TSJ Regiones - Decisión

JUZGADO DE SUSTANCIACIÓN
Caracas, 30 enero de 2014
203º y 154º

EXPEDIENTE Nº AP42-G-2013-000362

En fecha 23 de septiembre de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo de la demanda de nulidad conjuntamente con solicitud de amparo cautelar, interpuesta por los abogados Marlon Miguel Ribeiro Correia y Yescenia Carolina Rodríguez Paredes, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 63.767 y 117.210 respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil SUPERMERCADOS UNICASA, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda en fecha 4 de noviembre de 1982, bajo el número 62, tomo 138-A-Sgdo, contra la providencia administrativa Nro. 000013 de fecha 10 de julio de 2007 emanado de la GERENCIA DE FISCALIZACIÓN DEL BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT.
En fecha 25 de septiembre de 2013, se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, y se ordenó notificar al ciudadano Presidente del Organismo accionado, de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a los fines que se sirviera remitir a la referida Corte los antecedentes administrativos del presente caso. Asimismo, se designó ponente al ciudadano Juez GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines de dictar la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se libró el oficio respectivo, y se pasó el expediente al Juez ponente.
En fecha 14 de octubre de 2013, se recibió del ciudadano Alguacil, oficio de notificación dirigido al ciudadano Presidente del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), el cual fue recibido en fecha 8 de octubre de 2013.
En fecha 4 de noviembre de 2013 el referido Órgano Jurisdiccional dicto decisión bajo el Nº 2013-2306 mediante la cual se declaró “(…) 1. COMPETENTE para conocer de la Demanda de Nulidad interpuesta conjuntamente con Amparo Cautelar (…); 2.- ADMIT[IÓ] provisionalmente la demanda interpuesta, [declaró] 3. IMPROCEDENTE la solicitud de Amparo Cautelar formulada por la parte demandante; [y finalmente] 4. ORDEN[Ó] la remisión del presente expediente al Juzgado de Sustanciación de la Corte, a los fines de que revise la causal de inadmisibilidad relativa a la caducidad del recurso, no analizada en el presente fallo por haber sido interpuesto conjuntamente con Amparo Cautelar y las que considere pertinentes en virtud de que las mismas son revisables en cualquier grado y estado de la causa por su carácter de orden público (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Asimismo en fecha 7 de noviembre de 2013 la representación judicial de la parte recurrente presentó diligencia mediante la cual apeló de la decisión up supra indicada. En virtud de ello en fecha 11 de noviembre de 2013 la Corte dictó auto mediante el cual oyó la apelación en un solo efecto y ordenó remitir copias certificadas de las actuaciones que la parte indicara de la causa a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.
En fecha 26 de noviembre de 2013 se recibió ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes, diligencia mediante la cual solicitó copias certificadas a los fines de ser remitidas a la Sala Político Administrativa y a su vez consignó comprobante de pago de las mismas.
En fecha 4 de diciembre de 2013 se libró oficio dirigido al Presidente de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.
En fecha 19 de diciembre de 2013 se recibió del ciudadano Alguacil, oficio de notificación dirigido al ciudadano Presidente de la de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, el cual fue recibido en fecha 6 de diciembre de 2013.
Asimismo en fecha 13 de enero de 2014 la Corte Segunda dictó auto mediante el cual se acordó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines legales consiguientes siendo recibido por este Juzgado en fecha 15 de enero de 2014.
En fecha 21 de enero de 2014 este Tribunal dictó auto mediante el cual el ciudadano Juez Temporal Ricardo Cordido Martínez se abocó al conocimiento de la causa y se abrió un lapso de cinco (05) días de despacho a tenor de lo dispuesto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Finalmente en esta misma fecha se dictó auto mediante el cual se reanudó la causa en la etapa procesal correspondiente, es decir, en la etapa de admisión de la demanda interpuesta.
Ahora bien, este Órgano Jurisdiccional, siendo la oportunidad procesal para decidir acerca de la admisibilidad del recurso contencioso administrativo de nulidad, interpuesto por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil SUPERMERCADOS UNICASA, C.A., pasa a realizar las siguientes consideraciones al respecto:

I
DE LA DEMANDA DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR

Mediante escrito de fecha 23 de septiembre de 2013, se recibió de la abogada Yescenia Rodríguez, previamente identificada, actuando en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil Supermercados Unicasa, C.A., escrito contentivo de la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con amparo cautelar, con base en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
Señaló que “(…) [el] Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad tiene como fundamento el acto administrativo No. GF-000013, de fecha 9 de julio de 2007, dictado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, cuya notificación defectuosa realizada mediante el Oficio No. GF-2007-000834, de fecha 10 de julio de 2007, [vulneró] su derecho a la defensa y al debido proceso legal, los cuales se encuentran consagrados en el artículo 49 de la Constitución y que no son de manera alguna renunciables, por centrarse en ellos la esencia misma del Estado Democrático y Social de Derecho (…)”. [Paréntesis y corchetes de este Órgano Sustanciador].
Indicó, respecto de la presunción de buen derecho, que “(…) [ésta] se desprende de la violación al derecho a la defensa y al debido proceso de [su] representada, por parte de la actuación de la administración pública, específicamente por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (…)”. (Corchetes y paréntesis de este Tribunal).
Arguyó que “(…) [la] violación del derecho a la defensa se produce fundamentalmente cuando se restringe la posibilidad de [su] representada Supermercados Unicasa, C.A., de ejercer los medios de defensa necesarios para hacer valer sus derechos (…)”. (Corchetes y paréntesis de este Juzgado).
Trajo a colación lo expuesto en los artículos 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, apuntando que “(…) tanto la doctrina como la jurisprudencia, han considerado que la expresión ‘no producirán ningún efecto’ contenida en el artículo 74 de la referida Ley, se refiere a la eficacia y no a la validez del acto, o lo que es lo mismo decir, que la principal consecuencia de la notificación defectuosa, es que esta [sic] impide al acto administrativo comenzar a producir sus efectos, pero no lo invalida, ya que la notificación no es un requisito de validez, sino de eficacia de los actos administrativos (…)”. (Corchetes de este Tribunal).
Manifestó que “(…) el Oficio No. GF-2007-000834, de fecha 10 de julio de 2007, mediante el cual el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat procedió a notificar a [su] representada (…) así como también del acto administrativo No. GF-000013, de fecha 9 de julio de 2007, (…) la Administración no cumplió con los requisitos que establece el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en consecuencia, las omisiones cometidas por la Administración, ocasionó la violación del derecho a la defensa de [su] representada (…)”. (Corchetes y paréntesis de este Órgano Sustanciador).
Expuso que “(…) en este caso es mucho más patente la violación del derecho a la defensa de [su] representada. En efecto, (…) el acto impugnado se emite como respuesta a un escrito de reconsideración presentada por [su] representada en contra del acta fiscal de fecha 10 de mayo de 2007, efectuada por la Gerencia de Fiscalización del BANAVIH (…)”. (Mayúsculas del original, Paréntesis y corchetes de este Tribunal).
Indicó que “(…) en el presente caso se produjo una violación flagrante al derecho a la defensa y al debido proceso de [su] representada, ya que la notificación defectuosa realizada por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, no le permitió conocer la oportunidad y los medios de defensa de los cuales disponía legalmente, en contra de la referida decisión administrativa, impidiéndole en consecuencia presentar a su elección en el lapso correspondiente, el respectivo recurso jerárquico o interponer el recurso contencioso administrativo de nulidad en el lapso legal previsto para ello (…)”. (Corchetes y paréntesis de este Juzgado).
Afirmó, respecto del Periculum In Mora, que “(…) en caso de que no se acuerde la suspensión solicitada y se viera obligada a pagar los montos liquidados por [el] Banco Nacional de Vivienda y Hábitat antes de la conclusión del proceso, ello derivaría en la imposibilidad de utilizar dichos fondos para la realización de las actividades económicas de la Empresa, en violación no sólo de su derecho de propiedad sino también de su derecho a la libertad económica (…)”. (Corchetes y paréntesis de este Tribunal).
Resaltó que “(…) si el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat niega la expedición de solvencias a Supermercados Unicasa, C.A., bajo la consideración de que tiene una deuda con dicho organismo administrativo, determinado conforme a lo indicado en el acto administrativo impugnado, ello resultaría directamente en la afectación del derecho de [su] representada a ejercer la actividad económica de su preferencia, previsto en el artículo 112 de la Constitución de la República, así como su derecho a la propiedad, previsto en el artículo 115 del texto constitucional, al verse limitada en la disposición de sus activos para cumplir con sus compromisos económicos, e impedida para la obtención de divisas mientras dure el juicio, corriendo el riesgo de incumplir sus obligaciones en moneda extranjera, lo cual afectaría la libre conducción de sus operaciones económicas (…)”. (Corchetes y paréntesis de este Tribunal).
Agregó que “(…) la verificación del periculum in mora se acredita por el sólo hecho del retardo en el reintegro de los montos de ser pagados por [su] representada como lo indicó la providencia administrativa impugnada, representa un perjuicio que no es posible reparar en forma inmediata con el solo fallo de la definitiva. Ello aunado al hecho de que a los fines de obtener la repetición de lo pagado, [tendrían] que iniciar un nuevo procedimiento, con la inversión de tiempo y dinero necesaria para ello, lo cual resultaría violatorio al derecho a la densa [sic] debido proceso y seguridad jurídica, al no permitirle el acceso a la justicia a través de los medios de defensa adecuados. De allí que quede constatada la verificación de este extremo por el simple análisis del funcionamiento del sistema de repetición (…)”. (Paréntesis y corchetes de este Juzgado Sustanciador).
Por todo lo anterior, solicitó que “(…) se [decretara] el amparo cautelar con la finalidad de suspender los efectos del acto impugnado por ser violatorio del Principio Constitucional del debido proceso y el derecho a la defensa de [su] representada, previstos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…)”. (Corchetes y paréntesis de este Tribunal).
Respecto del fondo de la controversia, insistió en la violación del derecho a la defensa y al debido proceso, ya que “(…) [en] fecha tres (3) de mayo de 2007, en [sic] Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), emitió el Acta de Fiscalización S/N, la cual fue notificada a [su] representada (…) en fecha diez (10) de mayo de 2007, en la cual [ordenó] el pago por el reparo del aporte por un monto de el [sic] pago de Seiscientos Setenta y Nueve Millones Setecientos Once Mil Setecientos Cuarenta y Dos Bolívares con Veinte Céntimos (Bs. 679.711.742,20), que actualmente corresponden a Seiscientos Setenta y Nueve Mil Setecientos Once Bolívares con Setenta y Cinco Céntimos (Bs. 679.711,75), mas los dividendos que dicha suma debió generar en el transcurso del tiempo (…)”. (Mayúsculas del original, Paréntesis y Corchetes de este Juzgado).
Precisó que “(…) [en] la referida comunicación, se obvió por completo los requisitos que debe cumplir toda notificación de conformidad con la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en particular evadió indicarle a [su] representada cuales [sic] eran los medios de defensa que podía ejercer y en que [sic] lapso debía hacerlo oportunamente. Lo cual tampoco se observa en el texto íntegro del acto administrativo impugnado (…)”. (Corchetes de este Tribunal).
Expresó que “(…) [contra] esa decisión, Supermercados Unicasa, C.A:, ejerció recurso de reconsideración en fecha treinta y uno (31) de mayo de 2007, la cual fue decidida mediante acto administrativo Nº GF/000/2007-000013 de fecha nueve (09) de julio de 2007, en la cual la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) resolvió [ratificar en todas sus partes la fiscalización contenida en el Acta Fiscal de fecha 10 de mayo de 2007] (…)”. (Paréntesis y corchetes de este Tribunal).
Apuntó que “(…) el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, al no informar a [su] representada sobre los medios de defensa y los lapsos de su ejercicio, vulneró el derecho a la defensa y debido proceso de [su] representada, la sociedad mercantil Supermercados Unicasa, C.A. (…)”. (Corchetes de este Órgano Jurisdiccional).
Sostuvo igualmente la existencia del vicio de falso supuesto, al indicar que “(…) del Acta de Fiscalización objeto del presente Recurso (…) se desprende que [su] Representada, supuestamente adeuda al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) por concepto de aportes, la cantidad total de seiscientos setenta y nueve millones setecientos once mil setecientos cuarenta y dos bolívares con veinte céntimos (Bs. 679.711.742,20), que actualmente por la reconvención [sic] monetaria equivalen a Bs. 679.711,74 (…)”. (Resaltado del original, paréntesis y corchetes de este Tribunal).
Indicó que “(…) la fiscal actuante a través del Acta de Fiscalización ya identificada, pretende imputar a [su] representada una supuesta deuda a favor del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), soportada sobre conceptos que a [su] entender no deben ser incluidos en la base imponible para el cálculo de los aportes que establece la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat (…)”. (Paréntesis y corchetes de este Juzgado).
Precisó que “(…) [del] contenido al Acta de Fiscalización que mediante este acto se recurre, se desprende que el error de derecho en que incurrió la Fiscal actuante del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), está configurado por una apreciación errónea sobre lo que configura la base imponible del aporte, que va en contraposición con lo que prevé la Ley Orgánica del Trabajo, que establece por tal, al salario normal (…)”. (Paréntesis y corchetes de este Tribunal).
Arguyó que “(…) la supuesta diferencia surgida en la fiscalización reflejada en el Acta de Fiscalización objeto del presente Recurso de Nulidad, entre el pago efectuado al Instituto y el monto supuestamente adeudado en los períodos fiscalizados, que van desde el mes de noviembre de 2003 hasta el 2006, deviene precisamente del hecho de que la fiscal actuante, asumió erróneamente como salario normal, la totalidad de los montos cancelados por [su] representada por concepto de bonos vacacionales, bonificaciones mensuales y especiales y utilidades (…)”. (Corchetes y paréntesis de este Órgano Sustanciador).
Adujo que “(…) el criterio aplicado por la fiscal actuante resultaría inconstitucional e ilegal, por cuanto viola los artículos 133 de la Ley Orgánica del Trabajo antes citado ya que los mismos establecen una limitación a la Potestad Tributaria del Estado en los tributos cuya base imponible está referida a las contribuciones, al limitarlas únicamente al salario normal, por lo que al pretender el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) el cumplimiento del contenido del Acta de Fiscalización, ut supra identificada, estaría violando dicho mandato (…)”. (Paréntesis de este Juzgado).
Destacó que “(…) [por] consiguiente, las utilidades y por las mismas razones los bonos especiales y bonos vacacionales, percibidos por los trabajadores de [su] representada no forman parte de la base de cálculo de la contribución del tres por ciento (3%), ya que (…) ellos no se consideran como parte integrante de lo que debe entenderse por salario normal, de conformidad con lo dispuesto en el indicado artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, que por su carácter de ‘Ley Orgánica’ y por ser específica de las relaciones laborales y las contribuciones que se deriven de la misma, es de aplicación preferente sobre la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat (Vigente a partir del 31 de julio de 2008) (…)”. (Corchetes y paréntesis de este Tribunal).
Por último, solicitó que “(…) PRIMERO: Se [declarara] la COMPETENCIA de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, para conocer del presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar (…) SEGUNDO: Se [admitiera] el presente recurso (…) TERCERO: Se [declarara] PROCEDENTE la solicitud de amparo cautelar requerido en la presente demanda y en consecuencia [se ordenara] al [sic] la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat abstenerse de realizar cualquier acto material o jurídico destinado a la ejecución de la resolución Nº 000013, de fecha nueve (9) de julio de 2007, hasta tanto se [dictara] sentencia definitiva en el presente asunto (…) CUARTO: Se [declarara] CON LUGAR el presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar (…)”. (Resaltado del original, Paréntesis y Corchetes de este Órgano Jurisdiccional).
-II-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada la competencia previamente de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante decisión Nº 2013-2306 de fecha 04 de noviembre de 2013, para conocer de la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con solicitud de amparo cautelar por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil SUPERMERCADOS UNICASA, C.A., contra la providencia administrativa Nro. 000013 de fecha 10 de julio de 2007 emanado de la GERENCIA DE FISCALIZACIÓN DEL BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT, este Juzgado Sustanciador pasa a pronunciarse sobre su admisibilidad, para lo cual estima necesario verificar el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 33 conjuntamente con los supuestos del artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, con excepción del numeral 3 del referido artículo por cuanto no es una demanda de contenido patrimonial.
En tal sentido, de la revisión minuciosa del libelo, se observa que la demanda de nulidad interpuesta cubre los extremos indicados en los artículos 33 y 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, dado que la misma no es de los prohibidos en su ejercicio, es decir, no existe disposición legal que declare ilegal la tramitación de dicha demanda; que no se produjo la acumulación indebida de acciones o recursos; consta en los autos los instrumentos suficientes para decidir sobre la admisión o inadmisión de la presente demanda; el escrito de libelo no contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos; no es ininteligible; y no consta en autos que el presente asunto haya sido precedentemente resuelto en sede judicial, es decir, no consta que exista cosa juzgada.
Aunado a lo anterior se observa que el acto administrativo según corre inserto en copias fotostáticas en los folios veinticuatro (24), veinticinco (25) y veintiseis (26) del expediente judicial, vulnera el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto de la lectura íntegra del mismo se constata que en la notificación no existe indicación expresa de “(…) los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlo y de los órganos o tribunales ante los cuales deben interponerse”.
En virtud de las consideraciones precedentemente expuestas, este Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ADMITE la demanda de nulidad interpuesta por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil SUPERMERCADOS UNICASA, C.A., contra la providencia administrativa Nro. 000013 de fecha 10 de julio de 2007 emanado de la GERENCIA DE FISCALIZACIÓN DEL BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT. Así se decide.
Precisado lo anterior, se ordena notificar de conformidad con lo establecido en el 78 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a los ciudadanos Fiscal General de la República, Presidente y Gerente de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), Ministro del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat y al Procurador General de la República, notificación esta última que se practicará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica que rige sus funciones, remitiéndole a dichos funcionarios copia certificada del libelo, de los recaudos correspondientes y de la presente decisión. Líbrense oficios.
Por último se deja establecido que una vez consten en autos las notificaciones ordenadas se remitirá a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, el presente expediente a fin que se fije la oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
-III-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley:
1.- ADMITE la demanda de nulidad interpuesta por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil SUPERMERCADOS UNICASA, C.A., contra la providencia administrativa Nro. 000013 de fecha 10 de julio de 2007 emanado de la GERENCIA DE FISCALIZACIÓN DEL BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT;
2.- ORDENA la notificación de los ciudadanos Fiscal General de la República, Presidente y Gerente de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), Ministro del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat y al Procurador General de la República, notificación esta última que se practicará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica que rige sus funciones;
3.- ORDENA, remitir el expediente judicial a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, una vez consten en autos las notificaciones ordenadas, a fin que se fije la oportunidad para la celebración de la Audiencia de Juicio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Dada, firmada y sellada, en la Sala del Despacho del Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los treinta (30) días del mes de enero de 2014. Año 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
El Juez Temporal,
Ricardo Cordido Martínez
La Secretaria,

Ana Teresa Oropeza de Mérida

BAR/LOTT
Exp. Nº AP42-G-2013-000362