la Secretaría de Educación de la Gobernación del estado Zulia, en el marco del procedimiento administrativo instruido en contra de la ciudadana Lucy Coromoto Sánchez por presuntamente agredir verbal y físicamente al ciudadano José Gregorio Molero, quien ejercía funciones como docente interino de segundo grado (2º) en la Unidad Educativa Sara Montiel de Urribarri, en el cual se concluyó que: “[…] En ambas declaraciones no hay veracidad de los hechos, se sigue la presunción de las agresiones verbales y físicas, sin poder determinar ‘quien agredió a quien’. […Omissis…]. 4. RECOMENDACIONES. […Omissis…]. Dada la gravedad y probado en las actas que se encuentran insertas en el Expediente en cuestión, se hace necesario reubicar en otros planteles educativos a la directora Msc. LUCY SÁNCHEZ, […] y al docente José Molero, […] a fin de garantizar que estos hechos no se sigan suscitando, los cuales van en detrimento del Proceso Educativo Regional, así como de la paz laboral. […Omissis…]. DECISIÓN: imponerle una Amonestación escrita a la Directora Lucy Sánchez y al Docente José Molero de conformidad a la opinión jurídica […]”. (Resaltado del original). Por su parte, la Consultoría Jurídica de la Secretaría de Educación de la Gobernación del estado Zulia, resolvió mediante opinión jurídica “[…] amonestar por escrito al Docente José Molero […] y dejar constancia que si incurre en reincidencia será destituido de su cargo nominal […] Por no haberse podido corroborar los hechos ya que no hay testigos presenciales, pero analizando las declaraciones, [esa] Consultoría pudo determinar que hubo perdida [sic] de autoridad por parte de la Directora del Plantel, ya que mantuvo una aptitud [sic] de enfrentamiento con el Docente antes identificado permitiendo que se perdiese el respeto y sobre todo a ella como Directora del Plantel. Se decide amonestación por escrito a la Docente Lucy Sánchez (Directora) por escapársele de las manos el problema, no obstante se debe exhortar a mantener una conducta apegada a las normas que rigen esta Secretaría, por cuanto de reincidir será destituida previo proceso establecido en la norma […]”. (Vid. Folios 164 y 165 del expediente judicial). Así las cosas, es de resaltar que tanto en el informe antes mencionado así como en la opinión jurídica previamente citada, se consideró como sanción la imposición de una amonestación escrita para cada uno de los docentes, y aun cuando en el informe final emitido por la Sala de Instrucción y Sustanciación de expedientes de la Consultoría Jurídica de la Secretaría de Educación de la Gobernación del estado Zulia se establece en el punto de las recomendaciones que “[…] se hace necesario reubicar en otros planteles educativos a la directora Msc. LUCY SÁNCHEZ, […] y al docente José Molero, […] a fin de garantizar que estos hechos no se sigan suscitando, los cuales van en detrimento del Proceso Educativo Regional, así como de la paz laboral […]”, no es menos cierto que se trata única y exclusivamente de una recomendación, la cual no fue considerada para la decisión final como se pudo ver en los párrafos supra transcritos. De igual manera, consta en los folios ciento noventa y dos (192) y ciento noventa y tres (193) del expediente judicial, la notificación realizada a la ciudadana Lucy Coromoto Sánchez, en fecha 28 de marzo de 2008, mediante la cual se le informa de los resultados de la averiguación administrativa instruida por la Sala de Instrucción y Sustanciación de expedientes de la Consultoría Jurídica de la Secretaría de Educación antes mencionada, expresando que “[…] se desprendió su responsabilidad disciplinaria, al no saber canalizar los hechos que se suscitaron dentro de la Dirección de la U.E. SARA MONTIEL, donde optó por mantener una aptitud [sic] de enfrentamiento con el Docente JOSE [sic] MOLERO […] olvidando que el norte de un Director, es exigir disciplina, promover la armonía y consolidar el principio de autoridad en la institución y la comunidad. De lo antes expuesto […] decidió imponerle AMONESTACIÓN ESCRITA […]”. (Resaltado del original). Planteado lo anterior, esta Alzada cree elemental para la fundamentación de la presente decisión citar el contenido del artículo 90 de la derogada Ley Orgánica de Educación, publicada en la Gaceta Oficial número 2.635 de fecha 28 de julio de 1980, aplicable ratione temporis, según el cual: “[…] Artículo 90: Los traslados efectuados conforme a las disposiciones de esta Ley y su reglamento, se realizarán a solicitud del docente, por cambio mutuo de destino entre docentes y por necesidades de servicio. PARÁGRAFO PRIMERO. Los traslados a solicitud del docente no deberán desmejorar sus condiciones de trabajo, salvo que el interesado manifieste su voluntad de aceptarlo, sin que ello releve al Ministerio de Educación de la obligación de reubicarlo en la categoría de cargo que le corresponda. PARÁGRAFO SEGUNDO. Los traslados por cambios mutuos entre dos o más docentes se efectuarán previa solicitud de los interesados y con la aprobación de los organismos oficiales correspondientes. PARÁGRAFO TERCERO. Los traslados por necesidades de servicio se realizarán siempre para otro cargo de igual o mayor jerarquía, categoría y condiciones económicas y sociales […]”. Tal y como lo establece el encabezado del artículo supra citado, el traslado al cual se refiere la derogada Ley Orgánica de Educación puede ser de tres tipos: (i) a solicitud del docente, caso en el cual no deberá ser desmejorada su condición de trabajo a menos que él mismo declare la aceptación; (ii) por cambio mutuo de destino entre docentes, donde se necesitara la solicitud de ellos y la aprobación del organismo competente; y (iii) cuando se trate de necesidad de servicio, lo cual ocurrirá siempre que se trate de cargos de igual o mayor jerarquía, categoría y condiciones económicas y sociales. Ahora bien, está el hecho que el argumento explanado por la parte apelante es que “[…] la Entidad Federal no ha violado ni menoscabado ninguna norma, principio, derecho o garantía establecida en la Constitución, por tanto, la Providencia Administrativa resulta ajustada a derecho […]”, y visto que la denuncia de la parte querellante se encuentra encaminada a evidenciar una presunta actuación material o vía de hecho por parte del órgano accionado, es menester para este Órgano Jurisdiccional indicar que, la vía de hecho es aquel actuar de la Administración que no se ajusta a los procedimientos o reglas legalmente establecidas para efectuar cualquier tipo de acto administrativo. Así lo ha señalado la doctrina al afirmar que “el concepto de vía de hecho es una construcción del Derecho Administrativo francés, en el que tradicionalmente se distinguen dos modalidades, según que la Administración haya usado un poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar los procedimientos establecidos por la norma que le ha atribuido ese poder (manque de procédure) [...] el concepto de vía de hecho comprende, por lo tanto, en la actualidad todos los casos en que la Administración Pública pasa a la acción sin haber adoptado previamente la decisión que le sirva de fundamento jurídico y aquellos otros en los que el cumplimiento de una actividad material de ejecución comete una irregularidad grosera en perjuicio del derecho de propiedad o de una libertad pública […]”. (cfr. GARCIA DE ENTERRIA; Eduardo y FERNANDEZ; Tomás Ramón: “Curso de Derecho Administrativo”. Tomo I. Madrid. 1997. p.796). De tal manera, la vía de hecho se tendría como materializada cuando la Administración ejecuta una actuación material que incide en la esfera jurídica subjetiva de los administrados en forma negativa sin haber cumplido con los trámites administrativos procedimentales legalmente establecidos, acción ésta que ejecuta sin dictar acto alguno que contenga o sirva de base para esa actuación, es decir, que la Administración actúa materialmente en forma de manus militaris. (Vid. Sentencia número 2011-755 de fecha 11 de mayo de 2011, Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo). Dicha actuación se encuentra prohibida en el ordenamiento jurídico en el artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en los siguientes términos: “Artículo 78.- Ninguno de los órganos de la administración podrá realizar actos materiales que menoscaben o perturben el ejercicio de los derechos de los particulares, sin que previamente haya sido dictada la decisión que sirva de fundamento a tales actos”. Precisado lo anterior, y circunscribiéndonos al problema debatido, esta Corte observa que tal y como declaró el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, la actuación llevada a cabo por parte de la Secretaria de Educación de la Gobernación del estado Zulia, al pretender el cese de sus funciones como Directora de la Unidad Educativa Sara Montiel y el posterior traslado de la ciudadana Lucy Coromoto Sánchez, mediante el acta levantada en fecha 28 de mayo de 2008, se configura como una vía de hecho, ya que no se cubrieron los extremos legales exigidos por el artículo 90 de la derogada Ley Orgánica de Educación para trasladar a la querellante, pues como se dijo anteriormente fue objeto única y exclusivamente de una amonestación escrita - en el marco de un procedimiento administrativo instruido en su contra por presuntamente agredir verbal y físicamente al ciudadano José Gregorio Molero, quien ejercía funciones como docente interino de segundo grado (2º) en la Unidad Educativa antes indicada - la cual se quiere utilizar como prueba para tomar la decisión del ilegal traslado. Así se decide. Así pues, esta Alzada considera que no se configura el vicio de suposición falsa alegado, razón por la cual se desechan los alegatos formulados por la sustituta del ciudadano Procurador del estado Zulia en cuanto al mismo, por lo que se declara sin lugar el recurso de apelación y en consecuencia se confirma la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 11 de marzo de 2010, que declaró con lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto conjuntamente con Medida Cautelar. Así se decide. VI DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: 1.- SU COMPETENCIA para conocer de la apelación interpuesta por la sustituta del ciudadano Procurador del estado Zulia contra el fallo dictado en fecha 11 de marzo de 2010, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, mediante el cual declaró con lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto conjuntamente con Medida Cautelar, interpuesto por la ciudadana LUCY COROMOTO SÁNCHEZ DOMÍNGUEZ, titular de la cedula de identidad número 7.838.482, debidamente representada por el abogado Gabriel Arcángel Puche Urdaneta, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 29.098, contra el acta levantada en fecha 28 de mayo de 2008, mediante la cual se le notificó del cese de sus funciones como Directora de la Unidad Educativa Sara Montiel de Urribarri y su posterior traslado, por orden de la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE LA GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA. 2.- SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto. 3.- CONFIRMA el fallo apelado. Publíquese regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los _____________ ( ) días del mes de _________________ de dos mil catorce (2014). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación. El Presidente, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL El Vicepresidente, GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ Ponente El Juez, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA La Secretaria Accidental, CARMEN CECILIA VANEGAS SALAS GVR/24 Expediente número AP42-R-2011-000391 En fecha ____________ (____) de ___________ de dos mil catorce (2014), siendo la (s) ____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el número __________________. La Secretaria Accidental.