TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2009-001278

En fecha 6 de octubre de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 09-1570 fecha 5 de octubre de 2009, emanado del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Abogado Germán García Limonta, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 45.571, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana ANA CECILIA GUERRERO GARCÍA, titular de la cédula de identidad Nº 3.968.034 contra el INSTITUTO NACIONAL DE CAPACITACIÓN Y EDUCACIÓN SOCIALISTA (INCES).

Dicha remisión se efectuó, en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 5 de octubre de 2009, el recurso de apelación ejercido el 13 de agosto de ese mismo año, por la Abogada Aleyda Méndez de Guzmán, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 11.243, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrida, contra la decisión dictada en fecha 14 de agosto de 2008, por el referido Juzgado Superior, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso interpuesto.

En fecha 14 de octubre de 2009, se dio cuenta a esta Corte, y por auto de esa misma fecha, se designó Ponente a la Juez María Eugenia Mata, de conformidad con lo previsto en el numeral 18 y siguientes del artículo 19 de la entonces vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, y se fijó el lapso de quince (15) días de despacho, para fundamentar el recurso de apelación interpuesto.

En fecha 20 de octubre de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el escrito presentado por la Abogada Aleyda Méndez de Guzmán, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrida, mediante la cual fundamentó la apelación en la presente causa.

En fecha 12 de noviembre de 2009, se dio inicio al lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación a la apelación, el cual venció el 19 de noviembre de ese mismo año.

En fecha 20 de enero de 2010, en razón de la incorporación del Abogado Efrén Navarro, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo fue reconstituida quedando conformada su Junta Directiva de la forma siguiente: Enrique Sánchez, Juez Presidente; Efrén Navarro, Juez Vicepresidente y María Eugenia Mata.
En fecha 27 de mayo de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, advirtiendo su reanudación una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, en consecuencia, ordenó agregar a las actas las resultas de la comisión ut supra.
En fecha 3 de junio de 2010, esta Corte difirió nuevamente “…la oportunidad para la fijación del día y la hora en que tendrá lugar la audiencia de los Informes Orales en la presente causa…”.

En fecha 7 de julio de 2010, se ordenó pasar el presente expediente a la Juez Ponente MARÍA EUGENIA MATA, a los fines de la decisión correspondiente.

En esa misma oportunidad, se pasó el presente expediente a la Juez Ponente.

En fecha 10 de marzo de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el escrito presentado por la ciudadana Ana Cecilia Guerrero García, asistida por la Abogada Asunción Frías, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 51.238, mediante la cual solicitó sentencia en la presente causa.

En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación de la Abogada Marisol Marín R., se reconstituyó esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo quedando conformada su Junta Directiva de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN R., Juez.

En fecha 14 de febrero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, advirtiendo su reanudación una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, en consecuencia, ordenó agregar a las actas las resultas de la comisión ut supra.

Realizada la lectura de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir, previa las consideraciones siguientes:

-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO

Mediante escrito de fecha 27 de mayo de 2007, el Abogado Germán García Limonta, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Ana Cecilia Guerrero García, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho:

Expresó, que “…acudo para interponer el presente ‘RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL’, previsto en el artículo 92 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la orden administrativa Nº 2128-07-32 de fecha 14 de febrero de 2007, mediante la cual el Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) APROBÓ la REMOCIÓN de mi mandante del cargo de Jefe de la División de Publicaciones y Prensa, adscrito a la Oficina de Información de Relaciones del mencionado Instituto Autónomo, decisión que le fuera notificada en fecha 13 de marzo de 2007, según consta del oficio Nº 294.000-0275, suscrito por la Gerente General de Recursos Humanos del INCE (sic)…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Relató, que “El Comité del INCE (sic) fundamenta su decisión de remover a mi mandante del cargo de JEFE DE LA DIVISIÓN DE PUBLICACIONES Y PRENSA, con lo dispuesto en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por considerar que desempeñaba FUNCIONES DE CONFIANZA, luego hacen una enunciación de las responsabilidades supuestamente correspondientes al cargo. Al respecto debo señalar que 1º) ES ABSOLUTAMENTE FALSO por infundado que mi mandante haya ejercido o desempañado las funciones señaladas en el acto de remoción recurrido. 2º) La norma contenida en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública es suficientemente diáfana, elocuente e inequívoca al señalar que para calificar un cargo como de CONFIANZA, las funciones inherentes al mismo deben subsumirse dentro de los supuestos de hechos excepcionales y restrictivos previstos en la norma…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Argumentó, que “…sin que ello implique aceptación de su ejercicio, de la simple lectura de las funciones señaladas en el acto de remoción recurrido y supuestamente correspondiente al cargo de JEFE DE DIVISIÓN DE PUBLICACIONES Y PRENSA, se colige, sin lugar a dudas (…) que las mismas NO REQUIREN DE CONFIDENCIALIDAD ALGUNA, mucho menos de un alto grado de confidencialidad, NI TAMPOCO COMPRENDAN ACTIVIDADES RELACIONADAS CON LA SEGURIDAD DEL ESTADO, CON LA FISCALIZACIÓNE INSPECCIÓN, CON LAS RENTAS, CON LAS ADUANAS Y CON EL CONTRÓL DE EXTRANJEROS Y FRONTERAS. Aunado a ello, al analizar el objeto y las funciones que efectivamente corresponde al cargo del JEFE DE DIVISIÓN DE PUBLICACIONES Y PRENSA establecidas en el MANUAL DE ORGANIZACIÓN del INCE (sic) (…), se puede apreciar claramente que las mismas son esencialmente de ASESORÍA, COORDINACIÓN Y DIFUSIÓN en materia informática y comunicacional de las distintas dependencias del INCE (sic), SIN INTERVENIR DIRECTAMENTE EN LA TOMA DE DECISIONES DEL ANTE QUERELLADO…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Alegó, a favor de su patrocinado el vicio de incompetencia del “…Órgano que dictó el acto…” pues -a su criterio-“…la decisión de remover a mi mandante (…) emanó del Comité Ejecutivo de dicho Instituto y NO DE SU PRESIDENTE, según se evidencia (…) de la orden administrativa recurrida y su notificación (…), órgano colegiado que carece de competencia para ello (…) lo cual demuestra palmariamente que el Presidente del INCE (sic) NO APROBÓ LA REMOCIÓN de mi mandante de su cargo…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Denunció, la falta de quorúm por parte del Comité Ejecutivo del Instituto in commento, pues “…sobre este particular cobra vital importancia el hecho de que mi mandante solicitó por escrito al ente querellado una copia certificada del ACTA de la reunión del Comité Ejecutivo a los fines de ejercer un debido control sobre la formación del acto, sin que se le hubiere dado respuesta, por lo que en aras de la justicia debe tenerse como cierto el hecho que el Secretario General del INCE (sic) NO asistió a la reunión del Comité Ejecutivo en la que se aprobó la remoción de mi mandante, tal cual se evidencia de la misma orden administrativa recurrida, la cual no aparece firmada por el Secretario General, de lo contrario estaríamos en presencia de una situación de evidente ventajismo por parte de la Administración, quien unilateralmente y sin el debido control y contradicción de mi mandante podría modificar el acto original…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Expresó, que “El Comité Ejecutivo del INCE (sic) incurrió, igualmente, en el vicio de falta de aplicación de la Ley, que hace anulable el acto de remoción recurrido, cuando desconoce y niega la aplicación preferente del artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en razón de que el precitado artículo establece que de manera expresa, elocuente e inequívoca que los cargos de alto nivel y de CONFIANZA DEBEN ESTAR EXPRESAMENTE INDICADOS EN LOS RESPECTIVOS REGLAMENTOS ORGÁNICOS de los entes de la Administración Pública, norma que resulta perfectamente aplicable al presente caso, toda vez que la omisión negligente de la Administración en dictar su Reglamento Orgánico y adecuar su estructura organizativa a la Ley, no es imputable bajo ningún aspecto a mi mandante, por el contrario ella se ve directamente afectada por tal omisión…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

En ese sentido, expresó que “…NO se requiere la intermediación de la reglamentación para que la norma contenida en el artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública sea aplicada directamente a la presente causa, por cuanto de lo contrario se estaría negando la aplicación de una disposición legal vigente, por la omisión reglamentaria del INCE (sic). Siendo el caso, (…) que el Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, NO ha dictado el Reglamento Orgánico del INCE (sic), en el cual se haya establecido expresamente que el cargo de JEFE DE DIVISIÓN DE PUBLICACIONES Y PRENSA sea de alto nivel o de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción. La anomia generada por falta del Reglamento Orgánico del INCE (sic), no puede ser colmada por interpretaciones extensivas y aplicaciones aisladas de la Ley del Estatuto de la Función Pública, como hizo el Comité Ejecutivo del INCE (sic), cuando en el caso de remoción recurrido señala como base legal que ‘autoriza’ su actuación los artículos 20 y 21 ejusdem; obviando lo dispuesto en el artículo 53 íbidem…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Finalmente, solicitó “…se sirva DECLARAR POR RAZONES DE ILEGALIDAD LA NULIDAD de la orden administrativa Nº 2128-07-31 de fecha 14 de febrero de 2007, mediante la cual el Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) APROBÓ la REMOCIÓN de mi mandante del cargo de Jefe de la División de Publicaciones y Prensa, adscrito a la Oficina de Información y Relaciones del mencionado Instituto Autónomo, decisión que le fuera notificada en fecha 13 de marzo de 2007 (…) y consecuencialmente 1º) ORDENE LA REINCORPORACIÓN de mi mandante al cargo de JEFE DE DIVISIÓN DE PUBLICACIONES Y PRENSA del ente querellado o a otro de igual o de superior jerarquía y remuneración, 2º) CONDENE al INCE (sic) al PAGO de la DIFERENCIA los salarios dejados de percibir por mi mandante desde la fecha de su írrita remoción (…) hasta la fecha de reincorporación efectiva al cargo, incluyendo las variaciones salariales correspondientes al cargo de Jefe de División; así como de cualquiera otro beneficio económico que no implique prestación efectiva del servicio…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

-II-
DEL FALLO APELADO

En fecha 14 de agosto de 2008, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó decisión mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, respecto a lo cual efectuó las consideraciones siguientes:
“El debate judicial gira, por una parte, en torno a la calificación de libre nombramiento y remoción que del cargo de Jefe de la División de Publicaciones y Prensa, adscrita a la Oficina de Información y Relaciones del INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA, realizó este ente para acordar la remoción de la querellante; y por la otra, en relación a la competencia del Comité Ejecutivo de dicho ente para acordar remociones de sus funcionarios.

Para satisfacer los hechos controvertidos, es necesario analizar en el contexto de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa y su Reglamento, qué debe entenderse por cargo de libre nombramiento y remoción, para determinar si la Administración erró o no en su apreciación y a quién compete el ejercicio de la función pública en ese ente, a cuyo efecto el Tribunal observa:

Primero: Dada la naturaleza de orden público que ostenta el vicio de incompetencia y que trae como consecuencia de mayor gravedad derivada de los vicios del acto administrativo, en virtud de trascender la esfera privada del particular afectado así como de ser indisponible tanto para éste como para la Administración que lo dictó, la nulidad absoluta del mismo, en consecuencia puede ser declarada aún de oficio por el juez de lo contencioso administrativo en ejercicio de una de sus potestades inquisitivas, vale decir, el control de la legalidad de los actos administrativos, con la finalidad de verificar si la Administración Pública actuó ajustada a derecho (principio de legalidad), siempre y cuando haya sido interpuesto el correspondiente recurso en tiempo oportuno. Por ello, debe el Tribunal previamente pronunciarse sobre el vicio de incompetencia del Comité Ejecutivo del INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA para acordar la remoción de la querellante y su reubicación en otro cargo de la misma dependencia, aducido por la recurrente en su escrito libelar, y en tal sentido observa:

‘La gestión de la función pública compete, por imperativo del artículo 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, a:
‘1. El Vicepresidente o Vicepresidenta Ejecutivo.
2. Los ministros o ministras.
3. Los gobernadores o gobernadoras.
4. Los alcaldes o alcaldesas.
5. Las máximas autoridades directivas y administrativas de los institutos autónomos nacionales, estadales y municipales.
En los órganos o entes de la Administración Pública dirigidos por cuerpos colegiados, la competencia de gestión de la función pública corresponderá a su presidente o presidenta, salvo cuando la ley u ordenanza que regule el funcionamiento del respectivo órgano o ente le otorgue esta competencia al cuerpo colegiado que lo dirige o administra’.

Quedando a cargo de las oficinas de recursos humanos de cada órgano o ente, la ejecución de tal gestión, quienes harán cumplir las directrices, normas y decisiones del órgano de dirección y de los órganos de gestión correspondientes, según lo dispone el artículo 6 eiusdem.

De lo expuesto tenemos que a las máximas autoridades de los órganos o entes de la administración pública, se les reconoce la potestad de gestión de la función pública, con especial énfasis en que en aquellos órganos o entes dirigidos por cuerpos colegiados la aludida competencia corresponderá a su Presidente, salvo cuando la Ley u Ordenanza que regule su funcionamiento otorgue esta competencia al cuerpo colegiado que lo dirige o administra.

En menester entonces verificar en el ordenamiento jurídico que regula al ente querellado, a quien corresponde tal potestad y en tal sentido se observa que de acuerdo a los artículos 4 y 5 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa y 7 de su Reglamento, está constituido por un nivel jerárquico representado por el Consejo Nacional Administrativo y un Comité Ejecutivo, a quienes corresponde la dirección y administración del Instituto; por un nivel gerencial medio, integrado por las Gerencias Generales y Gerencias Regionales, y por un nivel operativo, conformado por las Escuelas Especiales como Centros de Formación y Capacitación.

Al Consejo Administrativo le corresponde la marcha general del Instituto, el planeamiento de sus labores y rendir cuenta anual de sus gestiones ante el Ministerio de Educación, por intermedio de su Presidente, quien además, ejerce su representación jurídica. Por su parte, el Comité Ejecutivo está compuesto por un Presidente, un Vice-Presidente y un Secretario General de la libre elección y remoción del Presidente de la República, y sendos vocales designados por el Consejo Nacional Administrativo de entre sus propios miembros. El Presidente, el Vice-Presidente y el Secretario General del Comité Ejecutivo actúan con tal carácter en el Consejo Nacional Administrativo del que forman parte.

Ahora bien, no encuentra el Tribunal entre las atribuciones expresas conferidas tanto al Consejo Administrativo, como al Comité Ejecutivo, según los artículos 13 y 22 eiusdem, el ejercicio de la gestión de la función pública, como si está atribuida imperativamente al Presidente del INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA, según lo dispuesto por el artículo 24, ordinal 12° ibidem, que dispone:

‘Corresponde al Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), las siguientes funciones:
…omissis…
12. Nombrar, remover y destituir a los funcionarios, y demás personal de ese Instituto, no evidenciando el Tribunal tales atribuciones Nacional de Cooperación Educativa (INCE)…’.

Lo que determina prolijamente que corresponde al Presidente del ente querellado, como la máxima autoridad y por imperativo de su Ley regulatoria, el ejercicio de la gestión de la función pública, y por tanto, es el competente para decidir la conveniencia de nombrar, remover y destituir a los funcionarios y demás personal de ese instituto.

Por lo expuesto, este Juzgador forzosamente estima que el Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa resulta incompetente para dictar el acto administrativo objeto de impugnación, consecuencia de lo cual el referido acto se encuentra inficionado de nulidad absoluta con fundamento a lo establecido en el numeral 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se declara.

El Tribunal observa:

Aun cuando la violación antes declarada es suficiente para declarar la procedencia del recurso contencioso funcionarial en estudio, el Tribunal ahondando en las denuncias planteadas en la querella no puede pasar por inadvertido los fundamentos de las denuncias de falso supuesto de hecho y de derecho, y en tal sentido observa:

Del contenido de la Orden Administrativa Nº 2128-07-31, de fecha 14 de febrero de 2007, inserta al folio 13 del expediente judicial, se evidencia que el Comité Ejecutivo del INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA fundamentó la decisión de remover y retirar al recurrente en los artículos 4 de la Ley sobre el señalado Instituto, 5, numeral 5, 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referidos el penúltimo y último a los cargos considerados como de alto nivel y de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción; y en tal sentido, expresa el acto lo siguiente:

‘(sic.)…APRUEBA LA REMOCIÓN de la ciudadana ANA CECILIA GUERRERO GARCÍA…(omissis)…del cargo de Jefe de la División de Publicaciones y Prensa, adscrito a la Oficina de Información y Relaciones de este Instituto, a partir de la fecha de notificación de este acto, en virtud de cuya titularidad desempeña entre otras, las siguientes: 1. Organizar y planificar las actividades de la Gerencia de acuerdo a las políticas y lineamientos establecidos, a fin de dar cumplimiento a los objetivos de la misma; 2. Analizar y ejecutar las publicaciones, con miras al aseguramiento del estilo adecuado y de la calidad del producto. 3. Coordinar el cumplimiento de las actividades comunicacionales realizadas a través de medios masivos; 4. Desarrollar y mantener acercamientos sistemáticos con los medios de comunicación social locales y nacionales; 5. Desarrollar y mantener vínculos con oficinas homologadas de organismos públicos y privados, a fin de fortalecer la imagen de la Institución. 6. Desarrollar nuevos productos comunicacionales adecuados a las nuevas tecnologías; 7. Supervisar y controlar el proceso de producción de publicaciones y gráficos elaborados por el INCE (sic); 8. Supervisar y orientar el personal a su cargo, mediante la asignación de tareas, establecimiento de metas y evaluación de sus logros y desempeño; 9. Establecer contactos con los clientes, proveedores y oficinas del gobierno, a fin de dar y recibir información oportuna en relación a su área específica, a fin de fortalecer la imagen de la Institución. ASIMISMO, por cuanto la mencionada ciudadana es funcionaria pública de carrera y en este organismo existe un cargo disponible de esa categoría para reubicarla, similar al que desempeñaba antes de comenzar a ejercer el cargo de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo previsto en el artículo 76 de la Ley el Estatuto de la Función Pública APRUEBA SU REUBICACIÓN en el cargo de COMUNICADOR SOCIAL III (Grado 21), adscrito a la División de Publicaciones y Prensa de la Oficina de Información y Relaciones …’.

Es imperioso precisar previamente que el elemento que califica a un cargo como de confianza son las funciones que ejerce el funcionario que lo ostenta; a lo que hay que agregar que en la clasificación de los cargos de libre nombramiento y remoción se distinguen los funcionarios de confianza de los de alto nivel, ya que mientras los primeros atienden exclusivamente a las funciones que puedan ejercer conforme al artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los segundos dependen de su ubicación en la estructura organizativa referidos de forma expresa y taxativa en el artículo 20 eiusdem.

No basta que un cargo determinado sea catalogado como de libre nombramiento y remoción, sino que el mismo debe referirse a cargo cuyo nivel de jerarquía o ubicación jerárquica dentro de la organización administrativa o cuyas funciones según sea el caso, determinen que se le pueda atribuir la naturaleza de alto nivel o de confianza, de manera de demostrar objetivamente una u otra condición.

El propio Texto Constitucional prevé la carrera administrativa como regla en los cargos de la Administración Pública, mientras que la excepción está prevista en cuanto se refiere a los funcionarios de libre nombramiento, así como al personal obrero y contratado, quienes deben considerarse, en principio, ajenos a la función pública. Siendo entonces que los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a los cargos de carrera, no puede aplicarse sobre los mismos interpretación extensiva alguna, sino al contrario, la interpretación debe ser restrictiva o en el mejor de los casos, taxativa, y en tal sentido debe determinarse a ciencia cierta, la tipicidad del cargo que se ejerce en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción.

En este sentido, el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala que serán considerados cargos de confianza…’aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley’.

Esta norma a diferencia del artículo 20 eiusdem, constituye una enunciación de las funciones que debe desempeñar el funcionario para que el cargo que ocupe sea considerado como de confianza, en cuyo caso, aparte del desarrollo reglamentario, requiere igualmente que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular, pues –como antes se expresó- cuando se refiere a cargos de confianza, por tratarse de una limitación al derecho a la estabilidad, la Administración debe determinar de forma específica, clara y precisa todas las funciones que realiza quien detente el cargo y que éstas efectivamente requieren un alto grado de confidencialidad, o se encuentran dentro de las especificadas en la norma que le sirvió de fundamento para dictar el acto. No basta entonces señalar de manera genérica que el funcionario ostentaba un cargo de libre nombramiento y remoción y enumerar las funciones que ejercía -como se hizo en el acto recurrido- sin establecer en qué consiste el grado de confianza o de confidencialidad.

En el contexto de la situación planteada, se observa que conforme a los artículos 52 y 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la ‘…especificación oficial de las clases de cargos en la Administración Pública Nacional se publicará en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, con la denominación de manual descriptivo de clases de cargos…’. ‘Los cargos de alto nivel y de confianza quedarán expresamente indicados en los respectivos reglamentos orgánicos de los órganos o entes de la Administración Pública Nacional’. Por tanto, corresponde a la Administración, definir y demostrar la actividad del funcionario, de forma concreta, específica o individualizada, siendo el referido Manual Descriptivo de Cargos el medio idóneo para la comprobación de las funciones que la querellante cumplía y determinación del grado de confianza necesario a los fines de la aplicación de las normas de los artículos 19, 20 y 21 eiusdem, que sirvieron de base para la remoción y reubicación de la accionante.

En el sentido expuesto, no evidencia el Tribunal de la revisión del expediente judicial, que el Instituto querellado haya levantado el respectivo Registro de Información del Cargo del querellante, situación que se agrava ante el hecho de que tampoco remitió el expediente administrativo del caso, pese habérsele requerido mediante oficio Nº 07-1254, de fecha 9 de mayo de 2007, recibido en ese instituto el 22 del mismo mes, según se constata del folio 22 del expediente, todo lo cual que impide conocer certeramente las funciones ejercidas por aquella y si las mismas eran de confianza.

Del mismo modo, se observa de la precedente transcripción parcial de la orden administrativa recurrida, que el Comité Ejecutivo del instituto demandado enuncia una serie de actividades y funciones que aparentemente desarrollaba la querellante, sin determinar en qué grado desempeñaba las funciones que pudieran considerar eventualmente el cargo como de libre nombramiento y remoción.

Útil resulta enfatizar, que en las querellas funcionariales en las que la impugnación de los actos administrativos de remoción y retiro o de remoción y reubicación, que es la del caso de autos, obedezca a la calificación hecha por parte de la Administración de cualquier cargo existente dentro de su estructura organizativa como de libre nombramiento y remoción, debe tenerse, de acuerdo a la regla establecida en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que el cargo ostentado por la querellante es de carrera, quedando en consecuencia, a cuenta de la Administración, la carga procesal de probar la procedencia de la excepción, es decir, que el cargo es de libre nombramiento y remoción, lo que no ocurrió en este proceso.

Así, al no estar dados los supuestos para considerar que el cargo de Jefe de la División de Publicaciones y Prensa, adscrita a la Oficina de Información y Relaciones del instituto querellado, sea de libre nombramiento y remoción, y haber sido removida la querellante de su cargo en base a tal hecho cuando, como quedo expresado, ello no es cierto, es evidente que la Administración aplicó erróneamente el derecho a los hechos, por lo que resulta forzoso para este Juzgador reiterar la declaratoria la nulidad absoluta del acto de remoción y reubicación de la querellante. Así se declara.
En virtud de la declaratoria anterior, debe ordenarse en el dispositivo del presente fallo, la reincorporación de la recurrente al cargo de Jefe de la División de Publicaciones y Prensa, adscrita a la Oficina de Información y Relaciones del INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA, o a otro de igual o superior jerarquía para el cual cumpla con los requisitos, con el pago de la diferencia de los salarios dejados de percibir desde su ilegal remoción, esto es, 14 de febrero de 2007, con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, hasta su total y efectiva reincorporación. Así se decide.

El Tribunal observa:

Declarada con lugar la presente querella funcionarial, es necesaria la práctica de una experticia complementaria y al efecto hace las siguientes consideraciones:

En primer lugar el artículo 455 del Código de Procedimiento Civil establece la posibilidad del juez de nombrar de oficio uno o tres expertos tomado en cuenta para ello la importancia de la causa y la complejidad de los puntos sobre los cuales deben dictaminar los expertos; en segundo lugar la economía procesal como principio rector, que tiende a lograr el ahorro de gastos monetarios y de tiempo en la administración de justicia, y en tercer lugar, en beneficio de la tutela judicial efectiva del administrado o justiciable considerado el débil jurídico de la relación jurídico procesal, y acogiendo la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que ha asentado:

‘A juicio de esta Sala, el Estado Social debe tutelar a personas o grupos que en relación con otros se encuentran en estado de debilidad o minusvalía jurídica, a pesar del principio del Estado de Derecho Liberal de la igualdad ante la ley, el cual en la práctica no resuelve nada, ya que situaciones desiguales no pueden tratarse con soluciones iguales. El Estado Social para lograr el equilibrio interviene no solo en el factor trabajo y seguridad social, protegiendo a los asalariados ajenos al poder económico o político, sino que también tutela la salud, la vivienda, la educación y las relaciones económicas, por lo que el sector de la Carta Magna que puede denominarse la Constitución Económica tiene que verse desde una perspectiva esencialmente social.
El Estado Social va a reforzar la protección jurídico-constitucional de personas o grupos que se encuentren ante otras fuerzas sociales o económicas en una posición jurídico-económica o social de debilidad, y va a aminorar la protección de los fuertes. El Estado está obligado a proteger a los débiles, a tutelar sus intereses amparados por la Constitución, sobre todo a través de los Tribunales; y frente a los fuertes, tiene el deber de vigilar que su libertad no sea una carga para todos. Como valor jurídico, no puede existir una protección constitucional a expensas de los derechos fundamentales de otros. Tal como decía Ridder, ‘’...el Estado se habilita para intervenir compensatoria mente, desmontando cualquier posición de poder siempre que lo estime conveniente’, pero, agrega la Sala, fundado en la ley y en su interpretación desde el ángulo de los conceptos que informan esta forma de Estado.
El Estado Social, trata de armonizar intereses antagónicos de la sociedad, sin permitir actuaciones ilimitadas a las fuerzas sociales, en base al silencio de la ley o a ambigüedades de la misma, ya que ello conduciría a que los económicos y socialmente mas fuertes establezcan una hegemonía sobre los débiles, en la que las posiciones privadas de poder se convierten en una disminución excesiva de la libertad real de los débiles, en un subyugamiento que alienta perennemente una crisis social.
Observa esta Sala, que el artículo 26 de la Constitución vigente, consagra de manera expresa el derecho a la tutela judicial efectiva, conocido también como la garantía jurisdiccional, el cual encuentra su razón de ser en que la justicia es, y debe ser, tal como lo consagran los artículos 2 y 3 eiusdem, uno de los valores fundamentales presente en todos los aspectos de la vida social, por lo cual debe impregnar todo el ordenamiento jurídico y constituir uno de los objetivos de la actividad del Estado, en garantía de la paz social. Es así como el Estado asume la administración de justicia, esto es, la solución de los conflictos que puedan surgir entre los administrados o con la Administración misma, para lo que se compromete a organizarse de tal manera que los mínimos imperativos de la justicia sean garantizados y que el acceso a los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, en cumplimiento de su objeto, sea expedito para los administrados.
El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257). En un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 de la vigente Constitución), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26 eiusdem), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura.
La conjugación de artículos como el 2, 26 ò 257 de la Constitución de 1999, obliga al juez a interpretar las instituciones procesales al servicio de un proceso cuya meta es la resolución del conflicto de fondo, de manera imparcial, idónea, transparente, independiente, expedita y sin formalismos o reposiciones inútiles’.

Este juzgador en aplicación del artículo 445 del Código Adjetivo Civil en concordancia con los artículos 2, 26 y 56 Constitucionales en, consonancia con la jurisprudencia descrita ut supra, considera que en beneficio de la economía procesal, la realización de la experticia complementaria del fallo debe ser practicada por un solo experto, quien será designado por este Tribunal. Así se decide.

(…Omissis…)

En mérito de lo anteriormente expuesto, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta por la ciudadana ANA CECILIA GUERRERO GARCÍA contra el INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE), todos identificados en autos; y en consecuencia, decide:

PRIMERO: SE DECLARA LA NULIDAD absoluta del acto administrativo contenido en la orden administrativa Nº 2128-07-31, dictado en fecha 14 de febrero de 2007 por el Comité Ejecutivo del INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE).

SEGUNDO: Se ordena al Presidente del señalado Instituto querellado reincorporar la recurrente en el cargo de Jefe de la División de Publicaciones y Prensa, adscrita a la Oficina de Información y Relaciones de ese ente, o en otro de igual o superior jerarquía y remuneración para el cual cumpla con los requisitos, con el pago de la diferencia de los sueldos dejados de percibir, los cuales serán cancelados de manera integral, esto es con las respectivas variaciones o incrementos que el mismo haya experimentado, desde la fecha de su ilegal remoción y reubicación, hasta su total y efectiva reincorporación.

TERCERO: Para la cuantificación de la diferencia de salarios dejados de percibir y demás incidencias acordadas en el numeral precedente, se ordena practicar experticia complementaria del fallo conforme al artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, por un solo experto designado por este Tribunal, en aplicación de los lineamientos establecidos en este fallo, tomando como fecha el día 14 de febrero de 2007, en la cual el ente querellado procedió a remover y reubicar a la funcionaria hasta la fecha de su efectiva reincorporación…” (Mayúsculas y negrillas del original).

-III-
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN

En fecha 20 de octubre de 2009, la Abogada Aleyda Méndez de Guzmán, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrida, consignó el escrito de fundamentación de la apelación, en los términos siguientes:

Expresó, que “El sentenciador A quo incurrió en falso supuesto de hecho al considerar que el acto de remoción emanó de una autoridad incompetente, hecho que no es cierto, puesto que el acto fue suscrito por el Presidente del Ince (sic) de acuerdo a los términos en que le fue sometido a su consideración. Lo que ocurre es que el mismo se efectúa dentro de una reunión de Comité Ejecutivo, pues éste órgano colegiado, analiza y aprueba todo lo que le es sometido…” (Negrillas de la cita).

Destacó, que “Por otro lado el sentenciador no podía hablar de incompetencia pues el funcionario en este caso el Presidente tenía la competencia al tener una legítima designación, para actuar dentro del órgano colegiado que también era legítimo, por lo que el A QUO no debió decretar la nulidad del acto, como lo decidió, pues no se había violado el procedimiento que hace referencia el recurrente…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Adujo, que “Incurre el sentenciador en falso supuesto de hecho, puesto que el sentenciador no efectuó la apreciación global de los instrumentos y elementos contenidos en el expediente, así como de las funciones que ostentaba la recurrente; observaría que las mismas se corresponden a un cargo de confianza, como son entra otras; asigna funciones, supervisa y evalúa el desempeño, por lo tanto era de libre nombramiento y remoción. Estando en presencia de la confidencialidad y responsabilidad. Igualmente la querellante en virtud de su cargo, recibía en prima de jerarquía y responsabilidad, lo cual supone que ésta fue compensada económicamente, por la responsabilidad inherente a la naturaleza de tareas desempeñadas en el ejercicio de su actividad, primas estas que no son pagadas a los funcionarios que desempeñan cargos de carrera…” (Negrillas de la cita).

Finalmente, concluyó que “…el sentenciador A quo incurrió en los vicios de falso supuesto de hecho y de derecho, arriba señalado, puesto que el acto emanado del Instituto cumple con el fin al que está destinado, como era remover a la querellante de su cargo de confianza, en consecuencia el sentenciador debió conservar el mismo, no siendo procedente declarar la nulidad de éste como lo decidió el A quo. Por lo antes expuesto solicito (…) se declare con lugar el presente recurso y se revoque la sentencia dictada por el Juez Superior Tercero, con los demás pronunciamientos de Ley…”.
-IV-
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse en torno a su competencia para conocer de las apelaciones de sentencias dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo.

En ese sentido, el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo que sigue:
“Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

De conformidad con la norma transcrita, el conocimiento de las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en materia de recursos contencioso administrativo funcionariales, le corresponde a las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo.

Con base en las consideraciones realizadas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 14 de agosto de 2008, por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.

-V-
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Declarada la competencia de esta Corte, corresponde conocer acerca del recurso de apelación ejercido por la Abogada Aleyda Méndez de Guzmán, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrida, contra la decisión dictada en fecha 14 de agosto de 2008, por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Abogado Germán García Limonta, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Ana Cecilia Guerrero García, contra el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) y al efecto se observa que:

En fecha 27 de abril de 2007, el Abogado Germán García Limonta, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Ana Cecilia Guerrero García, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), a los fines de solicitar “…LA NULIDAD de la orden administrativa Nº 2128-07-31 de fecha 14 de febrero de 2007, mediante la cual el Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) APROBÓ la REMOCIÓN de mi mandante del cargo de Jefe de la División de Publicaciones y Prensa, adscrito a la Oficina de Información y Relaciones del mencionado Instituto Autónomo, decisión que le fuera notificada en fecha 13 de marzo de 2007 (…) y consecuencialmente 1º) ORDENE LA REINCORPORACIÓN de mi mandante al cargo de JEFE DE DIVISIÓN DE PUBLICACIONES Y PRENSA del ente querellado o a otro de igual o de superior jerarquía y remuneración, 2º) CONDENE al INCE (sic) al PAGO de la DIFERENCIA los salarios dejados de percibir por mi mandante desde la fecha de su írrita remoción (…) hasta la fecha de reincorporación efectiva al cargo, incluyendo las variaciones salariales correspondientes al cargo de Jefe de División; así como de cualquiera otro beneficio económico que no implique prestación efectiva del servicio…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

En este sentido, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital en fecha 14 de agosto de 2008, dictó sentencia mediante la cual declaró Con Lugar el recurso interpuesto, expresando que “…al no estar dados los supuestos para considerar que el cargo de Jefe de la División de Publicaciones y Prensa, adscrita a la Oficina de Información y Relaciones del Instituto querellado, sea de libre nombramiento y remoción, y haber sido removida la querellante de su cargo en base a tal hecho cuando, como quedó expresado, ello no es cierto, es evidente que la Administración aplicó erróneamente el derecho a los hechos, por lo que resulta forzoso para este Juzgador reiterar la declaratoria la nulidad absoluta del acto de remoción y reubicación de la querellante. Así se declara…”.

Visto lo anterior y a los fines de la impugnación del fallo precedente, la Apoderada Judicial de la parte recurrida apeló del mismo, ya que a su entender la sentencia dictada por el Juzgado A quo incurrió en los vicios de: i) Incongruencia Negativa; ii) Falso supuesto de hecho; y iii) Falso supuesto de derecho, los cuales se pasaran a analizar de seguidas y en los siguientes términos:

1) Del vicio de incongruencia negativa

La Apoderada Judicial de la parte recurrida expresó en relación al vicio de incongruencia negativa, que el Juez A quo “…no efectuó la apreciación global de los instrumentos y elementos contenidos en el expediente, así como de las funciones que ostentaba la recurrente; observaría que las mismas se corresponden a un cargo de confianza, como son entra otras; asigna funciones, supervisa y evalúa el desempeño, por lo tanto era de libre nombramiento y remoción. Estando en presencia de la confidencialidad y responsabilidad…” (Negrillas de la cita).

En ese orden de ideas, resulta oportuno traer a colación el contenido del ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece lo siguiente:
“Artículo 243. Toda sentencia debe contener:

(…Omissis…)

5º Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia” (Negrillas de esta Corte).

Ahora bien, observa esta Alzada que a los fines de que toda decisión guarde relación con la pretensión principal y los términos en los cuales quedó trabada la litis, resulta necesario que la misma esté fundamentada estrictamente en los alegatos y defensas opuestas por las partes, por lo que la omisión del referido requisito, constituye el denominado vicio de incongruencia del fallo, cuya verificación se confirma por el incumplimiento de dos reglas básicas para el sentenciador: i) decidir sólo sobre lo alegado y, ii) decidir sobre todo lo alegado.

Por su parte, la jurisprudencia y la doctrina de manera reiterada han afirmado que “expresa” significa que una sentencia no debe contener implícitos ni sobreentendidos, “positiva”, refiere que la misma sea cierta, efectiva y verdadera sin dejar cuestiones pendientes y “precisa”, sin lugar a dudas, insuficiencias, oscuridades ni ambigüedades. Por su parte, para decidir con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, el Juzgador debe dar cumplimiento al mandato contenido en el artículo 12 del Código Adjetivo, el cual es atenerse a lo alegado y probado en autos.

No obstante lo anterior, el vicio de incongruencia se configuraría: a) Cuando el Juez en su sentencia se pronuncia sobre algunas pretensiones y defensas que las partes no han alegado (incongruencia positiva o ultra petita). b) Cuando el Juez en su sentencia no se pronuncia sobre todas las pretensiones y defensas de las partes (incongruencia negativa o citra petita). c) Cuando el Juez en su sentencia se pronuncia sobre pretensiones y defensas distintas a las solicitadas (incongruencia mixta o extra petita).

Dentro de este marco, cabe destacar que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en sentencia N° 00776 de fecha 3 de julio de 2008 (caso: CNPC Services Venezuela LTD, S.A), estableció lo siguiente:
“Respecto del vicio de incongruencia, dispuesto conforme a la legislación procesal, toda sentencia debe contener decisión expresa, positiva y precisa, con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia (ordinal 5° del artículo 243 y artículo 12 del Código de Procedimiento Civil).

A fin de cumplir con este requisito de forma exigido para los fallos judiciales, la decisión que se dicte en el curso del proceso no debe contener expresiones o declaratorias implícitas o sobreentendidas; por el contrario, el contenido de la sentencia debe ser expresado en forma comprensible, cierta, positiva, verdadera y efectiva, que no dé lugar a dudas, incertidumbres, insuficiencias, contradicciones o ambigüedades; debiendo para ello ser exhaustiva, es decir, pronunciarse sobre todos los pedimentos formulados en el debate, para dirimir acertadamente el conflicto de intereses que constituye el objeto del proceso.

Estas exigencias de carácter legal, como requisitos fundamentales e impretermitibles que deben contener las sentencias, han sido categorizadas por la jurisprudencia como: el deber de pronunciamiento, la congruencia y la prohibición de absolver la instancia.

Al respecto, ya esta Sala en su sentencia No. 05406 del 4 de agosto de 2005, ratificada recientemente en sus decisiones Nos. 00078 y 01073 de fechas 24 de enero y 20 de junio de 2007, respectivamente, ha expresado lo que debe entenderse por incongruencia negativa, señalando lo siguiente:

´...En cuanto a la congruencia, dispone el segundo precepto del ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil que la decisión debe dictarse ‘con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas’. Luego, cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes, se produce el vicio de incongruencia, el cual se manifiesta cuando el juez con su decisión modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. Precisamente ante el segundo supuesto citado, se estará en presencia de una incongruencia negativa, visto que el fallo omite el debido pronunciamiento sobre alguna de las pretensiones procesales de las partes en la controversia judicial...’.

Lo anterior evidencia que la existencia del vicio de incongruencia negativa tiene lugar cuando se omite alguna de las excepciones o defensas opuestas por las partes, que implica el quebrantamiento del principio de exhaustividad contemplado en el artículo 243 ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil, principio que rige incluso a las sentencias interlocutorias, aún cuando en ellas se flexibilizan los parámetros de validez contemplados en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil bajo estudio, sin que signifique relevar al juzgador de la observancia de toda premisa requerida para dar a estos pronunciamientos interlocutorios una verdadera forma de sentencia, tal como fue sostenido por esta Sala Político-Administrativa en decisión N° 02553 de fecha 15 de noviembre de 2006, caso: Jesús Adolfo Burgos Roa…” (Negrillas de esta Corte).

Atendiendo al contenido de la sentencia parcialmente transcrita, tenemos que la decisión dictada en el curso del proceso debe ser exhaustiva, es decir, que no debe contener expresiones o declaratorias implícitas o sobreentendidas; pronunciándose en consecuencia sobre todos los pedimentos formulados en el debate judicial, con miras a dirimir el conflicto de intereses que constituye el objeto del proceso.

Ello así, tal y como lo establece la sentencia ut supra transcrita, la inobservancia por el Juez de los requerimientos indicados en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, se manifiesta cuando este modifica la controversia judicial, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio, acarreando el primer supuesto una incongruencia positiva y, el segundo, una incongruencia negativa.

Así las cosas, del escrito de fundamentación de la apelación presentado por la Apoderada Judicial de la parte recurrente, se evidencia que la denuncia del vicio de incongruencia negativa se encuentra circunscrita en la supuesta falta de apreciación global de sus alegatos así como de los instrumentos insertos en el presente expediente, como son: el contenido del acto administrativo impugnado y las funciones ejercidas por la ciudadana Ana Cecilia Guerrero García, en el cargo de “Jefe de División”, adscrita a la División de Publicaciones y Prensa de la Oficina de Información y Relaciones del Instituto Nacional de Cooperación Educativa Socialista (INCES), los cuales a su decir, si el Juzgado de Primera Instancia las hubiere observado, hubiese llegado a la conclusión que la referida ciudadana, ostentaba un cargo de confianza dentro del Órgano recurrido, en virtud de la funciones que desempeñaba, ya que la misma “…Supervisa, orienta y evalúa el desempeño, por lo tanto era de libre nombramiento y remoción. Estando (sic) en presencia de la confidencialidad y responsabilidad” (Negrillas del original).

Al respecto, se observa del contenido de la sentencia apelada, que el Juez Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, al momento de determinar la condición del cargo que ostentaba la ciudadana Ana Cecilia Guerrero García, dentro del Instituto Nacional de Cooperación Educativa Socialista (INCE), en relación a las funciones que ejercía en el cargo de “Jefe de División”, adscrita a la División de Publicaciones y Prensa de la Oficina de Información y Relaciones del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCES), señaló que “…no evidencia el Tribunal de la revisión del expediente judicial, que el Instituto querellado haya levantado el respectivo Registro de Información del Cargo del querellante, (…) todo lo cual que impide conocer certeramente las funciones ejercidas por aquélla y si las mismas eran de confianza…”.

Dentro de ese mismo contexto, el Juzgado A quo señaló en relación a las funciones que describe el acto administrativo impugnado, que “…la Orden Administrativa Nº 2128-07-31, de fecha 14 de febrero de 2007…”, enunció una serie de actividades y funciones que -aparentemente- desarrollaba la recurrente, sin determinar el grado que desempeñaba sus funciones “…que pudieran considerar eventualmente el cargo como de libre nombramiento y remoción…”.

Precisado lo anterior, evidencia esta Alzada que corre inserto del folio diecisiete (17) del presente expediente judicial, copia simple del Manual de Organización de las funciones ejercidas en la División de Publicaciones y Prensa, a la cual prestaba servicio la recurrente y donde, evidencia esta Alzada del cuerpo de la sentencia impugnada, que el Juez de Instancia no hizo referencia alguna al referido Manual, aun cuando fue alegado su contenido por la parte recurrida.

No, obstante lo anterior, esta Corte observa del contenido de la sentencia apelada que el Juez A quo omitió pronunciarse de forma clara en relación al referido Manual de Organización de la División de Publicaciones y Prensa del órgano recurrido y a la orden administrativa Nº 2128-07-31 de fecha 14 de febrero de 2007, realizando un estudio individual muy genérico en relación a las funciones inherentes al cargo que ejercía la ciudadana Ana Cecilia Guerrero García, siendo que en el presente caso el deber imponía la obligación al A quo de realizar una consideración concreta tomando en cuenta el contenido de los instrumentos probatorios anteriormente señalados, lo cual no fue así, es por ello, que esta Alzada estima en virtud de lo anteriormente expuesto que la sentencia apelada incurrió el vicio de incongruencia negativa contenido en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, al no haber el Juez A quo basado su decisión sobre lo alegado y probado por las partes. Así se decide.

Es por ello, que resulta forzoso para esta Corte declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto, y en consecuencia se REVOCA la sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital en fecha 14 de agosto de 2008, resultando inoficioso para este Órgano Jurisdiccional pronunciarse sobre el resto de los alegatos esgrimidos por la parte apelante en su escrito de fundamentación de la apelación Así se decide.

Ahora bien, revocado como ha sido el fallo dictado por el Juzgador de Instancia, debe esta Corte entrar a conocer del fondo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, conforme a lo dispuesto en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, para lo cual se observa que:

El caso bajo estudio, se circunscribe a la solicitud de nulidad de la orden administrativa Nº 2128-07-31 de fecha 14 de febrero de 2007, mediante la cual el Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa Socialista (INCE), acordó la remoción de la ciudadana Ana Cecilia Guerrero García del cargo de Jefe de División de Publicaciones y Prensa de la Oficina de Información y Relaciones del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCES).

Igualmente solicitó, la reincorporación al cargo que desempeñaba o en su defecto a otro de igual o superior jerarquía y salario, y que en consecuencia se ordenara el pago de los sueldos dejados de percibir, acumulados desde la fecha de su remoción hasta que se efectúe su efectiva reincorporación, así como el pago de “…las variaciones salariales correspondientes al cargo de Jefe de División; así como de cualquiera otro beneficio económico que no implique prestación efectiva del servicio…”

Ello así, se observa que el Apoderado Judicial de la ciudadana Ana Cecilia Guerrero García, denunció en su escrito recursivo la materialización de los vicios, de: i) Falso supuesto de hecho y de derecho y ii) falso supuesto de derecho por falta de aplicación de la Ley.

i) Del vicio de falso supuesto de hecho y de derecho.

En este orden de ideas, se evidencia que el Apoderado Judicial de la recurrente en su recurso funcionarial expresó, que “…el Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) APROBÓ la REMOCIÓN de mi mandante del cargo de Jefe de la División de Publicaciones y Prensa, adscrito a la Oficina de Información de Relaciones del mencionado Instituto Autónomo, decisión que le fuera notificada en fecha 13 de marzo de 2007, según consta del oficio Nº 294.000-0275, suscrito por la Gerente General de Recursos Humanos del INCE (sic)…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

En relación a lo anterior, sostuvo que “El Comité del INCE (sic) fundamenta su decisión de remover a mi mandante del cargo de JEFE DE LA DIVISIÓN DE PUBLICACIONES Y PRENSA, con lo dispuesto en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por considerar que desempeñaba FUNCIONES DE CONFIANZA, luego hacen una enunciación de las responsabilidades supuestamente correspondientes al cargo. Al respecto debo señalar que 1º) ES ABSOLUTAMENTE FALSO por infundado que mi mandante haya ejercido o desempañado las funciones señaladas en el acto de remoción recurrido. 2º) La norma contenida en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública es suficientemente diáfana, elocuente e inequívoca al señalar que para calificar un cargo como de CONFIANZA, las funciones inherentes al mismo deben subsumirse dentro de los supuestos de hechos excepcionales y restrictivos previstos en la norma…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Asimismo, expresó que “…el acto de remoción recurrido y supuestamente correspondiente al cargo de JEFE DE DIVISIÓN DE PUBLICACIONES Y PRENSA, se colige, sin lugar a duda (…) que las mismas NO REQUIREN DE CONFIDENCIALIDAD ALGUNA, mucho menos de un alto grado de confidencialidad, NI TAMPOCO COMPRENDAN ACTIVIDADES RELACIONADAS CON LA SEGURIDAD DEL ESTADO, CON LA FISCALIZACIÓN E INSPECCIÓN, CON LAS RENTAS, CON LAS ADUANAS Y CON EL CONTRÓL DE EXTRANJEROS Y FRONTERAS. Aunado a ello, al analizar el objeto y las funciones que efectivamente corresponde al cargo del JEFE DE DIVISIÓN DE PUBLICACIONES Y PRENSA establecidas en el MANUAL DE ORGANIZACIÓN del INCE (sic) (…), se puede apreciar claramente que las mismas son esencialmente de ASESORÍA, COORDINACIÓN Y DIFUSIÓN en materia informática y comunicacional de las distintas dependencias del INCE (sic), SIN INTERVENIR DIRECTAMENTE EN LA TOMA DE DECISIONES DEL ANTE QUERELLADO…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Manifestó, que “El Comité Ejecutivo del INCE (sic) incurrió, igualmente, en el vicio de falta de aplicación de la Ley, que hace anulable el acto de remoción recurrido, cuando desconoce y niega la aplicación preferente del artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en razón de que el precitado artículo establece que de manera expresa, elocuente e inequívoca que los cargos de alto nivel y de CONFIANZA DEBEN ESTAR EXPRESAMENTE INDICADOS EN LOS RESPECTIVOS REGLAMENTOS ORGÁNICOS de los entes de la Administración Pública, norma que resulta perfectamente aplicable al presente caso, toda vez que la omisión negligente de la Administración en dictar su Reglamento Orgánico y adecuar su estructura organizativa a la Ley, no es imputable bajo ningún aspecto a mi mandante, por el contrario ella se ve directamente afectada por tal omisión…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Precisado lo anterior, y visto que la denuncia esgrimida por la Representación Judicial de la parte actora se circunscribe al vicio de falso supuesto de hecho y de derecho por errónea interpretación de la Ley, resulta menester para esta Instancia Jurisdiccional realizar las siguientes consideraciones:

En primer lugar, es importante para esta Corte destacar el criterio doctrinario establecido sobre el vicio de falso supuesto, advirtiendo que el mismo se superpone bajo dos modalidades: i) De hecho, que ocurre cuando la Administración fundamenta la emisión del acto con hechos inexistentes o mediante una apreciación errada de las circunstancias acontecidas; ii) De derecho, que se manifiesta cuando en la decisión administrativa se efectúa una errónea relación entre la Ley y el hecho, delatada cuando se aplica la norma a un hecho no regulado por ella o cuando su aplicación se realiza de tal forma al caso concreto, que se arriba a consecuencias jurídicas distintas o contrarias a las perseguidas por el legislador (Vid. sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo N° 2008-603 de fecha 23 de abril de 2008, caso: Mary Caridad Ruiz de Ávila).

El referido criterio, coincide con aquel emanado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en sentencia Nº 307 de fecha 22 de febrero de 2007 (Caso: Rafael Enrique Quijada Hernández), cuando señaló en relación al vicio de falso supuesto, que:
“…esta Sala ha establecido en reiteradas oportunidades que éste se configura de dos maneras: la primera de ellas, cuando la Administración al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, casos en los que se incurre en el vicio de falso supuesto de hecho; el segundo supuesto se presenta cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentarlo, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, en estos casos se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto”.

De la sentencia parcialmente transcrita, se entiende que el falso supuesto de hecho del acto administrativo es aquel vicio en la causa que da lugar a la anulabilidad del mismo, que consiste en la falsedad de los supuestos motivos en que se basó el funcionario que dictó el acto, en la disparidad de los elementos fácticos con respecto a aquellos que debieron servir de fundamento a la decisión o cuando los hechos no fueron tomados en cuenta por la autoridad administrativa.

Resulta evidente entonces, que este vicio, en sus dos manifestaciones, es producto de una mala apreciación de los elementos materiales existentes en el procedimiento administrativo, de manera que de haberse apreciado correctamente los mismos, la decisión habría sido otra; en este contexto, es necesario aclarar pero si la falsedad versa sobre unos motivos, y no sobre el resto, no puede concluirse de ipso facto que la base de sustentación del acto sea falsa, por el contrario, la certeza y demostración de los motivos restantes a menudo es suficiente para impedir la anulabilidad del acto, porque para que se configure el falso supuesto como vicio es necesario demostrar que de no haberse incurrido manifestado, el contenido del acto sería diametralmente distinto.

En todo caso, a los fines de determinar si en el presente caso se concreta el vicio denunciado por la parte actora, este Órgano Jurisdiccional considera oportuno realizar algunas apreciaciones en relación a la condición de funcionario público de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, para lo cual se observa que el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera, cuyos titulares gozan de estabilidad en el ejercicio de sus funciones, exceptuando, entre otros, los de libre nombramiento y remoción; en ese sentido establece de manera expresa lo que a continuación se transcribe:
“Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño…”.

De la norma en referencia se desprende que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagró expresamente que el ingreso a la carrera administrativa es a través del concurso público.
Ahora bien, a los fines de decidir esta Corte considera pertinente, citar lo establecido en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los cuales son del tenor siguiente:
“Artículo 20: Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Los cargos de alto nivel son los siguientes:

1. El Vicepresidente o Vicepresidenta Ejecutivo.
2. Los ministros o ministras.
3. Los jefes o jefas de las oficinas nacionales o sus equivalentes.
4. Los comisionados o comisionadas presidenciales.
5. Los viceministros o viceministras.
6. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía al servicio de la Presidencia de la República, Vicepresidencia Ejecutiva y Ministerios.
7. Los miembros de las juntas directivas de los institutos autónomos nacionales.
8. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía en los institutos autónomos.
9. Los registradores o registradoras y notarios o notarias públicos.
10. El Secretario o Secretaria General de Gobierno de los estados.
11. Los directores generales sectoriales de las gobernaciones, los directores de las alcaldías y otros cargos de la misma jerarquía.
12. Las máximas autoridades de los institutos autónomos estadales y municipales, así como sus directores o directoras y funcionarios o funcionarias de similar jerarquía.

Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directores o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la Ley…”.

Conforme a las normas transcritas se evidencia que, cualquier funcionario público será considerado de libre nombramiento y remoción cuando: i) se desempeñe en uno de los cargos arriba identificados; ii) las funciones que desempeñe requieren un alto grado de confidencialidad; o iii) cuando las funciones que desempeñe comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras. Sin embargo, la determinación de un cargo de libre nombramiento y remoción no se deriva únicamente de la disposición legal respectiva, sino que, de acuerdo al caso, debe probarse el nivel que ocupe en la estructura administrativa o las funciones inherentes al mismo, según se trate de un funcionario de libre nombramiento y remoción por ser de alto nivel o de confianza, respectivamente.

En este sentido, esta Corte observa que la calificación de un cargo de libre nombramiento y remoción no se trata de una circunstancia arbitraria, sino que implica, en el caso de los cargos de alto nivel, que de acuerdo a la jerarquía que ostentan dichos cargos dentro de la estructura organizativa de la Administración estén dotados de potestad decisoria, con suficiente autonomía en el cumplimiento de sus funciones como para comprometer a la Administración y en el caso de los cargos de confianza, que se requiera un alto grado de confidencialidad en el ejercicio de sus funciones.

Así, estima esta Corte que ha sido criterio constante y reiterado de la jurisprudencia de los Tribunales de la República con competencia funcionarial, en aras de salvaguardar el principio de la estabilidad que debe regir en el ámbito de la función pública, que en los casos en que sea un hecho controvertido la naturaleza de un cargo considerado como de libre nombramiento y remoción por la Administración, no basta que en el oficio de notificación de la remoción o retiro se califique como tal, sino que la Administración tiene la carga procesal de aportar durante el debate judicial, en el caso de los cargos de alto nivel, el Organigrama Estructural del Organismo o ente recurrido donde se compruebe la jerarquía del cargo dentro del Organismo y en el caso de los cargos de confianza, el respectivo Registro de Información del Cargo o Manual Descriptivo de Clases de Cargos del Organismo, a los fines de verificar el efectivo cumplimiento de funciones de confianza por parte del titular del cargo declarado como de libre nombramiento y remoción.

En atención a lo anteriormente expuesto y circunscribiéndonos al caso de autos, este Órgano Jurisdiccional considera necesario traer a colación lo dispuesto en orden administrativa Nº 2128-07-31 de fecha 14 de febrero de 2007, el cual riela inserto al folio trece (13) del expediente judicial, mediante el cual se removió a la ciudadana Ana Cecilia Guerrero García del cargo de “Jefe de División” de Publicaciones y Prensa de la Oficina de Información y Relaciones del Instituto Nacional de Cooperación Educativa Socialista (INCES), y es del siguiente tenor:
“El Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) (…) en uso de las atribuciones que le confieren los artículos 4º de la Ley Sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), 5, numeral 5 y 20 y 21, de la Ley del Estatuto de la Función Pública y en atención al contenido del memorandún Nº 310.000-079, de fecha 12-02-2007 (sic), emanado de la Oficina de Información y Relaciones, APRUEBA LA REMOCIÓN de la ciudadana ANA CECILIA GUERRERO GARCÍA, titular de la Cédula de Identidad Nº 3.968.034, Código Personal Nº 25.640, del cargo de Jefe de la División de Publicaciones y Prensa, adscrito a la Oficina de Información y Relaciones de este Instituto, a partir de la fecha de notificación de este acto, en virtud de cuya titularidad desempeña, entre otras las siguientes funciones de confianza: 1. Organizar y planificar las actividades de la Gerencia de acuerdo a la políticas y lineamientos establecidos, a fin de dar cumplimiento a los objetivos de la misma; 2. Analizar y ejecutar las publicaciones, con miras al aseguramiento del estilo adecuado y de la calidad del producto; 3. Coordinar el cumplimiento de las actividades comunicacionales realizadas a través de medios masivos; 4. Desarrollar y mantener acercamientos sistemáticos con los medios de comunicación social locales y nacionales; 5. Desarrollar y mantener vínculos con oficinas homologadas de organismos públicos y privados, a fin de fortalecer la imagen de la Institución; 6. Desarrollar nuevos productos comunicacionales adecuados a las nuevas tecnologías; 7. Supervisar y controlar el proceso de producción de publicaciones y gráficos elaborados por el INCE (sic); 8. Supervisar y orientar al personal a su cargo, mediante la asignación de tareas, establecimiento de metas y evaluación de sus logros y desempeño; 9. Establecer contactos con los clientes, proveedores y oficinas del gobierno, a fin de dar y recibir información oportuna en relación con su área específica, a fin de fortalecer la imagen de la Institución. ASISMISMO (sic), por cuanto la mencionada ciudadana es funcionaria pública de carrera y en este Organismo existe un cargo de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo previsto en el artículo 76 de la Ley del Estatuto de Función Pública APRUEBA SU REUBICACIÓN en el cargo de COMUNICACIÓN SOCIAL III (Grado 21), adscrita a la División de Publicaciones y Prensa de la Oficina de Información y Relaciones. SE AUTORIZA SUFICIENTEMENTE a la ciudadana ANA LUISA MORALES SULBARÁN, titular de la cédula de identidad Nº 4.528.065, en su carácter de Gerente General de Recursos Humanos en este Instituto, para practicar la notificación de la funcionaria ANA CECILIA GUERRERO GARCÍA, antes identificada. La Gerencia General de Recursos Humanos, se encargará de ejecutar la presente decisión. En cumplimiento de lo establecido en el artículo 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…”.

Debe señalarse, que en el caso de autos, se observa que el Instituto recurrido al dictar el acto administrativo de fecha 14 de febrero de 2007, procedió a la remoción de la ciudadana Ana Cecilia Guerrero García, del cargo de “Jefe de División”, por considerar que la mismo era de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y una serie de funciones descritas en el mismo acto administrativo.

No obstante, se desprende del contenido del acto administrativo impugnado que riela al folio trece (13) del expediente judicial, las funciones inherentes al cargo de “Jefe de División” del mencionado ente, siendo que las mismas se circunscriben a: “1. Organizar y planificar las actividades de la Gerencia de acuerdo a la políticas y lineamientos establecidos, a fin de dar cumplimiento a los objetivos de la misma; 2. Analizar y ejecutar las publicaciones, con miras al aseguramiento del estilo adecuado y de la calidad del producto; 3. Coordinar el cumplimiento de las actividades comunicacionales realizadas a través de medios masivos; 4. Desarrollar y mantener acercamientos sistemáticos con los medios de comunicación social locales y nacionales; 5. Desarrollar y mantener vínculos con oficinas homologadas de organismos públicos y privados, a fin de fortalecer la imagen de la Institución; 6. Desarrollar nuevos productos comunicacionales adecuados a las nuevas tecnologías; 7. Supervisar y controlar el proceso de producción de publicaciones y gráficos elaborados por el INCE (sic); 8. Supervisar y orientar al personal a su cargo, mediante la asignación de tareas, establecimiento de metas y evaluación de sus logros y desempeño; 9. Establecer contactos con los clientes, proveedores y oficinas del gobierno, a fin de dar y recibir información oportuna en relación con su área específica, a fin de fortalecer la imagen de la Institución…” (Mayúsculas de la cita).

En ese mismo orden de ideas, evidencia esta Corte del Manual de Organización de las Funciones ejercidas en la División de Publicaciones y Prensa, que las funciones inherentes al cargo de publicaciones en prensa (Vid. folio diecisiete (17) del presente expediente judicial), que las funciones desarrolladas en el referido cargo corresponden a: “Coordinar y supervisar el cumplimiento de las actividades de las unidades de: Prensa, publicaciones, audiovisuales y publicidad. Asesorar en materia de información y divulgación al Comité Ejecutivo y Gerentes Generales y Regionales para lograr una difusión informativa clara y ajustada a las políticas comunicacionales del INCE (sic). Desarrollar planes de comunicación que permitan dar a conocer las actividades del Instituto y mantener contacto sistemático con los medios de comunicación social del país. Difundir y distribuir las publicaciones especiales para el público prioritario del Instituto. Producir para el personal Gerencial, síntesis y análisis de información periodística. Asesorar y brindar apoyo, audiovisual referentes a programas de comunicaciones relaciones del Instituto (archivo noticioso, audiovisual y producción de información). Coordinar y elaborar el diseño gráfico de publicaciones con empresas privadas. Coordinar y elaborar materiales de apoyo para exposiciones públicas a los directivos del INCE (sic) en la Institución…” (Mayúsculas de la cita).

Es preciso señalar en principio, que es cierto que las funciones anteriormente descritas implican una responsabilidad, en virtud que la ciudadana Ana Cecilia Guerrero García, ejerció el cargo de “Jefe de División” de Publicaciones y Prensa de la Oficina de Información y Relaciones del Instituto Nacional de Cooperación Educativa Socialista (INCES), mediante el cual a tenor de lo establecido en la orden administrativa impugnada, desarrollaba actividades de organización, supervisión y evaluación del personal subordinado adscrito a su dependencia, funciones esta que implican el manejo de información que podrían comprometer a la administración, por ejercer un cargo de mayor grado de responsabilidad y jerarquía, lo hace presumir como se estableció en líneas anteriores, que la querellante desempeñaba un cargo de confianza y por lo tanto de libre nombramiento y remoción, y en consecuencia, podía ser removida del mismo a discreción del Organismo recurrido, como ocurrió en este caso, actuando la Administración ajustado a derecho.

Es por ello, que considera esta Corte que el cargo de “Jefe de División” de Publicaciones y Prensa de la Oficina de Información y Relaciones del Instituto Nacional de Cooperación Educativa Socialista (INCES), es un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, toda vez que ejerce funciones que requieren de un alto grado de confidencialidad, tal como lo establece el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, razón por la cual se desestima el argumento esgrimido por la parte recurrente en relación a la materialización del vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, ya que la administración aplicó de manera correcta la norma ut supra mencionada al momento de dictar el acto administrativo impugnado. Así se decide.

ii) Del vicio de falso supuesto de derecho por falta de aplicación de la Ley.

En este sentido, la parte recurrente adujo, que el acto administrativo incurrió, “…en el vicio de falta de aplicación de la Ley, que hace anulable el acto de remoción recurrido, cuando desconoce y niega la aplicación preferente del artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en razón de que el precitado artículo establece que de manera expresa, elocuente e inequívoca que los cargos de alto nivel y de CONFIANZA DEBEN ESTAR EXPRESAMENTE INDICADOS EN LOS RESPECTIVOS REGLAMENTOS ORGÁNICOS de los entes de la Administración Pública, norma que resulta perfectamente aplicable al presente caso, toda vez que la omisión negligente de la Administración en dictar su Reglamento Orgánico y adecuar su estructura organizativa a la Ley, no es imputable bajo ningún aspecto a mi mandante, por el contrario ella se ve directamente afectada por tal omisión…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Así, expresó que “…NO se requiere la intermediación de la reglamentación para que la norma contenida en el artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública sea aplicada directamente a la presente causa, por cuanto de lo contrario se estaría negando la aplicación de una disposición legal vigente, por la omisión reglamentaria del INCE (sic). Siendo el caso, (…) que el Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, NO ha dictado el Reglamento Orgánico del INCE (sic), en el cual se haya establecido expresamente que el cargo de JEFE DE DIVISIÓN DE PUBLICACIONES Y PRENSA sea de alto nivel o de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción. La anomia generada por falta del Reglamento Orgánico del INCE (sic), no puede ser colmada por interpretaciones extensivas y aplicaciones aisladas de la Ley del Estatuto de la Función Pública, como hizo el Comité Ejecutivo del INCE (sic), cuando en el caso de remoción recurrido señala como base legal que ‘autoriza’ su actuación los artículos 20 y 21 ejusdem; obviando lo dispuesto en el artículo 53 íbidem…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

En ese sentido, esta Corte estima de vital importancia a los fines de pronunciarse en relación al vicio alegado por la parte recurrente, traer a colación el contenido del artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual dispone que:
“Artículo 53. Los cargos de alto nivel y de confianza quedarán expresamente indicados en los respectivos reglamentos orgánicos de los órganos o entes de la Administración Pública Nacional.

Los perfiles que se requieran para ocupar los cargos de alto nivel se establecerán en el Reglamento de la presente Ley…”.

De la norma ut supra transcrita, se desprende que los Órganos o entes de la Administración Pública dentro de sus respectivos reglamentos orgánicos, deberán indicar la especificación de los cargos considerados de alto nivel o de confianza, tomando en consideración los requisitos exigidos para ocupar tales cargos, conforme a lo que disponga el Reglamento de la referida Ley.

Siendo ello así, aprecia esta Corte, que si bien es cierto, que la referida norma establece un mandato dirigido a los Órganos o Entes de la Administración Pública, que consiste en indicar expresamente en los Reglamentos Orgánicos Internos, cuales son los cargos calificados como de alto nivel y de confianza, también no lo es menos, que la omisión de esta orden indefectiblemente debe ser suplida con la aplicación de la disposición general que a tal efecto existe para el momento en el cual surgió la relación funcionarial, se encuentra contenida en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, siendo ello así, se evidencia del contenido del acto administrativo Nº 2128-07-31 de fecha 14 de febrero de 2007, que el Instituto Nacional de Cooperación Educativa Socialista (INCES) aplicó al momento de dictar el referido acto los artículos anteriormente mencionados, actuando apegado a la legalidad al momento de remover a la parte recurrente del cargo de “Jefe de División” de Publicaciones y Prensa de la Oficina de Información y Relaciones del referido Instituto, razón por la cual, se desestima el referido alegato esgrimido por la parte accionante en su escrito recursivo. Así se decide.

iii) Del vicio de incompetencia.
En cuanto al vicio de incompetencia denunciado por la parte recurrente este Órgano Jurisdiccional debe señalar que la competencia es uno de los requisitos de validez del acto administrativo, que en caso de ser violado, ocasiona que el acto se encuentre inficionado de nulidad absoluta, este vicio ha sido definido como la aptitud de obrar de las personas que actúan en el campo del derecho público, la cual determina los límites entre los cuales pueden movilizarse los órganos de la Administración Pública.

En ese sentido, de acuerdo a la jurisprudencia reiterada de nuestro máximo Tribunal, la competencia puede ser ejercida sólo cuando expresamente se establece en la Ley. Respecto a este punto de incompetencia la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en sentencia Nº 1114, del 1º de octubre de 2008, señaló lo siguiente:
“La competencia administrativa ha sido definida tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, como la esfera de atribuciones de los entes y órganos, determinada por el derecho objetivo o el ordenamiento jurídico positivo; es decir, el conjunto de facultades y obligaciones que un órgano puede y debe ejercer legítimamente. De allí que la competencia esté caracterizada por ser: a) expresa: porque ella debe estar explícitamente prevista en la Constitución o las leyes y demás actos normativos, por lo que, la competencia no se presume; y b) Improrrogable o indelegable: lo que quiere decir que el órgano que tiene atribuida la competencia no puede disponer de ella, sino que debe limitarse a su ejercicio, en los términos establecidos en la norma, y debe ser realizada directa y exclusivamente por el órgano que la tiene atribuida como propia, salvo los casos de delegación, sustitución o avocación, previstos en la Ley.

Así, la incompetencia como vicio de nulidad absoluta del acto administrativo, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se producirá cuando el funcionario actúe sin el respaldo de una disposición expresa que lo autorice para ello, o bien, cuando aún teniendo el órgano la competencia expresa para actuar, el funcionario encargado de ejercer esa competencia es un funcionario de hecho o un usurpador.

Esta Sala, mediante sentencia Nº 00905 del 18 de junio de 2003 señaló que la incompetencia -respecto al órgano que dictó el acto- se configura cuando una autoridad administrativa determinada dicta un auto para el cual no estaba legalmente autorizada, por lo que debe quedar precisado, de manera clara y evidente, que su actuación infringió el orden de asignación y distribución de las competencias o poderes jurídicos de actuación de los órganos públicos administrativos, consagrado en el ordenamiento jurídico.

La competencia le confiere a la autoridad administrativa la facultad para dictar un acto para el cual está legalmente autorizada y ésta debe ser expresa, por lo que sólo en los casos de incompetencia manifiesta, los actos administrativos estarían viciados de nulidad absoluta.
En cuanto al vicio de incompetencia, tanto la doctrina como la jurisprudencia de esta Sala, han distinguido básicamente tres tipos de irregularidades: la llamada usurpación de autoridad, la usurpación de funciones y la extralimitación de funciones.

La usurpación de autoridad ocurre cuando un acto es dictado por quien carece en absoluto de investidura pública. Este vicio se encuentra sancionado con la nulidad absoluta del acto. Por su parte, la usurpación de funciones se constata, cuando una autoridad legítima dicta un acto invadiendo la esfera de competencia de un órgano perteneciente a otra rama del Poder Público violentando de ese modo las disposiciones contenidas en los artículos 136 y 137 de la Constitución de la República, en virtud de los cuales se consagra, por una parte, el principio de separación de poderes según el cual cada rama del Poder Público tiene sus funciones propias, y se establece, por otra, que sólo la Constitución y la ley definen las atribuciones del Poder Público y a estas normas debe sujetarse su ejercicio. Finalmente, la extralimitación de funciones consiste fundamentalmente en la realización por parte de la autoridad administrativa de un acto para el cual no tiene competencia expresa...”.

Siendo ello así, la referida Sala Político Administrativa en sentencia N° 236 del 28 de febrero de 2001, indicó:
“…tal incompetencia se configura cuando una autoridad administrativa determinada dicta un acto para el cual no estaba legalmente autorizada, por lo que debe quedar precisado, de manera clara y evidente, que su actuación infringió el orden de asignación y distribución de las competencias o poderes jurídicos de actuación de los órganos públicos administrativos, consagrado en el ordenamiento jurídico”.

En ese contexto, con la finalidad de determinar o no la procedencia de la denuncia in commento, esta Corte debe traer a colación lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, publicada en Gaceta Oficial Nº 29.115 de fecha 8 de enero de 1970, el cual dispone lo siguiente:

“Artículo 6.- El Comité Ejecutivo estará compuesto por un Presidente, un Vice-Presidente y un Secretario General de la libre elección y remoción del Presidente de la República, y sendos vocales, quienes serán designados por el Consejo Nacional Administrativo de entre sus propios miembros. El Presidente, el Vice-Presidente y el Secretario General del Comité Ejecutivo actuarán con tal carácter en el Consejo Nacional Administrativo del que forman parte…”.

Asimismo, el Reglamento de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), publicado en la Gaceta Oficial N° 37.809 del 3 de noviembre de 2003, establece lo siguiente:
“Estructura Jerárquica del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).

Artículo 7: El Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) estará constituido por un nivel jerárquico representado por el Consejo Nacional Administrativo y un Comité Ejecutivo, a quienes corresponde la dirección y administración del Instituto; por un nivel gerencial medio, constituido por las Gerencias Generales y Gerencias Regionales, y por un nivel operativo, conformado por las Escuelas Especiales como Centros de Formación y Capacitación.

Sección I

Del Consejo Nacional Administrativo

Integración del Consejo Nacional Administrativo

Artículo 8: El Consejo Nacional Administrativo estará integrado por:

1. El Presidente del Comité Ejecutivo Nacional de Cooperación Educativa (INCE).

(...Omissis...)

Del Comité Ejecutivo.

Integración del Comité Ejecutivo.

Artículo 18: El Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) estará integrado por un Presidente, un Vicepresidente, un Secretario General y dos vocales.

Integración del Comité Ejecutivo en el Consejo Nacional Administrativo

Artículo 19: El Presidente, el Vicepresidente y el Secretario General del Comité Ejecutivo serán los mismos, que ocupen dichos cargos en el Consejo Nacional Administrativo.

(…Omissis...)

Sección III

Del Presidente, Vicepresidente y del Secretario General

Atribuciones del Presidente del Instituto Nacional de
Cooperación Educativa (INCE)

Artículo 24: Corresponde al Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), las siguientes funciones:

(...Omissis...)

12. Nombrar, remover y destituir a los funcionarios, y demás personal del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE)…” (Mayúsculas del original).

De lo antes transcrito, aprecia este Órgano Jurisdiccional que el Instituto Nacional de Cooperación Educativa Socialista (INCES), está integrado por un Consejo Nacional Administrativo y un Comité Ejecutivo, los cuales serán presididos a su vez por el Presidente del mencionado Instituto.

De igual forma, se colige que dentro de las atribuciones conferidas al Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa Socialista (INCES) se encuentra la de “Nombrar, remover y destituir a los funcionarios, y demás personal del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE)…” (Mayúsculas del original).

En tal sentido, se aprecia que la orden administrativa Nº 2128-07-31 de fecha 14 de febrero de 2007, el cual riela inserto al folio trece (13) del expediente judicial, mediante la cual se removió a la recurrente del cargo de Jefe de División de Publicaciones y Prensa de la Oficina de Información y Relaciones, emanó del Comité Ejecutivo del Instituto recurrido, no obstante, se advierte que el propio Presidente del organismo suscribió y aprobó la remoción de la ciudadana, toda vez que posee la facultad de nombrar, remover y destituir al personal del Instituto, en razón de lo establecido en el numeral 12 del artículo 24 del Reglamento de la Ley del Nacional de Cooperación Educativa (INCE).

Así pues, siendo que el Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa Socialista (INCES) aprobó y suscribió la remoción y retiro de la ciudadana recurrente, y que el mismo se encontraba facultado para ello por Ley, este Órgano Jurisdiccional debe desestimar el vicio de incompetencia delatado por la parte accionante. Así se decide.

En atención a las consideraciones anteriormente expuestas, esta Corte declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Abogado Germán García, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Ana Cecilia Guerrero García contra el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES). Así se decide.

-VI-
DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 13 de agosto de 2009, por la Abogada Aleyda Méndez de Guzmán, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del INSTITUTO NACIONAL DE CAPACITACIÓN Y EDUCACIÓN SOCIALISTA (INCES), contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital en fecha 14 de agosto de 2008, mediante el cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Abogado Germán García, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana ANA CECILIA GUERRERO GARCÍA, contra el referido Instituto.

2. CON LUGAR el recurso de apelación ejercido.

3. REVOCA la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 14 de agosto de 2008.

4. SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ (___) días del mes de __________________ de dos mil catorce (2014). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

El Juez Presidente

EFRÉN NAVARRO
La Juez Vice Presidente,

MARÍA EUGENIA MATA
Ponente

La Juez,

MARISOL MARÍN R.

El Secretario,

IVÁN HIDALGO

Exp. Nº AP42-R-2009-001278
MEM/