TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
EXPEDIENTE Nº AW42-X-2013-000084
En fecha 28 de noviembre de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo escrito contentivo de demanda de nulidad ejercida conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por los Abogados JOSÉ VICENTE HARO y FRANCO PUPPIO PÉREZ, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 64.815 y 123.896 respectivamente, en su condición de apoderados judiciales de la sociedad mercantil AIRWAY SERVICES & SUPPORTS AS & S, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, en fecha 13 de octubre de 2004, bajo el Nº 14 Tomo 33-A, contra los actos administrativos contenidos en los oficios números BAER-AIGJSM-13-0909 y BAER-AIGJSM-13-1074 de fechas 09 de octubre de 2013 y 21 de noviembre de 2013 respectivamente, suscritos por el COORDINADOR DE AEROPUERTO POR BOLIVARIANA DE AEROPUERTOS (BAER), S.A., DE LOS AEROPUERTOS DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, mediante el cual se dejó sin efecto el acto administrativo contenido en el oficio Nº BAER-SM-C-0138-2013 de fecha 15 de febrero de 2013.

En fecha 02 de diciembre de 2013, se dio cuenta a la Jueza Mónica Leonor Zapata Fonseca del Juzgado de Sustanciación de esta Corte.
Por decisión de fecha 05 de noviembre de 2013, el prenombrado Juzgado de Sustanciación de esta Instancia Jurisdiccional declaró:
“1.- COMPETENTE a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer y decidir en primer grado de jurisdicción, la presente demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por los Abogados JOSÉ VICENTE HARO y FRANCO PUPPIO PÉREZ, apoderados judiciales de la sociedad mercantil AIRWAY SERVICES & SUPPORTS AS & S, C.A., contra los actos administrativos contenidos en los oficios números BAER-AIGJSM-13-0909 y BAER-AIGJSM-13-1074 de fechas 09 de octubre de 2013 y 21 de noviembre de 2013 respectivamente, suscritos por el COORDINADOR DE AEROPUERTO POR BOLIVARIANA DE AEROPUERTOS (BAER), S.A., DE LOS AEROPUERTOS DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, mediante el cual se dejó sin efecto el acto administrativo contenido en el oficio Nº BAER-SM-C-0138-2013 de fecha 15 de febrero de 2013;

2.- ADMITE la referida demanda de nulidad;

3.- ORDENA la notificación del COORDINADOR DE AEROPUERTO POR BOLIVARIANA DE AEROPUERTOS (BAER), S.A., DE LOS AEROPUERTOS DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, FISCAL GENERAL DE LA REPÚBLICA; PROCURADOR GENERAL DE LA REPÚBLICA, MINISTRO DEL PODER POPULAR PARA EL TRANSPORTE ACUÁTICO Y AÉREO; PRESIDENTE DEL INSTITUTO NACIONAL DE AERONÁUTICA CIVIL y PRESIDENTE DE BOLIVARIANA DE AEROPUERTOS;

4.- ORDENA solicitar al COORDINADOR DE AEROPUERTO POR BOLIVARIANA DE AEROPUERTOS (BAER), S.A., DE LOS AEROPUERTOS DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, el expediente administrativo relacionado con el presente caso, concediéndole diez (10) días de despacho para la remisión de los mismos;

5.- ORDENA comisionar al Juzgado Distribuidor de Primera Instancia Civil Mercantil, Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta;

6.- ORDENA dar apertura al cuaderno separado para el trámite de la medida cautelar de suspensión de efectos;

7.- ORDENA remitir el expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, una vez consten en autos las notificaciones ordenadas, a fin que se fije la oportunidad para la celebración de la Audiencia de Juicio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.” (Negritas y mayúscula del original)

Por auto de fecha 09 de diciembre de 2013, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte ordenó la apertura al correspondiente cuaderno separado identificado con el Nro. AW42-X-2013-00084, a los fines de dar trámite a la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos peticionada por la parte actora en su escrito libelar.
En la prenombrada fecha el referido Órgano Jurisdiccional remitió a esta Corte el citado cuaderno de medidas el cual fue recibido en igual fecha.
Finalmente por auto de la precitada fecha del 09 de diciembre de 2013, se designó ponente al ciudadano Juez Alejandro Soto Villasmil a quien se ordenó pasar el cuaderno separado contentivo de la solicitud de medida cautelar de efectos a los fines de que se dicte la decisión correspondiente.
En esa misma fecha se pasó el expediente al Juez ponente.
Ahora bien, este Órgano Jurisdiccional, para proveer acerca de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la parte actora en su escrito libelar, pasa a hacer las siguientes consideraciones:

I
DE LA DEMANDA DE NULIDAD INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

En fecha 28 de noviembre de 2013, los Abogados JOSÉ VICENTE HARO y FRANCO PUPPIO PÉREZ, apoderados judiciales de la sociedad mercantil AIRWAY SERVICES & SUPPORTS AS & S, C.A., interpusieron demanda de nulidad contra los actos administrativos contenidos en los oficios números BAER-AIGJSM-13-0909 y BAER-AIGJSM-13-1074 de fechas 09 de octubre de 2013 y 21 de noviembre de 2013 respectivamente, suscritos por el COORDINADOR DE AEROPUERTO POR BOLIVARIANA DE AEROPUERTOS (BAER), S.A., DE LOS AEROPUERTOS DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, con fundamento en las siguientes consideraciones de hechos y de derechos:

Que “AIRWAY SERVICES & SUPPORT AS & S, C.A., es una empresa que cuenta con un Certificado de Explotador de Servicio de Transporte Aéreo AOC Nº AYN-NR-038 de fecha 16 de septiembre de 2013, emanado del Instituto Nacional de Aeronáutica Civil adscrito al Ministerio del Poder Popular para Transporte Acuático y Aéreo, con fecha de vencimiento 16 de septiembre de 2018 […]”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].

Que “[…] es el caso que mediante Oficio Nº BAER-SM-0138-2013 de fecha 15 de febrero de 2013, a AIRWAY SERVICES & SUPPORT AS & S, C.A., le fue otorgado por el […omissis…] Coordinador de Aeropuerto de los Aeropuertos del Estado Nueva Esparta por Bolivariana de Aeropuertos (BAER), S.A., una OMA (Organización de Mantenimiento Aeronáutico), requerida por el Instituto Nacional de Aeronáutica Civil., [sic] y le fue otorgada un área de 19,68 Mts2, ubicada en las instalaciones de [ese] Terminal Aéreo […]”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].

Que “[n]o obstante, mediante Acto Administrativo contenido en el Oficio Nro. BAER-AIGJSM-13-0909 de fecha 09 de octubre de 2013, se dejó sin efecto (sin procedimiento administrativo previo alguno y sin derecho a la defensa) el Acto Administrativo contenido en el oficio Nº BAER-SM-C-0138-2013 de fecha 15 de febrero de 2013 […]”. [Corchetes de esta Corte].

Que posteriormente, el “[…] 21 de noviembre de 2013, mediante acto administrativo Nro. BAER-AIGJSM-13-1074 […omissis…] se conminó a [su] representada a entregar un espacio de 19,68 metros cuadrados que le fue asignada a [su] representada en las adyacencias del Terminal Internacional del aeropuerto Internacional ‘General en Jefe Santiago Mariño’ para instalaciones de Aeroplaza y la conformación de una OMA (Organización de Mantenimiento Aeronáutico).” [Corchetes de esta Corte].

Argumentaron los apoderados judiciales que los actos administrativos impugnados “[…] representan y son una abierta violación de los derechos de [su] representada a la defensa y al debido proceso consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que son nulos de nulidad absoluta conforme a lo establecido por el artículo 19 numerales 1 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 25 de la Constitución.” [Corchetes de este Juzgado].

Por tanto, indicaron que “[…] no cabe duda de que los Actos Administrativos contenidos en el Oficio Nro. BAER-AIGJSM-13-0909 de fecha 09 de octubre de 2013 y BAERA (GJSM-13-1074, de fecha 21 de noviembre de 2013, emitidos por el ciudadano Eduardo González Correa, Coordinador de Aeropuerto de los Aeropuertos del Estado Nueva Esparta por Bolivariana de Aeropuertos (BAER), S.A., empresa del Estado con ‘número de RIF: G-20008992-0, […], mediante las cuales se dejó sin efecto (sin procedimiento administrativo previo alguno y sin derecho a la defensa), el Acto Administrativo contenido en el Oficio Nro. BAER-SM-C-0138-2013 de fecha 15/02/2013, y además, se intimó en el día de ayer 21 noviembre de 2013, a entregar un espacio de 19,68 metros cuadrados que le fue asignada a [su] representada en las adyacencias del Terminal Internacional del Aeropuerto Internacional ‘General en Jefe Santiago Mariño’ para instalaciones de Aeroplaza y la conformación de una OMA (Organización de Mantenimiento Aeronáutico), bajo la amenaza de tomar dicho espacio hoy 22 de noviembre de 2013 a las 14:00 horas, abriendo sus puertas de acceso y sacando los bienes contenidos en ese espacio que había (sic) sido asignado a [su] representada, representan y son una abierta violación de los derechos de [su] representada a la defensa y al debido proceso […].” (En negritas del original y corchetes de esta Corte)

De la Solicitud Urgente de Medida Cautelar:
Que “[c]onforme a lo dispuesto en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, solicit[an] en nombre de [su] representada […omissis…] -con carácter de extrema urgencia-, una medida cautelar mediante la cual se ordene al ciudadano Eduardo Gonzalez Correa, Coordinador de Aeropuerto de los Aeropuertos del estado Nueva Esparta por Bolivariana de Aeropuertos (BAER), S.A., abstenerse de ejecutar dichos actos administrativos hasta tanto se decida la presente DEMANDA DE NULIDAD […]”. [Corchetes de este Juzgado].
Por último, solicitaron “[…] declare con lugar la presente demanda de nulidad […omissis…] declare la nulidad de los Actos Administrativos contenidos en el [sic] Oficio [sic] Nro. [sic] BAER-AIGJSM-13-0909 de fecha 09 de octubre de 2013 y BAER-AIGJSM-13-1074, de fecha 21 de noviembre de 2013, emitidos por el ciudadano Eduardo González Correa, Coordinador de Aeropuerto de los Aeropuertos del Estado Nueva Esparta por Bolivariana de Aeropuertos (BAER), S.A. […omissis…] mediante las [sic] cuales se dejó sin efecto (sin procedimiento administrativo previo alguno y sin derecho a la defensa), el Acto Administrativo contenido en el Oficio Nro. BAER-SM-C-0138-2013 de fecha 15/02/2013, y además, se intimó en el día […omissis…] 21 de noviembre de 2013, a entregar un espacio de 19,68 metros cuadrados que le fue asignada a [su] representada […]”. [Corchetes de esta Corte y negrillas del original).

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Mediante sentencia de fecha 05 de noviembre de 2013, el Juzgado de Sustanciación de esta Instancia Jurisdiccional declaró competente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer y decidir en primer grado de jurisdicción la presente demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos. Por tanto esta Corte ratifica su competencia para el conocimiento de la citada causa.
Conforme a lo anterior observa esta Corte que la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por los Abogados JOSÉ VICENTE HARO y FRANCO PUPPIO PÉREZ, apoderados judiciales de la sociedad mercantil AIRWAY SERVICES & SUPPORTS AS & S, C.A., tiene por objeto solicitar la nulidad de los actos administrativos contenidos en los oficios números BAER-AIGJSM-13-0909 y BAER-AIGJSM-13-1074 de fechas 09 de octubre de 2013 y 21 de noviembre de 2013 respectivamente, suscritos por el COORDINADOR DE AEROPUERTO POR BOLIVARIANA DE AEROPUERTOS (BAER), S.A., DE LOS AEROPUERTOS DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, mediante el cual se dejó sin efecto el acto administrativo contenido en el oficio Nº BAER-SM-C-0138-2013 de fecha 15 de febrero de 2013.
Igualmente conviene acotar que la parte accionante solicitó medida cautelar de suspensión de efectos a los fines de que se ordene al ciudadano Eduardo Gonzalez Correa, Coordinador de Aeropuerto de los Aeropuertos del estado Nueva Esparta por Bolivariana de Aeropuertos (BAER), S.A., abstenerse de ejecutar los actos administrativos supra señalados hasta tanto se decida la presente demanda de nulidad interpuesta.
En este sentido, se observa que la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, regula en su Capítulo V el procedimiento para la tramitación de las medidas cautelares, estableciendo en sus artículos 103, 104 y 105 lo siguiente:

“Artículo 103: Este procedimiento regirá la tramitación de las medidas cautelares, incluyendo las solicitudes de amparo cautelar, salvo lo previsto en el artículo 69 relativo al procedimiento breve”.

“Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento, el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.

En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”.

“Artículo 105: Recibida la solicitud de medida cautelar, se abrirá cuaderno separado para el pronunciamiento dentro de los cinco días de despacho siguientes.

En los tribunales colegiados el juzgado de sustanciación remitirá inmediatamente el cuaderno separado. Recibido el cuaderno se designará ponente, de ser el caso, y se decidirá sobre la medida dentro de los cinco días de despacho siguientes.

Al trámite de las medidas cautelares se dará prioridad”.

De las normas anteriormente transcritas, se evidencia que el legislador estableció que se aplicaría el procedimiento previsto en el artículo 105 ejusdem a todas las medidas cautelares, inclusive a los amparos constitucionales cautelares, con la excepción de los casos que deben tramitarse conforme al procedimiento breve.
Conforme a lo anterior, es importante para esta Corte destacar que la razón de las medidas cautelares en un procedimiento litigioso (incluyendo la de suspensión de efectos de actos administrativos) obedece a “la necesidad de servirse del proceso para obtener razón, pues no debe tornarse en un daño para quien tiene razón.” (Chiovenda, Giuseppe, Istituzioni di diritto processuale civile, vol. I, Napoli, Jovene, 1950 (reimpresión de la 2a. ed. de 1935), p. 143).
Según Guasp, la finalidad del “juicio cautelar” (denominación que brinda a la incidencia surgida con ocasión a esta institución) es “facilitar el proceso principal garantizando la eficacia de los resultados, y las medidas del mismo nombre en él adoptadas”; de modo que la institución cautelar constituye una tutela anticipada del derecho planteado a la consideración de las autoridades judiciales, mitigando los perjuicios que el desarrollo de la vida procesal puedan acarrear al interés considerado en el asunto; tutela que, sin embargo, requiere superar un examen ponderativo en el que la sustentación argumentativa y probatoria del solicitante permita evidenciar una unión de presunciones que son presupuestos indefectibles de las medidas en cuestión, pues sin ellas, por decirlo así, no existen razones ni lógicas ni jurídicas para su concesión en un determinado procedimiento.
Igualmente se debe señalar que la institución cautelar constituye una tutela anticipada del derecho planteado a la consideración de las autoridades judiciales, mitigando los perjuicios que el desarrollo de la vida procesal puedan acarrear al interés considerado en el asunto; tutela que, sin embargo, requiere superar un examen ponderativo en el que la sustentación argumentativa y probatoria del solicitante permita evidenciar una unión de presunciones que son presupuestos indefectibles de las medidas en cuestión, pues sin ellas, por decirlo así, no existen razones lógicas, ni jurídicas para su concesión en un determinado procedimiento. Así pues, el Juez competente debe estimar sus requisitos de procedencia como lo son a saber: la apariencia de buen derecho o fumus bonis iuris y el peligro en la mora o periculum in mora. (Vid. sentencia 2011-00031 de fecha 2 de mayo de 2011, expediente Nro. AW42-X-2011-000031, caso: sociedad mercantil Inversiones Camirra S.A., contra la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles emanada de esta misma Corte Segunda en lo Contencioso Administrativo).
Ahora bien, la medida cautelar típica de suspensión temporal de efectos de los actos administrativos, incorporada al procedimiento contencioso administrativo, como se dijo anteriormente, se encuentra actualmente prevista en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y la misma constituye un mecanismo dirigido a asegurar la efectividad del fallo que decida la anulación del acto impugnado; es decir, consagra una excepción al principio de la ejecutoriedad de los actos administrativos en beneficio de la recurrente, para proteger eventuales intereses colectivos o de terceros por la ejecución anticipada del acto, la cual podría hacer nugatorio el fallo.
Por tanto, el Juez Contencioso Administrativo debe estimar los mismos requisitos de procedencia que históricamente se han valorado para conceder las medidas cautelares, esto es, la apariencia de buen derecho o fumus bonis iuris y el peligro en la mora o periculum in mora.
En ese sentido, con relación al primero de los requisitos, el fumus bonis iuris, el mismo se ha concebido tradicionalmente como la apariencia del buen derecho, esto es, la convicción que el solicitante tiene una posición jurídicamente aceptable, conclusión a la que llega el juez a través de la realización de una valoración prima facie del caso bajo análisis, que en todo momento se caracteriza por ser una cognición mucho más rápida y superficial que la ordinaria (Vid. CALAMANDREI, P., “Introduzione allo Estudio Sistemático dei Provvedimenti Cautelari”, CEDAM, Pedova, 1936, pág. 63),
Así las cosas, en materia contencioso administrativa se debe tomar en consideración, en lo que respecta a la protección cautelar, que el fumus boni iuris se constituye a su vez, por dos elementos que deben ser objeto de comprobación por parte del juez, como lo son a saber: por un lado, la apariencia de un derecho o interés del recurrente, es decir, que efectivamente se considere el mismo como existente y por tanto sea susceptible de sufrir un daño o perjuicio; y, por el otro lado, se debe comprobar la apariencia de ilegalidad de la actuación administrativa, es decir, el fumus de actuación administrativa ilegal (Vid. Chinchilla Marín, Carmen, “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa”, Editorial Civitas, Madrid, España, 1991, Pág.46 y ss)
Por su parte, el periculum in mora, se encuentra constituido por el consecuente riesgo irreparable o de difícil reparación que puedan generar los efectos del acto administrativo, o el peligro de la inefectividad de la sentencia por el tiempo transcurrido desde que se formuló la pretensión. Así, es de señalar que sólo podrán acordarse las medidas cautelares si quien las solicita justifica que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas cautelares situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria.
Igualmente, ha sostenido la doctrina que el Juez debe analizar si el tiempo que dure el transcurso del proceso puede o no frustrar la satisfacción del derecho o interés cuya tutela judicial efectiva otorgará, en su momento, la sentencia definitiva, y en consecuencia crear una situación jurídica provisional que dure hasta que se complete el proceso, preservando la situación litigiosa de forma tal que pueda esperar hasta la sentencia definitiva, impidiendo que el tiempo que media necesariamente entre el inicio y la conclusión del pleito pueda frustrar o poner el peligro el resultado definitivo de éste. (Véase GONZÁLEZ Pérez, Jesús, “Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa”, Madrid, España, 2003).
Así, en términos generales, el peligro en la demora consiste en el “temor de un daño jurídico, es decir, la inminencia de un posible daño a un derecho o a un posible derecho” (Giuseppe Chiovenda, “Instituciones de derecho procesal civil”). El peligro en la demora es el elemento que justifica por antonomasia la existencia de las medidas cautelares; con este presupuesto, se trata de evitar que el pronunciamiento judicial, ante un eventual reconocimiento del derecho invocado para solicitar la medida, sea tardío y su dispositivo por tanto no pueda cumplirse en términos reales. (Vid. Sentencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2010-1151, de fecha 9 de agosto de 2010, caso: Gilda Pabon, Nelson Mezerhane, Anibal Latuff, Rogelio Trujillo, Mashud Mezerhane y Enrique Urdaneta Vs. Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN)).
Pero adicional a lo anterior, la legislación y la interpretación jurisprudencial han venido entendiendo que el despacho cautelar (por lo menos en materia contencioso administrativa) amerita otro requisito adicional, atendiendo al sentido pragmático que se deriva de nuestro texto constitucional, al consagrar el Estado Social de Derecho y de Justicia que, por esa razón, modula la interpretación del ordenamiento jurídico en general. Este requisito lo constituye la atención de intereses generales en el estudio de la solicitud cautelar de que se trate, y en atención a ella, el Juez debe ser cuidadoso a la hora de que la medida no cause o pueda causar eventualmente gravámenes a la paz y desarrollo colectivo, pues en este caso, la medida conllevaría un grave riesgo a la estabilidad nacional, en manifiesto sentido contrario al ideal de justicia y bienestar social querido por la Carta Magna.
Así pues, en virtud del carácter excepcional de la medida de suspensión de efectos, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 00883 del 22 de julio de 2004 (caso: Administradora Convida, C.A. contra el Ministerio de la Producción y el Comercio), estableció que:

“(…) debe el juez velar porque su decisión se fundamente no solo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente.
(…omissis…)
Por tanto, la medida preventiva de suspensión procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: El riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.
En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del ‘periculum mora’, la determinación del ‘fumus boni iuris’ , pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave del buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso (…)”. (Resaltado de la Corte).

Conforme a la decisión parcialmente transcrita, la medida preventiva de suspensión procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es que la misma sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación “periculum mora” o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable ‘fumus boni iuris’, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado.
Aunado a ello, es menester señalar que para que proceda la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, no basta el sólo alegato del solicitante de un perjuicio, sino que además es necesario que indique de manera específica, los hechos concretos que hagan presumir la posibilidad de que se materialice ese perjuicio en caso de no concederse la suspensión de los efectos del acto administrativo cuestionado. (Vid. Sentencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, Nro. 2006-2704, de fecha 14 de diciembre de 2006, caso: CORP BANCA C.A., BANCO UNIVERSAL contra la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS).
Así pues, en atención a los criterios jurisprudenciales anteriormente esbozados, pasa este Órgano Jurisdiccional a dilucidar si en el presente caso se materializaron los requisitos esenciales para la procedencia de la medida de cautelar de suspensión de efectos solicitada por la recurrente, como lo son a saber, la existencia del “fumus boni iuris” y el “periculum in mora”, para lo cual resulta necesario realizar las siguientes consideraciones:
-Del fumus boni iuris:
Ahora bien, en el caso que nos ocupa, aprecia este Órgano Jurisdiccional que la solicitud cautelar de suspensión de efectos invocada por los Abogados JOSÉ VICENTE HARO y FRANCO PUPPIO PÉREZ, apoderados judiciales de la sociedad mercantil AIRWAY SERVICES & SUPPORTS AS & S, C.A., en su escrito de nulidad es a los fines de que se ordene al ciudadano Eduardo Gonzalez Correa, Coordinador de Aeropuerto de los Aeropuertos del Estado Nueva Esparta por Bolivariana de Aeropuertos (BAER), S.A., abstenerse de ejecutar los actos administrativos contenidos en los oficios números BAER-AIGJSM-13-0909 y BAER-AIGJSM-13-1074 de fechas 09 de octubre de 2013 y 21 de noviembre de 2013 respectivamente, suscritos por el COORDINADOR DE AEROPUERTO POR BOLIVARIANA DE AEROPUERTOS (BAER), S.A., DE LOS AEROPUERTOS DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, mediante el cual se dejó sin efecto el acto administrativo contenido en el oficio Nº BAER-SM-C-0138-2013 de fecha 15 de febrero de 2013, hasta tanto se decida la presente demanda de nulidad interpuesta.
No obstante, de una revisión del escrito libelar se observa que la parte actora al momento de solicitar la referida medida de suspensión de efectos indicó que “[c]onforme a lo dispuesto en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, solicit[an] en nombre de [su] representada […omissis…] -con carácter de extrema urgencia-, una medida cautelar mediante la cual se ordene al ciudadano Eduardo Gonzalez Correa, Coordinador de Aeropuerto de los Aeropuertos del estado Nueva Esparta por Bolivariana de Aeropuertos (BAER), S.A., abstenerse de ejecutar dichos actos administrativos hasta tanto se decida la presente DEMANDA DE NULIDAD […]”. [Corchetes de este Juzgado].
Por tanto, sostuvo que “[…] no cabe duda de que los Actos Administrativos contenidos en el Oficio Nro. BAER-AIGJSM-13-0909 de fecha 09 de octubre de 2013 y BAERA (GJSM-13-1074, de fecha 21 de noviembre de 2013, emitidos por el ciudadano Eduardo González Correa, Coordinador de Aeropuerto de los Aeropuertos del Estado Nueva Esparta por Bolivariana de Aeropuertos (BAER), S.A., empresa del Estado con ‘número de RIF: G-20008992-0, […], mediante las cuales se dejó sin efecto (sin procedimiento administrativo previo alguno y sin derecho a la defensa), el Acto Administrativo contenido en el Oficio Nro. BAER-SM-C-0138-2013 de fecha 15/02/2013, y además, se intimó en el día de ayer 21 noviembre de 2013, a entregar un espacio de 19,68 metros cuadrados que le fue asignada a [su] representada en las adyacencias del Terminal Internacional del Aeropuerto Internacional ‘General en Jefe Santiago Mariño’ para instalaciones de Aeroplaza y la conformación de una OMA (Organización de Mantenimiento Aeronáutico), bajo la amenaza de tomar dicho espacio hoy 22 de noviembre de 2013 a las 14:00 horas, abriendo sus puertas de acceso y sacando los bienes contenidos en ese espacio que había (sic) sido asignado a [su] representada, representan y son una abierta violación de los derechos de [su] representada a la defensa y al debido proceso […].” (En negritas del original y corchetes de esta Corte)
A tal efecto la parte actora trajo como medios probatorios junto a su escrito libelar para fundamentar la referida medida (folios 41 al 50 ambos inclusive del expediente) los documentos siguientes:
1).- En copias simples marcados “B” los oficios números BAER-AIGJSM-13-0909 y BAER-AIGJSM-13-1074 de fechas 09 de octubre de 2013 y 21 de noviembre de 2013 respectivamente, suscritos por el COORDINADOR DE AEROPUERTO POR BOLIVARIANA DE AEROPUERTOS (BAER), S.A., DE LOS AEROPUERTOS DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, mediante el cual se dejó sin efecto el acto administrativo contenido en el oficio Nº BAER-SM-C-0138-2013 de fecha 15 de febrero de 2013, y se le ordenó desalojar el espacio inicialmente ocupado por la recurrente.
2).- En copias simples marcados “C”, certificado de explotación de servicio de transporte aéreo, emitido por el INAC a favor de la recurrente en nulidad.
3).- En copias simples marcado “D”, comunicación dirigida por el INAC a la empresa recurrente mediante se le remitió el referido certificado de explotador aéreo.
4).- En copia simple “Acta de Entrega”, donde se dejó constancia de la entrega de un terreno de 19,68 metros cuadrados a los representantes de la empresa accionante en nulidad.
Así las cosas y vistos los elementos de prueba acompañados por la recurrente, este Órgano Jurisdiccional advierte que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la cautela sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama. (Vid. Sentencia N° 2009-464 de fecha 26 de marzo de 2009 dictada por esta Corte, caso: Alimentos Polar Comercial C.A., contra la Superintendencia Nacional de Silos, Almacenes y Depósitos Agrícolas (SADA)).
En este sentido, ha señalado la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia que la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo cuya nulidad se solicite, no sólo debe estar fundamentada en las razones de hecho y de derecho que la parte afectada considere pertinente exponer, sino que el solicitante está en el deber de explicar con claridad la magnitud del daño que le podría producir la ejecución del acto impugnado, acompañando al efecto algún medio probatorio que permita al órgano jurisdiccional tener la convicción de que la sentencia definitiva no va a poder reparar el daño alegado. (Vid. Sentencia N° 00398 de fecha 7 de marzo de 2007, caso: sociedad mercantil Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal contra el Ministerio del Poder Popular Para Las Industrias Ligeras y Comercio).
Por tanto, visto que la parte solicitante de la referida medida afirma que de no suspenderse los efectos de los actos administrativos aquí impugnados se le estaría violando su derecho a la defensa y debido proceso es conveniente señalar que la defensa y asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado del proceso de conformidad con lo previsto en el cardinal primero del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por tanto, las partes tienen el derecho a oponer todas y cada una de las defensas que estime pertinente, así como acceder a todos aquellos medios probatorio que sean necesarios para la mejor defensa de sus intereses.
Ello así, es conveniente traer a colación lo dispuesto en sentencia Nro. 428 de fecha 22 de enero de 2006, (caso: Mauro Herrera Quintana contra el Ministerio del Poder Popular para la Defensa), emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, relativa al Derecho a la Defensa, la cual es del siguiente tenor:
“En efecto, ha señalado de manera reiterada esta Sala, que se concibe el derecho a la defensa, entre otras manifestaciones, como el derecho a ser oído, puesto que no podría hablarse de defensa alguna, si el administrado no cuenta con esta posibilidad; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa a los efectos de que le sea posible al particular, presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento, más aun si se trata de un procedimiento que ha sido iniciado de oficio; el derecho a tener acceso al expediente, justamente con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento, las actas que lo componen, de tal manera que con ello pueda el particular obtener un real seguimiento de lo que acontece en su expediente administrativo; el derecho que tiene el administrado de presentar las pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración y finalmente, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa, a objeto de poder ejercerlos frente a los actos dictados por la Administración. (Vid. Sentencias de la S.P.A. Nros. 905 del 13 de abril de 2000; 920 del 15 de mayo de 2001; 1.279 del 27 de junio de 2001; y 1.973 del 17 de diciembre de 2003, entre otras)”.

De manera pues que, en atención a la decisión supra señalada, el derecho a la defensa y debido proceso se constituye como una garantía de los administrados y los justiciables en el proceso, que se traduce en la protección de sus intereses en el decurso de un procedimiento administrativo o judicial, pues debe permitírsele a todos los particulares, el derecho a ser oídos, ser notificado de toda decisión que obre en su contra, así como la oportunidad de oponer todas y cada una de sus defensas y medios probatorios necesarios para la mejor defensa de sus intereses.
Por ende, se trata de un derecho de eminente orden constitucional, que se traduce en un conjunto de principios y garantías inherentes al Debido Proceso (ex artículo 49 de la Constitución de las República Bolivariana de Venezuela), el cual se constituye cuando los órganos judiciales y aquellos de carácter administrativo, cumplen con el citado postulado constitucional al ajustar sus actuaciones durante el procedimiento sin que se vea transgredido el debido proceso, dándole la posibilidad al administrado o justiciable, de ser informado o notificado oportunamente del hecho o sanción que se le imputa, de acceder al expediente o causa en la que es parte, de ser oído en cuanto a sus argumentos o defensas, así como presentar y acceder a las pruebas en el proceso que se ventila, y de ser informado y tener la posibilidad de emplear los recursos que ha bien tenga contra cualquier pronunciamiento o decisión que obre en su contra o le cause un perjuicio, para que finalmente pueda comprobarse o no la culpabilidad del sujeto imputado en el acto o hecho transgresor de la Ley (Vid. sentencia Nro. 5907, de fecha 13 de octubre de 2005, caso: Administradora C. A. Vs. Ministerio del Poder Popular para la Industria Ligera y Comercio, emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).
Ahora bien, aplicando al presente caso los razonamientos señalados, esta Corte, observa que la parte actora solamente se limitó a fundamentar su solicitud de suspensión de efectos de los actos administrativos “contenidos en el Oficio Nro. BAER-AIGJSM-13-0909 de fecha 09 de octubre de 2013 y BAERA (GJSM-13-1074, de fecha 21 de noviembre de 2013, emitidos por el ciudadano Eduardo González Correa, Coordinador de Aeropuerto de los Aeropuertos del Estado Nueva Esparta por Bolivariana de Aeropuertos

(BAER), S.A.”, argumentando por una parte, la supuesta ausencia de procedimiento administrativo previo, situación que no puede ser ventilada en esta etapa cautelar por constituir un argumento a dilucidar con ocasión al fondo de la presente causa; y por otra parte, en razón de que supuestamente se le había intimado el día 21 noviembre de 2013 “a entregar un espacio de 19,68 metros cuadrados que le fue asignada a [su] representada en las adyacencias del Terminal Internacional del Aeropuerto Internacional ‘General en Jefe Santiago Mariño’ para instalaciones de Aeroplaza y la conformación de una OMA (Organización de Mantenimiento Aeronáutico), bajo la amenaza de tomar dicho espacio [el día] 22 de noviembre de 2013 a las 14:00 horas, abriendo sus puertas de acceso y sacando los bienes contenidos en ese espacio que había (sic) sido asignado a [su] representada”.
Sin embargo de una revisión de autos, no se evidenció en forma alguna que hayan ocurrido los supuestos hechos lesivos enunciados por la recurrente, como lo es la presunta materialización de la entrega arbitraria de los terrenos supra señalados, dado que el actor solamente hizo mención a una orden de desocupación de dicho inmueble, además de que no se aprecia de autos en que modo se le podría producir el supuesto daño de no suspenderse los efectos de los actos recurridos en nulidad, igualmente no se evidencian elementos que demostrasen que la ejecución del acto administrativo recurrido, acarrearía un daño irreparable en la esfera jurídica de la parte recurrente, pudiendo ser perfectamente subsanada al decidirse el fondo de la presente controversia, en caso de ser declarado con lugar la demanda de nulidad interpuesta, siendo entonces en el específico caso que se estudia, que resulta evidente la ausencia de elementos probatorios que le confieran sustento a la suspensión de efectos solicitada por la recurrente [Vid. sentencia de esta Corte Nro. 2013-0675, de fecha 24 de abril de 2013, caso: Instituto Nacional de Aviación Civil (INA)].

Por lo tanto, en criterio de esta Corte no se configura el requisito de fumus boni iuris para acordar la medida cautelar de suspensión de efectos aquí solicitada, siendo en consecuencia inoficioso analizar el otro requisito necesario para su procedencia como lo es el periculun in mora. Así se establece.-
Así pues, en fuerza de los razonamientos antes expuestos, resulta forzoso para esta Corte Segunda en lo Contencioso declarar IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos invocada por los Abogados JOSÉ VICENTE HARO y FRANCO PUPPIO PÉREZ, apoderados judiciales de la sociedad mercantil AIRWAY SERVICES & SUPPORTS AS & S, C.A., en su escrito de nulidad a los fines de que se ordenase al ciudadano Eduardo Gonzalez Correa, Coordinador de Aeropuerto de los Aeropuertos del Estado Nueva Esparta por Bolivariana de Aeropuertos (BAER), S.A., abstenerse de ejecutar los actos administrativos contenidos en los oficios números BAER-AIGJSM-13-0909 y BAER-AIGJSM-13-1074 de fechas 09 de octubre de 2013 y 21 de noviembre de 2013 respectivamente, suscritos por el COORDINADOR DE AEROPUERTO POR BOLIVARIANA DE AEROPUERTOS (BAER), S.A., DE LOS AEROPUERTOS DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, mediante el cual se dejó sin efecto el acto administrativo contenido en el oficio Nº BAER-SM-C-0138-2013 de fecha 15 de febrero de 2013. Así se decide.-

III
DECISIÓN
Por las consideraciones precedentemente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos invocada por los Abogados JOSÉ VICENTE HARO y FRANCO PUPPIO PÉREZ, apoderados judiciales de la sociedad mercantil AIRWAY SERVICES & SUPPORTS AS & S, C.A., en su escrito de nulidad a los fines de que se ordenase al ciudadano Eduardo Gonzalez Correa, Coordinador de Aeropuerto de los Aeropuertos del Estado Nueva Esparta por Bolivariana de Aeropuertos (BAER), S.A., abstenerse de ejecutar los actos administrativos contenidos en los oficios números BAER-AIGJSM-13-0909 y BAER-AIGJSM-13-1074 de fechas 09 de octubre de 2013 y 21 de noviembre de 2013 respectivamente, suscritos por el COORDINADOR DE AEROPUERTO POR BOLIVARIANA DE AEROPUERTOS (BAER), S.A., DE LOS AEROPUERTOS DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, mediante el cual se dejó sin efecto el acto administrativo contenido en el oficio Nº BAER-SM-C-0138-2013 de fecha 15 de febrero de 2013.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los treinta (30) días del mes de enero del año dos mil catorce (2014). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

El Presidente,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente
El Vicepresidente,

GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ

El Juez,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS

AW42-X-2013-000084

ASV/025

En fecha ________________ ( ) de ___________________de dos mil catorce (2014), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° __________________.

La Secretaria Accidental.