TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
EXPEDIENTE Nº AP42-O-2013-000110
En fecha 12 de diciembre de 2013, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió el Oficio Nº 1869-13 de fecha 21 de noviembre de 2013, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida de amparo cautelar por el abogado Carlos de Jesús León Peñaloza, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 95.949, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana LEIDY JOSEFINA BELLOSO SEPÚLVEDA, titular de la cédula de identidad Nro. 14.280.546, contra las vías de hecho o actuación material ejecutadas por la Secretaría de Educación de la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA.
Dicha remisión fue efectuada en virtud del recurso de apelación ejercido el día 1 de noviembre de 2013 por el abogado Carlos de Jesús León Peñaloza, antes identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana recurrente contra la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior en fecha 15 de octubre de 2013, en la cual se declaró improcedente la medida de amparo cautelar solicitada.
En fecha 12 de diciembre de 2013, se dio cuenta a esta Corte y se designó ponente al Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines que esta Corte decida acerca de la apelación interpuesta.
En esa misma fecha, se pasó el expediente al ciudadano Juez ponente.
El 13 de enero de 2014, la abogada María León, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº. 155.052, actuando en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana recurrente, escrito de consideraciones.
Realizado el análisis correspondiente de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a pronunciarse sobre la apelación interpuesta, previa las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 25 de junio de 2013, el abogado Carlos de Jesús León Peñaloza, antes identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Leidy Josefina Belloso Sepúlveda, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar contra la Secretaría de Educación de la Gobernación del Estado Zulia, sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Indicó que “[e]n fecha 01 de Marzo del 2007, la ciudadana LEYDY JOSFINA BELLOSO SEPULVEDA [sic], licenciada en educación mención integral, ingreso [sic] a la SECRETARIA [sic] REGIONAL DE EDUCACIÓN DEL ESTADO ZULIA, a prestar sus servicios directo e ininterrumpidos en la UNIDAD EDUCATIVA CAÑADA DEL INDIO (anterior nombre) hoy UNIDAD EDUCATIVA MARCELINO SANCHEZ [sic] NER 386, distinguida según el Código del Plantel N° OD12712312, y codificación o matricula [sic] Administrativa designado por la Oficina Central de Personal de la Gobernación del Estado Zulia, N° 1009521357, tal y como se evidencia de aprobación de cambio de nombre emitido por la Secretaria Regional de Educación, Dirección, Presupuesto, Estadísticas e Informática del Estado Zulia, de fecha 13 de Enero 2005, […] como docente de aula atendiendo una matrícula de 35 alumnos de niños y niñas correspondiente al primero y segundo grado, obteniendo el cargo de titular para Junio de 2012”. [Corchetes de esta Corte, resaltado y mayúsculas del original].
Expresó, que “[…] desde el año 2003 la Dirección del Plantel junto a la sociedad de Padres y representantes, docentes y comunidad educativa, inicio [sic] las gestiones respectivas ante la FEDERACION [sic] DE EDIFICACIONES Y DOTACIONES EDUCATIVAS (F.E.D.E.) […], Adscrita al MINISTERIO DE EDUCACIÓN CULTURA Y DEPORTE, Coordinación del Estado Zulia, para solicitar la remodelación de la planta física de la Unidad Educativa antes mencionada, ya que la misma no contaba con condiciones mínimas de habitabilidad y mucho menos para dictar la clases a los alumnos, lográndose dicha remodelación por parte de F.E.D.E. para octubre de 2011, iniciando la reconstrucción y remodelación del mencionado plantel de manera tempestiva, y como quiera que ya había iniciado el periodo escolar con una matrícula de más de treinta (30), alumnos por aula, muchos de los docentes incluyendo [su] representada tuvieron la imperiosa necesidad de impartir clases debajo de árboles, en el Templo Religioso y en la plaza del Templo, que se encontraba a las adyacencias de la mencionada Unidad Educativa, para resguardar la integridad física de lo educando [sic] y no suspender las clases, por ende para garantizar su derecho Constitucional a la Educación […]” [Corchetes de esta Corte, resaltado y mayúsculas del original].
Afirmó, que “[…] el día 05 de Diciembre de 2012, siendo aproximadamente las siete y treinta minutos de la mañana (07:30 am), [su] representada conjuntamente con otros docentes, se dirigía a cumplir con su jornada laboral y al llegar a la Sede que Ocupa el Plantel, se consigue que el mismo esta [sic] cerrado con candado en el portón principal, y a todos los salones cerrados, para el momento se encontraba en el lugar un grupo de personas pertenecientes al Concejo Comunal Indígena Cañada del Indio, informando a los representantes y a los alumnos que se regresaran a sus hogares por que no había clases, decisión que no fue tomada por la Dirección del Plantel ni consultada por el personal docente y obreros, por tal motivo y entendiendo la situación de reconstrucción del plantel que estaban dándole los últimos retoques en su revestimiento, y por el proceso eleccionario de gobernadores se suspendieron las clases hasta el siete de enero de 2013”. [Corchetes de esta Corte].
Esgrimió, que “[p]ara el 07 de enero de 2013 cuando retorna [su] representada al plantel para continuar con las actividades educativas, conjuntamente con los demás Docentes, encontraron un candado en el portón principal, la llave reposa en manos de la señora MIREYA, MARTINEZ [sic], en su carácter de Coordinadora General del Concejo Comunal Indígena Cañada del Indio, quien manifestaba que por ordenes del Alcalde del Municipio Mara y la Jefa del Proyecto Educativo Regional MARIA [sic] AMAYA, la Institución no iba hacer abierta hasta tanto no se presentara el Alcalde del Municipio Mara, para hacer la respectiva inauguración y dotación de mobiliario, por lo que allí no había clases hasta nuevo aviso. Ante esta situación la Directora del Plantel conjuntamente con todos los Docentes decidieron cumplir su horario de trabajo de (8:00am a 12:00 pm) en el frente de la escuela hasta su inauguración […]” [Corchetes de esta Corte, resaltado y mayúsculas del original].
Relató, que “[…] el día 16 de enero se presento [sic] una comisión de la Zona Educativa Escolar del Municipio Mara, conformada por la Profesora LEYVI MONTIEL, Profesor EDER MONTIEL, Profesor FILOMENA VALBUENA, (Personal el Ministerio de Educación) y la Profesora MARÍA AMAYA Coordinadora del P.E.R. actualmente P.E.I.C. Mara, instancia local adscrita a la SECRETARÍA REGIONAL DE EDUCACION [sic] DE LA GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA. Dicha comisión tenía como objetivo realizar la Auditoría correspondiente en cuanto la matricula [sic] y perfil de cada Docente, sin embargo ese mismo día, la Profesora LEYVI MONTIEL expreso [sic] a viva voz que la escuela iba a pasar a ser Bolivariana con docentes dependientes de la Nomina [sic] del Ministerio de Educación, que esperan los trámites legales correspondientes. Ante esta noticia los padres y representantes presentes manifestaron que querían la escuela Bolivariana con los mismos maestros y la respuesta de dicha profesora fue: ‘si quieren que la escuela sea Bolivariana es con maestros nuevos’.” [Corchetes de esta Corte, resaltado y mayúsculas del original].
Resaltó, que “[…] los representantes se quejaron y manifestaron que querían a los mismos docentes y recibieron una respuesta contundente de parte de la autoridad educativa local diciendo que si se quedaban la Escuela Bolivariana no iba, ‘que de todos modos esperaran a que la escuela fuera aperturada para el inicio de las clases, continuando los mismos maestros’. De allí fueron trasladados los Docentes a un salón donde se les solicito [sic] sus currículos, bauches [sic], carpetas, matricula [sic] y credenciales y otros documentos para verificar la condición laboral (08 fijos titulares y 01 interina) para posterior a ello ponerlos a la orden del despacho a cumplir horario en la Sede del P.E.I.C. MARA, (CASA DEL EDUCADOR RANDOLFO CARRUYO) PROYECTO EDUCATIVO INTEGRAL COMUNITARIO, ubicado en el Sector las Cabimas Avenida Principal, en Jurisdicción de la Parroquia San Rafael de Mara, Municipio Mara del Estado Zulia, desde el 23 de enero de 2013, hasta la inauguración de la escuela, situación que hasta la fecha se ha venido cumpliendo, así como se evidencia de la Inspección Judicial llevada a efecto por el Tribunal de los Municipios Mara, Páez e Insular Almirante Padilla de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 06 de Junio de 2013 […]” [Corchetes de esta Corte, resaltado y mayúsculas del original].
Aseveró, que “[…] el 30 de enero volvieron al plantel, por llamado e insistencia de los padres y representantes de sus alumnos ya que no se había inaugurado la Escuela, los niños estaban sin recibir educación, al llegar a la escuela fueron recibidos por los Miembros del Consejo Comunal, dirigidos por la ciudadana MIREYA MARTINEZ [sic], antes mencionado, con amenazas, atropellos y hasta al señor Alcalde el ciudadano Ing. LUIS GERARDO CALDERA, llego [sic] y [los] llamo [sic] golpistas, saboteadores, ‘váyanse olvidando de esta escuela porque para acá ustedes no vuelven más’ con esa y otras frases humillantes.” [Corchetes de esta Corte, resaltado y mayúsculas del original].
Señaló, que “[…] el lunes 22 de Abril de 2013 la Profesora MARIA [sic] AMAYA, los reúne y les informa verbalmente que serían REUBICADOS DEFINITIVAMENTE EN OTRO PLANTEL, que continuaran cumpliendo horario en el P.E.I.C., como lo venían haciendo”. [Corchetes de esta Corte, resaltado y mayúsculas del original].
Destacó, que “[…] hasta la actualidad su mandante se encuentra en la misma situación, cumpliendo horario en un lugar que está a dos (2) horas de su hogar, este cambio ha causado numerosos inconvenientes para los docentes en esta situación […]”.
Alegó, que “[…] en el caso de autos existe una clara presunción del buen derecho (fumus bonis iuris), pues, con los instrumentos probatorios que acompañan el presente recurso especificados de manera clara y precisa en la parte final del escrito […] con las instrumentales consignas marcadas con las letras ‘G, I, J, K, L, M, Ñ, O’, en las cuales se evidencia la lesión de los derechos aquí reclamados, como la actuación material por VIAS [sic] DE HECHO de la ciudadana MIREYA MARTINEZ [sic], antes mencionado, como Coordinadora General del Concejo Comunal Indígena, el Ing. LUIS GERARDO CALDERA, como ALCALDE DEL MUNICIPIO MARA, la Profesora MARÍA AMAYA Coordinadora del P.E.I.C MARA, y la Profesora LEYVI MONTIEL Jefe del Municipio Escolar Mara (Actualmente Autoridad Única de educación en el Municipio Mara), y por ende la decisión tomada por la SECRETARIA REGIONAL DE EDUCACIÓN DE LA GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA, de manera arbitraria orden el cumplimiento de horario en; (PEIC MARA, (CASA DEL EDUCADOR RANDOLFO CARRUYO), PROYECTO EDUCATIVO INTEGRAL COMUNITARIO, ubicado en El Sector las Cabimas Avenida Principal, en Jurisdicción de la Parroquia San Rafael de Mara, Municipio Mara del Estado Zulia) sin ningún tipo de procedimiento legal para la SEPARACIÓN DEL CARGO, TRASLADO y DESMEJORA EN LAS CONDICIONES LABORALES de [su] mandante”. [Corchetes de esta Corte, resaltado y mayúsculas del original].
Reiteró, que “[…] en prima facie, el fumus boni iuris se encuentra plenamente demostrado, que le asiste la razón en este caso a [su] mandante y por ello, amerita la procedencia inmediata de una cautela en el cual se suspenda provisionalmente LAS VIAS [sic] DE HECHO DENUNCIADAS, mientras dure el presente proceso”. [Corchetes de esta Corte, resaltado y mayúsculas del original].
Indicó, que “[…] el periculum in mora que hace procedente la medida cautelar solicitada se hace presente por el hecho de que si no se dicta la medida cautelar, pudiera quedar ilusoria la resolución del fallo que decida el RECURSO DE NULIDAD DE LAS VIAS [sic] DE HECHO ejercido en este acto, pues, ya fue RETIRADA DE SU PUESTO DE TRABAJO, puesta a cumplir horario en otra localidad distinta y distante de la Unidad Educativa donde fue asignada, EXISTEN OTRAS PERSONAS OCUPANDO SU CARGO tal y como se evidencia de la mencionada Inspección Judicial realizada para tal fin, se amenaza con TRASLADARLA DE MANERA DEFINITIVA de su cargo a otra localidad, no existe ninguna resolución que avale tal actuación, pues, de no detener la actuación material de los entes administrativos involucrados en el presente proceso traería como consecuencia un daño irreparable a [su] mandante, pues, la SECRETARIA REGIONAL DE EDUCACION DE LA GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA, trasladaría de manera definitiva a [su] poderdante de su puesto de trabajo”. [Corchetes de esta Corte, resaltado y mayúsculas del original].
Aseguró, que “[…] están cubiertos los extremos necesarios para que se decrete y ejecute la medida cautelar innominada solicitada en este proceso”.
Solicitó que “[…] sea acordada [medida de amparo cautelar] mientras se decida el fondo de la controversia, y en tal sentido, se ordene: Primero: el CESE inmediato en las vías de Hecho o actuación material ejercidas en contra de [su] mandante por la ciudadana MIREYA MARTINEZ [sic], antes mencionado, como Coordinadora General del Concejo Comunal Indígena, el Ing. LUIS GERARDO CALDERA, como ALCALDE DEL MUNICIPIO MARA, la Profesora MARÍA AMAYA Coordinadora del P.E.I.C MARA, y la Profesora LEYVI MONTIEL Jefe del Municipio Escolar Mara (Actualmente Autoridad Única de educación en el Municipio Mara), que no tienen competencia ni están facultados para remover, trasladarse, Separar del cargo o ingresar personal docente en la mencionada Institución (UNIDAD EDUCATIVA MARCELINO SANCHEZ), en especial al SECRETARIA REGIONAL DE EDUCACION DEL ESTADO ZULIA. De manera Temporal mientras se decida el fondo de la causa, ya que en flagrante violación al derecho a la Defensa y al Debido Proceso consagrado como garantía constitucional procedieron a SEPARAR DEL CARGO, TRASLADAR Y DESMEJORAR, a [su] representada […] así como el eminente TRASLADO DEFINITIVO A OTRO PLANTEL, sin un procedimiento administrativo previo, donde se le garantizara sus derechos, tomando en cuenta que el mismo es Docente titular asignado a la UNIDAD EDUCATIVA MARCELINO SANCHEZ NER 386 […]”. [Corchetes de esta Corte, resaltado y mayúsculas del original].
De igual forma, solicitó “[…] Segundo: se ordene la restitución de [su] defendido a su cargo y funciones como Docente en la UNIDAD EDUCATIVA MARCELINO SÁNCHEZ NER 386, (anterior nombre, Escuela Básica Estadal CAÑADA DEL INDIO) […]”. [Corchetes de esta Corte, resaltado y mayúsculas del original].
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
- De la competencia.
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia, la cual encuentra su fundamento en lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010. Así se declara.
Establecida la competencia, esta Corte observa, que el asunto sometido al conocimiento de este Órgano Jurisdiccional lo constituye el recurso de apelación ejercido el día 1 de noviembre de 2013 por el abogado Carlos de Jesús León Peñaloza, antes identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana recurrente contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, de fecha 15 de octubre de 2013, en la cual se declaró improcedente la medida cautelar de amparo constitucional solicitada.
En este sentido, se tiene que la parte recurrente en su recurso contencioso administrativo funcionarial solicitó “[…] Primero: el CESE inmediato en las vías de Hecho o actuación material […] De manera Temporal mientras se decida el fondo de la causa, ya que en flagrante violación al derecho a la Defensa y al Debido Proceso consagrado como garantía constitucional procedieron a SEPARAR DEL CARGO, TRASLADAR Y DESMEJORAR, a [su] representada […] así como el eminente TRASLADO DEFINITIVO A OTRO PLANTEL […]”, lo cual evidencia que la parte accionante pretende que se acuerde una medida de amparo cautelar fundamentada en la presunta violación de derechos constitucionales a los fines de que se suspendan los efectos del supuesto traslado y desmejora que presuntamente sufrió la querellante.
Así pues, aprecia este Órgano Colegiado que la sentencia hoy apelada declaró improcedente la medida cautelar solicitada al expresar lo siguiente: “[…] resulta evidente que para determinar si el traslado de la ciudadana Leidy Josefina Belloso Sepulveda [sic] transgredió los derechos constitucionales denunciados por el apoderado de la actora, este Juzgado debe conocer sobre materias de carácter legal y sublegal, lo cual no corresponde a la naturaleza del amparo y le está vedado al Juez constitucional, y por lo tanto el pronunciamiento al respecto queda diferido para la oportunidad en la cual este Juzgado deba conocer en este sentido. Así se declara.”
Establecido lo anterior, esta Corte debe en primer orden realizar una serie de precisiones respecto a las medidas cautelares, y a tal efecto observa:
En este sentido, conviene acotar que la naturaleza de la acción de amparo cautelar ejercida en forma conjunta con el recurso de nulidad, está prevista en el Parágrafo Único del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, la cual establece:
Artículo 5.- La acción de amparo procede contra todo acto administrativo, actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amenacen violar un derecho o una garantía constitucionales, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la protección constitucional.
Cuando la acción de amparo se ejerza contra actos administrativos de efectos particulares o contra abstenciones o negativas de la Administración, podrá formularse ante el Juez Contencioso-Administrativo competente, si lo hubiere en la localidad conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación de actos administrativos o contra las conductas omisivas, respectivamente, que se ejerza. En estos casos, el Juez, en forma breve, sumaria, efectiva y conforme a lo establecido en el artículo 22, si lo considera procedente para la protección constitucional, suspenderá los efectos del acto recurrido como garantía de dicho derecho constitucional violado, mientras dure el juicio.
PARAGRAFO UNICO: Cuando se ejerza la acción de amparo contra actos administrativos conjuntamente con el recurso contencioso administrativo que se fundamente en la violación de un derecho constitucional, el ejercicio del recurso procederá en cualquier tiempo, aún después de transcurridos los lapsos de caducidad previstos en la Ley y no será necesario el agotamiento previo de la vía administrativa”. (Negritas y subrayado de esta Corte)

Conforme a la disposición legal antes transcrita, el carácter cautelar que distingue al amparo ejercido de manera conjunta con el recurso de nulidad contra actos administrativos, vías de hecho o actuaciones materiales de la Administración que en principio afecten derechos constitucionales de los administrados, tiene como fin primordial otorgar a la parte afectada en su esfera de derechos constitucionales, una protección temporal e inmediata dada la naturaleza de la lesión aducida, y cuyo único objetivo no es otro que el restablecimiento de la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriera la violación padecida por el denunciante agraviado, mientras se dicta la decisión definitiva que resuelva el juicio principal, lo que le imprime un carácter accesorio e instrumental con respecto de la pretensión principal debatida.
Igualmente por sentencia Nº 402, de fecha 20 de marzo de 2001, proferida por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, se dejó sentado el carácter accesorio que ostenta el amparo cautelar ejercido conjuntamente con el recurso de nulidad, y cuyo función principal es la de restablecer la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriera la violación, al señalar que “(…) reviste un carácter accesorio de la acción principal, al punto de que la competencia para conocer de la medida de tutela viene determinada por la competencia de la acción principal. Dentro de ese contexto, luce adecuado destacar el carácter cautelar que distingue al amparo ejercido de manera conjunta y en virtud del cual se persigue otorgar a la parte afectada en su esfera de derechos constitucionales, una protección temporal, pero inmediata dada la naturaleza de la lesión, permitiendo así la restitución de la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriera la violación, mientras se dicta decisión definitiva en el juicio principal.”
Así pues, el amparo cautelar ejercido conjuntamente con el recurso de nulidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales reviste un carácter accesorio de la acción principal, el cual persigue como único fin restablecer la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriera la violación, además de gozar de un “carácter extraordinario”, dada su naturaleza restitutoria de las garantías y derechos constitucionales de los particulares afectados por aquellas actuaciones de la Administración Pública que de ser el caso, impliquen alguno tipo de lesión de orden constitucional.
En ese sentido, los artículos 103, 104 y 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa vigente de fecha 16 de junio de 2010, facultan al Juez con competencia en materia contenciosa para decretar medidas cautelares necesaria para la protección de los derechos de los administrados al establecer que:
“Artículo 103: Este procedimiento regirá la tramitación de las medidas cautelares, incluyendo las solicitudes de amparo cautelar, salvo lo previsto en el artículo 69 relativo al procedimiento breve.”
“Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento, el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante.”
“Artículo 105: Recibida la solicitud de medida cautelar, se abrirá cuaderno separado para el pronunciamiento dentro de los cinco días de despacho siguientes.
En los tribunales colegiados el juzgado de sustanciación remitirá inmediatamente el cuaderno separado. Recibido el cuaderno se designará ponente, de ser el caso, y se decidirá sobre la medida dentro de los cinco días de despacho siguientes.
Al trámite de las medidas cautelares se dará prioridad”.
De manera pues, que el Juez contencioso tiene la facultad de dictar aquellas medidas cautelares que estime conveniente para proteger el interés público y el interés colectivo, siempre en resguardo del buen derecho, incluso el caso de dictar una medida de amparo cautelar contra un acto administrativo que lesione intereses particulares.
Por otra parte, resulta necesario destacar que para la valoración de la procedencia de una medida de amparo cautelar, tal situación “… está referida única y exclusivamente al análisis de violaciones de índole constitucional, tan evidentes que del examen previo de los alegatos y documentos (…) surja en el juez la convicción de que existe una presunción grave de infracciones a derechos de ese rango” ya que “[…] cualquier otro estudio que amerite el examen de normas de rango legal constituye materia del fondo que deberá resolverse cuando se decida el mérito de la causa […]”. (Vid. sentencias números 00182, 04904, 06226 y 02334 de fechas 11 de febrero de 2003, 13 de julio de 2005, 16 de noviembre de 2005 y 25 de octubre de 2006, respectivamente, proferidas por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).
Respecto a los requisitos de procedencia del amparo cautelar, por criterio reiterado en sentencia Nro. 1267, de fecha 09 de diciembre de 2010, caso: BAXTER DE VENEZUELA, C. A., la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha supeditodo dichos requisitos de procedencia, al igual que otras medidas cautelates, a la existencia del “fumus boni iuris” y el “periculum in mora”, señalando para ello que:
“Corresponde ahora a esta Alzada revisar la conformidad a derecho de la decisión de la Jueza de instancia en cuanto a los requisitos de procedencia de la acción de amparo constitucional, a fin de constatar si existe lesión irreparable o de difícil reparación lesiva al orden constitucional en la esfera jurídica de la contribuyente.

En tal sentido, debe analizarse el fumus boni iuris con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante. En cuanto al periculum in mora, se reitera que en estos casos es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in límine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación. (Vid. Sentencia Nro. 00966 dictada por esta Sala Político-Administrativa en fecha 13 de agosto del 2008, caso: Diageo de Venezuela C.A.).” (Negritas y subrayado de esta Corte)

En atención a la decisión parcialmente trasncrita, para la procedencia de la medida de amparo cautelar a que alude el Parágrafo Único del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, se requiere en primer lugar de la verificación del “fumus boni iuris” con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, no siendo suficiente un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante.
En cuanto al “periculum in mora”, el mismo es determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in límine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
Igualmente por sentencia Nro. 158 del 9 de febrero de 2011, caso: CONTRALORIA GENERAL DE LA REPÚBLICA, la Precitada Sala Político Administrativa de la máxima instancia indicó que la medida de amparo cautelar debe estar circunscrita a violaciones de dispocisiones de orden constitucional y no puede sujetarse a normas de orden legal, pues tal situación se encuentra vedada al juez constitucional, señalando al efecto que:
“Precisado lo anterior y con el objeto de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto recurrido, pudiendo ello constituir un atentado al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva; pasa esta Sala a revisar los requisitos de procedencia de la medida cautelar de amparo constitucional solicitada por el actor.
En tal sentido, debe analizarse el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante. En cuanto al periculum in mora, se reitera que en estos casos es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in límine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
Denuncia el recurrente que en el acto impugnado se le impuso una sanción “desproporcionada con los hechos que dieron origen a la denuncia” y que, al inhabilitársele por diez (10) años se le está cercenando la posibilidad de obtener en un tiempo justo el derecho a la jubilación.
Ahora bien, respecto a la denuncia de falta de proporcionalidad de la sanción de inhabilitación impuesta, advierte la Sala que la misma no contiene violaciones de orden constitucional, sino que está referida a la presunta infracción de normas de rango legal contenidas tanto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, como en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema de Control Fiscal, cuyo examen está vedado al Juez constitucional en esta etapa cautelar del proceso, correspondiendo su estudio en la oportunidad de decidir el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto.
Por tanto, no es posible examinar en esta etapa procesal la denuncia formulada por el recurrente. Así se declara.” (Negritas y subrayado de esta Corte)

Conforme a la decisión jurisprudencial precedentemente expuesta, cuando una solicitud de medida de amparo cautelar ejercida accesoriamente en un recurso de nulidad de actos administrativos, se fundamente en violaciones de disposiciones normativas de orden legal, la misma es improcedente puesto que su “examen está vedado al Juez constitucional en esta etapa cautelar del proceso, correspondiendo su estudio en la oportunidad de decidir el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto.”
Así pues, en atención a los criterios jurisprudenciales anteriormente esbozados, pasa este Órgano Jurisdiccional a dilucidar si en el presente caso se materializaron los requisitos esenciales para la procedencia de la medida de amparo cautelar solicitada por la recurrente, como lo son a saber, la existencia del “fumus boni iuris” y el “periculum in mora”, para lo cual resulta necesario realizar las siguientes consideraciones:
En atención a ello y de una revisión de la medida de amparo cautelar solicitada por la parte recurrente, esta Corte pasa a examinar los alegatos relativos al fumus boni iuris o presunción del buen derecho, de la siguiente manera:
La parte solicitante en su recurso contencioso administrativo funcionarial señaló que “[…] en el caso de autos existe una clara presunción del buen derecho (fumus bonis iuris), pues, con lo instrumentos probatorios que acompañan el presente recurso especificados de manera clara y precisa en la parte final del escrito […] con las instrumentales consignas marcadas con las letras ‘G, I, J, K, L, M, Ñ, O’, en las cuales se evidencia la lesión de los derechos aquí reclamados, como la actuación material por VIAS [sic] DE HECHO de la ciudadana MIREYA MARTINEZ [sic], antes mencionado, como Coordinadora General del Concejo Comunal Indígena, el Ing. LUIS GERARDO CALDERA, como ALCALDE DEL MUNICIPIO MARA, la Profesora MARÍA AMAYA Coordinadora del P.E.I.C MARA, y la Profesora LEYVI MONTIEL Jefe del Municipio Escolar Mara (Actualmente Autoridad Única de educación en el Municipio Mara), y por ende la decisión tomada por la SECRETARIA REGIONAL DE EDUCACIÓN DE LA GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA, de manera arbitraria orden el cumplimiento de horario en; (PEIC MARA, (CASA DEL EDUCADOR RANDOLFO CARRUYO), PROYECTO EDUCATIVO INTEGRAL COMUNITARIO, ubicado en El Sector las Cabimas Avenida Principal, en Jurisdicción de la Parroquia San Rafael de Mara, Municipio Mara del Estado Zulia) sin ningún tipo de procedimiento legal para la SEPARACIÓN DEL CARGO, TRASLADO y DESMEJORA EN LAS CONDICIONES LABORALES de [su] mandante”. [Corchetes de esta Corte, resaltado y mayúsculas del original].
Reiteró, que “[…] en prima facie, el fumus boni iuris se encuentra plenamente demostrado, que le asiste la razón en este caso a [su] mandante y por ello, amerita la procedencia inmediata de una cautela en el cual se suspenda provisionalmente LAS VIAS [sic] DE HECHO DENUNCIADAS, mientras dure el presente proceso”. [Corchetes de esta Corte, resaltado y mayúsculas del original].
Ahora bien, de una revisión del presente cuaderno contentivo del amparo cautelar solicitado por la parte querellante, se observan los siguientes elementos probatorios:
Así pues, se verifica prima facie del “recibo de pago” cursante al folio treinta y cinco (35) de la pieza principal que la ciudadana Leidy Josefina Belloso Sepúlveda, titular de la cédula de identidad No. 14.280.546, ingresó a la Gobernación del Estado Zulia en fecha 15 de noviembre de 2009, y que ésta se desempeñaba como “DOCENTE 1 - LC” en la “E.B.E. CAÑADA DEL INDIO. E.R38”.
Asimismo, riela al folio 52 del expediente judicial, “relación general del personal docente (integrales) Carga Horaria 33,33”, en la cual la Directora del plantel “E.B.E. CAÑADA DEL INDIO”, Maribel Uzcátegüi, expresó: “[…] LA E.B.E CAÑADA DEL INDIO (MARCELINO SÁNCHEZ) FUE TOMADA POR EL CONSEJO COMUNAL Y LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MARA EN EL MES DE ENERO DE 2013 PARA SER SEDE DE UNA ESCUELA BOLIVARIANA NACIONAL DEJANDO SIN ESTRUCTURA FÍSICA (PLANTEL) Y SIN MATRÍCULA A TODO EL PERSONAL DOCENTE ADSCRITO A LA SECRETARÍA REGIONAL DE EDUCACIÓN, NÓMINA E.B.E. CAÑADA DEL INDIO […]”. [Mayúsculas del original].
De igual forma, se constata preliminarmente de la inspección ocular practicada en fecha 6 de junio de 2013 por el Juzgado de los Municipios Mara, Almirante Padilla y Páez de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, cursante en los folios setenta y cinco (75) al setenta y ocho (78) de la pieza principal; que la ciudadana Leidy Josefina Belloso Sepúlveda, había estado cumpliendo su horario laboral en el “PEIC. Mara, Casa del Educador Randolfo Carruyo o Proyecto Educativo Integral, ubicada en el Sector Las Cabimas, avenida principal, jurisdicción de la Parroquia San Rafael del Municipio Mara del Estado Zulia”, según lo constató el referido Juez de los listados de asistencia.
Igualmente, se desprende del folio veinticuatro (24) del expediente judicial, copia fotostática simple de oficio Nro. OAP 436/13 de fecha 16 de septiembre de 2013, suscrito por ciudadano Antonio Castejón, en su condición de Secretario de Educación de la Gobernación del Estado Zulia, a través del cual le informó a la ciudadana Leidy Josefina Belloso Sepúlveda, que “ha sido designado para ejercer el cargo de DOCENTE DE AULA, en la E.B.E. ‘SANTA LUCÍA’ adscrito a la COORDINACIÓN DEL COLECTIVO EDUCATIVO MUNICIPIO ESCOLAR MARA”.
Visto lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo debe traer a colación lo establecido en los artículos 133, 134 y 138 del Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente, los cuales son del tenor siguiente:
“Artículo 133º
El traslado es el cambio de un profesional de la docencia, de una dependencia a otra, para ejercer un cargo de la jerarquía de docente de aula, con el mismo tiempo de dedicación y categoría académica.
El traslado se hará efectivo a partir de la fecha en que se haya concedido, por la autoridad competente y de acuerdo a lo establecido en el presente Reglamento”.

“Artículo 134º
Los traslados se realizarán:
1. por solicitud del docente.
2. por cambio mutuo de destino entre docentes.
3. por necesidades de servicio”.

“Artículo 138º
El traslado del profesional de la docencia por necesidades de servicio podrá ocurrir por las siguientes causas:
1. Por reorganización de los planteles o servicios educativos, debido a reducción de secciones, cambio de nivel o modalidad educativa que se impartan y modificaciones en los planes y programas de estudio.
2. Por eliminación, fusión o reubicación del plantel o servicio educativo.
3. La reubicación en otra ciudad requiere el consentimiento previo y expreso del interesado”. [Resaltado de esta Corte].
De los artículos anteriormente transcritos, se observa que el Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente establece que un docente puede ser trasladado por solicitud del educador, por cambio mutuo entre profesionales de la educación, y finalmente, por necesidades de servicio, en los casos que se requiera una reestructuración del plantel educativo, bien sea en la modalidad o por cambio de nivel, así como la desaparición o fusión del mismo.
Así pues, de lo argumentado por la parte recurrente y las documentales que constan en autos, este Órgano Jurisdiccional -en una etapa cautelar y sin adentrarse al conocimiento del fondo de la presente causa- prima facie aprecia que la Escuela Básica Estadal Cañada del Indio fue intervenida por el Ejecutivo para instaurar en ese plantel una Escuela Nacional Bolivariana.
Aunado a lo anterior, preliminarmente se observa que en razón de la modificación que presuntamente sufrió la “Escuela Básica Estadal Cañada del Indio”, la ciudadana Leidy Josefina Belloso Sepúlveda, fue trasladada a la “Escuela Básica Estadal Santa Lucía”, según se desprende del oficio Nro. OAP 436/13 de fecha 16 de septiembre de 2013, suscrito por ciudadano Antonio Castejón, Secretario de Educación de la Gobernación del Estado Zulia, que riela al folio veinticuatro (24) del expediente judicial.
En este sentido, se aprecia -a prima facie- que el traslado de la ciudadana Leidy Josefina Belloso Sepúlveda aparentemente fue motivado por una presunta reestructuración del plantel educativo en el cual prestaba sus servicios, esto es la Escuela Básica Estadal Cañada del Indio. Ello así, resulta evidente la ausencia de elementos probatorios que le confieran sustento a las alegaciones de la recurrente en cuanto a la ilegalidad de la actuación material de la Administración, esto es, su traslado, por lo cual, no se observan motivos suficientes para establecer el supuesto hecho lesivo como lo fue el presunto traslado y desmejora aducido por la querellante de la Institución Educativa supra señalada a la Sede del P.E.I.C. MARA, (CASA DEL EDUCADOR RANDOLFO CARRUYO) PROYECTO EDUCATIVO INTEGRAL COMUNITARIO, toda vez que la accionante se limitó únicamente a esgrimir argumentos fácticos con relación a estos particulares sin aportar elementos probatorios en esta etapa cautelar que obliguen a este Órgano Jurisdiccional a otorgar la referida medida.
Con base en lo anteriormente expuesto, este Órgano Jurisdiccional concluye que en la presente solicitud cautelar no se encuentra satisfecho el requisito del fumus boni iuris, es decir, la presunción del buen derecho, y siendo que su verificación junto con el periculum in mora son elementos concurrentes y necesarios para declarar la procedencia de la medida cautelar, aunado a que cualquier estudio de los demás elementos que podrían contraer una convicción razonable para otorgar la presente medida conllevaría necesariamente a adentrarse en el fondo del asunto controvertido, cuestión ésta impensable en esta fase cautelar, resulta entonces forzoso concluir que en el presente caso no se configuran los requisitos de procedencia, en consecuencia, esta Corte declara SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido, y por tanto se CONFIRMA la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, de fecha 15 de octubre de 2013, en la cual se declaró improcedente la medida cautelar solicitada. Así se decide.
Es pertinente acotar que todos los razonamientos señalados precedentemente, son realizados de manera preliminar y sin entrar a conocer la materia contentiva del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, ya que en esta decisión se pasó a conocer prima facie la suspensión temporal de los efectos del traslado del cual fue presuntamente objeto la recurrente, y, en ningún caso se pasó a resolver el mérito del asunto controvertido, por cuanto se está examinando una pretensión instrumental en observancia a los alegatos y pruebas que constan en autos; por lo que las partes en el juicio principal demostrarán sus afirmaciones de hecho, presentarán sus defensas y elementos probatorios a los fines de hacer valer sus derechos e intereses, cuya solución se determinará en la sentencia definitiva. Así se declara.

III
DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación ejercido el día 1 de noviembre de 2013 por el abogado Carlos de Jesús León Peñaloza, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 95.949, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana LEIDY JOSEFINA BELLOSO SEPÚLVEDA, titular de la cédula de identidad Nro. 14.280.546, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 15 de octubre de 2013, en la cual se declaró improcedente la medida cautelar de amparo constitucional solicitada en el marco del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra la Secretaría de Educación de la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA.

2.- SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte recurrente.
3.- Se CONFIRMA el fallo apelado.

Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el presente expediente al Tribunal de Origen. Cúmplase con lo ordenado.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los treinta (30) días del mes de enero del año dos mil catorce (2014). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

El Presidente,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

El Vicepresidente,

GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ

El Juez,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS

AP42-O-2013-000110
ASV/10
En fecha ________________ ( ) de ___________________de dos mil catorce (2014), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° __________________.

La Secretaria Accidental.