EXPEDIENTE N° AW42-X-2013-000083 JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL El 25 de noviembre de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo de la demanda de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, interpuesta por el abogado Juan Carlos Pró-Rísquez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 41.184, actuando de su carácter de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil JOHNSON & JOHNSON DE VENEZUELA, S.A., inscrita originalmente en el Registro Mercantil de la Primera Circunscripción Judicial, el 20 de diciembre de 1956, bajo el Nº 58, Tomo 23-A, posteriormente inscrita en el Registro de Comercio que era llevado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, el 14 de agosto de 1968, bajo el Nº 1, Libro de Registro Nº 67, y por refundición en un solo documento de su Acta Constitutiva y Estatutos, en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, el 14 de septiembre de 1982, bajo el Nº 14, Tomo 136-C, contra las Providencias Administrativas Nros. 2013-0024 y 2013-0045, de fechas 10 de junio de 2013 y 20 de agosto de 2013 respectivamente, dictadas por la DIRECCIÓN DE INSPECTORÍA NACIONAL Y OTROS ASUNTOS COLECTIVOS DEL TRABAJO DEL SECTOR PRIVADO. En fecha 26 de noviembre de 2013, se dio cuenta al Juzgado de Sustanciación de esta Corte. En fecha 2 de diciembre de 2013, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte dictó decisión, mediante la cual declaró su competencia para conocer y decidir de la presente demanda; admitiendo la referida demanda de nulidad; ordenando la notificación de los ciudadanos Ministro del Poder Popular Para el Trabajo y Seguridad Social al Inspector Nacional y Otros Asuntos Colectivos de Trabajo del Sector Privado del Ministerio del Poder Popular Para el Trabajo, Fiscal General de la República, Procurador General de la República, y solicitando al Inspector Nacional y Otros Asuntos Colectivos de Trabajo del Sector Privado del Ministerio del Poder Popular Para el Trabajo los antecedentes administrativos relacionados con la presente causa de conformidad con el artículo 79 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Asimismo, una vez constaren en autos dichos oficios se ordenaría notificar a las sociedades mercantiles Laboratorio Plusandex de Farmacéuticos Unidos PLUSANDEX C.A., Casa de Representación Jerico C.A., Jengimel C.A., Laboratorios Vicenti C.A., Laboratorios Spefar Venezolanos S.A., Laboratorios Quin-Far C.A., Clariant Venezuela S.A., SM Pharma C.A., Grupo SM Esamar C.A., (ESAMAR), Laboratorios Kimiceg, S.A., Biológicos Farmacéuticos y Naturales “BIOFINA” C.A., Suministros Médicos Jayor C.A., Ponce & Benso Sucr C.A., C.A., Vita, Laboratorios Vargas S.A., Pharmaceutical Group PG, C.A., C.A., Productos Ronava, Laboratorios Pifano C.A., y Cámara de la Industria Farmacéutica (CIFAR); v) Ordenó librar el cartel de emplazamiento a los terceros interesados el cual debería ser publicado en el diario “Últimas Noticias” de conformidad con lo establecido en los artículos 80, 81 y 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En esa misma oportunidad, se ordenó la apertura de un cuaderno separado a los fines de la tramitación de la medida cautelar de suspensión de efectos, de conformidad con lo previsto en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y se ordenó remitir el presente expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, una vez constaran en autos las notificaciones ordenadas, a fin de que se fijara la oportunidad para la celebración de la Audiencia de Juicio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En fecha 3 de diciembre de 2013, se abrió el presente cuaderno separado, dando cumplimiento a la decisión dictada en fecha 2 de diciembre de 2013. En fecha 5 de diciembre de 2013, se remitió el presente cuaderno separado a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, siendo recibido en fecha 9 del mismo mes y año. En fecha 9 de diciembre de 2013, se designó ponente al Juez Alejandro Soto Villasmil, a quien se ordenó pasar el cuaderno separado, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente. En fecha 20 de enero de 2014, se recibió de la Abogada Valentina Albarran, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 178.146, actuando en su carácter de coapoderada de la sociedad mercantil Johnson & Johnson de Venezuela S.A., diligencia mediante la cual sustituyó poder apud acta. I DE LA DEMANDA DE NULIDAD INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS En fecha 25 de noviembre de 2013, el abogado Juan Carlos Pró-Rísquez, interpuso demanda de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos contra el Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, a través de la Dirección de Inspectoría Nacional y Otros Asuntos Colectivos del Trabajo del Sector Privado, con base a las siguientes consideraciones de hechos y de derechos: Alegó que “[…] de conformidad con lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (‘LOJCA’) [interpuso] el presente Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad conjuntamente con Solicitud de Medida Cautelar, en contra de las Providencias Administrativas Nº 2013-0024 (‘Providencia Primogénita’) dictada por el Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social (‘Ministerio del Trabajo’) a través de la Dirección de Inspectoría Nacional y Otros Asuntos Colectivos del Trabajo del Sector Privado el 10 de junio de 2013 y notificada a [su] representada el 12 de junio de 2013, […] la cual declaró Sin Lugar las excepciones opuestas por Johnson & Johnson el 18 de marzo de 2013 […] Providencia Primogénita que ratificó la participación de Johnson dentro de las discusiones de la Convención Colectiva de Trabajo del Sector de la INDUSTRIA QUÍMICO-FARMACEUTICA (LABORATORIOS CASA DE REPRESENTACIÓN Y ESTABLECIMIENTOS FARMACÉUTICOS) que operan a escala nacional, bajo el marco de una Reunión Normativa Laboral (‘RNL’) convocada por el Ministerio del Trabajo, mediante Resolución Nº 8.146 […] de fecha 5 de Febrero [sic] de 2013(‘RNL’), publicada en la Gaceta Oficial Nº 40.109 de fecha 13 de febrero de 2013”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. Que “De igual forma, [solicitó] la declaratoria de Nulidad de la Providencia Administrativa Nº 2013-045 (‘Providencia Nº 2013-0045’) dictada por la referida Dirección del Ministerio del Trabajo el 20 de agosto de 2013 […] la cual declaró Sin Lugar el Recurso de Reconsideración interpuesto por Johnson & Johnson el 3 de julio de 2013 […] cuyo contenido ratificó la decisión de la Providencia Primogénita emanada de ese Despacho […]”. [Corchetes de esta Corte]. Relató que “[…] [l]a acción no [había] caducado por cuanto el lapso para interponer el presente recurso [era] de 180 días continuos de acuerdo con lo previsto en el numeral 1 del artículo 32 de la LOJCA contados a partir de la notificación del interesado. Siendo que Johnson & Johnson fue notificada el 12 de junio de 2013 del contenido de la Providencia Administrativa Primogénita y se encontraba a derecho al momento en que fue notificada la Providencia Nº 2013-0045, es decir el 20 de agosto de 2013, con lo cual se evidencia que el recurso [era] ejercido dentro del lapso legal previsto para ello […]”. [Corchetes de esta Corte]. Expresó que “[…] [e]l presente recurso contiene únicamente pretensiones que tienen por finalidad que sea declarada la nulidad absoluta de la Providencia Administrativa Nº 2013-0045, por lo que debe ser entendido como una pretensión de Nulidad que no está acompañada de alguna otra pretensión que sea incompatible con la primera o deba tramitarse por un procedimiento distinto al procedimiento común a las demandas de nulidad de actos administrativos […]”. [Corchetes de esta Corte]. Sostuvo que “[…] [e]n el presente caso no existe procedimiento administrativo previo que deba agotarse pues no se trata de una demanda de contenido patrimonial […]”. [Corchetes de esta Corte]. Indicó que “[…] [e]n fecha 18 de marzo de 2013, el Ministerio del Trabajo a través de la Dirección de Inspectoría Nacional y otros asuntos Colectivos del Trabajo del Sector Privado levantó Acta de instalación la RNL dejando constancia de las excepciones y alegatos opuestos por Johnson & Johnson a participar en la presente RNL […] En la misma fecha, Johnson & Johnson consignó escrito de oposición contentivo de las excepciones para negociar colectivamente la RNL con su respectiva fundamentación […]”. [Corchetes de esta Corte]. Referente a lo anterior, manifestó que “[…] [e]n fecha 10 de junio de 2013, el Ministerio del Trabajo a través de su Dirección de Inspectoría Nacional y otros asuntos Colectivos de trabajo del Sector Privado dictó la Providencia Administrativa Primogénita señalando que Johnson & Johnson continúa dentro de las discusión de la Convención Colectiva de Trabajo discutida bajo el marco de la RNL del sector de la INDUSTRIA QUIMICO- FARMACEUTICA [sic] al haber sido declarado SIN LUGAR los alegatos o defensas opuestos […]”. [Corchetes de esta Corte y destacado del original]. Continuo indicando que “[…] [e]n fecha 12 de junio de 2013, Johnson & Johnson [fue] debidamente notificada del contenido de la providencia Administrativa Primogénita […]”. [Corchetes de esta Corte]. Por tales circunstancias, Johnson & Johnson “[…] ejerció Recurso de Reconsideración contra la Providencia Administrativa Primogénita anteriormente señalada […]”. [Corchetes de esta Corte]. Asimismo, alegó que “[e]n fecha 20 de agosto de 2013, estando a derecho [su] representada le [sic] Dirección de Inspectoría Nacional y otros Colectivos de Trabajo del Sector Privado del Ministerio del Trabajo, el cual emitió Providencia Administrativa No. 2013.0045, a través de la cual ratificó la presencia de Johnson & Johnson en la discusión de la Convención Colectiva del Trabajo discutida bajo el marco de la RNL-2013, del sector de la industria QUIMICO [sic] FARMACEUTICA [sic] […]”. [Corchetes de esta Corte]. Por tal circunstancia manifestó que “[…] [las] Providencias Administrativas de Nº 2013-0024 y Nº 2013-0045 de fechas 10 de junio de 2013 y 20 de agosto de 2013, respectivamente, constituyen los actos administrativos que impugnamos […]”. [Corchetes de esta Corte]. Denunció que en el presente caso se violó el principio de legalidad ya que “[…] cuando la Administración Pública hace referencia a la supuesta inspección y reinspección realizadas en la RNL-2010, omite insertarlas al expediente que contiene la RNL-2013 y mucho menos, considerarlas en la Providencia Administrativa definitiva […]”. [Corchetes de esta Corte]. Manifestó que “[…] la Administración Laboral no abrió articulación probatoria alguna y por tanto impidió a [su] representada el ejercicio de la garantía del debido proceso en sede administrativa, violando así el contenido del artículo 49, numeral 1º de la CRBV, que entre otros consagra el derecho de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa, a la vez que incumplió con sus potestades de averiguación de oficio de la verdad material, que en este caso implicaba determinar si efectivamente Johnson & Johnson se dedica a la producción de medicamentos o no […]” [Corchetes de esta Corte]. Asimismo expuso que “[…] la Providencia Administrativa definitiva antes identificada resulta nula de nulidad absoluta por haber sido dictada con prescindencia del procedimiento administrativo legalmente establecido […] visto que no se abrió procedimiento para permitir a los intervinientes y a la propia Administración, verificar los alegatos de hecho sostenidos por [su] representada, y así [piden] sea formalmente declarado […]”. [Corchetes de esta Corte]. Por otra parte, alegó que la Administración incurrió en el falso supuesto “[…] al no tomar en cuenta el domicilio principal de Johnson & Johnson al momento de realizar la inspección focalizada […]. De esta forma la Administración laboral a pesar de que constató que el proceso productivo de [su] representada se realiza en la Planta ubicada en la Ciudad de Valencia, no ordenó una comisión que verificara los productos, las actividades y el, objeto social que efectivamente Johnson & Johnson realiza […]”. [Corchetes de esta Corte y destacado del original]. Igualmente afirmó, que “[…] [l]a Administración incurrió en el falso supuesto por calificar de forma errada el objeto social de Johnson & Johnson y al enmarcarla dentro de la rama de la Industria Químico Farmacéutica […]”. [Corchetes de esta Corte y destacado del original]. Aunado a lo anterior, agregó que “[…] [l]a Administración incurrió en el vicio de inmotivación por silencio de prueba, al no considerar el contenido del Acta levantada por la propia Administración y que evidencia que Johnson & Johnson se dedica a la elaboración de productos de higiene personal y cosméticos […]”. [Corchetes de esta Corte y destacado del original]. Asimismo, continuó denunciando que “[…] las Providencias Administrativas dictadas por la Dirección de Inspectoría Nacional y Otros Asuntos Colectivos de Trabajo del Sector Privado del Ministerio del Trabajo, es nula a tenor del numeral 3 de artículo 19 de la LOPA, por cuanto el objeto de la misma es de imposible ejecución, toda vez que incluye a [su] representada en las discusión de un contrato colectivo a una rama a la cual no pertenece y por lo tanto, no podrá ser aplicada a ninguno de sus trabajadores de Johnson & Johnson […]” [Corchetes de esta Corte]. Igualmente solicitó “[…] [c]on base en lo dispuesto en los artículos 4 y 104 de la LOJCA [sic] […] se acuerde la suspensión de efectos temporal de los efectos de las Providencias Administrativas impugnadas […]” [Corchetes de este Juzgado]. Señaló que “[…] En el presente caso se cumplen los requisitos exigidos por el artículo 104 de la LOJCA, a saber: fumus bonis iuris y periculum in mora, como requisitos de procedencia de toda medida cautelar”. [Corchetes de esta Corte]. En relación al primer requisito dijo que “[…] la presunción de ilegalidad de las Providencias Administrativas también evidencia que la Administración no logró demostrar que Johnson & Johnson forma parte de los actores que integran a la rama de la Industria Químico Farmacéutica. En efecto, en las Providencias Administrativas, el Órgano se limita a señalar que ‘al haber sido incluida Johnson & Johnson en las negociación [sic] anterior por parte de este Despacho, ya que fue verificada en dicha oportunidad que las actividades desempeñadas por las mismas, se ajustaban o correspondían con las de la rama de la Industria Químico Farmacéutica’”. [Corchetes de esta Corte]. Con relación a lo anterior, dijo que “[…] en modo alguno se determina o se constatan cuáles son los supuestos medicamentos que produce [su] representada […] Con lo cual se verifica el primer requisito exigido para decretar la medida cautelar solicitada”. [Corchetes de esta Corte]. Con relación al periculum in mora expresó que “[…] las Providencias Administrativas decretadas le causan un grave perjuicio a Johnson & Johnson, ya que debido a la presunción de legalidad y legitimidad de los Actos Administrativos, sólo mediante la suspensión de los efectos podría temporalmente Johnson & Johnson evitar las consecuencias que del acto emanan. De allí que, de no suspenderse los efectos [sic] los Acto Administrativos [sic] impugnados, existiría un grave riesgo de que la ejecución del fallo en el presente caso sea ilusoria, ya que de ser eventualmente condenada [su] representada a cumplir con una convención colectiva de una rama a la cual no pertenece, le resultaría imposible recuperar las cantidades de dinero pagadas por la sentencia condenatoria en el caso que se declarara la nulidad de los Actos Administrativo [sic] impugnados”. [Corchetes de esta Corte]. Con respecto a la ponderación de los intereses en conflicto, adujo que “[…] tal elemento también determina la procedencia de acordar la medida cautelar acordada, toda vez que la suspensión temporal de las Providencias Administrativas cuestionadas solo determinará que [su] representada no seguirá participando en la negociación de la RNL y de la consiguiente Convención Colectiva para el ramo de la industria químico-farmacéutica. En cambio, mucho más grave será si se mantiene su inclusión en la misma, tomando en cuenta que existe la posibilidad cierta –vista la existencia de la apariencia de buen derecho- de que en la sentencia definitiva que declare Con Lugar el presente recurso contencioso-administrativo, se constate y ordene que Johnson & Johnson, no debe estar comprendida dentro de tales negociaciones, lo que determinará entonces una nulidad parcial de los resultados de la Convención Colectiva de Trabajo por rama de actividad acordada en la RNL, con el consiguiente menoscabo en la eficacia y efectividad de la actividad administrativa allí ejercida y en perjuicio para la estabilidad y consolidación de las relaciones jurídico-laborales allí establecidas”. [Corchetes de esta Corte]. Finalmente, solicitó que “[...] ADMITA el presente Recurso de Nulidad en contra de las Providencias Administrativas de Nº 2013-0024, de fechas 10 de junio de 2013 y los efectos de la Providencia Administrativa Nª 2013-0045 de fecha 20 de agostos de 2013, dictadas por la Dirección de Inspectoría Nacional y Otros Asuntos Colectivos de Trabajo del Sector Privado del Ministerio del Trabajo […] DECRETE, con carácter previo al fondo medida cautelar a través de la cual se suspendan los efectos de las Providencias [anteriormente señaladas] […] DECLARE con lugar el presente Recurso de Nulidad ejercido en contra de la Providencia Administrativa Nº 2013-0024, de fechas 10 de junio de 2013 y los efectos de la Providencia Administrativa Nª 2013-0045 de fecha 20 de agostos de 2013, dictadas por la Dirección de Inspectoría Nacional y Otros Asuntos Colectivos de Trabajo del Sector Privado del Ministerio del Trabajo, y en consecuencia, DECLARE LA NULIDAD de las Providencias Administrativas impugnadas […]”. [Corchetes de esta Corte y destacado del original]. II CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Visto que mediante decisión Nº 2013-0388, de fecha 2 de diciembre de 2013, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo estableció su competencia para conocer del presente asunto, corresponde pronunciarse con respecto a la solicitud de medida cautelar realizada por la parte accionante, para lo cual este Órgano Jurisdiccional procede a realizar las siguientes precisiones: Así pues, observa esta Corte que el presente recurso se circunscribe a solicitar la nulidad de las Providencias Administrativas Nros. 2013-0024 y 2013-0045, de fechas 10 de junio de 2013 y 20 de agosto de 2013 respectivamente, dictadas por la Dirección de Inspectoría Nacional y Otros Asuntos Colectivos del Trabajo del Sector Privado, mediante la cual declaró con lugar las excepciones opuestas por la empresa Johnson & Johnson de Venezuela S.A. Asimismo, solicitó a este Órgano Jurisdiccional, se sirviera acordar medida cautelar de suspensión de efectos ya que de no suspenderse los efectos de los actos administrativos impugnados, existiría un grave riesgo de que la ejecución del fallo en el presente caso sea ilusoria, ya que de ser eventualmente condenada su representada a cumplir con una convención colectiva de una rama a la cual a su decir no pertenece, le resultaría imposible recuperar las cantidades de dinero pagadas por la sentencia condenatoria. Ahora bien, para el análisis de la medida cautelar solicitada consistente en la suspensión de efectos de los acto administrativos dictados por la Dirección de Inspectoría Nacional y Otros Asuntos Colectivos del Trabajo del Sector Privado, debe esta Corte partir de la consideración según la cual el derecho a la tutela judicial efectiva, contenido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, posee como contenido la necesidad de asegurar que luego del proceso judicial correspondiente se dicte una sentencia de fondo ajustada a derecho y que, a su vez, dicha sentencia sea ejecutada de manera oportuna y en sus propios términos. Ahora bien, según el célebre jurista Piero Calamandrei, las medidas cautelares suponen “[…] la anticipación provisional de ciertos efectos de la decisión definitiva, dirigida a prevenir el daño que podría derivarse del retraso de la misma. Garantía de la ejecución de las sentencias y peligro en la demora del proceso son, pues, los dos fundamentos de las medidas cautelares, pues a través de ellas ” [Véase CHINCHILLA MARÍN, Carmen, “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa”, Editorial Civitas, S.A., Madrid 1991, Págs. 31 y 32]. En tal sentido, la medida cautelar típica de suspensión temporal de efectos de los actos administrativos, incorporada al procedimiento contencioso administrativo en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, constituye un mecanismo dirigido a asegurar la efectividad del fallo que decida la anulación del acto impugnado; es decir, consagra una excepción al principio de la ejecutoriedad de los actos administrativos en beneficio de la recurrente, para proteger eventuales intereses colectivos o de terceros por la ejecución anticipada del acto, la cual podría hacer nugatorio el fallo. Dicho aparte es del tenor siguiente: “Artículo 104: A petición de la partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. El tribunal contara con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso. En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”. De la norma anteriormente transcrita se colige que, el Juez Contencioso Administrativo debe evaluar los mismos requisitos de procedencia que históricamente se han valorado para conceder las medidas cautelares, esto es, la apariencia de buen derecho o fumus bonis iuris y el peligro en la mora o periculum in mora. En concatenación con lo anterior, debe señalarse que el legislador patrio ha establecido requisitos necesarios para que las partes puedan acogerse a la protección cautelar de sus pretensiones, tal y como lo prevé el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, que reza: “Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.” [Subrayado de esta Corte]. Así, el artículo anteriormente citado primero hace referencia a lo que la doctrina ha denominado periculum in mora, condición que se manifiesta cuando el retardo de la decisión que pone fin al juicio acarrea un peligro para la satisfacción del derecho controvertido y, en consecuencia haría infructuoso un eventual fallo a favor de la parte actora; de seguido, aparece el fumus boni iuris, que se constituye en la presunción o apariencia de buen derecho de quien solicita la medida preventiva, y por tanto, supone una valoración previa del juez sobre la titularidad del derecho u objeto que se reclama. En tal sentido, la suspensión jurisdiccional de efectos del acto administrativo constituye una modalidad de tutela cautelar, expresión o elemento integrante del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva (artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), la cual es una medida cautelar en el ámbito específico de esta jurisdicción especializada. Con relación al primero de los requisitos, el fumus bonis iuris, debe señalar esta Corte que el mismo se ha concebido tradicionalmente como la apariencia del buen derecho, la convicción que el solicitante tiene una posición jurídicamente aceptable, conclusión a la que llega el juez a través de la realización de una valoración prima facie del caso bajo análisis, que en todo momento se caracteriza por ser una cognición mucho más rápida y superficial que la ordinaria -sumaria cognitio- (Vid. CALAMANDREI, P., “Introduzione allo Estudio Sistemático dei Provvedimenti Cautelari”, CEDAM, Pedova, 1936, pág. 63), puesto que el proceso está en su inicio y no se han materializado las respectivas actuaciones procesales de las partes en cuanto al fondo y las pruebas, por lo que no debe considerarse como una anticipación de la sentencia definitiva, pues se otorga en virtud de la urgencia limitada a un juicio de probabilidad y verosimilitud sobre el derecho de la recurrente y, en último término, sobre la buena fundamentación de su recurso, exigiéndose además, una prueba anticipada que le permita al juez llegar a la conclusión de la existencia del requisito bajo análisis. Al respecto, en materia contencioso administrativa se debe tomar en consideración, en lo que respecta a la protección cautelar, que el fumus boni iuris se constituye a su vez, por dos elementos que deben ser objeto de comprobación por parte del juez, a saber: por un lado, la apariencia de un derecho o interés del recurrente, es decir, que efectivamente se considere el mismo como existente y por tanto sea susceptible de sufrir un daño o perjuicio; y, por el otro lado, se debe comprobar la apariencia de ilegalidad de la actuación administrativa, es decir, el fumus de actuación administrativa ilegal [Vid. CHINCHILLA MARÍN, Carmen, “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa”, Edit. Civitas, Madrid, España, 1991, Pág.46 y ss.]. Por su parte, el periculum in mora, se encuentra constituido por el peligro de la inefectividad de la sentencia por el tiempo transcurrido desde que se formuló la pretensión. Así, es de señalar que sólo podrán acordarse las medidas cautelares si quien las solicita justifica que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas cautelares, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria. Para la acreditación de este extremo del periculum in mora, si bien puede exigirse que el solicitante cumpla con la carga tanto de alegar como de probar -prueba suficiente- la existencia real y concreta del daño o su inminencia, así como su naturaleza irreparable o de difícil reparación, de otra parte, su comprobación puede verificarse en el ánimo del juez, como resultado de que la alegación del daño se sustenta en un hecho cierto y susceptible de comprobación, es decir, puede surgir no de una mera presunción, sino incluso de la certeza de que la suspensión es imprescindible para evitar el daño y de que éste es irreversible o de difícil reparación. [Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2011-0240 de fecha 21 de febrero de 2011, caso: Consorcio Tayukay, C.A. contra la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Bolívar y Amazonas del INPSASEL]. Adicionalmente, la legislación y la interpretación jurisprudencial han venido entendiendo que el despacho cautelar (por lo menos en materia contencioso administrativa) amerita otro requisito adicional, atendiendo al sentido pragmático que se deriva de nuestro texto constitucional, al consagrar el Estado Social de Derecho y de Justicia que, por esa razón, modula la interpretación del ordenamiento jurídico en general. Este requisito lo constituye la atención de intereses generales en el estudio de la solicitud cautelar de que se trate, y en atención a ella, el Juez debe ser cuidadoso a la hora de que la medida no cause o pueda causar eventualmente gravámenes a la paz y desarrollo colectivo, pues en este caso, la medida conllevaría un grave riesgo a la estabilidad nacional, en manifiesto sentido contrario al ideal de justicia y bienestar social querido por la Carta Magna. En atención a ello, y de una revisión de la solicitud de medida de suspensión de efectos realizada por la parte demandante de las Providencias Administrativas Nº 2013-0024 y Nº 2013-0045 de fechas 10 de junio de 2013 y 20 de agosto de 2013 respectivamente, a través de las cuales declaró sin lugar las defensas expuestas por Johnson & Johnson de Venezuela señalando que la indicada empresa continuaría dentro de las negociaciones de la Convención Colectiva del Trabajo discutida bajo el marco de una reunión normativa laboral del sector de la Industria Químico-Farmacéutica, esta Corte por razones de orden práctico en primer lugar pasa a examinar los alegatos relativos al periculum in mora o el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo. Ahora bien, de una revisión del presente cuaderno de medida cautelar de suspensión de efectos, se observan los siguientes elementos probatorios: a. Corre inserto a los folios cuarenta y ocho (48) al ciento treinta y cuatro (134), Providencia administrativa Nº 2013-0024 de fecha 10 de junio de 2013, dictada por la Dirección de Inspectoría Nacional y Otros Asuntos Colectivos del Trabajo del Sector Privado, a través de la cual decidió entre otras cosas, indicar que la empresa Johnson & Johnson de Venezuela y varias otras sociedades mercantiles continuaban dentro de las negociaciones de la Convención Colectiva de Trabajo discutida bajo el marco de una reunión normativa laboral del sector de la Industria Químico-Farmacéutica. b. Corre inserto a los folios ciento treinta y cinco (135) al ciento ochenta y cinco (185) del expediente judicial, Acta de fecha 18 de marzo de 2013, en la cual distintas empresas de la Industria Químico-Farmacéutica negociaron el Proyecto de Convención Colectiva presentado por Fetrameco y admitido por el Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social . c. Cursa a los folios ciento ochenta y seis (186) al ciento ochenta y siete (187), Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 40.109, de fecha 13 de febrero de 2013, la Resolución Nº 8146, de fecha 5 de febrero de 2013. d. Cursa a los folios ciento ochenta y ocho (188) al ciento noventa y ocho (198) decisión del Recurso de Reconsideración de fecha 20 de agosto de 2013, el cual fue declarado sin lugar. e. Cursa a los folios ciento noventa y nueve (199) al doscientos once (211), escrito de Recurso de Reconsideración. f. Cursa al folio doscientos doce (212), Actualización de Registro Sanitario para Empresa de fecha 24 de noviembre de 2010. g. Cursa al folio doscientos trece (213) notificación dirigida a la empresa Johnson & Johnson de Venezuela de fecha 15 de febrero de 2013. h. Cursa al folio doscientos catorce (214) al doscientos dieciséis (216), escrito de oposición presentado por la empresa recurrente. i. Cursa a los folios doscientos diecisiete (217) al doscientos veinte (220), Informe de Inspección Especial de la Inspectoría del Trabajo en el este del Área Metropolitana, Unidad de Supervisión Miranda Este. j. Cursa a los folios doscientos veintiuno (221) al doscientos treinta y cinco (235), Actualización de Registro Sanitario y Expedición de Registro Sanitario. k. Cursa a los folios doscientos treinta y seis (236) al doscientos treinta y siete (237), “avidata” de la Asociación Venezolana de Industriales y Distribuidores de Artículos de Tocador y Afines, en los que aparece la dirección la empresa Johnson & Johnson Inter América C.A. y comprobante de control Nº 1385, fecha de expedición 2 de mayo de 1973 y fecha de cancelación 15 del mismo mes y año, de la Cámara de Industria de Cosméticos y Afines. l. Cursa a los folios doscientos treinta y ocho (238) al doscientos cuarenta y tres (243), copia de documento constitutivo de la empresa Johnson & Johnson de Venezuela. m. Cursa a los folios doscientos cuarenta y cuatro (244) al doscientos ochenta y cinco (285), Convención Colectiva 2010-2013, de la empresa Johnson & Johnson Group Of Consumer Companies Así las cosas y vistos los elementos de pruebas acompañados por la recurrente, este Órgano Jurisdiccional advierte que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la cautela sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama. [Vid. Sentencia N° 2009-464 de fecha 26 de marzo de 2009 dictada por esta Corte, caso: Alimentos Polar Comercial C.A., contra la Superintendencia Nacional de Silos, Almacenes y Depósitos Agrícolas (SADA)]. En este sentido, ha señalado la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia que la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo cuya nulidad se solicite, no sólo debe estar fundamentada en las razones de hecho y de derecho que la parte afectada considere pertinente exponer, sino que el solicitante está en el deber de explicar con claridad la magnitud del daño que le podría producir la ejecución del acto impugnado, acompañando al efecto algún medio probatorio que permita al órgano jurisdiccional tener la convicción de que la sentencia definitiva no va a poder reparar el daño alegado. [Vid. Sentencia N° 00398 de fecha 7 de marzo de 2007, caso: sociedad mercantil Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal contra el Ministerio del Poder Popular Para Las Industrias Ligeras y Comercio]. Ahora bien, aplicando al presente caso los razonamientos señalados, esta Corte del análisis efectuado sobre los autos que reposan en el cuaderno separado y de los alegatos expuestos por la parte actora, no encontró elemento alguno que sirviera de convicción acerca de lo sostenido por el abogado Juan Carlos Pró-Rísquez, en su carácter de apoderado judicial de la empresa Johnson & Johnson de Venezuela, referido al daño irreparable o de difícil reparación que se le estaría ocasionando en caso de no suspenderse los efectos de los actos administrativos recurridos. Ello así, no se evidencian elementos que demostrasen que la ejecución de los actos administrativos recurridos, acarrearía un daño irreparable en la esfera jurídica de la parte recurrente, toda vez que los mismos solamente indican que la mencionada empresa continuaba dentro de las discusiones de la Convención Colectiva de Trabajo discutida bajo el marco de una Reunión Normativa Laboral del Sector de la Industria Químico-Farmacéutica, es decir, aun no se ha suscrito convención colectiva alguna que eventualmente pudiese generarle un daño irreparable o de difícil reparación, pudiendo ser perfectamente subsanada al decidirse el fondo de la presente controversia, en caso de ser declarado con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, siendo entonces en el específico caso que se estudia, que resulta evidente la ausencia de elementos probatorios que le confieran sustento a las alegaciones de la recurrente y, por ende, sean susceptibles de producir en este sentenciador, la convicción de la necesidad de protegerla preventivamente de los efectos jurídicos del acto objetado, hasta tanto se produzca la decisión que dictamine sobre la legitimidad del mismo. Así pues, esta Corte evidencia prima facie, que la parte recurrente no aportó a los autos elemento probatorio alguno del cual se pudiera inferir el presunto perjuicio patrimonial irreparable o de difícil reparación con la orden de que continuara en la discusión de una convención colectiva de la rama químico-farmacéutica. Sobre este aspecto, esta Corte ha estimado, que para establecer que la “erogación de una suma de dinero”, constituye una merma en el patrimonio del recurrente de tal magnitud que pueda ser calificada como un daño irreparable o de difícil reparación por la sentencia definitiva, la recurrente debió hacer constar en autos su balance personal, el cual refleje los activos que posee (efectivo en banco, cuentas por cobrar, inversiones, muebles e inmuebles, entre otros), y el perjuicio económico irreparable por la sentencia definitiva, lo cual no ha sucedido en el caso de autos [Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2008-438 de fecha 3 de abril de 2008, caso: Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal contra la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras]. Por tanto, le resulta imposible a esta Corte verificar la existencia del daño irreparable en virtud de la escasa actividad probatoria de la parte actora, tendente a demostrar que en caso de suscribir la convención colectiva, le resultaría imposible recuperar las eventuales cantidades de dinero pagadas, siendo oportuno acotar que los requisitos para la procedencia de la solicitud cautelar de suspensión de efectos deben configurarse de manera concurrente. Dadas las consideraciones expuestas, esta Corte reitera que no existen elementos que permitan inferir, por lo menos en esta etapa cautelar, que la eventual suscripción de la empresa Johnson & Johnson de Venezuela en la convención colectiva de la industria Químico-Farmacéutica la cual se encuentra en discusión, pueda causarle un perjuicio económico irreparable a la mentada sociedad mercantil, por cuanto dicha lesión, no sólo debe estar basada en los motivos pertinentes que la parte solicitante considere, sino también en algún elemento probatorio que conlleve a presumir a este Tribunal Colegiado que la sentencia definitiva no reparará los daños alegados ante un eventual reconocimiento del derecho invocado. En consecuencia, vista la imposibilidad de esta Corte de verificar la existencia del periculum in mora, y siendo este conditio sine qua non para acceder a la modalidad de tutela cautelar solicitada por la accionante, esta Corte estima inoficioso analizar el segundo requisito para procedencia de la referida medida, como lo es el fumus boni iuris. Así se declara. Con base en lo anteriormente expuesto, este Órgano Jurisdiccional concluye que en la presente solicitud cautelar no se encuentra satisfecho el periculum in mora, es decir, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y siendo que su verificación junto con el fumus bonis iuris son elementos concurrentes y necesarios para declarar la procedencia de la medida aquí solicitada, es forzoso concluir que en el presente caso no se configuran los requisitos de procedencia, en consecuencia, esta Corte declara IMPROCEDENTE la medida de suspensión de efectos solicitada. Así se decide. Es pertinente acotar que todos los razonamientos señalados precedentemente, son realizados de manera preliminar y sin entrar a conocer la materia contentiva del presente recurso de nulidad, ya que en esta decisión se pasó a conocer prima facie la suspensión temporal de los efectos del acto administrativo impugnado y, en ningún caso se pasó a resolver el mérito del asunto controvertido, por cuanto se está examinando una pretensión instrumental en observancia a los alegatos y pruebas que constan en autos; por lo que las partes en el juicio principal demostrarán sus afirmaciones de hecho, presentarán sus defensas y elementos probatorios a los fines de hacer valer sus derechos e intereses, cuya solución se determinará en la sentencia definitiva. III DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada en fecha 25 de noviembre de 2013 por la sociedad mercantil JOHNSON & JOHNSON DE VENEZUELA, contra las Providencias Administrativas Nros. 2013-0024 y 2013-0045, de fechas 10 de junio de 2013 y 20 de agosto de 2013 respectivamente, dictadas por la DIRECCIÓN DE INSPECTORÍA NACIONAL Y OTROS ASUNTOS COLECTIVOS DEL TRABAJO DEL SECTOR PRIVADO. Publíquese y regístrese. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los veintisiete (27) días del mes de enero de dos mil catorce (2014). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación. El Presidente, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL Ponente El Vicepresidente, GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ El Juez, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA La Secretaria Accidental, CARMEN CECILIA VANEGAS Exp. Nº AW42-X-2013-000083 ASV/16 En fecha ________________ ( ) de ___________________de dos mil catorce (2014), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° __________________. La Secretaria Accidental.