EXPEDIENTE:
GP02-L-2008-000807.
PARTE
DEMANDANTE:
Ciudadano: JUAN CARLOS MAJZSOUB venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N°. 17.283.474.
APODERADA
JUDICIAL:
Abogada: REINA TARTAGLIA SANCHEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 74.119.
PARTE
DEMANDADA:
SERVICIO NACIONAL DE VIGILANCIA C.A, DEBIDAMENTE INSCRITA POR ANTE EL REGISTRO MERCANTIL PRIMERO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO EN FECHA 17 DE FEBRERO DE 1.978, BAJO EL N°. 60, TOMO 54-A-.
APODERADO
JUDICIAL PARTE DEMANDADA:
ROBERTO HERNANDEZ BAZAN, IPSA. Nª 22.270.
MOTIVO:
PRESTACIONES SOCIALES Y ACCIDENTE LABORAL.
I
Se inició la presente causa en fecha 15 de abril del año 2008, mediante demanda que fue admitida por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo.
Luego de concluida la audiencia preliminar por haberse tornado inconciliables las posiciones de las partes, el referido Juzgado ordenó la continuación de la causa en fase de juicio, razón por la cual este JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO, EN AUDIENCIA ORAL Y PUBLICA declaró PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA, en fecha 07 de enero de 2014 y en este acto pasa a la reproducción y publicación del fallo bajo los siguientes términos:
II
ALEGATOS Y PRETENSIONES DE LA PARTE DEMANDANTE
En el escrito libelar cursante a los folios “01” al “14” del expediente:
Como narrativa de los hechos en que se apoya la demanda, el actor señala:
.-) Que ingreso a trabajar en fecha 20 de febrero del año 2006, hasta el 01 de enero de 2008, día en el cual decide renunciar justificadamente del cargo de VIGILANTE, dicha función consistía en el resguardo y protección de las instalaciones que me ordenara la empresa in comento.
.-) Laboraba en un turno nocturno desde las 6:00 p.m. a las 6:00 a.m., devengando un salario diario de Bs. 28,54.
.-) Manifiesta que el día 07 de julio de 2006 a las 2:00p.m por órdenes de la demandada se encontraba prestando sus servicios en la empresa de TRANSPORTE GUTIERREZ ROBLE y se dirigió a abrir el portón principal como todos los días y debido a que estaba en malas condiciones, era necesario abrirlo manualmente utilizando un palo, el mismo se partió provocando que sus dedos , se quedaran atrapados en la cadena, aplastándole los dedos índice y medio de la mano izquierda, tal y como consta en la declaración de accidente laboral realizada por la empresa accionada, en fecha 10 de julio del 2006.
.-) Que en fecha 10 de julio de 2006, se dirigió al Instituto Nacional de Prevención de Salud y Seguridad Laborales del Estado Carabobo, para realizar la denuncia del accidente que me había ocurrido,
.-) Que en fecha 01 de septiembre del 2006, se dirigió al IVSS, a los fines que le realizasen el informe de la evaluación de incapacidad residual.
.-) Que en fecha 10 de noviembre de 2006, se dirigió nuevamente al INPSASEL, para una consulta médica y envía oficio Nª 001110, dirigido a la accionada, señalando que requiere tratamiento quirúrgico, medico fisiátrico y de reposo, además señala el oficio que el paciente es zurdo y la amputación resulto en los dedos de la mano izquierda.
.-) Aduce que en fecha 12 de enero del 2007, le fue emitido por el IVSS un informe que determina el tipo y el grado de discapacidad que padece siendo la descripción del informe lo siguiente: AMPUTACION TRAUMATICA DE FALANGE DISTAL DEL INDICE Y MEDIO MANO IZQUIERDA y el porcentaje de la misma es del 15%.
.-) Que en fecha 15 de enero del 2007, le fue presentada por la accionada la cantidad de Bs. 4.100,00, por la liquidación de sus prestaciones sociales y demás derechos laborales y la cual recibió no estando conforme, toda vez que alega que la cantidad que le adeuda la accionada es mucho mayor,
.-) Alega y sustenta sus derechos reclamados, referidos a la diferencia de las prestaciones sociales y demás derechos laborales, en los artículos: 94 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, 104, 108, 125, 174, 219, 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo Vigente a la fecha de la relación laboral en concordancia con los artículos: 63, 123, y 126 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y las cláusulas 8, 11 y 69 de la Convención Colectiva de Obreros y Empleados de Vigilancia y sus similares del Estado Carabobo.
CONCEPTOS RECLAMADOS:
.-) Señala que la demandada convenga o sea condenada a pagar la liquidación de la diferencia de sus prestaciones sociales, demás conceptos laborales adeudados a la presente fecha, estimada en la cantidad total de OCHO MIL SEICIENTOS CINCUENTA Y NUEVE BOLIVARES FUERTES CON SESENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs.8.659, 64), cantidad esta expresada en moneda vigente para la fecha según el caso y de los cuales alega que le fueron cancelados la cantidad de Bs. 1.371,30, por concepto de utilidades del año 2007, más una liquidación por el finiquito de la relación laboral de Bs. 4. 100,00 resultando una diferencia a su favor, según alega de Bs. 3.188,34 y que corresponde a los conceptos siguientes:
Pasivos Laborales:
1.-Antigüedad artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, año 1997.
Alega que su mandante tuvo un tiempo de duración de la relación laboral de un (01) año, diez (10) meses y once (11) días. Demandado la cantidad de Bs. 3. 101,40.
2.- Vacaciones y al Bono Vacacional. (35 días por el primer año según la convención colectiva cláusula 08 ): Demanda entonces:
Desde Hasta Días S.P.D. Total
Feb.05 Feb.2007 42 27,73 1.164,72
Feb.2007 Enero. 2008 38 28,54 1.094,09
Total 2.258,81
Lo cuales alega que la demanda, no se le ha cancelado. Los conceptos de Vacaciones y Bono Vacacional, por tanto, procede a demandar la cantidad de Bs. 2.258, 81.
6.- Utilidades.
En virtud que su mandante nunca recibió el pago de utilidades de estos conceptos precitados y alega que debe pagarse en base al último salario percibido, de conformidad con la Jurisprudencia pacífica y reiterada de nuestro máximo tribunal señaladas en el libelo de la demanda siendo que laboro ininterrumpidamente durante 01 años, 10 meses y 11 días. Demanda de conformidad con el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, la Cantidad de 70 días acordados en la convención colectiva de los trabajadores y 5,83 dias de salario por Utilidades Fraccionadas, por cada mes de trabajo, los cuales se multiplican por el salario devengado para el momento en que correspondía el pago de las mismas tal y como se demuestran en el siguiente cuadro:
Periodo Hasta Día Utilidades S.P.D Total
20 de febrero-06 31 de diciembre 2006 58,33 22,31 1.301,53
01-01-07 01-01-08 70 28,54 3.299,43
Lo cual alega que la demanda, no se le ha cancelado. El concepto de Utilidad y por ende procede a demandar la cantidad de Bs. 3.299,43.
DEL DAÑO MORAL Y DEL DAÑO MATERIAL CAUSADOS POR EL ACCIDENTE LABORAL.
Demanda de conformidad con la Sentencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia en concordancia con la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, señala que en cuanto al daño moral, la accionada le adeuda la cantidad de Veinte Mil Bolívares fuertes (Bs. 20.000,00); en virtud que tiene una incapacidad residual del 15% y la cual fue determinada por el IVSS. Señala como sustento legal de esta concepto demandado los artículos: 236 de la Ley Orgánica del Trabajo, 53, 56 y 59 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, siendo el accidente de trabajo una omisión de los artículos: 69, 78, 85, 86, 87, 88, 116, 130 y 131 de la LOPCYMAT , alegando que la accionada tiene una responsabilidad objetiva frente al accionante, por tanto, debe responder por el daño ocasionado en el accidente de trabajo.
EN CUANTO A LA ENFERMEDAD PROFESIONAL:
De conformidad con el artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo, señala que prevé este artículo en caso de accidente o enfermedad profesional que produzca una incapacidad parcial y permanente una indemnización para la víctima, equivalente a una cantidad no mayor al salario de un año, ni de la cantidad equivalente a 15 salarios mínimos. Por tano señala que devengaba un último salario mensual de 856,20 que multiplicados por los doce meses del año resulta la cantidad de DIEZ MIL DOSICIENTOS SETENTA Y CAUTRO BOLIVARES FUERTES CON CUARENTA CENTIMOS (Bs. 10.274,40).
De conformidad con el artículo 577 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cual establece que las victimas de accidente de trabajo y de enfermedades profesionales, tendrán derecho a la asistencia médica, quirúrgica y farmacéutica que sea necesaria como consecuencia de tales enfermedades; en virtud de ello, manifiesta que el articulo indica que a los fines de cubrir estos gastos, esta indemnización no deberá exceder de la cantidad equivalente a cinco salarios mínimos y no se deberán descontar de las demás indemnizaciones correspondiente a este artículo, por ello demanda la cantidad de TRES MIL SETENTA Y CUATRO BOLIVARES FUERTES CON OCHENTA Y CINCO CENTIMOS( Bs. 3.074. 85).
De conformidad con el artículo 80 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (LOPCYMAT) y en virtud que la accionada incurrió en los supuestos de hecho establecidos en los artículos precedentes debe indemnizar a su mandante, la cantidad de cinco años o lo que es igual a 60 meses de su último salario mensual devengado, que fue de Bs. 856,20 y por tanto, arroja la cantidad demandad por este concepto de CINCUENTA Y UN MIL TRESCIENTOS SETENTA Y DOS BOLIVARES FUERTES SIN CENTIMOS ( Bs. 51.372,00) y se multiplican por el porcentaje de discapacidad que presento, que es de un 15% resultado un total de SIETE MIL SETECIENTOS CINCO BOLIVARES FUERTES CON OCHO CENTIMOS ( Bs. 7.705,80).
De conformidad con el artículo 71 y 130 de la de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (LOPCYMAT) y en virtud que se configuran los supuestos de hechos previstos en este articulado y en virtud que la enfermedad ocupacional adquirida fue con ocasión del trabajo y es de origen laboral y dado que el daño es irreparable, al menos es indemnizable, por lo que el artículo 130 de la LOPCYMAT, se calcula tomando el salario integral y multiplicado por los treinta ( 30) días del mes: ( 36,47x30= 1.094,09) este resultado se multiplica por los 12 meses del año y el resultado alega que se multiplica por los cinco años que establece el ultimo parte del artículo 130 de la LPOCYMAT, dando como resultado la cantidad de SESENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y CINCO BOLIVARES CON CUARENTA Y CINCO CENTIMOS( Bs. 65.645,45) .
Así las cosas. El accionante demanda por los conceptos aquí enunciados la cantidad total de CIENTO VEINTICAUTRO MIL DIECINUEVE BOLIVARES FUERTES CON STENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs. 124.019,79).
Por lo antes expuesto solicita sea declarada la presente demanda con lugar.
III
CONTESTACION DE LA DEMANDADA (Folio 250 al 261)
De los Hechos Admitidos:
Alega que su representada solo admite y reconoce como cierto el siguiente hecho afirmado por el Demandante en su demanda y debe tenerse como hecho no controvertido: que el demandante presto servicios en la accionada.
Admite la fecha de ingreso del accionante, el día 20 de febrero de 2006.
El cargo de vigilante.
La labor desempeñada en el ejercicio de dicho cargo, las cuales consisten en el resguardo y protección de las instalaciones que le fueron encomendadas.
La fecha de finalización de la relación laboral el día 01 de enero de 2008. Por renuncia presentada por el accionante.
Que en fecha 07 de julio de 2006, se encontraba laborando el actor, en el terreno de transporte Gutiérrez Roble 7, reconoce el accidente laboral tal y como lo manifiesta el actor en su libelo de la demandada; es decir, que se dirigió a abrir el portón principal, utilizando un palo, el mismo se partió, provocando que sus dedos de quedaran atrapados en la cadena.
Que fue traslado al Centro Clínico La Milagrosa, siendo atendido por el Dr. Noé Granadillo,
Que en fecha 10 de noviembre de 2006, se dirigió a INPSASEL y dicha institución libro oficio Nª 001110, dirigido a la accionada.
Que en fecha 10 de julio 2006, acudió el actor al INPSASEL, para realizar la denuncia del accidente que le había ocurrido.
Que en fecha 01 de septiembre del 2006, el IVSS, realizo informar de evaluación de Incapacidad Residual.
Que en fecha 12 de enero de 2007, le es expidió por el IVSS, un informe que determina el tipo y grado de discapacidad que tiene el accionante, reconociendo que la incapacidad es del 15%.
Que en fecha 15 de enero de 2008, su representada le presenta al accionante una liquidación por concepto de pago de prestaciones sociales y demás derechos laborales por la cantidad de Bs. 4.100,00. Lo cual recibió el actor.
De los Hechos Negados:
Niega de manera absoluta que el actor haya laborado el horario que señala en su libelo de la demandad; es decir de 6:00 p.m. hasta las 6:00 a.m.
Niega y rechaza que el accionante tenga dentro de funciones a abril el portón principal del terreno donde funcionaba el Transporte Gutiérrez Roble 7; ya que el mismo era abierto y cerrado por el personal interno de la empresa Trasporte Gutiérrez y que el servicio que le prestaba su representada, era únicamente de vigilancia. Consistiendo en ubicar un vigilante en la garita o casta de vigilancia ubicada a una altura aproximada de 3,5 metros, con escalera de acceso
Niega rechaza y contradice que en el accidente laboral al actor se le haya aplastado los dedos índices y medio de la mano izquierda; ya que lo que reporta su representada es que lo que le produjo fue la herida en la parte superior de los dedos medio y anular de la mano izquierda.
Niega rechaza y contradice que al accionante, producto del accidente le tuvieron que amputar dichos dedos( índice y medio de la mano izquierda) que lo que se realizó producto de la intervención quirúrgica fue la falange distal es la primera y más pequeña de los huesos que conforman el dedo justo donde se encuentra la uña de cada dedo, y fueron estos huesos los que por efecto de la atrición que produjo el accidente perdió el actor en sus dedos índice y medio por lo que la falange distal de ambas fue amputada y confeccionado un muñón en su lugar.
Niega y rechaza cada uno de los conceptos y montos demandados, referidos a las prestaciones sociales demandadas y así como los conceptos y montos demandados producto del accidente laboral, sufrido por el accionante.
Niega rechaza y contradice sea aplicable la Convención Colectiva de Obreros y Empleados de Vigilancia y sus similares del Estado Carabobo en sus cláusulas 8,11 y 69, ni en ninguna otra clausula puesto que la citada Convención Colectiva no es aplicable a las relaciones laborales de su representada y sus trabajadores.
Niega y rechaza el último salario promedio devengado y fuere este la suma de Bs. 24,83), puesto que el salario devengado fue de Bs. 20,50, como salario básico, puesto que devengaba un salario mensual de Bs. 615.000,00
Solicita por las razones expuestas sírvase declara sin lugar la demandada con respecto a su representada.
V
SINTESIS DE LA CONTROVERSIA
El establecimiento de los hechos en los procesos laborales debe atender, esencialmente, a lo dispuesto en los artículos 135 y 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En efecto, la primera de las normas señaladas prevé:
« Concluida la audiencia preliminar sin que haya sido posible la conciliación ni el arbitraje, el demandado deberá, dentro de los cinco (05) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demandada determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza y expresar asimismo los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso
Si el demandado no diera la contestación de la demanda dentro del lapso indicado en este artículo, se le tendrá por confeso, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante. En este caso, el tribunal remitirá de inmediato el expediente al Tribunal de Juicio, quien procederá a sentenciar la causa sin más dilación, dentro de los tres (03) días hábiles siguientes, al recibo del expediente, ateniéndose a la confesión del demandado»
Por su parte, el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, referido a la distribución de la carga probatoria en los juicios laborales, prescribe:
« Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal»
En apego a las normas legales anteriormente citadas y atendiendo a los términos en que se produjo la contestación a la demanda, se concluye que:
A la demandada, le corresponde demostrar la improcedencia de los conceptos y montos, referidos a las prestaciones sociales con motivo de haberlas pagado, así como los demás conceptos que se demandan. Así como la inaplicación de la convención colectiva del Sindicato de Trabajadores y Trabajadoras de los Servicios Privados de Centinelas, Seguridad y Vigilancia del Estado Carabobo. Así mismo le corresponde probar a la accionada, que no violo ninguna norma establecida según los artículos 560 al 585 de la Ley Orgánica del Trabajo, concatenados con los artículos 69, 78, 85, 86, 87, 88, 116, 130 y 131 de la LOPCYMAT. Al igual que el salario devengado por el actor.
Con base a los argumentos expuestos, esta alzada estima prudente el análisis de las pruebas traídas por las partes a los fines de verificar la procedencia o no de las prestaciones sociales y demás beneficios laborales que se peticionan, así como determinar la base salarial a efectos del calculo.
VI
PRUEBAS DEL PROCESO
PRUEBAS DEL PROCESO y VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS
DE LAS PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACTORA (Que acompañan a la demanda del folio 08 al 14.).
Documentales:
Del folio 08, Marcada A; Copia simple de notificación de accidente, emanado del Órgano Administrativo competente, como lo es el INPSASEL, en la cual se puede leer que el accionante labora en esa empresa desde el 20/02/06 desempeñando el cargo de vigilante; la parte demandada no hace objeción a la presente prueba y por tanto, este tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Del folio 09. Marcada B: Informe médico, emanado de la Clínica la Milagrosa, en la cual se puede leer en el resumen clínico que el accionante del caso de marras, sufrió grave lesión de los dedos índice y medio de la mano izquierda, con compromiso óseo y neurológico por y confesión de muñón de amputación de dedos índice y medio. No obstante en la audiencia de juicio la parte accionad, solicita la aplicación del artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y solicita sea desestimada, la accionante solicita sea valorada la presente probanza; de allí este Tribunal no le otorga pleno valor probatorio de conformidad al artículo 78 y 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.
Del folio 10 al folio 11. Marcada C. Declaración de accidente de trabajo, presentado por el representante de la accionada, ante el INPSASEL. En la audiencia de juicio la accionada reconoce la documental mencionada y en virtud de ello, este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.
Al folio 12. Marcada D: Evaluación de Incapacidad Residual del IVSS, en copia simple, donde declara que la causa de la lesión es accidente laboral y cuyo diagnóstico es amputación traumática de falange distal del índice medio de la mano izquierda. En la audiencia de juicio la accionada reconoce la documental mencionada y en virtud de ello, este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.
Al folio 13. Marcada E: Oficio Nª 001110 emanado del INPSASEL, de fecha 10 de noviembre de 2006, dirigido a la accionada, donde le indica que el accionante de autos asistió a consulta y le se apertura una historia clínica Nª 21.795, a los fines de evaluar su capacidad de trabajo, señalando que sufrió accidente laboral el día 07 -07-06, donde presento amputación de falange distal de dedos índice y medio de mano izquierda, así mismo señala en los siguientes términos que el paciente es zurdo. Señalando que el puesto de trabajo debe ser intervenido por el servicio de seguridad y salud laboral a los fines de dar cumplimiento al artículo 40 literales 1, 3, 5 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. En la audiencia de juicio la accionada reconoce la documental mencionada y en virtud de ello, este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.
Al folio 14. Marcada F: Evaluación Nª 700.06 emanado del IVSS. , de fecha 12 de enero de 2007. Señalando que la descripción de la incapacidad es amputación traumática de falange distal del índice y medio mano izquierda, así mismo señala el porcentaje de incapacidad para el trabajo del 15%.. En la audiencia de juicio la accionada reconoce la documental mencionada y en virtud de ello, este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide
DE LAS PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA QUE SE ACOMPAÑAN AL ESCRITO DE PRUEBAS (Escrito de pruebas del folio 139 al 153).
Merito Favorable de Autos: En cuanto al mérito favorable, acoge este Tribunal la reiterada doctrina establecida en la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, según la cual el mérito favorable de los autos, no constituye un medio de prueba, sino la solicitud de la aplicación del principio de la comunidad de prueba o de adquisición que rige en el sistema probatorio venezolano, el cual debe ser aplicado por el juez de oficio vale decir, sin necesidad de alegación de parte. Así se aprecia.
De las Documentales:
Ratifica a su favor las documentales, consignadas conjuntamente con el libelo de la demanda, señaladas con la letras: A, B, C, D, E Y F. Al folio 8 al folio 14 y las cuales fueron analizadas y valoradas insupra y por tanto se reproduce lo antes señalado en cada una de las probanzas marcadas con la letra que van desde la A hasta la F ambas inclusive. Así se decide.
Al folio 139 del presente expediente, promueve marcado con el número 1, el recibo que la demandada le entrego por concepto del pago de liquidación por conceptos de prestaciones sociales y demás derechos laborales al término de la relación laboral, el cual es por la cantidad de Bs. 4.100,00. En el cual se evidencia la fecha de inicio y finalización de la relación laboral y el motivo que fue por renuncia voluntaria. En la audiencia de juicio la accionada reconoce la documental mencionada y en virtud de ello, este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.
Al folio 140 al folio 150, del presente expediente, promueve marcado con el número 2, recibos de pagos de los salarios devengados por el accionante de autos y en los cuales se observa el salario que devengaba, en el cual se evidencia el pago del salario básico, feriado y descanso, h de descanso, hora duodécima y los respectivos descuentos del seguro social, paro forzoso, cuota sindical, multas por ausencia y días de ausencia (cuando así lo ameritaba). . En la audiencia de juicio la accionada reconoce la documental mencionada y en virtud de ello, este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.
Al folio 151 al folio 152, del presente expediente, promueve marcado con el número 3, carta de fecha 11 de septiembre de 2006. En la audiencia de juicio la accionada reconoce la documental mencionada y en virtud de ello, este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.
Al folio 153, del presente expediente, promueve marcado 4. Informe médico, emanado de la Clínica la Milagrosa, en la cual se puede leer en el resumen clínico que el accionante del caso de marras, sufrió grave lesión de los dedos índice y medio de la mano izquierda, con compromiso óseo y neurológico por y confesión de muñón de amputación de dedos índice y medio. No obstante en la audiencia de juicio la parte accionad, solicita la aplicación del artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y solicita sea desestimada, la accionante solicita sea valorada la presente probanza; de allí este Tribunal no le otorga pleno valor probatorio de conformidad al artículo 78 y 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.
Prueba de Exhibición: De conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, solicito la exhibición de los originales de los recibos de pago correspondientes al pago que la demandada le realizaba a su representado, por concepto de los pagos de sus salarios y los cuales fueron consignados anexos a este escrito marcados con el número 02. En la audiencia de juicio la accionada, procede a manifestar que no los exhibe; mas indica que los recibos presentados por el accionante, como documentales marcados con el número 02, en esta audiencia fueron reconocidos por esta representación y tenidos como ciertos cada uno de los montos y conceptos que le eran cancelados al accionante, por parte de su representada; por tanto este Tribunal, al observar que la accionada no procede en su obligación de exhibir cada uno de los recibos entregados al actor, durante el tiempo de la relación laboral entre las partes, siendo esta obligación que por mandato de ley debe llevar la accionada y visto que se presentó 11 documentales contentivas de recibos de salarios y demás conceptos derivados de la relación laboral y en virtud que en esta misma audiencia, fue reconocida, por la accionada cada uno de los conceptos y montos derivados de cada uno de los recibos, es que se tendrá como ciertos los montos y conceptos percibidos por el accionante, durante el tiempo que estuvo vigente la relación laboral y así se decide.
Prueba de informe: De conformidad con el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo solicito informe a:
INPASEL a los fines de solicitar la certificación del accidente de trabajo sufrido por el ciudadano Juan Carlos Majzoub Guedez, en fecha 07 de julio de 2006, mientras prestaba servicios para la sociedad de comercio SERVICIO NACIONAL DE VIGILANCIA, C.A (SERVINACA). Corre al expediente al folio 306 al 309 del expediente, resulta de informe del INPSASEL, en la cual determina que el trabajador presento amputación traumática de falange distal del dedo índice y dedo medio de mano izquierda (dominante) presentado muñón a nivel de dedo índice y medio de mano izquierda dominante, limitación para la escritura agarre de los objetos pequeños y pinza. Procediendo en consecuencia a certificar ACIDENTE DE TRABAJO, que le produce una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE, para las actividades que impliquen halar, levantar y empujar cargas, movimientos repetitivos de miembros superiores y movimientos de destreza manual., por tanto se tiene con pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.
Del Interrogatorio. De conformidad con el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, solicito el interrogatorio del accionante, asi como el interrogatorio de la parte accionada, en la persona del ciudadano PEDRO ARIZA, representante legal de la demandad. Ahora bien, siendo bien claro el artículo 103 de la LOPT, que es una facultad del juez, si así lo considera pertinente, proceder a interrogar a las partes, en aras de la brusquedad de la verdad, el Juez está facultado, para ello; no obstante esta Juzgadora no lo realizara en virtud que existe suficientes elementos de convicción y con la evacuación y el debate probatorio, han quedado muy claros los hechos y el derecho de cada una de las partes. Así se aprecia.
De la Apreciación de las Pruebas.
Solicita de conformidad con el artículo 510 del Código de Procedimiento Civil, solicita que las pruebas sean apreciadas en su conjunto, los indicios que resulten de autos, a fin de completar la capacidad probatoria de los medios promovidos. En este sentido, señala esta juzgadora que la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, Ley que regula el procedimiento a seguir en materia procesal laboral, contempla en su artículo 116 que los indicios y presunciones son auxilios probatorios establecidos por la Ley o asumidos por el Juez, para lograr la finalidad de los medios probatorios, a través de todo hecho, circunstancia o signo suficientemente acreditado justamente a través del material probatorio, traídos a los autos por las partes y que se desprende de estos y así es apreciado por esta Juzgadora, quien loa tomara en cuenta en la definitiva del falo en su integridad. Así se aprecia.
DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA DEMANDADA (Escrito de pruebas folios 155 al 159).
Pruebas Documentales: Original de carta de renuncia, debidamente firmada y con huellas dactilares por el ciudadano Juan Carlos Majzoub Guedez, marcada A y la cual corre inserta al folio 160 del presente expediente de marras. En la audiencia de juicio, la parte accionante reconoce que es la firma y la huella del accionante, por tanto este Tribunal le otorga valor probatorio a la presente probanza de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.
Marcada B, al folio 161 al 164 del presente expediente, Original de hoja de liquidación de Prestaciones Sociales, Liquidación de vacaciones de periodo 2006-2007, Liquidación de Intereses sobre prestaciones sociales correspondientes al año 2006 y hoja de liquidación en el pago de Participación en los beneficios o Utilidades correspondientes a los periodos 2006 y 2007, debidamente firmadas y aceptadas por el ciudadano Juan Carlos Majzoub. En la audiencia de juicio, la parte accionante reconoce que es la firma y la huella del accionante, por tanto este Tribunal le otorga valor probatorio a la presente probanza de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.
Marcada con la letra C, al folio 165 al folio 168, originales de pagos de reposos, debidamente aceptados por el accionante , correspondientes a los periodos 01-08-2006 al 30-08-2006, 01-09-2006 al 30-09-2006 y 01-10-2006 al 30-10-2006. En la audiencia de juicio, la parte accionante reconoce, por tanto este Tribunal le otorga valor probatorio a la presente probanza de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.
Marcada con la letra D, al folio 169, originales de carta debidamente enviada por el actor a la accionada, donde acepta y recibe el pago de los reposos y se compromete a endosar los cheques del IVSS. En la audiencia de juicio, la parte accionante reconoce que es la firma y la huella del accionante, por tanto este Tribunal le otorga valor probatorio a la presente probanza de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.
Marcada con la letra E, al folio 170 al folio 173 originales de certificado de incapacidad, emanado del IVVSS. En la audiencia de juicio, la parte accionante reconoce la presente probanza, por tanto este Tribunal le otorga valor probatorio a la presente probanza de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.
Marcada con la letra F, al folio 174 al folio 177, copias simples de: planilla de inscripción 14-02, cuenta individual del accionante, donde se evidencia que el ciudadano accionante fue debidamente inscrito en el IVVSS. En la audiencia de juicio, la parte accionante no reconoce dichas planillas por cuanto están presentada en copias simples por tanto este Tribunal no le otorga valor probatorio a la presente probanza de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.
Marcada con la letra G, al folio 178al 247, Contrato Colectivo presentado a los fines que se evidencie que es esta la Convención Colectiva que regula las relaciones laborales entre las partes; no obstante en la audiencia de juicio la accionante señala que esta Convención Colectiva, no goza de la homologación por parte del órgano administrativo, que bien lo es La Inspectoría del Trabajo correspondiente, que es quien le imparte la mencionada homologación y comienza a surtir efectos contractuales entre las partes que suscriben dicha Contratación Colectiva. Analizada y revisada la Convención Colectiva ciertamente, se evidencia como bien puede leerse al folio 178 y folio 179, ambos escritos de fecha 23 de diciembre del 2004 , donde el ente administrativo correspondiente le otorga la homologación respectiva una vez presentada por las partes contratantes de conformidad con el artículo 521 de la LOT en concatenación con el artículo 171 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo y una vez revisada por el ente administrativo correspondiente acuerda extender la homologación legal correspondiente. En consecuencia y una vez revisado el derecho se evidencia que ciertamente esta Convención Colectiva celebrada entre el Sindicato Profesional de Obreros y Obreras de la Vigilancia Privada y Similares del Estado Carabobo, ha sido homologada y surte efectos entre las partes que las suscriben; es decir entre la parte accionante y la parte accionada. Así se decide.
Marcada con la letra H, al folio 216 al folio 241, copia simple del registro mercantil de su representada; en la audiencia de juicio la parte accionante manifiesta que es una probanza que no aporta nada a la solución de la presente Litis y por tanto, solicita al Tribunal sea desestimada a la hora de su análisis y valoración. La parte promovente insiste en su valoración probatoria; ahora bien una vez analizada la probanza se evidencia, ciertamente la constitución de la accionada como sociedad de comercio, más ciertamente eso no está en discusión, ni forma parte de la controversia de la presente causa y por tanto, este Tribunal procede a desestimarla, por no constituir ningún medio probatorio que logre a la solución de la controvertido en el presente caso. Todo ello en virtud de la sana crítica, estipulado en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se aprecia
Marcada con la letra I, al folio 242 al folio 246, copia simples del formato de notificación de riesgo, condiciones generales para la presentación de la salud ocupacional, advertencia de riesgo y obligación que contrae el supervisor o vigilante relacionado con el uso del arma de fuego asignada, advertencia de riesgo personal de vigilancia privada. Ahora bien, en la audiencia de juicio la parte accionante procede a indicar: Se presentaron formatos elaborados en copias simples y rellenados a tinta en original, se evidencia que las notificaciones de riesgos presentada, como bien lo señala el Técnico de Investigación del accidente del INPSASEL, se realiza de una manera muy general y sin cumplir con la normativa vigente a la fecha de la ocurrencia del accidente de trabajo, como bien lo señalo en la audiencia de juicio; por tanto solicita al Tribunal proceda a no otorgarle valor probatorio a la presente probanza. Insiste en ella la parte promovente; así as cosas este Tribunal realizando su análisis, llega a la conclusión que ciertamente son probanzas presentada de una manera muy general y no especifica a las funciones que realizaría el accionante, para su representada; por tanto, procede a no otorgarle valor probatorio y desestimarla e imaculacion de la pruebas, principios rectores en materia probatoria y así se decide.
Marcada con la letra J, al folio 247 al folio 248, copia simples de planilla para el registro de delegados o delegadas de prevención registro y actualización de datos, en la audiencia de juicio la accionante procede a desconocerlo por ser copias simples, insiste la parte promovente en su probanza ; así las cosas este Tribunal realizando su análisis, llega a la conclusión que ciertamente son probanzas presentada en copias simples y a tenor del artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y así se decide.
Prueba de informe: solicita de conformidad con el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se oficie al Inpsasel, a los fines que informe si en ese despacho está debidamente inscrita el Comité de Seguridad y Salud Laboral de su representada. Corre inserta a los folios 13 y 20 de la pieza 1 de 2, del expediente respuesta de ente administrativo el cual solicita muy respetuosamente se le indique a que centro de trabajo se refiere; en virtud que dicha empresa cuenta con cinco centros a saber. Los respectivos informes son de fechas junio del 2013 y 22 de julio del 2013, siendo que es de conocimiento del promovente sus resultas y no diligencio a los fines de suministrar la sede que solicitaban los oficios del INPSASE; por tanto, no hay Thema Desidendun sobre que pronunciarse. Así se decide.
Prueba de la Inspección Judicial: Solicita de conformidad con lo establecido en el artículo 111 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que se realice inspección judicial en la sede de la empresa Transporte Gutiérrez, C.A a los fines que determine con precisión que existe entrada y salida independiente para peatones, cuales son las personas que son las encargadas de abrir y cerrar el portón principal de entrada de camiones a las instalaciones de esa empresa, que se determine la distancia aproximada que existe entre el portón principal de entrada de camiones a la sede de a empresa y la garita destinada por la empresa para las personas o trabajadores contratados para prestar servicios de vigilancia y seguridad. El día y hora fijado, para la evacuación de la presente probanza, no se presentó el promovente y por tanto quedo desierta la presente probanza, Así se decide.
Prueba Testimoniales: Promovió las testimoniales de los ciudadanos: Rogelio Zamora, C.I: V. 2.394.832, Giovanni Carmelo Blanco, C.I. 8.595. 629. Quienes fueron admitidos, más el día y hora de la audiencia de juicio, no se presentaron, como bien se deja Constancia de ello en la grabación audiovisual dela audiencia de juicio. Por tanto se procede a declarar desierta la presente probanza. Así se decide.
En audiencia de Juicio, se presentaron los funcionarios del INPSASEL
En la audiencia de juicio se procedió a evacuar al médico ocupacional del INPSASEL, la Dra. América Jiménez y posteriormente al Técnico que realzo la Investigación del Accidente de Trabajo., En la mencionadas audiencia se dio la declaración de la Dra. Jiménez la cual, explico a la partes, el procedimiento técnico medico a los fines de realizar la Certificación del Accidente de Trabajo, como bien se puede evidenciar de la Grabación del Técnico Audiovisual Jhoney Mendoza y así mismo observar que las partes ejercieron el control de la prueba de los informes presentados, tanto por la médico ocupacional, como por el Técnico que realizo la Investigación del accidente de Trabajo. Los informes de la Investigación del Accidente de Trabajo, constan en la pieza 1 de 02 al folio 47 al folio 58, así como la certificación del accidente de trabajo el cual riela a los folios 305 al 309, así como el informe que corre a los folios 267 al 268, los cuales este Tribunal les otorga pleno valor probatorio de conformidad con el articulo 10 y 69 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo Así se aprecia.
Se ha de destacar en la audiencia de juicio de fecha 13 de diciembre de 2013, como bien se puede evidenciar en la grabación del video y del acta de audiencia que corre a los folios 71 al 74, la parte accionante consigna copia simple de la Gaceta Oficial de la República de Venezuela de fecha 15 de febrero del 1996 y cuyo Nª35.902. En este sentido este Tribunal, le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 y 69 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.
VII
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Se desprende de las actas procesales que conforman la presente causa, el hecho que la accionante demanda por Diferencia de Prestaciones Sociales y asimismo por Accidente de Trabajo a la accionada que lo es la sociedad de comercio SERVICIO NACIONAL DE VIGILANCIA, C.A (SERVINACA).
En este orden de ideas, se hace necesario dirimir el primer punto que es referido a la pretensión del accionante, en referencia a los conceptos demandados por diferencia de prestaciones sociales, utilidades, vacaciones y bono vacacional, durante la vigencia de la relación laboral.
Así las cosas, del libelo de demanda se tiene que el accionante comenzó a laboral, para la accionada en fecha 20 de febrero del 2006 y termina la relación laboral, por renuncia suscrita por el accionante en fecha 01 de enero del 2008, lo cual determina que la relación laboral se suscribió a una duración de un (01) año, diez (10) meses y once (11) días. Siendo esto unos hechos no controvertidos por cuanto se su escrito de contestación de la demanda, el cual corre inserto al folio 250 al folio 261 del expediente principal, la accionada procede a tenor del artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo a reconocer, tanto la relación laboral, como el tiempo de la misma e inclusive la circunstancia de terminación de la relación laboral, por tanto relevado de prueba. Así se decide.
Ahora bien, el accionante del caso de marras, señala en su libelo de demanda, al folio 02 y siguiente, un último salario promedio diario devengado y lo cual determina en Bs. 28,54, de conformidad con el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo. Señala asimismo que la accionad le cancelaba al actor, la cantidad de 70 días de utilidades de conformidad con la cláusula 11 de la Convención Colectiva de Obreros y Empleados de Vigilancia y sus similares del Estado Carabobo. Igual criterio sostiene la apoderada judicial del accionante , cuando en los cálculos sobre los conceptos de vacaciones y bono vacacional, también pretende la aplicabilidad de la cláusula 8 de la mencionada Convención, Colectiva, la cual a su entender señala que la empresa conviene en conceder a sus trabajadores, luego que hubiesen prestado servicio ininterrumpido por un periodo de un año, el disfrute de sus vacaciones legales, de acuerdo a lo que establece el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo, de quince días hábiles con un pago de: 35 días para aquellos trabajadores, con antigüedad de un (01) año, treinta y ocho (38) días con antigüedad de dos(02) años y cuarenta y tres (43) días para los trabajadores con una antigüedad de tres(03) años o más años; así mismo se concederá a los trabajadores al momento del disfrute, el equivalente a siete(07) días de salario, así como también un (01) adicional, tal como lo señala el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo.
Siguiendo el hilo argumentativo, la accionada en su escrito de contestación de la demanda, sostiene al folio 254 y siguiente que no les aplicable la Contratación Colectiva, señalada por el accionante, en virtud , que su representada ha contado hace micho tiempo con una representación sindical, denominada SINTRASERVIICA, con lo cual discutió, aprobó y ha aplicado la convención colectiva que junto al marco legal del país han servido de marco legal para dichas relaciones, siendo que a raíz de año 2007, es quien administra la convención colectiva. Pretendiendo la accionante la aplicabilidad de una Convención Colectiva que su representada no ha suscrito, que no fue convocada, ni se adhirió a ella, de allí sostiene la accionada que no puede ser aplicada dicha convención colectiva.
En este sentido, entra esta Juzgadora a analizar si les aplicable o no la convención colectiva, alegada por la accionante o la que sostiene la parte accionada; en consecuencia a tenor de la carga de la prueba, en materia del Derecho del Trabajo, la adjudicación de la carga de la prueba tiene que dejarse establecida durante el proceso, donde deben examinarse las pretensiones que se formularon en el libelo y se contrastan con la forma en que se planteó la Litis contestatio por la parte demandada, todo ello de acuerdo a la interpretación a las normas contenidas en los artículos 135 y 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y la reiterada jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. En el presente caso la demandada reconoció la relación laboral, así como la terminación de la relación laboral, por tanto relevado de prueba; no obstante, niega la aplicabilidad de la reunión normativa que alega la accionante en el presente caso de maras. En virtud de ello, corresponde a la demandada probar este hecho, por lo que queda adjudicada la carga de la prueba del pago de todos los derechos que genera la relación laboral a la parte demandada, quien debe demostrar la liberación de los pagos alegados por la accionante , tal como lo establece la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Así las cosas, correspondiendo entonces a la accionada desvirtuar lo dicho por el accionante, evidenciándose, al folio 1778 al folio 247, la Convención Colectiva del SINDICXATO PROFESIONAL DE OBREROS Y OBRERAS DE LA VIGILANCIA PRIVADA Y SIMILARES DEL ESTADO CARABOBO, la cual fue homologada por la Inspectoría del Trabajo de los Municipios Autónomos Valencia, Naguanagua, San Diego, Los Guayos, Carlos Arvelo, Miranda y Montalbán del Estado Carabobo, Sala de Contratos, Conflictos y Conciliación. Analizada y revisado el Derecho , se puede observar que ciertamente ha sido legalmente presentada y homologada por el Órgano Administrativo correspondiente, pudiéndose evidenciar que fue suscrita por la parte accionada y que se encuentra vigente durante la relación laboral que unió a las partes en la presente Litis De allí que esta Juzgadora considera que la aplicación de la Convención Colectiva del Trabajo, que surte efectos entre las partes es la que se firmó entre la accionada SERVICIO DE VIGILANCIA NACIONAL, C.A ( SERVINACA, C.A) y el SINDICATO PROFESIONAL DE OBREROS Y OBRERAS DE LA VIGILANCIA PRIVADA Y SIMILARES DEL ESTADO CARABOBO ; por tanto la accionada ha cumplido con la carga procesal y ha desvirtuado lo alegado por la accionante, en cuanto a la aplicabilidad de la Convención Colectiva que solicito fuere aplicada. Además, no se evidencia de las probanzas consignadas a los autos que la Normativa Laboral que solicita el actor sea aplicada, se le hubiera decretado la extensión por el Ejecutivo nacional en Consejo de Ministros, establecido en el artículo 556 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que la misma no le es aplicable en vista de que la demandada no fue convocada a las discusiones de la Convención Colectiva, por lo tanto la misma no puede aplicarse a la empresa demandada y así se decide. De allí entonces que se harán los cálculos de los conceptos y montos demandados, a razón de la Vigencia de la Convención Colectiva que alega la accionada que debe aplicarse, más aun cuando se demostrara que esta Convención Colectiva favorece más al accionante de autos que la misma , que fue alegada y que sirvió de base a la accionante, para realizar los cálculos y montos demandado por la diferencia de Prestaciones Sociales y demás beneficios laborales, nacidos de la relación laboral entre las partes y que nunca fue negada por la accionada. Así se decide.
CONCEPTOS DECLARADOS PROCEDENTES. DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES, UTILIDADES, VACACIONES Y BONO VACACIONAL.
Antigüedad (Artículo 108 Ley Orgánica del Trabajo) reclamada por el actor, el accionante del caso de marras, señala en su libelo de demanda, al folio 02 y siguiente, un último salario promedio diario devengado y lo cual determina en Bs. 28,54, de conformidad con el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo. Señala asimismo que la accionad le cancelaba al actor, la cantidad de 70 días de utilidades de conformidad con la cláusula 11 de la Convención Colectiva de Obreros y Empleados de Vigilancia y sus similares del Estado Carabobo. Igual criterio sostiene la apoderada judicial del accionante , cuando en los cálculos sobre los conceptos de vacaciones y bono vacacional, también pretende la aplicabilidad de la cláusula 8 de la mencionada Convención, Colectiva, la cual a su entender señala que la empresa conviene en conceder a sus trabajadores, luego que hubiesen prestado servicio ininterrumpido por un periodo de un año, el disfrute de sus vacaciones legales, de acuerdo a lo que establece el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo, de quince días hábiles con un pago de: 35 días para aquellos trabajadores, con antigüedad de un (01) año, treinta y ocho (38) días con antigüedad de dos(02) años y cuarenta y tres (43) días para los trabajadores con una antigüedad de tres(03) años o más años; así mismo se concederá a los trabajadores al momento del disfrute, el equivalente a siete(07) días de salario, así como también un (01) adicional, tal como lo señala el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo. De allí que cuando realiza el cálculo para el salario promedio lo ario toma de lo devengado en el mes de conformidad con el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo y justamente toma el salario promedio diario y lo multiplica por los 70 días, que aduce el accionante que debe pagársele de conformidad con la Convención Colectiva en su cláusula 11. En concordancia con el artículo 174 de la LOT vigente a la fecha de la duración de la relación laboral. Dividiendo posteriormente dicho resultado entre los 360 días, resultando, así la alícuota de utilidades a los fines de obtener el salario integral, para realizar los cálculos de la antigüedad. En este orden de ideas, al realizar los cálculos de la alícuota del bono vacacional utiliza la misma operación, mas toma como referencia los 27 días, devenido de la aplicación de la cláusula Nª 08 de la menciona convención, de la manera siguiente , establece la mencionada cláusula un pago por concepto de vacaciones y bono vacacional de 35 días de salario , para los trabajadores con antigüedad de 01 año, de los cuales son a 15 días son de disfrute, esto en concordancia con el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo y asimismo el artículo 223 de la Ley Incomento estableciendo el articulo un pago adicional de 07 días de salario y en consecuencia procede a restar 35 días, restando un total por bono vacacional de 20 días, más los 07 días de salario que establece ambas, resultando los 27 días y los cuales multiplica por el salario promedio diario y se divide entre 360 días que tiene el año, posteriormente suma ambas alícuotas al salario promedio diario y el resultado es el monto que se debe multiplicar por los 05 días de conformidad con el artículo 108 de la LOT, por cada mes de servicio a los fines de establecer el monto de la antigüedad que corresponde por los años de servicio que duro la relación laboral. Obtiene así los siguientes montos que a continuación se señala, en la presente tabla:
MESES S.P.D N. D. U TOTAL D.A ALIC. Ut. N. D. B. V TOTAL ALIC. B.V. SAL + ALIC. D * M TOTAL
feb-06 18,08 70 1265,6 360 3,52 27 488,2 1,36 22,95 0 0
mar-06 18,08 70 1265,6 360 3,52 27 488,2 1,36 22,95 0 0
abr-06 18,08 70 1265,6 360 3,52 27 488,2 1,36 22,95 0 0
may-06 19,37 70 1355,9 360 3,77 27 523 1,45 24,59 0 0
jun-06 17,94 70 1255,8 360 3,49 27 484,4 1,35 22,77 5 113,87
jul-06 17,81 70 1246,7 360 3,46 27 480,9 1,34 22,61 5 113,04
ago-06 17,81 70 1246,7 360 3,46 27 480,9 1,34 22,61 5 113,04
sep-06 17,81 70 1246,7 360 3,46 27 480,9 1,34 22,61 5 113,04
oct-06 17,81 70 1246,7 360 3,46 27 480,9 1,34 22,61 5 113,04
nov-06 17,81 70 1246,7 360 3,46 27 480,9 1,34 22,61 5 113,04
dic-06 22,31 70 1561,7 360 4,34 27 602,4 1,67 28,32 5 141,61
ene-07 25,58 70 1790,6 360 4,97 27 690,7 1,92 32,47 5 162,36
feb-07 27,73 70 1941,1 360 5,39 27 748,7 2,08 35,20 5 176,01
mar-07 27,73 70 1941,1 360 5,39 27 748,7 2,08 35,20 5 176,01
abr-07 30,58 70 2140,6 360 5,95 27 825,7 2,29 38,82 5 194,1
may-07 27,4 70 1918 360 5,33 27 739,8 2,06 34,78 5 173,91
jun-07 39,84 70 2788,8 360 7,75 27 1076 2,99 50,57 5 252,87
jul-07 35,18 70 2462,6 360 6,84 27 949,9 2,64 44,66 5 223,3
ago-07 30,06 70 2104,2 360 5,85 27 811,6 2,25 38,16 5 190,8
sep-07 28,68 70 2007,6 360 5,58 27 774,4 2,15 36,41 5 182,04
oct-07 32,23 70 2256,1 360 6,27 27 870,2 2,42 40,91 5 204,57
nov-07 23,6 70 1652 360 4,59 27 637,2 1,77 29,96 5 149,79
ene-08 28,54 70 1997,8 360 5,55 27 770,6 2,14 36,23 5 181,15
TOTAL 40 3.101,40
Según el cuadro, del libelo de la demanda el total a cancelar al accionante por el concepto de antigüedad que demandad es la cantidad de 40 días de antigüedad. Dando el monto total de Bs. 3.101,40, el cual demanda. Ahora bien, La empresa pagó Bs. 2.631,00, por este concepto, como bien se evidencia al folio 139 en planilla de liquidación. La cual fue consignada por ambas partes y tenida como ciertas, lo cual se le deducirá del monto total que corresponda por este concepto al demandante, una vez realizados los cálculos, de los montos por este concepto y los cuales, procede a realizar en base a la revisión del Derecho y la aplicación de la Contratación Colectiva que alega la accionada y que quedo establecida en la motiva del presente fallo y la cual se ha de aplicar, para realizar los cálculos de los montos demandados; en virtud que es la que más favorece al accionante de autos. Dado que al revisar la convención colectiva, se evidencia que en la cláusula 10 referida a las Utilidades y la cual se evidencia la folio 193 del presente expediente se tiene que, la accionada debe cancelar las utilidades en base a 73 días de salario. Siendo entonces que la accionante, calcula es en base a 70 días, es obvio que esta aplicación de esta convención colectiva en la presente cláusula 10, favorece al trabajador a los fines de realizar el cálculo de las alícuotas de utilidades y las cuales son determinantes, para la conformación de salario integral, asimismo al revisar la cláusula Nª 06, correspondiente al pago de las vacaciones, se evidencia la folio 192, que la accionada se compromete a cancelar a los trabajadores con un 01 de labores, la cantidad de 38 días, más 07 días de salario , más un día adicional de conformidad con el artículo 223 de la LOT. Como se puede evidencia en este punto, la accionante calcula es en base a 35 días, el monto para el cálculo de la alícuota del Bono Vacacional y así conformar el salario integral, para el cálculo de la antigüedad, observando esta juzgadora que a tenor de esta cláusula se tiene entonces que sumar 03 días más, para la conformación del cálculo de la alícuota correspondiente al bono vacacional y que conforma el salario integral; por tanto, hay unos días que favorecen al accionante al aplicar esta Convención Colectiva y específicamente esta cláusula. De allí que esto es tomando en cuenta a los fines del cálculo de la antigüedad , Como bien se analiza en la siguiente tabla y
tomando en cuenta los salarios aportados por la accionante y reconocido por la representación patronal condena la suma de Bs. 3.311,67 obtenidos de la siguiente manera:
MESES S.P.D N. D. U TOTAL D.A ALIC. Ut. N. D. B. V TOTAL ALIC. B.V. SAL + ALIC. D * M TOTAL
feb-06 18,08 73 1319,8 360 3,67 30 542,4 1,51 23,25 0 0
mar-06 18,08 73 1319,8 360 3,67 30 542,4 1,51 23,25 0 0
abr-06 18,08 73 1319,8 360 3,67 30 542,4 1,51 23,25 0 0
may-06 19,37 73 1414 360 3,93 30 581,1 1,61 24,91 0 0
jun-06 17,94 73 1309,6 360 3,64 30 538,2 1,50 23,07 5 115,364
jul-06 17,81 73 1300,1 360 3,61 30 534,3 1,48 22,91 5 114,528
ago-06 17,81 73 1300,1 360 3,61 30 534,3 1,48 22,91 5 114,528
sep-06 17,81 73 1300,1 360 3,61 30 534,3 1,48 22,91 5 114,528
oct-06 17,81 73 1300,1 360 3,61 30 534,3 1,48 22,91 5 114,528
nov-06 17,81 73 1300,1 360 3,61 30 534,3 1,48 22,91 5 114,528
dic-06 22,31 73 1628,6 360 4,52 30 669,3 1,86 28,69 5 143,466
ene-07 25,58 73 1867,3 360 5,19 30 767,4 2,13 32,90 5 164,494
feb-07 27,73 73 2024,3 360 5,62 30 831,9 2,31 35,66 5 178,319
mar-07 27,73 73 2024,3 360 5,62 30 831,9 2,31 35,66 5 178,319
abr-07 30,58 73 2232,3 360 6,20 30 917,4 2,55 39,33 5 196,646
may-07 27,4 73 2000,2 360 5,56 30 822 2,28 35,24 5 176,197
jun-07 39,84 73 2908,3 360 8,08 30 1195,2 3,32 51,24 5 256,193
jul-07 35,18 73 2568,1 360 7,13 30 1055,4 2,93 45,25 5 226,227
ago-07 30,06 73 2194,4 360 6,10 30 901,8 2,51 38,66 5 193,303
sep-07 28,68 73 2093,6 360 5,82 30 860,4 2,39 36,89 5 184,428
oct-07 32,23 73 2352,8 360 6,54 30 966,9 2,69 41,45 5 207,257
nov-07 23,6 73 1722,8 360 4,79 30 708 1,97 30,35 5 151,761
dic-07 28,54 73 2083,4 360 5,79 30 856,2 2,38 36,71 5 183,528
ene-08 28,54 73 2083,4 360 5,79 30 856,2 2,38 36,71 5 183,528
TOTAL 100 3311,67
Ahora bien, La empresa pagó Bs. 2.631,00, por este concepto, como bien se evidencia al folio 139 en planilla de liquidación. La cual fue consignada por ambas partes y tenida como ciertas, lo cual se le deducirá del monto total que corresponda por este concepto. En consecuencia al deducir este concepto, se ordena a la accionada cancelar por este concepto demandado y acordado la cantidad de Bs. 680,67. Así forzosamente se decide.
CONCEPTO ACORDADO UTILIDADES FRCCIONADAS 2006.
Se acuerda este concepto de conformidad con la aplicación de la cláusula 10 de la Convención Colectiva que aplica, según el análisis insupra motivado en el presente fallo. De allí que como bien establece esta cláusula 10 debe calcularse la utilidades en base al pago de 73 días de salario, como bien lo señala,: en cuanto al salario base para el cálculo de las utilidades la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, del cual se cita sentencia N°. 1793, caso CRISTIAN DELFÍN GARCÍA MEDINA contra la sociedad mercantil GARAJE CENTRO TAQUIÑO CARABOBO S.R.L., de fecha 18 de noviembre de 2009, es del criterio siguiente;
(…) A los fines de resolver esta denuncia, debe dejarse indicado que ha establecido reiteradamente esta Sala de Casación Social, entre ellas los pronunciamientos hechos en decisiones Nº 1778 del 6 de diciembre de 2005, Nº 226 del 4 de marzo de 2008, Nº 255 del 11 de marzo de 2008 y Nº 1481 del 2 de octubre de 2008, que en lo que respecta al pago de las utilidades “se calcularán con base al salario promedio devengado en el año en que se generó el derecho”, razón por la cual, la ad quem al haber ordenado el pago de las misma al “último salario normal devengado por el demandante” infringió la norma delatada, lo que hace procedente el recurso de casación propuesto, y consecuentemente, la declaratoria de nulidad de la sentencia recurrida. Así se esta (..).
Siendo el salario diario aportado por el actor y reconocido por la accionada para efectuar el cálculo Bs. 22.31 la fracción correspondiente según los meses trabajados, En el periodo correspondiente que va desde el 20 de febrero de 2006 al 31 de diciembre del 2006, los cuales , se calcularan de la manera siguiente: laboro 11 meses multiplicados por 73 días que se debe cancelar por el pago de utilidades arroja la cantidad de 66,91 días, multiplicados por el salario integral de Bs. 22,61 por este concepto el cual se determinados de la siguiente manera (11*73/12=66.91) 66.91 * 22,61 = Bs. 1.512,83 . Así se decide.
UTILIDADES FRACCIONADAS 2007.
Se acuerda este concepto de conformidad con la aplicación de la cláusula 10 de la Convención Colectiva que aplica, según el análisis insupra motivado en el presente fallo. De allí que como bien establece esta cláusula 10 debe calcularse la utilidades en base al pago de 73 días de salario, como bien lo señala,: en cuanto al salario base para el cálculo de las utilidades la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, del cual se cita sentencia N°. 1793, caso CRISTIAN DELFÍN GARCÍA MEDINA contra la sociedad mercantil GARAJE CENTRO TAQUIÑO CARABOBO S.R.L., de fecha 18 de noviembre de 2009, es del criterio que insupra se señala y que se da por reproducido. Siendo el salario diario aportado por el actor y reconocido por la accionada para efectuar el cálculo Bs. 22.31 la fracción correspondiente según los meses trabajados, En el periodo correspondiente que va desde el 01 de enero 2007 al 01 de enero del 2008, los cuales , se calcularan de la manera siguiente: laboro 12 meses multiplicados por 73 días que se debe cancelar por el pago de utilidades arroja la cantidad de 73 días, multiplicados por el salario integral de Bs. 28,54 por este concepto el cual se determinados de la siguiente manera 28,54 salario multiplicados 73 días nos arroja la cantidad de Bs.2.083,42. Así se decide.
VACACIONES 2006-2007.
Demanda este concepto, mas esta juzgadora aplica la convención colectiva alegad por la accionada y que como se ha fundamentado insupra beneficia al accionante de autos y la cual establece en su cláusula 06 al folio 192 del expediente se puede leer la presente cláusula que se aplica a los fines de determinar el monto a condenar por este concepto acordado.
Se desprende del análisis de esta cláusula 06 que se debe pagar la cantidad de 38 días, más el equivalente a 07 días de salario, así como un día adicional todo de conformidad con el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo ,para aquellos trabajadores cuya antigüedad sea mayor a un año, caso que aplica en esta causa. La empresa pago 30 días (22 Días De Disfrute Y 8 Días De Bono Vacacional) al siguiente salario 17,08 * 30 = 512.4 bs. Ahora bien según lo establecido en el contrato colectivo debió otorgar 15 días de disfrute y 30 de bono vacacional, lo que significaría la siguiente suma (tomando en cuenta el salario alegado por el actor y reconocido por la accionada) 45 * 27,73 = 1.247,85. Monto este que se ordena a la accionada debe cancelarle al accionante de autos. Así se decide.
EN CUANTO A LAS VACACIONES CORRESPONDIENTES A FRACCION 2007-2008.
El actor laboro por un lapso de 10 meses y 7 días la demandada pago 32.08 días calculados con un salario de bs. 20.5 por lo que si realizamos una suma arroja la siguiente cantidad 32.08 * 20.5 = 657,64. Sin embargo, en realidad debió pagar al actor la siguiente cantidad: 41,25 días obtenidos de la siguiente manera (11 MESES TRABAJADOS * 45 DÍAS CORRESPONDIENTES SEGÚN CONTRATO COLECTIVO / 12 MESES QUE TIENE EL AÑO = 41,25 DÍAS) entonces 41,25 días * 28.54 = Bs. 1.177,27. En virtud de ello se ordena a la accionada cancelar este monto acordado y condenado, el cual es de Bs. 1.177,27. Así se decide.
Finalmente de todo lo expuesto resulto a favor del demandante una diferencia por prestaciones sociales y demás conceptos condenados la cantidad de Bs.6.702,04, que se condena a la demandada a pagar al actor.
EN CUANTO AL ACCIDENTE DE TRABAJO.
En principio resulta pertinente acotar, que la parte demandante indica en el libelo de demanda, al folio 01 al folio 02, señala que : el día 07 de julio de 2006 a las 2:00, p.m por órdenes de la demandada se encontraba prestando sus servicios en la empresa de TRANSPORTE GUTIERREZ ROBLE y se dirigió a abrir el portón principal como todos los días y debido a que estaba en malas condiciones, era necesario abrirlo manualmente utilizando un palo, el mismo se partió provocando que sus dedos , se quedaran atrapados en la cadena, aplastándole los dedos índice y medio de la mano izquierda, tal y como consta en la declaración de accidente laboral realizada por la empresa accionada, en fecha 10 de julio del 2006.
Que en fecha 10 de julio de 2006, se dirigió al Instituto Nacional de Prevención de Salud y Seguridad Laborales del Estado Carabobo, para realizar la denuncia del accidente que me había ocurrido,
Que en fecha 01 de septiembre del 2006, se dirigió al IVSS, a los fines que le realizasen el informe de la evaluación de incapacidad residual.
Que en fecha 10 de noviembre de 2006, se dirigió nuevamente al INPSASEL, para una consulta médica y envía oficio Nª 001110, dirigido a la accionada, señalando que requiere tratamiento quirúrgico, medico fisiátrico y de reposo, además señala el oficio que el paciente es zurdo y la amputación resulto en los dedos de la mano izquierda.
Aduce que en fecha 12 de enero del 2007, le fue emitido por el IVSS un informe que determina el tipo y el grado de discapacidad que padece siendo la descripción del informe lo siguiente: AMPUTACION TRAUMATICA DE FALANGE DISTAL DEL INDICE Y MEDIO MANO IZQUIERDA y el porcentaje de la misma es del 15%..
.
Por tal razón, del estudio de las actas procesales se constata, y así queda plenamente establecido, en virtud que el INPSASE certifico lo siguiente: que el accionante de autos presentó AMPUTACIÓN TRAUMATICA DE FALANGE DISTAL DEL DEDO INDICE Y DEDO MEDIO DE MANO IZQUIERDA (dominante), lo que le ha ocasionado una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE, con limitaciones para efectuar actividades que ameriten asir o agarrar objetos pesados y mantener posición de presión por tiempo prolongado. En este sentido, es de connotar, que el Artículo 1.185 del Código Civil, contempla la responsabilidad civil extracontractual derivada del hecho ilícito al establecer que el que con intención, o por negligencia, o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo. El precitado artículo contempla la responsabilidad civil extracontractual derivada del hecho ilícito, por tanto a la luz de la jurisprudencia, corresponde al actor que pretenda ser indemnizado por concepto de daño moral, demostrar que el daño proviene del hecho ilícito del patrono; empero, respecto al daño moral, que se reclama en el caso que nos ocupa, previsto en el artículo 1.196 del Código Civil, el juridiscente debe constatar la existencia del daño, es decir, el grado de la lesión, y en aplicación de la Doctrina Casacional de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, pronunciarse acerca de la responsabilidad objetiva del patrono en cuanto a las indemnizaciones contempladas en la Ley Orgánica del Trabajo y en la Ley de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, si hubiere el caso, y en relación al daño moral por la afección emocional que sufrió el trabajador con ocasión del Accidente de Trabajo.
Desde esa perspectiva, en lo que concierne al daño moral, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, señaló: Tanto la doctrina como la jurisprudencia han sido uniformes al señalar que en materia de infortunios de trabajo, se aplica la teoría de la responsabilidad objetiva o del riesgo profesional, la cual hace proceder a favor del trabajador enfermo o accidentado el pago de indemnizaciones por daños, independientemente de la culpa o negligencia del patrono. Es por ello, que la teoría del riesgo profesional, aplicable al patrono por los accidentes o enfermedades profesionales que sus empleados sufran, lo hace responder objetivamente, es decir, independientemente de la culpa, tanto por el daño material como el daño moral, siempre que el hecho generador (accidente o enfermedad profesional), de daños materiales pueda ocasionar, además, repercusiones psíquicas o de índole afectiva al ente moral de la victima
. En el caso bajo examen, resulta plenamente determinado, que el actor sufre de una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE, producto del Accidente de Trabajo, que se generó con ocasión del trabajo, debido a la violación por parte del patrono de las normas de seguridad e higiene en el trabajo, lo que configura el hecho ilícito por parte del patrono, que a su vez, hace procedentes parcialmente las indemnizaciones reclamadas.
De lo anteriormente expuesto, acerca de la responsabilidad objetiva del patrono en materia de accidentes y enfermedades profesionales, y una vez establecida la existencia del accidente de trabajo que causa la DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE del accionante, he de observarse, que debe forzosamente declararse la existencia de una obligación indemnizatoria por parte de la patronal, fundamentada en la existencia de un riesgo profesional creado por el empresario en provecho propio, y que se ha concretado en un daño a la esfera jurídica del trabajador como sujeto potencial de esos riesgos, en virtud del contacto social que representa la prestación laboral.
En ese orden de ideas, dado que se ha declarado procedente la indemnización del daño moral reclamado por el actor, pasa este jurisdicente, de conformidad con el artículo 1.196 del Código Civil, a realizar la cuantificación del mismo de manera discrecional, razonada y motivada, en los siguientes términos: Para el establecimiento de la indemnización correspondiente, se tendrán en cuenta los consecuentes parámetros:
1) La entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales); el trabajador sufrió una AMPUTACIÓN DE FALANGE DISTAL DEL DEDO INDICE Y DEDO MEDIO DE MANO IZQUIERD DOMINANTE; es decir es zurdo, lo cual le produce una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE, con limitaciones para efectuar actividades que ameriten agarrar objetos pesados y mantener posición de presión por tiempo prolongado.
2) La importancia, tanto del daño físico, como del daño psíquico. En cuanto al daño físico se evidencia de actas, que el accionante presenta DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE, a consecuencia del accidente de trabajo, lo que le ocasiona al trabajador limitaciones para efectuar actividades que ameriten asir o agarrar objetos pesados y mantener posición de presión por tiempo prolongado, tal y como se desprende de las copias certificadas consignadas a los efectos, de la certificación emanada del Instituto Nacional de Previsión, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), secuelas éstas, que traen como consecuencia menoscabo de su vida normal, desde el punto de vista laboral, social y familiar que afecta su psiquis.
3) La condición socioeconómica del trabajador y su grado de educación y cultura. Se evidencia de las actas procesales, que éste se desempañaba como Obrero, siendo su Nivel de Educación BÁSICO, conforme lo alegado en el libelo de demanda y según se evidencia superficialmente del informe emitido por el Instituto Nacional de Previsión, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), es decir aprendió su oficio de forma empírica.
4) Grado de participación de la víctima. Se considera que no hay ningún indicio que indique ánimo del demandante en ocasionarse voluntariamente el accidente de trabajo. ¿Acaso se puede culpar a un trabajador que sea diligente en el trabajo, tratar de agradar y cumplir con su labor, que a voluntad propia o por negligencia pretenda causarse un daño?
5) Grado de culpabilidad de la accionada. Como corolario quedó acreditado que la demandada no elaboró un Programa de Prevención de Accidentes, ni suministró al trabajador accionante equipos de protección personal, conforme se desprende del informe respectivo del INSAPSEL, lo que demuestra la responsabilidad directa e inmediata de la demandada Sociedad de Comercio SERVICIO NACIONAL DE VIGILANCIA, C.A ( SERVINACA)., en el acaecimiento del Accidente de Trabajo.
6) Capacidad Económica de la parte accionada. Se constata de las actas procesales, conforme al acta de asamblea general extraordinaria de accionistas de la accionada consignada por la representación judicial de la accionada1, que la misma presenta un capital social que se puede inferir insoslayablemente, la capacidad económica de la demandada.
Ahora bien, esta Juzgadora, tomando como referencias pecuniarias, para tasar la indemnización equitativa y justa para el caso concreto, por el daño moral sufrido por el accionante de autos, considera como retribución satisfactoria para éste, con miras a todos los demás aspectos analizados, y en atención al principio de equidad, acordar la indemnización por daño moral en la cantidad de VEINTE MIL BOLÍVARES (Bs. 20.000,00), considerándose justa y equitativa la presente indemnización por daño moral. Así se decide.
Establecido lo anterior, procede este Tribunal, a pronunciarse en relación a los restantes conceptos reclamados, lo cual hace de la siguiente manera:
INDEMNIZACIONES POR ACCIDENTE DE TRABAJO:
PRIMERO: En lo que respecta a la Indemnización prevista en el numeral cuarto (4to) del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT), se reclama la cantidad de Bs. 39.078,00; a razón de ello, este Tribunal, encuentra, que la referida indemnización no se subsume dentro del parámetro establecido en dicho numeral cuarto (4to) del artículo 130 ejusdem, por cuanto el informe emanado del INPSASEL no determina el porcentaje de discapacidad, al hacer referencia única y exclusivamente de una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE, siendo el criterio de la Sala de Casación Social de nuestro máximo Tribunal de la República (TSJ), que al no existir pronunciamiento en cuanto al porcentaje de discapacidad, se tendrá como inferior a un veinticinco por ciento (25%), ya que de lo contrario se expresaría el hecho se ser mayor la discapacidad a un veinticinco por ciento (25%); de tal manera, que al no constatarse en actas, determinación efectiva del porcentaje de la Discapacidad Parcial Permanente certificada por el INPSASEL, en base al Diagnóstico también certificado de Amputación de III falange dedo anular mano derecha, que origina la mencionada discapacidad, conforme a opiniones requeridas a médicos especialistas en traumatología y cirugía de mano, y en consideración a la actividad laboral desplegada por el demandante, expresada claramente en el libelo de la demanda; considera este Juzgador, que en todo caso, la indemnización pretendida, se encuadra dentro del numeral quinto (5to) y no cuarto (4to) del referido artículo 130 ejusdem, por lo que pondera la suma reclamada en Bs. 23.446,8, equivalentes a tres (03) años de salario, o lo que es igual a treinta y seis (36) meses de salario, como resultado de un tratamiento equitativo entre el mínimo de un año (01) y el máximo de cuatro (04) años de salarios previsto en la norma indemnizatoria, que sumados, nos da un total de cinco (05) años, los cuales fraccionados entre dos (02), resulta dos y medio (2,5) años de salarios, llevados a tres (03) años de salarios, en virtud de la consecuencia procesal devenida de la incomparecencia de la demandada a la respectiva Audiencia Preliminar, la cual no es otra que la Admisión de los Hechos, bastamente comentada e ilustrada en el devenir de la parte motiva de la presente decisión, por lo que revisado dicho concepto, el mismo se pondera en la cantidad antes mencionada de Bs. 23.446,80, y así se decide.
SEGUNDO: En relación a la indemnización por Responsabilidad Objetiva, establecida en el artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo (LOT), se reclama la cantidad de Bs. 10.274,40; al respecto, este Tribunal, halla, que la referida indemnización que el accionante padece de una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE, encuadrándose este tipo de incapacidad, dentro del parámetro normativo contenido en el artículo 573 de la LOT, que textualmente reza: “En caso de accidente o enfermedad profesional que produzca incapacidad parcial y permanente, la víctima del accidente tendrá derecho a una indemnización que se fijará teniendo en cuenta el salario y la reducción de la capacidad de ganancias causadas por el accidente, según el Reglamento. Esta indemnización no excederá del salario de un (01) año, ni de la cantidad equivalente a quince (15) salarios mínimos, sea cual fuere la cuantía del salario”; de tal manera y en base a las consideraciones antes esgrimidas, en relación al salario y a la reducción de la capacidad de ganancias causadas por el accidente, tratándose de un vigilante y de las demás atenuantes antes mencionadas, teniendo como base para el cálculo de la misma, lo dispuesto en el artículo 575 de la LOT, se determina que por este concepto, le corresponde al demandante, la cantidad de un (01) año de salario, lo que equivale a doce (12) meses, que multiplicados por el último salario integral mensual devengado, de Bs. 856,20, nos da un total de Bs. 10.274,40, siendo lo que en derecho corresponde y así se decide.-
TERCERO: Se reclama la cantidad de Bs. 65.645,45, por concepto de Secuelas y deformaciones permanentes, de conformidad con el artículo 71 de la LOPCYMAT, en concordancia con el artículo 130 tercer aparte ejusdem, a razón de cinco (05) años de salario, es decir sesenta (60) meses, que multiplicados por el salario integral de Bs. 36,47, alcanza la suma antes referida; en consecuencia, revisado dicho concepto, este Juzgado de Instancia lo Niega, acogiendo de esta manera el criterio establecido por la Sala de Casación Social de nuestro máximo Tribunal de la República (TSJ), específicamente contenido en la sentencia No. 1022, del 01/07/2008, partes FERMÍN ALFONSO SAYAGO contra SERVICIOS HALLIBURTON DE VENEZUELA, S.R.L., y otra, con ponencia del Magistrado Dr. OMAR MORA DIAZ, donde extracto de la misma expresa textualmente: “Ahora bien, la consecuencia sufrida por el trabajador, luego del accidente que produjo la amputación comentada, según se puede desprender, de lo expuesto por la especialista en la materia, en la certificación de la Dirección Estatal de Salud de los Trabajadores (folios 33 y 34 de la pieza No. 1 del expediente), no limita ni afecta gravemente al trabajador demandante, siendo que el mismo, mediante rehabilitación, terapias y reentrenamiento puede “…recuperar habilidades manuales…” más cuando de las tres falanges que posee la anatomía del dedo, sólo ocurrió la pérdida parcial de la falange distal (primera parte) del dedo medio, es decir, si bien dicha pérdida afecta, en cierto grado, física y emocionalmente al trabajador, no es de gran magnitud, como lo sería la pérdida total de la mano, de cualquier extremidad, pérdida de la vista, entre otros, como para castigar a la empresa con la indemnización que consagra el parágrafo tercero del artículo 33 denunciado, por lo que resulta a todas luces improcedente.” (Ver página 23 de la Doctrina de la Sala de Casación Social, Enero – Diciembre 2008, Juan Rafael Perdomo); de tal manera, que subsumiéndose el caso de marras con el criterio de la Sala en comento, y en consideración a la actividad desplegada por el trabajador demandante, alegada en el libelo de la demanda, no equiparable a la de un pianista, un médico cirujano, por citar algunos ejemplos, resulta de igual manera improcedente la Indemnización reclamada por deformaciones permanentes y así se decide.-
CUARTO: En relación al daño moral, ya el mismo fue ponderado con anterioridad en la cantidad de Bs. 20.000,00, y así se decide.
QUINTO: Se reclama la cantidad de Bs. 7.705,80, en base al artículo 80 de la LOPCYMAT. Alega que en caso de disminución parcial permanente, a tenor del ordinal 01 , en caso de disminución parcial y definitiva de hasta un máximo del 25% de su capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual , la prestación será de un pago único, pagadero en moneda dentro del territorio y que se realizara su cálculo en base al resultado de aplicar el porcentaje de discapacidad . que en este caso es del 15%, determinado por el IVSS al valor de 5 anualidades del último salario mensual el cual fue de BS. 856,20, entonces se tiene que la accionada tiene que cancelarle al accionante la cantidad de BS. 7.705,80. Así se decide.
En ese contexto, conforme a lo decidido, todas las cantidades anteriormente discriminadas y revisadas, arrojan un total sumatorio de SESENTA Y OCHO MIL CIENTO VEINTINUEVE BOLIVARES CON CUARENTA CENTIMOS (Bs. 68.129,40), por concepto de Indemnizaciones surgidas por el Accidente de Trabajo en cuestión y las diferencias de prestaciones sociales y demás conceptos laborales demandados y acordados, como se analizaron en la motiva del presente fallo suma esta, la cual se condena a la parte demandada SERVICIOS NACIONAL DE VIGILANCIA, C.A., cancelarle a la parte demandante, ciudadano JUAN CARLOS MAJZSOUB, plenamente identificado y así se decide.-
Asimismo, se condena a la parte perdidosa según lo previsto en el criterio jurisprudencial establecido en sentencia de fecha 11 de Noviembre de 2008 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, a la indexación o ajuste por inflación, exceptuando la suma condenada por concepto de daño moral, la cual deberá ser calculada desde la fecha de la notificación de la parte demandada, mediante una experticia complementaria del fallo que debe ser practicada por un solo perito designado por el Tribunal en base a los siguientes parámetros:
a) Para calcular la indexación, debe tenerse como base los índices de precio al consumidor publicados por el Banco Central de Venezuela, desde la fecha de la notificación de la empresa demandada, hasta la materialización de la ejecución, conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales.
De conformidad con lo previsto en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no hay condena en costas ni costos dado el vencimiento parcial. Así se decide.-
DISPOSITIVO
En fuerza a los argumentos de hecho y de derecho anteriormente fundamentados en la parte motiva de la presente decisión, este JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUCIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO CARABOBO., Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda, que por Diferencia de Prestaciones Sociales y demás beneficios laborales y Accidente de Trabajo incoada por el ciudadano JUAN CARLOS MAJZSOUB GUEDEZ, en contra de la Sociedad de comercio SERVICIO NACIONAL DE VIGILANCIA , C.A., (ambas partes suficientemente identificadas en actas).
SEGUNDO: Se condena a la parte demandada SERVICIO NACIONAL DE VIGILANCIA, C.A. pagar a la parte demandante, la cantidad total por los conceptos demandados y aquí acordados estipulados en la cantidad de SESENTA Y OCHO MIL CIENTO VEINTINUEVE BOLIVARES CON CUARENTA CENTIMOS (Bs. 68.129,40),
TERCER0: Se acuerda la corrección monetaria, según lo establecido en la parte motiva del presente fallo.
CUARTO: No hay condenatoria en costas, dado el carácter parcial de la presente decisión, tal y como de igual manera quedo establecido en la parte motiva de la presente decisión. PUBLIQUESE Y REGISTRESE.
Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO, en VALENCIA a los catorce (14) días del mes de Enero del año dos mil catorce (2014).- Año: 203 ° de la Independencia y 141° de la Federación.-
LA JUEZ.
CAROLA DE LA TRINIDAD RANGEL.
H.D.D
LA SECRETARIA,
ABOG. MAYELA DIAZ.
En la misma fecha, siendo las doce y veinte horas del mediodía (3:20 m.), se dictó y publicó el fallo que antecede.
LA SECRETARIA,
ABOG. MAYELA DIAZ.
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