TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARISOL MARÍN R.
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2012-000125
En fecha 8 de febrero de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio signado con las siglas alfanuméricas TS9º CARCSC 2012-188, de fecha 6 de febrero de 2012, emanado del Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los Abogados Rosario Matos y Oscar Fermín, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 881 y 883, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano VÍCTOR JOSÉ CUSTODE, titular de la cédula de identidad Nº 6.133.523, contra la CONTRALORÍA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.
Tal remisión, se efectuó en virtud que en fecha 23 de enero de 2012, se oyó en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto el 12 de diciembre de 2011, por la Abogada Francis Mary Celta Alfaro, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el N° 66.543, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte querellada, contra la decisión de fecha 19 de septiembre de 2011, emanada del referido Tribunal, que declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 9 de febrero de 2012, se dio cuenta a esta Corte y por auto dictado en esa misma oportunidad, se designó Ponente a la Juez MARISOL MARÍN R., se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y al efecto, se concedió el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para fundamentar el recurso de apelación.
En fecha 23 de febrero de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de fundamentación de la apelación presentado por el Abogado Antonio José Serrano, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 137.484, actuando con el carácter de Sustituto del Síndico Procurador Municipal del Municipio Bolivariano Libertador por Órgano de la Contraloría Municipal de ese Municipio.
En fecha 1º de marzo de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de contestación a la fundamentación de la apelación presentado por el Abogado Oscar Fermín, actuando con el carácter de Apoderado judicial de la parte querellante.
En fecha 28 de marzo de 2012, se abrió el lapso para la contestación de la fundamentación del recurso de apelación, el cual venció el 6 de marzo de 2012.
En fecha 7 de marzo de 2012, se ordenó pasar a la Juez Ponente el expediente judicial, a los fines que dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.
En fecha 14 de mayo de 2012, esta Corte prorrogó el lapso para dictar sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo.
En fechas 23 de mayo de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por la Abogada Francis Mary Celta Alfaro, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte querellada, mediante la cual solicitó se dictara la sentencia correspondiente a la presente causa.
En fecha 30 de mayo y 4 de junio de 2012, se recibieron en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, las diligencias presentadas por el Abogado Antonio Serrano, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellada, mediante las cuales solicitó copias certificadas.
En fecha 5 de junio de 2012, esta Corte acordó expediente las copias certificadas solicitadas por el Apoderado Judicial de la parte querellada.
En fecha 10 de julio de 2012, esta Corte dejó constancia del fenecimiento del lapso de prórroga para dictar sentencia.
En fecha 24 de enero de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por el Abogado Oscar Fermín, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellante, mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa; pedimento que igualmente realizó el Abogado Antonio Serrano, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellada, según diligencia presentada en fecha 22 de abril de 2013.
En fecha 29 de abril de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por el Abogado Antonio Serrano, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellada, mediante la cual consignó la revocatoria de poder de los Abogados Bruno Quezada, Mary Almeida, Claudia Ojeda, Iris Zambrano y Carmen Salinas.
En fechas 15 de mayo, 6 de agosto, 24 de septiembre y 18 de diciembre de 2013, se recibieron en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, las diligencias presentadas por los Apoderados Judiciales de la parte querellante y querellada, mediante las cuales solicitaron se dictara sentencia en la presente causa.
Realizado el análisis correspondiente de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pasa a decidir lo conducente, con base en las consideraciones siguientes:

-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 12 de agosto de 2010, los Abogados Rosario Matos y Oscar Fermín, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano Víctor José Custode, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial, contra la Contraloría del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, con fundamento en lo siguiente:
Alegaron, que el hoy querellante ingresó el 19 de enero de 1994, a la Administración Pública recurrida, desempeñando el cargo de Asistente de Archivo II, siendo que posteriormente, el 31 de marzo de 1998, le fue acreditada su condición de funcionario de carrera.
Expusieron, que luego de permanecer al servicio de la Administración Pública, por un período superior a los dieciséis (16) años de servicio, el querellante fue removido del cargo de Auditor Fiscal I y ulteriormente retirado del organismo querellado.
Manifestaron, que la notificación de la remoción in commento se llevó a cabo en fecha 13 de mayo de 2010, en el diario de circulación nacional “Últimas Noticias”,
Explanaron, que el acto administrativo que acordó la remoción del querellante, se encuentra contenido en la Resolución Nº 023-2010, publicada en fecha 8 de marzo de 2010, en la Gaceta Municipal del Municipio Bolivariano Libertador Nº 3243-4, cuya legalidad impugnan en la presente causa.
Arguyeron, que la Resolución impugnada adolece del vicio de falso supuesto, al indicar en su considerando décimo octavo (18º), que el cargo detentado por el querellante era de confianza por las funciones que realizaba y en virtud de la estructura de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador.
Señalaron, que era erróneo sustentar el acto en la estructura organizativa del Ente, para luego concluir que a raíz de esa circunstancia, el cargo era de confianza por las funciones asignadas al mismo.
Adujeron, que las funciones de los cargos no se encontraban determinadas en la estructura organizativa del organismo, sino en los reglamentos internos y en el Registro de Información del Cargo.
Afirmaron, que el querellante conforme a la Resolución recurrida, detentó inicialmente el cargo de Asistente de Archivo II, pero luego, pasó a desempeñar nominalmente el cargo de Auditor Fiscal I.
Enfatizaron, que no quedó demostrado el cumplimiento de las funciones inherentes al cargo de Auditor Fiscal I, dada la omisión del organismo querellado en levantar el Registro de Información del Cargo.
Acotaron, que la Administración consideró que el querellante carecía de la formación académica y profesional para ejercer funciones propias del cargo de Auditor Fiscal I, obviando su propia culpa al haberlo designado.
Precisaron, que la torpeza de la Administración no justificaba su proceder, y que el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, establecía los mecanismos legales para reclasificar y reubicar al funcionario en cargos para cuyos efectos reuniere los requisitos.
Consideraron, que la Administración Pública incurrió en desviación de poder y abuso de autoridad al remover al querellante, sin precisar y demostrar las funciones que le eran inherentes, violándole así, su derecho a la defensa, el derecho a la estabilidad y el derecho al trabajo, así como el de mantener una calidad de vida digna y decorosa.
Denunciaron, que se violentó el debido proceso y lo previsto en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto la notificación del acto se llevó a cabo a través de prensa, aún cuando el querellante se encontraba prestando servicio en el organismo recurrido.
Reforzaron, que el querellante solicitó el beneficio de jubilación, pero durante el trámite correspondiente, la Administración procedió a su retiro, por lo que han debido mantenerlo activo en el cargo, hasta tanto se acordara su jubilación y no proceder a su egreso de la Administración Pública.
Por último, solicitaron se decrete la nulidad del acto de remoción y consecuencialmente el de retiro. Pero, en el caso que el acto de remoción resultare válido, se acuerde la nulidad del acto de retiro hasta tanto se finiquite el proceso de jubilación. Asimismo, se ordene la reincorporación del querellante al cargo que desempeñaba, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su retiro, hasta su efectiva reincorporación.
-II-
DE LA DECISIÓN APELADA
En fecha 19 de septiembre de 2011, el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con fundamento en lo siguiente:
“En tal sentido, la parte actora sustenta su pretensión arguyendo, en primer lugar, que el acto de remoción antes mencionado, goza del vicio de falso supuesto, ya que de los 26 Considerandos (sic) en que se basa la Resolución de la Contraloría Municipal para remover al querellante, identifican el Considerando (sic) 18, lo cual –a entender del querellante- ‘(…) constituye un FALSO SUPUESTO (…)’; en virtud de que, ‘(…) [su] mandante conforme a lo sustentado en la Resolución que [recurren], éste se desempeñaba como Asistente de Archivo II, y posteriormente, pasa a desempeñar nominalmente el cargo de AUDITOR FISCAL I, pero dada la omisión del levantamiento del Registro de Información del Cargo, no demostraron que efectivamente ejerciera funciones propias del mismo, para las cuales según la afirmación de la Contralora Interventora, [su] representado está desprovisto de la formación académica y profesional indispensable para ejercer el mismo (…)’ (Resaltados y mayúsculas propias del escrito libelar)

(…Omissis…)

Ahora bien, corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse sobre el vicio de falso supuesto denunciado por el actor, (…)

(…Omissis…)

En este sentido, se desprende del acto administrativo (…), que el mismo se basó en uno de sus Considerandos (sic), en lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para remover al ciudadano querellante del cargo que ejercía en el Órgano de Control Fiscal, el cual establece:

(…Omissis…)

De lo mencionado ut supra se desprende, que la Administración de Control Fiscal Municipal, consideró que el cargo de Auditor Fiscal I, que ocupaba el ciudadano querellante es de libre nombramiento y remoción, en virtud de que –a decir del ente querellado- dicho cargo es considerado de confianza.

En este sentido, analiza el recurrido en su acto administrativo de remoción, que el mencionado cargo, debe ser considerado de confianza, en virtud de lo establecido en la Resolución N° 055-2008 mediante la cual se dicta El (sic) Manual Descriptivo de Clases de Cargos Correspondiente a la Tabla 1: Profesional de Apoyo Administrativo y Tabla II: Grupo de Profesionales Técnicos de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, publicada en Gaceta Municipal del Municipio Bolivariano Libertador N° 3095-25, de fecha 29 de diciembre 2008, consignado anexo al escrito de contestación de la parte recurrida, y el cual riela de los folios que van del setenta y uno (71) al ciento cuarenta y seis (146) en copia certificada; en donde se establece que el cargo de Auditor Fiscal I tiene como objetivo general: ‘(…) Bajo directrices generales, coordina, evalúa y analiza las actividades de control, inspección y fiscalización, mediante la programación, observación y registro de procesos contables, administrativos, presupuestarios y legales de los entes u organismos sujetos a control (…)’; y, en cuanto a sus funciones principales, dicho cargo le corresponde: Coordinar la ejecución de las actuaciones de control fiscal del Ente sujeto a control; efectuar inspecciones, fiscalizaciones y realizar estudios organizativos, estadísticos, económicos, financieros, y analizar e investigar sobre los organismos, entidades y personas sujetas a control; elaborar informes finales de las actuaciones de control fiscal, presentando las observaciones y recomendaciones a que hubiere lugar al ente u organismo sujeto a control; verificar el cumplimiento de las formas y procedimientos de las operaciones contables y administrativas; Preparar y evaluar planes y programas de Auditoría; corregir informes de auditoría, cualquier otra función que de acuerdo a la naturaleza del cargo le sea asignado por su supervisor inmediato (…)’.

Ahora bien, de lo establecido anteriormente, se desprende que efectivamente el cargo de Auditor Fiscal I, se encuentra enmarcado dentro de la estructura orgánica de de (sic) la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital como un cargo de libre nombramiento y remoción, y en consecuencia, el funcionario que preste sus servicios ostentando [el] denominado cargo tendrá esa condición; por lo cual, al realizar un examen preliminar del presente caso, se observa que la Administración de Control Fiscal Municipal, consideró que el funcionario era titular de dicho cargo y por ende podía ser removido efectivamente del mismo, discrecionalmente por parte de de (sic) la querellada.

Ahora bien, al ser un análisis exhaustivo en la presente querella funcionarial, se observa que fue consignado en fecha 13 de abril de 2011 escrito conclusivo por la parte actora, tal como riela en los folios que van desde el ciento setenta y nueve (179) al ciento ochenta y cinco (185) del presente expediente judicial, el cual fue ratificado en Audiencia (sic) Definitiva (sic) celebrada en fecha 14 del mismo mes y año, de conformidad con lo establecido en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y tal como consta en acta que riela en los folios que van del ciento ochenta y seis (186) al ciento ochenta y siete (187), en el cual se estableció que la parte querellada ‘(…) incurrió en el vicio de FALSO SUPUESTO al remover a [su] representado, de un cargo para el cual nunca fue designado, y menos aún notificado de que así hubiere ocurrido, como se constante (sic) del expediente administrativo. (…)’

Asimismo, establece el actor que ‘(…) no sólo se constata tal circunstancia del expediente administrativo, sino que se puede deducir de manera fundada, de lo expresado por la querellada en el Considerando que por su secuencia [numeran] 17 (…)’, y en donde no ‘(…) [citan] en dicha oportunidad, el número de Agenda, así como el del Punto de Cuenta y el de la Resolución y sus respectivas fechas, a través de los cuales se procesó y materializó dicho nombramiento, en contraposición a la cita que en la misma oportunidad de redactar el Considerando 17, efectivamente si (sic) hizo de tales datos, cuando se refirió al ingreso del recurrente al Ente querellado, como ASISTENTE DE ARCHIVO II, citando expresamente la identificación tanto del Punto de Cuenta como el de la Agenda y las respectivas fechas en que ambas se produjeron, constatándose de la revisión y del expediente administrativo la ausencia absoluta de tales documentos, con respecto al presunto nombramiento de Auditor Fiscal I, es decir, la Agenda y el Punto de Cuenta respectivos (…)’; por lo tanto, concluye el actor ‘(…) [su] representado no era titular del cargo de Auditor Fiscal I, y en consecuencia, que la querellada incurrió en un Falso (sic) Supuesto (sic) al removerlo del cargo de Auditor Fiscal, y que sus funciones cuando participaba en actuaciones que implicaran funciones de auditoría, (…) eran de apoyo técnico en el área de presupuesto (…)’.

Ahora bien, en contraposición a ello, estableció la recurrida en su escrito conclusivo consignado en la Audiencia (sic) Definitiva (sic) mencionada ut supra, que ‘(…) en las actas procesal que conforman el presente expediente quedó demostrado de manera fehaciente con las pruebas aportadas por [esa] representación judicial, lo siguiente: 1°) Que el cargo que venía ejerciendo el ciudadano Víctor José Custode, ya identificado, era de confianza (…)’.

En tal sentido, debe esta Sentenciadora analizar si en la presente controversia, el hoy querellante, realmente ostentaba el cargo de Auditor Fiscal I, el cual, -a consideración de esta Juzgadora- es de libre nombramiento y remoción; es decir, si efectivamente se efectuó un nombramiento en [el] referido cargo, y si el mismo, se encuentra ajustado a los extremos legales exigidos por el ordenamiento jurídico vigente.

(…Omissis…)

(…) del expediente judicial de la presente causa, así como del expediente administrativo consignado por la parte recurrida no se desprende que el ente querellado haya demostrado efectivamente que el funcionario –ahora querellante- haya sino (sic) nombrado en el cargo por el cual dice la Administración que ha sido removido; sino más bien, se observa que dicho cargo fue ejercido de hecho, de manera irregular, tal como se evidencia en el Memorando N° DCAC-02-06-112-2009 de fecha 11 de noviembre de 2009, dirigida al ciudadano recurrente, y recibido por el mismo el 26 del mismo mes y año, en donde designa al mismo como Auditor Coordinador, en una actuación de Examen de Cuenta, correspondiente al tercer trimestre del 2009 en la Gestión General de Asuntos Sociopolíticos, el cual riela en copia simple en los folios sesenta y uno (61) y sesenta y dos (62) del presente expediente judicial.

A pesar de ello, y cónsono con la jurisprudencia establecida al respecto, se hace necesario establecer, que la Administración ha fundamentado su decisión en hechos falsos, esto es, en acontecimientos o situaciones que no ocurrieron, o bien que acaecieron de manera distinta a la apreciada en su resolución (Vid. Sentencia N° 01752 del 27 de julio de 2000 de la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (caso: Seguros Capitolio, C.A. vs. Superintendencia de Seguros); ya que, a pesar de que efectivamente el cargo por el cual fue destituido el ciudadano querellante, es decir, el de Auditor Fiscal I, efectivamente es un cargo de libre nombramiento y remoción, la Administración Pública no demostró en autos que efectivamente se haya nombrado al funcionario querellante para ejercer las funciones de Auditor Fiscal I.

Es por ello, que si el querellante desempeñó las funciones de otro cargo como es el de Auditor Fiscal I sin ostentar tal titularidad, fue porque el Órgano del Control Fiscal Municipal no realizó las gestiones de su nombramiento, sin embargo, tal desempeño no lo transforma en Auditor Fiscal I, de manera que no puede ser removido de tal cargo aludido, cuando nunca obtuvo un nombramiento y del cual no es titular. Así se declara.

En tal sentido, se hace imperioso para este Órgano Jurisdiccional, en virtud de las razones antes expuestas, y al encontrarse configurado el vicio de falso supuesto de hecho, del acto administrativo impugnado, se anula la Resolución N° 023-2010, de fecha 08 de marzo de 2010, emanado de la Contraloría del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, donde remueven del cargo de Auditor Fiscal I, adscrito a la Dirección de Administración Central y Poderes Públicos Municipales de dicha Contraloría al ciudadano Víctor José Custode Vargas, antes identificado, querellante en la presente causa; y, en consecuencia, se anula [el] acto administrativo de retiro, contenido en la Resolución N° 109-2010, de fecha 06 de julio de 2010. Así se declara.

Asimismo, en virtud de la declaratoria de nulidad de los actos administrativos antes mencionados, se ordena la reincorporación del ciudadano querellante al cargo de Analista de Presupuesto I; así como, el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su retiro hasta la de su efectiva reincorporación, el cual para tales efectos, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 455 eiusdem. Así se declara.

Por otra parte, en cuanto a la pretensión subsidiaria solicitada por el actor, en cuanto a la solicitud de nulidad del acto de retiro, por cuanto el ciudadano querellante mientras se encuentra en proceso de jubilación, y la misma se decide, la Administración se encuentra obligada en mantenerlo activa, es (sic) Tribunal Superior, considera inoficioso pronunciarse al respecto, debido a la declaratoria a favor de su pretensión principal. Así de declara.

Finalmente, de acuerdo a los análisis realizados ut supra, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declara con lugar la pretensión principal de la presente querella funcionarial interpuesta, e inoficioso pronunciarse al respecto de la pretensión subsidiaria solicitada por el actor en su escrito libelar. Así se decide…” (Mayúsculas, negrillas y corchetes del original).

-III-
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN
DE LA APELACIÓN
En fecha 23 de febrero de 2012, el Abogado Antonio José Serrano Mujica, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellada, presentó el escrito de fundamentación de la apelación con fundamento en lo siguiente:
Denunció, que el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en la oportunidad de dictar su fallo definitivo en la presente causa, incurrió en inmotivación del fallo e incongruencia negativa, al obviar en su veredicto ajustarse a lo alegado y probado en autos, toda vez que determinó que el querellante no ostentaba el cargo de Auditor Fiscal I, por no constar en autos su nombramiento de manera formal, reconociendo que efectivamente lo ejerció de hecho pero irregularmente.
Aseguró, que del expediente se desprendía en forma palmaria, que el querellante venía ejerciendo funciones propias de un Auditor Fiscal I, y que en el escrito libelar, éste lo había reconocido expresamente.
Aseveró, que el fallo apelado adolece del vicio de silencio de pruebas, por cuanto a su decir, el Juez A quo restó apreciación a los elementos probatorios cursantes en autos, que reflejaban las actividades que realizaba el querellante en ejercicio del cargo, relativas al control fiscal y auditorías.
Precisó, que existían actuaciones que permitían inferir que el querellante detentaba el cargo del cual fue removido, tales como examen de cuenta de la Oficina Municipal Antidrogas, credencial, designación, programa de trabajo, copia del libro de entrega de designaciones llevado por la División de Control Legislativo y Ciudadano, acta de comparecencia, rendición de cuentas de gastos de gestión de asuntos sociopolíticos de la Alcaldía, entre otros.
Finalmente, solicitó se declare Con lugar el recurso de apelación incoado y Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
-IV-
DE LA CONTESTACIÓN AL ESCRITO
DE FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 1º de marzo de 2012, el Abogado Oscar Fermín, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellante, presentó el escrito de contestación a la fundamentación del recurso de apelación, en los términos siguientes:
Rechazó, que el fallo adolezca del vicio de inmotivación, toda vez que a su decir, la decisión contiene los motivos fácticos y jurídicos exigidos, esto es, que el querellante no era funcionario de confianza y al determinarlo, aplicó el derecho que regulaba la situación.
Reafirmó, que la Juez de Instancia analizó las pruebas producidas por las partes, lo que le permitió determinar que el querellante no ejerció el cargo de Auditor Fiscal I, que no hubo una designación formal del mismo y que de haberlo ejercido, lo hizo en forma irregular, motivo por el cual solicitó, se declare Sin Lugar el recurso de apelación incoado.
-V-
DE LA COMPETENCIA
Antes de emitir pronunciamiento sobre el presente asunto, se observa que dentro del ámbito de competencia de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo Regionales, a tenor de lo previsto en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. En consecuencia, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 19 de septiembre de 2011, dictada por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se declara.
-VI-
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Antes de emitir pronunciamiento con respecto al recurso de apelación ejercido, esta Corte estima pertinente realizar una recapitulación fáctica de la presente causa en los términos siguientes:
Se observa que el hecho que dio origen a las presentes actuaciones, vino constituido por los actos administrativos de efectos particulares, contenidos en las Resoluciones Nros. 023-2010 y 109-2010, fechadas 8 de marzo (notificada el 13 de mayo) y 6 de julio de 2010, respectivamente, emanadas de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, que acordaron resolver la remoción y posteriormente el retiro del hoy querellante, quien detentaba el cargo de Auditor Fiscal I, adscrito a la Dirección de Administración Central y Poderes Públicos Municipales de dicha Contraloría.
En ese sentido, se advierte que el hoy querellante, acudió tempestivamente el 12 de agosto de 2010 a la jurisdicción contencioso administrativa, en la oportunidad de impugnar los actos administrativos ut supra referidos, alegando el vicio de falso supuesto, abuso de autoridad y desviación de poder, así como la violación del debido proceso, derecho a la defensa, derecho a la estabilidad, derecho al trabajo y el derecho de mantener una calidad de vida digna y decorosa.
Al respecto, se constata que correspondió conocer del litigio en primera instancia, al Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, quien luego de tramitar el procedimiento establecido en el artículo 92 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dictó sentencia definitiva en fecha 19 de septiembre de 2011, declarando Con Lugar el recurso interpuesto.
Contra el aludido fallo, la Representación Judicial de la parte querellada, ejerció tempestivamente el recurso de apelación, denunciando que el Juez A quo incurrió en los vicios de inmotivación, incongruencia negativa y silencio de pruebas, por cuanto no se ajustó a lo alegado y probado en autos, al haber determinado que el querellante no ostentó formalmente el cargo de Auditor Fiscal I, pese a que éste en su escrito libelar, reconoció expresamente haberlo desempeñado nominalmente y, que de las pruebas cursantes en autos, podía inferirse con meridiana claridad, que el cargo había sido ejercido por el querellante.
Ahora bien, no obstante al orden en que fueron planteadas las denuncias antes referidas, esta Corte luego de efectuar un análisis preliminar al fallo sub iudice, estima pertinente por razones de practicidad, entrar a resolver la apelación conforme al alegato de incongruencia, circunscribiéndonos a la litis contestatio o términos en cómo quedó trabado el litigio, partiendo de los fundamentos expuestos en el escrito libelar y, aquellos explanados en el escrito de contestación. Al respecto se observa lo siguiente:
La parte querellante relató en su escrito libelar:
i) Que el acto de remoción adolecía del vicio de falso supuesto, al indicar en su considerando décimo octavo (18º), que el cargo detentado por el querellante era de confianza por las funciones que realizaba y en virtud de la estructura de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador;
ii) Que era erróneo sustentar el acto en la estructura organizativa del Ente, para luego concluir que a raíz de esa circunstancia, el cargo era de confianza por las funciones asignadas al mismo, toda vez que a su decir, las funciones no se encontraban determinadas en la estructura organizativa del organismo, sino en los reglamentos internos y en el Registro de Información del Cargo;
iii) Que inicialmente detentó el cargo de Asistente de Archivo II, pero luego, pasó a desempeñar nominalmente el cargo de Auditor Fiscal I del cual fue removido;
iv) Que no quedó demostrado el cumplimiento de las funciones inherentes al cargo de Auditor Fiscal I, dada la omisión del organismo querellado en levantar el Registro de Información del Cargo;
v) Que la Administración consideró que carecía de la formación académica y profesional para ejercer funciones propias del cargo de Auditor Fiscal I, obviando su propia culpa al haberlo designado en ese puesto;
vi) Que la torpeza de la Administración no justificaba su proceder, y que el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, establecía los mecanismos legales para reclasificar y reubicar al funcionario en cargos para cuyos efectos reuniere los requisitos.
vii) Que la Administración incurrió en desviación de poder y abuso de autoridad al removerlo, sin precisar y demostrar las funciones que le eran inherentes como Auditor Fiscal I, lesionándole así, su derecho a la defensa, el derecho a la estabilidad y el derecho al trabajo, así como el de mantener una calidad de vida digna y decorosa.
Por su parte, se advierte que la Representación Judicial del organismo querellado, en la oportunidad de dar contestación al recurso interpuesto, refutó los alegatos del actor en los términos siguientes:
i) Que el querellante fue removido del cargo de Auditor Fiscal I, por ser de confianza y por ende, de libre nombramiento y remoción, empero, se le respetó su condición de carrera, motivo por el cual se le realizaron las gestiones reubicatoria durante un mes, las cuales resultaron infructuosas.
ii) Que los actos administrativos no están viciados, por cuanto el querellante detentó un cargo de confianza del cual podía removérsele y, que al haberse reconocido su condición de carrera, se realizaron los trámites para su disponibilidad.
iii) Que las funciones que realizaba el querellante en ejercicio del cargo eran relacionadas con el control y fiscalización de actos de carácter confidencial.
iv) Que la Administración contempló expresamente las funciones que eran inherentes al cargo de Auditor Fiscal I, tal como se desprendía del Manual Descriptivo del Cargo.
Así las cosas, delimitado lo que antecede y circunscribiéndonos al caso concreto, se advierte que el nombramiento del querellante como Auditor Fiscal I, no estuvo trabado en la litis, toda vez que en el escrito libelar el recurrente reconoció expresamente haberlo detentado, centrando su impugnación en razón de las funciones propias del mismo, no en su designación; funciones que a su decir, no fueron precisadas ni probadas por la Administración y que permitieran colegir que era de libre nombramiento y remoción.
Tampoco se observa, que la parte querellada –en el acto de contestación- hubiere tenido la oportunidad de debatir o refutar algún aspecto relacionado con el nombramiento o designación del cargo, sino al contrario, enfocó su defensa en las funciones propias del cargo, puesto que allí era donde radicaba la disconformidad del querellante en su escrito libelar.
En este contexto, cabe hacer notar que la litis consiste en fijar los términos del litigio y sobre los cuales debe ceñirse el Juez en la oportunidad de sentenciar la causa. Por lo general, se determinan con el escrito libelar y con el escrito de contestación, toda vez que son tales actuaciones las que contienen los puntos del thema decidendum y la actividad probatoria.
En este orden de ideas, es menester traer a colación lo previsto en el artículo 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que prevé la etapa procesal en la que se circunscribe la litis en los recursos contenciosos administrativos funcionariales.
“Artículo 104. En la audiencia preliminar el juez o jueza pondrá de manifiesto a las partes los términos en que, en su concepto, ha quedado trabada la litis. Las partes podrán formular cualesquiera consideraciones al respecto, las cuales podrán ser acogidas por el juez o jueza. A su vez, éste podrá formular preguntas a las mismas a los fines de aclarar situaciones dudosas en cuanto a los extremos de la controversia” (negrillas y subrayado de esta Corte).
De la disposición in commento, se infiere que durante la celebración de la audiencia preliminar, el Juez pone de manifiesto cómo ha quedado trabado el litigio y sobre ello, las partes realizan las consideraciones pertinentes.
En el presente caso, se observa que a los folios ciento sesenta y dos (162) y ciento sesenta y tres (163) de la primera pieza del expediente judicial, riela inserto el acta de la audiencia preliminar celebrada en fecha 23 de febrero de 2011, en la que se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes, de la imposibilidad de llegar a la conciliación y de la apertura del lapso probatorio. Asimismo, se constata que la litis quedó trabada en los términos expuestos en el escrito libelar y en el escrito de contestación ut supra referidos.
De modo que, cabe enfatizar esta Corte y tal como se indicara preliminarmente, la parte querellante no apoyó su argumentación fáctica y jurídica en la falta de nombramiento formal para detentar el cargo de Auditor Fiscal I, sino en la falta de precisión y pruebas por parte de la Administración, para demostrar que las funciones propias de ese cargo fuesen de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción.
En otras palabras, lo controvertido según el querellante, giraba en torno a las funciones del cargo de Auditor Fiscal I, así como la falta de pruebas de la Administración para subsumirlo en un cargo de libre nombramiento y remoción. Aunado a ello, que el propio recurrente reconoció expresamente haber detentado nominalmente el cargo del cual fue removido, siendo sobre el eje de esta argumentación, la defensa opuesta por su contraparte en el escrito de contestación.
Así pues, la Juez de Instancia en la oportunidad de sentenciar la causa, debió limitarse a los alegatos y defensas expuestas en el escrito libelar y en el escrito de contestación, así como en el acervo probatorio relacionado con los puntos controvertidos en estas actuaciones, puesto que estaba obligada a garantizar el debido proceso para ambas partes.
Ahora bien, cabe hacer notar y no pasa inadvertido, el escrito presentado por la parte querellante posterior a la fase probatoria, que riela inserto a los folios ciento setenta y nueve (179) al ciento ochenta y cinco (185) de la primera pieza del expediente judicial, en el que hace alusión suspicazmente por vez primera, al tema de la supuesta omisión o falta de la Administración en nombrar o designar al querellante en el cargo de Auditor Fiscal I.
Sin embargo, tal como se indicara precedentemente, la litis quedó trabada durante la celebración de la audiencia preliminar, luego que la parte querellada diera contestación al recurso interpuesto. Por tanto, alegatos sobrevenidos como los formulados por la parte querellante luego de la fase probatoria, debieron ser inobservados por la Juez de Instancia en la definitiva, salvo aquellos que pudieren revestir carácter de orden público. Pues lo contrario, implicó vulnerar el debido proceso y minimizar el control de la parte querellada en sus defensas y actividad probatoria correspondiente, máxime cuando la parte querellante reconoció expresamente en su escrito libelar, haber detentado el cargo del cual fue removido, sin hacer hincapié en alguna irregularidad sobre ello.
Siendo así, esta Corte estima tal como fue denunciado por la Representación Judicial de la parte querellada, que la Juez de Primera Instancia no se ajustó a lo alegado y probado por las partes durante la fase en que se debió trabar la litis y la etapa probatoria, en razón de lo cual debe forzosamente declararse CON LUGAR el recurso de apelación y consecuente con ello, ANULAR el fallo apelado. Así se declara.
Declarado lo anterior y revocado el fallo apelado, pasa esta Alzada a conocer del fondo del presente asunto, de conformidad con lo establecido en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción de la Contencioso Administrativa.
Al respecto, se observa, que el hoy querellante impugnó las Resoluciones Nros. 023-2010 y 109-2010, fechadas 8 de marzo y 6 de julio de 2010, respectivamente, emanadas de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, que acordaron resolver su remoción y posterior retiro del cargo de Auditor Fiscal I, adscrito a la Dirección de Administración Central y Poderes Públicos Municipales de dicha Contraloría.
En ese sentido, aprecia esta Corte que la parte querellante en su escrito libelar, alegó el vicio de falso supuesto, abuso de autoridad y desviación de poder, transgresión al debido proceso y derecho a la defensa, a la estabilidad, al trabajo y al derecho de mantener una calidad de vida digna y decorosa.
Del falso supuesto.-
El querellante, alegó la existencia del vicio de falso supuesto, por cuanto a su decir, la Administración indicó en el acto de remoción que, el cargo detentado como Auditor Fiscal I era de confianza por las funciones que realizaba y en virtud de la estructura organizativa de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador, siendo que a su entender, las funciones del cargo no se determinan por su ubicación dentro del organismo, sino por las funciones que le son inherentes y que se demuestran con el Manual Descriptivo del Cargo.
Antes de abordar el punto in commento, es menester precisar que el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, expresamente establece lo siguiente:
“Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley” (Negrillas de esta Corte).
De la disposición in commento, se desprende que serán considerados cargos de confianza, es decir de libre nombramiento y remoción, todos aquellos que tengan fundamentalmente el ejercicio de funciones de fiscalización e inspección, entre otras.
En el presente caso, cabe hacer énfasis en el hecho que el querellante detentó un cargo de control fiscal como Auditor Fiscal I adscrito a la Contraloría del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, tal como fue reconocido expresamente en su escrito libelar, por lo que en apariencia y por disposición expresa de la Ley, parecería que su condición era indudablemente de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción. Sin embargo, a los fines de garantizar el derecho a la defensa, al debido proceso y la tutela judicial efectiva, así como todos aquellos derechos por él invocados como infringidos, es menester realizar las consideraciones siguientes:
Nuestro ordenamiento jurídico consagra los diferentes sistemas de control conectados con los actos de administración y disposición de los fondos públicos, entre ellos, el control fiscal a cargo de la Contraloría General de la República, de las Contralorías Estadales y Municipales.
Ello así, podemos señalar que los mismos tienen como finalidad: i) vigilar la correcta administración del patrimonio público, ii) asegurar la vigencia del “Estado de Derecho” en las labores de administración de los recursos, bienes y fondos públicos y, iii) el respeto de los principios de probidad administrativa y probidad pública por quienes administran los recursos públicos.
En efecto, el control fiscal es un sistema integrado de inspección en el cual funcionan los órganos y dependencias de control externo e interno cuya entidad fiscalizadora superior es la Contraloría General de la República.
Dicho Órgano, detenta la posición superior de control fiscal en Venezuela, y tiene rango Constitucional, es decir, que su existencia y funciones fundamentales están previstas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concretamente, el artículo 287 ejusdem establece lo siguiente:
“Artículo 287. La Contraloría General de la República es el órgano de control, vigilancia y fiscalización de los ingresos, gastos, bienes públicos y bienes nacionales, así como de las operaciones relativas a los mismos. Goza de autonomía funcional, administrativa y organizativa, y orienta su actuación a las funciones de inspección de los organismos y entidades sujetas a su control.”
De la disposición constitucional anteriormente transcrita, se colige que la Contraloría General de la República, entre sus funciones y atribuciones constitucionales, le corresponde ejercer como la entidad fiscalizadora superior, la vigilancia y control de todo lo que constituya el patrimonio público.
Igualmente, la Contraloría General de la República se encarga de resguardar la legalidad, exactitud, sinceridad así como la eficacia, eficiencia, efectividad, economía, calidad e impacto de las acciones y resultados de la gestión realizada por los organismos y entidades sujetas a su control.
En consecuencia, la Contraloría General de la República Bolivariana de Venezuela “es una entidad constitucional que actúa como un órgano de control de la hacienda pública, cuya misión es la vigilancia, control y fiscalización no sólo de los ingresos y egresos públicos, sino también de los bienes pertenecientes al Estado”.
Así las cosas, la misma Carta Magna en su artículo 290 señala lo siguiente:
“Artículo 290. La ley determinará lo relativo a la organización y funcionamiento de la Contraloría General de la República y del sistema nacional de control fiscal”.
De la norma constitucional transcrita, se desprende la obligación de crear un Sistema Nacional de Control Fiscal, que modernice las modalidades de fiscalización y control, siendo definido el mismo a través de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y Sistema Nacional de Control Fiscal, cuyo objetivo fundamental consiste en integrar y transformar los órganos internos y externos de control fiscal, a fin de sistematizarlos de manera integral.
Así pues, en cumplimiento del mandato constitucional se han establecido un conjunto de entidades dirigidas por la Contraloría General de la República con el objeto de vigilar el uso y manejo de las finanzas públicas, ejerciendo cada una de ellas dentro de su ámbito territorial y funcional las labores de control fiscal, por lo cual las mencionadas labores no son sólo atinentes a la Contraloría General de la República, sino que también son competencia de las Contralorías Estadales, las Contralorías Municipales y las Contralorías de los Distritos Metropolitanos.
Ahora bien, a nivel Municipal el control fiscal corresponde a las Contralorías Municipales y así lo consagra el artículo 176 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al establecer:
“Artículo 176. Corresponde a la Contraloría Municipal el control, vigilancia y fiscalización de los ingresos, gastos y bienes municipales, así como las operaciones relativas a los mismos, sin menoscabo del alcance de las atribuciones de la Contraloría General de la República, y será dirigida por el Contralor o Contralora Municipal, designado o designada por el Concejo mediante concurso público que garantice la idoneidad y capacidad de quien sea designado o designada para el cargo, de acuerdo con las condiciones establecidas por la ley”.
De la disposición constitucional ut retro transcrita, se desprende que el control fiscal a nivel Municipal, comprende el control y manejo de los gastos, recursos, la forma de causarse y liquidarse estos, así como, la subsistencia, administración y custodia de los bienes que pertenezcan al Municipio, siendo necesario para las Contralorías Municipales el ejercicio de labores de control, fiscalización y vigilancia.
Establecido lo anterior, tenemos que el artículo 44 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, establece que:
“Artículo 44. Las Contralorías de los estados, de los distritos, distritos metropolitanos y de los municipios, ejercerán el control, vigilancia y fiscalización de los ingresos, gastos y bienes de los órganos y entidades centralizados y descentralizados sujetos a su control, de conformidad con la Ley, y a tales fines gozarán de autonomía orgánica, funcional y administrativa.”
De tal manera, que las Contralorías de los Municipios forman parte de los órganos de control fiscal establecidos en la Constitución y en la Ley, y las misma comprenden todo lo relacionado con las labores de vigilancia, fiscalización e inspección ejercida por los órganos con competencia para ello, y que tiene por objeto determinar si las operaciones de las entidades sometidas a su control se realizaron de conformidad con las disposiciones constitucionales, legales, reglamentarias o demás normas aplicables, a fin de determinar el grado de observancia de las políticas dictadas en materia de salvaguarda del patrimonio de tales entidades.
En consecuencia, estos órganos de control fiscal están facultados para desarrollar estudios organizativos, estadísticos, económicos y financieros, para determinar los costos de los servicios públicos y los resultados de la gestión administrativa, para determinar con ello, la eficacia con que operan los órganos sometidos a su inspección, vigilancia y control fiscal.
En este sentido, en opinión de esta Corte, la actividad fiscalizadora comprende la facultad de inspeccionar y verificar, en la realidad el cumplimiento de ciertas obligaciones que puedan estar tipificadas por determinada normativa jurídica. En definitiva la actividad de fiscalización no es otra cosa, que la obtención o captación de información indispensable para que a través de ella la Administración Pública pueda cumplir con determinados fines y resguardar sus intereses.
Circunscribiéndonos al caso sub iudice, advierte esta Instancia Jurisdiccional que el querellante fue removido del cargo de Auditor Fiscal I, tal como se corrobora desde los folios once (11) al trece (13) de la primera pieza del expediente judicial, donde riela inserta la Resolución Nº 023-2010 de fecha 8 de marzo de 2010, emanada de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital. Al efecto, dispuso la Administración que:
“La Contralora Interventora de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, de conformidad con la designación conferida mediante Resolución N° 01-000-230, de fecha 11 de noviembre de 2009, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.304 de fecha 11 de noviembre de 2009 y en uso de las atribuciones legales contempladas en los artículos 54, 100, 102 y 104 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, Gaceta Oficial N° 39.163 de fecha 22/04/2009 (sic), con fundamento en la competencia establecida en los artículos 14, 16 numerales 2 y 3 de la Ordenanza sobre Contraloría Municipal publicada en Gaceta Municipal Extra N° 1654 de fecha: 08 de abril de 1997; artículos 1; 5 numeral 5; y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; Resolución 016-2008 de fecha 06 de marzo de 2008, publicada en Gaceta Municipal N° 2989-1 de la misma fecha, Contentiva (sic) del Reglamento Interno de la Contraloría Municipal; Resolución 022-2008 de fecha 01 de abril de 2008, publicada en gaceta Municipal N° 2998-38 de la misma fecha, contentiva del Manual Descriptivo de Cargos de Funcionarios de Confianza.

(…Omissis…)

CONSIDERANDO

Que el ciudadano: VÍCTOR JOSÉ CUSTODE VARGAS, titular de la cédula de identidad número: V- 6.133.523, ingresó a éste (sic) Órgano de Control Fiscal, a través de: Cuenta al Contralor de fecha: diecinueve (19) de enero de 1994, como: Asistente de Archivo II y actualmente ocupa el cargo de Auditor Fiscal I, adscrito a la Dirección de Administración Central y Poderes Públicos Municipales de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador.

CONSIDERANDO

Que de acuerdo a la Estructura Organizativa de la Contraloría Municipal, el cargo desempeñado por el ciudadano: VÍCTOR JOSÉ CUSTODE VARGAS, titular de la cédula de identidad número: V- 6.133.523, es considerado dentro de la estructura de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador, como de confianza, en virtud de las funciones asignadas.

CONSIDERANDO

Que el funcionario que supervisa, coordina y ejecuta actividades de fiscalización e inspección es considerado de confianza, por lo que el funcionario que ejerce dicho cargo es de libre nombramiento y remoción.

CONSIDERANDO

Que el cargo de: Auditor Fiscal I, está considerado dentro de la categoría de los cargos de Confianza (sic), siendo las funciones de acuerdo a la Resolución N° 055-2008 contentiva del Manual Descriptivo de Clases de Cargos correspondiente a la Tabla 1: Profesionales de Apoyo Administrativo y Tabla II: Grupo de Profesionales Técnicos de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, publica en: Gaceta Municipal Número: 3095-25, de fecha 29 de diciembre 2008, las de: Bajo directrices generales, coordina, evalúa y analiza las actividades de control, inspección y fiscalización, mediante la programación, observación y registro de procesos contables, administrativos, presupuestarios y legales de los entes u organismos sujetos a control. Aunado a ello las de: Coordinar la ejecución de las actuaciones de control fiscal del ente sujeto a control; efectuar inspecciones, fiscalizaciones y realizar estudios organizativos, estadísticos, económicos, financieros, y analizar e investigar sobre los organismos, entidades y personas sujetas a control; elaborar informes finales de las actuaciones de control fiscal, presentando las observaciones y recomendaciones a que hubiere lugar al ente u organismo sujeto a control; verificar el cumplimiento de las formas y procedimientos de las operaciones contables y administrativas; Preparar y evaluar planes y programas de Auditoría; corregir informes de auditoría, cualquier otra función que de acuerdo a la naturaleza del cargo le sea asignado por su supervisor inmediato.

CONSIDERANDO

Que tales funciones se encuentran subsumidas en el texto del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, toda vez que abarca el ejercicio del control a través de la fiscalización.

(…Omissis…)

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: Remover al ciudadano VÍCTOR JOSÉ CUSTODE VARGAS, titular de la cédula de identidad número: V- 6.133.523, quien actualmente ocupa el cargo de: Auditor Fiscal I, adscrito a la Dirección de Administración Central y Poderes Públicos Municipales de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador, que venía desempeñando; remoción que se hará efectiva a partir de la presente fecha; y por cuanto de la revisión del expediente personal del pre-nombrado ciudadano no se observó la existencia de antecedentes de servicios prestados en la administración (sic) pública (sic) de conformidad con lo establecido en el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, más sin embargo el pre-citado ciudadano posee Certificado como Funcionario (sic) de Carrera (sic) a su nombre de fecha: 31 de marzo de 1998, es por lo que se le otorga un mes de disponibilidad y se procede a ejecutar las gestiones reubicatorias señaladas en el artículo 86 del señalado Reglamento General; de resultar infructuosas las mismas se procede a su retiro de la administración pública.

ARTÍCULO SEGUNDO: Notifíquese de la presente decisión al ciudadano VÍCTOR JOSÉ CUSTODE VARGAS, titular de la cédula de identidad número: V- 6.133.523, ampliamente identificado, de conformidad lo establecido en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. De considerar que esta decisión lesiona sus derechos subjetivos, intereses legítimos personales y directos podrá ejercer el recurso contencioso administrativo funcionarial contenido en los artículos 92 y 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dentro del lapso de tres (03) meses, contados a partir del día de la notificación de su remoción, por ante los Juzgados Superiores de la Jurisdicción Contencioso Administrativo de la Región Capital.

ARTÍCULO TERCERO: Se delega en la Directora de Recursos Humanos de esta Contraloría del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, la facultad de realizar las Notificaciones a que hubiere lugar en virtud del presente acto y en dicha notificación dejar expreso señalamiento del recurso legal que a bien podría interponer de considerar lesionados sus derechos, asimismo a realizar las gestiones reubicatorias dentro del mes de disponibilidad, de conformidad con lo preceptuado en los artículos 84 y 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa vigente…” (Mayúsculas y subrayado del original).
De lo anterior, se desprende que la Administración de Control Fiscal Municipal, consideró que el cargo de Auditor Fiscal I era de libre nombramiento y remoción, por ser considerado de confianza.
En efecto, se advierte que el cargo de Auditor Fiscal I, debía ser considerado de confianza, en virtud de lo establecido en la Resolución N° 055-2008, mediante la cual se dictó el Manual Descriptivo de Clases de Cargos, que riela inserto en copias certificadas a los folios setenta y uno (71) al ciento cuarenta y seis (146) del expediente administrativo; donde se estableció que el cargo de Auditor Fiscal I, tiene como objetivo general: “Bajo directrices generales, coordina, evalúa y analiza las actividades de control, inspección y fiscalización, mediante la programación, observación y registro de procesos contables, administrativos, presupuestarios y legales de los entes u organismos sujetos a control”; y en cuanto a sus funciones principales, “Coordinar la ejecución de las actuaciones de control fiscal del Ente sujeto a control; efectúa inspecciones, fiscalizaciones y realiza estudios organizativos, estadísticos, económicos, financieros, y analiza e investiga sobre los organismos, entidades y personas sujetas a control; elabora informe final de la actuación de control fiscal, presentando las observaciones y recomendaciones a que hubiere lugar al ente u organismo sujeto a control; verificar el cumplimiento de las formas y procedimientos de las operaciones contables y administrativas; prepara y evaluar planes y programas de Auditoría; corrige informes de auditoría, cualquier otra función que de acuerdo a la naturaleza del cargo le sea asignado por su supervisor inmediato”.
Cónsono con lo que antecede, debe indicarse que la auditoría es una actividad compleja que involucra la ejecución de procesos con el fin de evaluar, observar, escrutar e inquirir si unas acciones o declaraciones de cualquier orden, realizadas por un colectivo en particular son realizadas en compatibilidad y correspondencia con los parámetros exigidos para publicar e informar de los mismos; la misma se encuentra vinculada a procesos de supervisión y su objeto es garantizar que la actividad de que trate se realice sobre la base de criterios de eficacia.
En atención a lo anterior, resulta evidente para este Órgano Colegiado que el cargo de Auditor Fiscal I, comprende principalmente las funciones de fiscalización, inspección, evaluación, etc., las cuales están encaminadas al resguardo de los activos y bienes del organismo de que se trate, así como al control de las actividades desempeñadas por el organismo a ser controlado.
Así pues, esta Corte considera que el cargo de Auditor Fiscal I requiere de un máximum de confianza, ello se manifiesta en virtud de la línea operativa de las labores que en principio debía ejercer, y de aquellas que estaba facultado a realizar, que en todo caso superaba ostensiblemente las atribuciones de un funcionario promedio dentro de la Administración, ya que debe revisar, fiscalizar y analizar los movimientos que puedan presentar los ingresos y gastos de cierta entidad, estando obligado a velar por su integridad financiera y la fidelidad de la información que se suministre a tales fines.
En este sentido, cabe destacar que dadas las especiales funciones que ejercen los órganos de control fiscal, este Órgano Jurisdiccional estima que las actividades inherentes al cargo de Auditor Fiscal I, es decir, inspeccionar, revisar, vigilar, cuidar, estar al tanto o seguir de cerca alguna actividad, implican necesariamente un alto grado de confianza, por lo cual el referido cargo es de libre nombramiento y remoción, de acuerdo con lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Verificado como ha sido que el recurrente desempeñaba el cargo de Auditor Fiscal I el cual ha quedado demostrado que es de confianza y por ende, de libre nombramiento y remoción, este Órgano Jurisdiccional estima que la Administración Pública no incurrió en el vicio de falso supuesto. Así se decide.
Del abuso de autoridad.-
Denunció el querellante, que la Administración Pública incurrió en abuso de autoridad, en la oportunidad que reconoció que el actor no reunía los requisitos para detentar el cargo de Auditor Fiscal I, no obstante, que a decir del recurrente, fue la propia Administración quien lo designó en ese cargo.
Al respecto, este Órgano Jurisdiccional debe aclarar que el abuso de poder, es definido como el desmedido uso de las atribuciones que le han sido conferidas a un órgano administrativo, lo cual equivaldría al excesivo celo, a la aplicación desmesurada, esto es, a todo aquello que rebasa los límites del correcto y buen ejercicio de los poderes conferidos por la norma atributiva de competencia y funciones, pero si la Administración carece de esa competencia, no puede ejercer en exceso una facultad que no le ha sido acordada.
Es necesario señalar, que la figura del abuso o exceso de poder, tiene lugar cuando en aplicación de una competencia legalmente atribuida, se pretende imponer al caso concreto una norma cuyo supuesto de hecho no coincide con los hechos presentes en la realidad, dándole apariencia de legitimidad al acto. Aquí en nada importa que el error producido obedezca a la ignorancia o mala fe del funcionario emisor del acto.
Como supuesto necesario para su demostración, se requiere probar mediante el examen de los hechos, los datos fácticos capaces de crear la convicción razonable sobre que el órgano administrativo en ejercicio de facultades discrecionales, se apartó del cauce jurídico que estaba obligado a seguir.
Así, en el caso de autos se observa que no constan elementos probatorios de los que se desprenda que las diferentes actuaciones de la Administración, excedieron su facultad para remover al querellante del cargo que detentó como Auditor Fiscal I, toda vez que la misma actuó conforme a su potestad discrecional garantizando al querellante inclusive su derecho a la reubicación, motivo por el cual, debe forzosamente desestimarse el vicio denunciado. Así se declara.
De la desviación de poder.-
Igualmente, el querellante denunció la desviación de poder, con el argumento anteriormente analizado, esto es, que la Administración no pudo alegar su propia torpeza al haberlo removido de un cargo al que ella misma lo designó, precisando no reunir los requisitos para detentarlo.
Así, se entiende que la Administración incurre en el vicio de desviación de poder cuando actúa dentro de su competencia, pero dicta un acto que no es cónsono con el fin último de la norma, correspondiendo al accionante probar que el acto recurrido, como ya ha sido señalado, persigue una finalidad diferente a la prevista en la Ley.
Lo anterior implica que deben darse dos supuestos para que se configure el vicio de desviación de poder, a saber: 1) Que el funcionario que dicta el acto administrativo tenga atribución legal de competencia; y 2) Que el acto haya sido dictado con un fin distinto al previsto por el legislador.
De lo anterior, se colige que el vicio de desviación de poder, se presenta cuando en la elaboración de un acto administrativo un órgano del Estado, actuando en ejercicio y dentro de los límites de su competencia, cumpliendo las formalidades de procedimiento y sin incurrir en violación de alguna norma jurídica, utiliza sus poderes y atribuciones con el propósito de buscar una finalidad contraria a los intereses públicos en general o los específicos y concretos, que el Legislador justamente reguló para la respectiva competencia.
Ello así, este Órgano Jurisdiccional debe concluir que para probar el vicio alegado se requiere de una investigación profunda basada en hechos concretos, reveladores de las verdaderas intenciones que dieron lugar al acto administrativo dictado, de manera que, no basta la simple manifestación sobre la supuesta desviación de poder.
Así las cosas, en la presente causa, no advierte esta Corte acervo probatorio alguno que permitan evidenciar el vicio delatado, puesto que la Administración está facultada por Ley para remover a los funcionarios de confianza con base a su potestad discrecional y dado que el cargo que detentó el querellante efectivamente es de libre nombramiento y remoción, se debe forzosamente desestimar el vicio in commento. Así se declara.
Del derecho a la defensa.-
Se advierte que la parte querellante, como consecuencia de los argumentos fácticos expuestos y a los que se han venido realizando el correspondiente análisis, denunció que la Administración Pública vulneró su debido proceso y derecho a la defensa.
Sin embargo, cabe destacar que el acto de remoción no constituye una sanción disciplinaria, sino una medida administrativa que depende básicamente de la potestad discrecional del jerarca para designar o remover a funcionarios de libre nombramiento y remoción. No requiere de la instauración de un procedimiento administrativo en el que se deba garantizar la defensa del funcionario, ya que esto sólo aplica en los procedimientos disciplinarios de sanción.
De modo que, en la presente causa dada la naturaleza del acto impugnado, carece de asidero fáctico y jurídico la supuesta vulneración del derecho al debido proceso y derecho a la defensa, puesto que el querellante no estuvo sometido a un procedimiento disciplinario, sino que ocupó un cargo de libre nombramiento y remoción del cual podía egresar por razones distintas a su conducta. Así se declara.
Del derecho a la estabilidad.-
Denunció el querellante, que los vicios antes señalados, produjeron como consecuencia, una lesión a su derecho a la estabilidad que ostentaba como funcionario de carrera. Sin embargo, esta Corte advierte que de la revisión efectuada al contenido del acto administrativo impugnado, se pudo colegir que la Administración luego de resolver aplicar al querellante la medida de remoción, le garantizó el mes de disponibilidad para las gestiones de reubicación que establecen los artículos 84 y 85 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, privilegio que sólo se reconoce a los funcionarios de carrera en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción como era su caso.
En este sentido, se advierte que durante el mes de disponibilidad la Administración realizó las gestiones tendentes a lograr la reubicación del funcionario, y al efecto emitió las siguientes comunicaciones:
• Oficio Nº DRH-120-0347-2010 de fecha 4 de junio de 2010, dirigido a la Contraloría Municipal del Municipio El Hatillo del estado Bolivariano de Miranda (Ver folio 396 del expediente administrativo).
• Oficio Nº DRH-120-0348-2010 de fecha 4 de junio de 2010, dirigido a la Contraloría Municipal del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda (Ver folio 397 del expediente administrativo).
• Oficio Nº DRH-120-0349-2010 de fecha 4 de junio de 2010, dirigido a la Contraloría del estado Vargas (Ver folio 398 del expediente administrativo).
• Oficio Nº DRH-120-0343-2010 de fecha 4 de junio de 2010, dirigido a la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Libertador (Ver folio 399 del expediente administrativo).
• Oficio Nº DRH-120-0344-2010 de fecha 4 de junio de 2010, dirigido a la Contraloría Municipal del Municipio Baruta del estado Bolivariano de Miranda (Ver folio 400 del expediente administrativo).
• Oficio Nº DRH-120-0345-2010 de fecha 4 de junio de 2010, dirigido a la Dirección de Recursos Humanos del Concejo Municipal del Municipio Libertador (Ver folio 401 del expediente administrativo).
• Oficio Nº DRH-120-0377-2010 de fecha 4 de junio de 2010, dirigido a la Contraloría del Municipio Vargas (Ver folio 402 del expediente administrativo).
Sin embargo, durante el referido período sólo recibió respuesta de la Dirección de Recursos Humanos del Municipio Bolivariano Libertador y de la Contraloría del referido Municipio, indicando que no contaban con cargos disponibles para reubicar al funcionario.
En virtud de lo cual, por cuanto la Administración garantizó el cumplimiento de las gestiones reubicatoria, resultando éstas infructuosas, debe desestimarse la denuncia explanada, ya que quedó en evidencia que la Administración Pública reconoció esa estabilidad que acobijaba el querellante como funcionario de carrera e hizo lo posible para lograr reubicarlo en un cargo dentro de otro organismo. Así se declara.
Derecho al trabajo.-
Denunció el querellante, que la Administración con su proceder vulneró su derecho al trabajo. Sobre tal particular, cabe señalar que el derecho al trabajo no es un derecho absoluto, en el sentido, que la Administración está facultada para imponer los límites que le autoriza la Ley, cuando se encuentre en situaciones como la descrita en autos. En otras palabras, la Ley permite a la Administración disponer a su conveniencia de los cargos catalogados como de libre nombramiento y remoción, por lo que así como pudo designar al querellante en el cargo que detentó como Auditor Fiscal I, también pudo disponer su remoción sin mayores limitaciones, motivo por el cual no tiene lugar la denuncia expuesta en este sentido, por cuanto carece de asideros fácticos y jurídicos que la sustente. Así se declara.
Derecho de mantener una calidad de vida digna y decorosa.-
Denunció el querellante, que la Administración Pública vulneró su derecho a mantener una calidad de vida digna y decorosa. Sin embargo, a la luz de los razonamientos que se han venido esbozando, estima esta Corte que el organismo recurrido no ha vulnerado en forma alguna esta garantía constitucional, por cuanto el cargo que detentó el querellante era catalogado de libre nombramiento y remoción y podía disponer de él a su libre conveniencia, sin que ello pueda considerarse una forma de lesionar el derecho que tiene toda persona de mantener una calidad de vida digna y decorosa. Así se declara.
Sobre la pretensión subsidiaria.-
Finalmente, advierte esta Corte que la parte querellante peticionó subsidiariamente, que en caso de no prosperar la nulidad del acto de remoción, se acuerde la nulidad del acto de retiro mientras se tramita su beneficio de jubilación especial, y por tanto, se ordene su reincorporación al cargo con el pago de los sueldos dejados de percibir.
Al respecto, debe indicarse que el beneficio solicitado por el querellante, concernía a una jubilación especial, y no a una jubilación obligatoria, por lo que siendo ello así, no estaba obligada la Administración a otorgarle el beneficio ni a mantenerlo activo en el organismo por cuanto no se estaba frente a un funcionario subsumido en los requisitos legales para ser acreedor de una jubilación, sino que lo pretendido estaba igualmente sometido a la gracia y discrecionalidad de la Administración, motivo por el cual al no ser imperativo para el organismo acordar el beneficio, resulta improcedente la pretensión subsidiaria. Así se declara.
Sobre la base de las consideraciones expuesta, esta Corte ratifica la validez del acto administrativo de remoción y como consecuencia de ello, declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se declara.

-VII-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por la Abogada Francis Mary Celta Alfaro, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, contra la decisión de fecha 19 de septiembre de 2011, emanada del Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los Abogados Rosario Matos y Oscar Fermín, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano VÍCTOR JOSÉ CUSTODE, contra el referido organismo.
2.- CON LUGAR el recurso de apelación ejercido.
3.- ANULA el fallo apelado.
4.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los trece (13) días del mes de febrero de dos mil catorce (2014). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA

La Juez,

MARISOL MARÍN R.
PONENTE

El Secretario,

IVÁN HIDALGO
Exp. Nº AP42-R-2012-000125
MM/9

En fecha _________________ (_____) de _______________ de dos mil catorce (2014), siendo la (s) ________________________ de la ___________ se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº________________.

El Secretario,