JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE Nº AW41-X-2013-000079
En fecha 22 de octubre de 2013, se recibió del Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, el cuaderno separado del expediente contentivo de la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos interpuesta conjuntamente con la demanda de nulidad, por los Abogados José Pedro Barnola Díaz, María Fernanda Zajía y Juan Carlos Balzán Pérez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 55.899, 32.501 y 64.246, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil PROCTER & GAMBLE INDUSTRIAL, S.C.A. (antes denominada Procter & Gamble de Venezuela, C.A.), Sociedad Mercantil domiciliada en la ciudad de Caracas e inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda el 19 de junio de 1991, bajo el Nº 42, Tomo 141-A Sgdo., cuya última modificación a su documento constitutivo, efectuada el 15 de enero de 2007, quedó inscrita bajo el Nº 44, tomo 14-A-Sgdo., contra la Resolución Nº 000247 de fecha 6 de diciembre de 2007, emitida por la Gerente de Fiscalización del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH), mediante la cual se formuló reparo fiscal en contra de la accionante por concepto de una supuesta deuda detectada por diferencias de aportes no depositados al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) correspondientes a los períodos comprendidos entre julio de 2001 y junio de 2007, respectivamente.
Dicha remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 14 de octubre de 2013, por el cual el Juzgado de Sustanciación admitió la referida demanda y ordenó abrir el cuaderno separado a los fines de decidir la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, de conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 23 de octubre de 2013, se designó Ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA y asimismo se pasó el presente cuaderno separado a la Juez Ponente.
Realizada la lectura individual de las actas procesales que conforman el cuaderno separado, esta Corte pasa a decidir el asunto sometido a su consideración, previa las consideraciones siguientes:
I
DE LA DEMANDA DE NULIDAD INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
En fecha 14 de enero de 2008, los Apoderados Judiciales de Procter & Gamble Industrial, S.C.A., presentaron escrito contentivo de la demanda de nulidad incoada contra la Resolución Nº 000247 de fecha 6 de diciembre de 2007, emitida por la Gerente de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Expusieron que “…en ausencia de una providencia administrativa mediante la cual se diera inicio a un procedimiento de verificación o fiscalización y de manera totalmente informal, esto es, sin la debida notificación de un acta de requerimiento, la ciudadana (…) actuando en representación del BANAVIH (sic) solicitó a P&G (sic) la entrega de documentación” (Mayúsculas del original).
Que, “…P&G (sic) suministró [a la representante del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat] la totalidad de la información que le fuera verbalmente solicitada, a excepción de las nóminas de trabajadores. En tal sentido, en lugar de entregar la nómina requerida por el BANAVIH (sic) nuestra representada suministró erróneamente, un resumen de los asientos o registros (positivos y negativos deudores y acreedores) que afectan la cuenta contable de nómina, resumen cuyo saldo en modo alguno reflejaba el monto real de los pagos correspondientes a sueldos y salarios de los trabajadores de P&G (sic)” (Mayúsculas y negrillas del original y Corchetes de esta Corte).
Que, “…el 1 de marzo de 2007, [se] levantó el Acta de Fiscalización S/N, [en la cual] como consecuencia del error en el que incurrió nuestra representada al suministrar la información requerida (…) declaró la existencia de una exorbitante y erróneamente determinada supuesta deuda de P&G (sic) al FAOV (sic)” (Mayúsculas del original y Corchetes de Corte).
Que, “El 12 de julio de 2007, la Gerencia de Fiscalización del BANAVIH (sic) notificó a P&G (sic) el acto administrativo identificado con las siglas y números GF/O/2007-010 de fecha 2 de julio de 2007 (…) en tal sentido, la Gerencia de Fiscalización del BANAVIH (sic) confirmó la determinación de la diferencia de aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) supuestamente dejados de efectuar por nuestra representada…” (Mayúsculas del original).
Que, “…en fecha 3 de agosto de 2007 P&G (sic) ejerció recurso jerárquico en contra el Acto del 2 de julio de 2007 (…) independientemente de la interposición del recurso jerárquico y como quiera que nuestra representada había incurrido en un error involuntario al suministrar una información (…) que no reflejaba el monto real de los pagos correspondientes a sueldos y salarios devengados por los trabajadores de P&G (sic) durante los períodos fiscalizados, lo que a su vez había dado lugar a la errónea determinación del reparo formulado en contra P&G (sic), nuestra representada decidió solicitar a la Gerencia de Fiscalización en fecha 20 de agosto de 2007 la REVOCATORIA del Acto del 2 de julio de 2007 y del Acta de Fiscalización del 1º de marzo de 2007…”. (Mayúsculas y negrillas de origen).
Que, “considerando lo antes planteado (…) la Gerente de fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, actuando por delegación de la Junta Directiva de este Instituto (…) RESUELVE: REVOCAR el contenido de los Actos Administrativos (…) Oficio de Notificación No. GF/O7-2007-010, dirigido a la empresa Procter & Gamble Industrial S.C.A, (…)” (Mayúsculas, negrillas y subrayado de origen).
Que, “En atención al contenido del Acta Nº 1, en fecha 13 de septiembre de 2007 P&G (sic) desistió del recurso jerárquico ejercido en contra del Acto del 2 de julio de 2007 (…) y, por su parte, el BANAVIH (sic) una vez más en ausencia de una providencia administrativa mediante la cual se diera inicio a un procedimiento de verificación o fiscalización, procedió a ‘refiscalizar’ (sic) a nuestra representada (…) y, a tal efecto levantaron en fecha 22 de noviembre de 2007 el Acta de Fiscalización Nº GF-002-2007 (…) a través de la cual se (i) se formuló un reparo a nuestra representada (…) por concepto de una supuesta deuda detectada por diferencias de aportes no depositados al Fondo Obligatorio para la Vivienda (FAOV) correspondiente a los períodos comprendidos entre julio 2001 y junio 2007 y, (ii) determinaron rendimientos a depositar (…) originados por la supuesta deuda detectada por la tasa de interés promedio de los seis (6) bancos principales del país…” (Mayúsculas de origen).
Expusieron, que a criterio del ente accionado, “…P&G (sic) debió calcular los aportes al FAOV (sic) con base en el ‘ingreso total mensual’ del trabajador (…) en lugar de utilizar como base de cálculo en salario normal, concepto en el que no están incluidas las cantidades correspondientes a pagos por participación en los beneficios y utilidades, bono vacacional, horas extras y bono nocturno, entre otros conceptos, las cuáles fueron erróneamente tomadas en cuenta por [el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat] a los fines del cálculo y/o determinación del reparo fiscal formulado a través del acta de Fiscalización del 22 de noviembre de 2007…” (Mayúsculas de origen).
Que, “… habiendo transcurrido tan sólo diez (10) días desde la emisión del Acta de Fiscalización del 22 de noviembre de 2007 y por tanto no habiéndose ni siquiera terminado el lapso de quince (15) días hábiles a que se refiere el artículo 185 del COT (sic) para ‘pagar el tributo resultante’ y mucho menos iniciado el sumario administrativo y, por ende, el lapso de veinticinco días hábiles para la interposición de descargos en contra del Acta de Fiscalización del 22 de noviembre de 2007 conforme a lo dispuesto en el artículo 188 del COT (sic), violándose así una vez más el derecho a la defensa y al debido proceso de P&G (sic), la Gerencia de Fiscalización dictó en fecha 6 de diciembre de 2007 la Resolución Impugnada, mediante la cual decidió ratificar el Acta de Fiscalización del 22 de noviembre de 2007…” (Mayúsculas del original).
Frente a la Resolución impugnada, sostuvieron en primer lugar el carácter tributario de los aportes del Fondo de Ahorro Voluntario de Vivienda, del mismo modo sostienen que la misma es “…nula por haber sido dictada en franca y abierta violación del derecho a la defensa y al debido proceso de P&G (sic) la oportunidad de alegar y probar cuanto estimare conveniente en contra del Acta de Fiscalización del 22 d noviembre de 2007 [pues] el BANAVIH (sic) no se sujetó al procedimiento de fiscalización y determinación tributaria legalmente establecido en los artículos 177 y siguientes del COT (sic) a los fines de la formulación del reparo fiscal”(Mayúsculas y negrillas de origen, corchetes de la Corte).
Expusieron, que también está viciada de nulidad absoluta, dado que se “…pretende determinar y exigir obligaciones tributarias por concepto de Aportes correspondientes a períodos comprendidos en el año 2002, los cuales, aun en el supuesto negado en el que fueran procedentes, ya fueron extinguidos como consecuencia de la prescripción” (Negrillas de origen).
Que, “La Resolución Impugnada se encuentra viciada de nulidad absoluta y por tanto, la supuesta deuda determinada en contra de nuestra representada resultaba improcedente toda vez que fue dictada sobre la base de un falso supuesto de derecho al considerar como base imponible a los efectos de la determinación de los Aportes, la noción de ‘ingreso total mensual’, desconociendo con ello las disposiciones establecidas tanto en la LOSSS (sic), como en la Ley Orgánica del Trabajo” (Negrillas de origen).
Insisten en la nulidad de la Resolución atacada, toda vez que, según expresan, “…los cálculos que dieron lugar al reparo fiscal formulado a través del Acta de Fiscalización del 22 de noviembre de 2007 y ratificado en su totalidad mediante la Resolución Impugnada, se deduce que, en criterio de la Gerencia de Fiscalización del BANAVIH (sic), los Aportes previstos en la Ley de vivienda (sic) y Hábitat no tienen tope o límite para su cálculo” (Mayúsculas y negrillas de origen).
Asimismo, solicitó medida de suspensión de efectos del acto impugnado, conforme a los requisitos previstos en el Código Orgánico Tributario (COT).
En tal sentido, fundamentó el fumus boni iuris, indicando que “…fue suficientemente explicado y demostrado [con] los argumentos de derecho del presente recurso, [que] la Resolución Impugnada se encuentra viciada de nulidad absoluta…” (Corchetes de esta Corte).
De igual forma, señaló que en relación al periculum in damni, que “…la ejecución de la Resolución Impugnada ciertamente ocasionaría un daño de difícil reparación a nuestra representada, daño que, lejos de ser una mera expectativa, representa un perjuicio real y material [así] En ausencia de la suspensión de efectos del acto administrativo impugnado (…) el ente público quedaría, (…) habilitado para la interposición de una demanda de juicio ejecutivo, en virtud de la cual podría embargar bienes de la contribuyente hasta por el doble del monto litigado más las costas [el cual] afecta severamente el desarrollo de las actividades de la contribuyente…” (Corchetes de esta Corte).
En ese mismo orden de ideas, precisó que “…de ejecutarse la Providencia Impugnada, el monto de la supuesta deuda o reparo fiscal y de los rendimiento exigidos a nuestra representada no deberán ser pagados por P&G (sic) al BANAVIH (sic) sino que, (…) conforme lo ordena el Acta de Fiscalización (…) ‘la deuda determinada deberá ser abonada a la cuenta de cada trabajador que labore o laboró en la empresa [P&G] (sic)durante los períodos fiscalizados’ [ello así] nos permite presumir la grave dificultad, por no decir, imposibilidad en la que se encontrara P&G (sic) para lograr la recuperación o repetición del dinero indebidamente depositado en las cuentas de ahorro de sus trabajadores…” (Mayúsculas y corchetes del original).
Igualmente, precisó que “…es evidente que el monto de la deuda que nuestra representada abonaría entre las cuentas de ahorro de sus trabajadores y ex trabajadores y cuyo posterior reintegro o devolución (…) sufrirá un deterioro constante durante la pendencia del presente juicio, de manera que es incuestionable que el monto al cual asciende actualmente la deuda habrá perdido el valor adquisitivo que posee para el momento de la interposición del presente recurso…”.
Por otra parte, solicitó que en el supuesto “…que (…) se considere improcedente la medida cautelar (…) solicitamos que, en virtud de lo dispuesto en los artículos 585 y 588 (parágrafo primero), ambos del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en el párrafo 22 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, decrete la suspensión de efectos previa constitución de garantía suficiente por parte de nuestra representada…”.
Finalmente, requirió la parte actora, que se declare Con Lugar en la definitiva el recurso y en consecuencia, se declare la nulidad absoluta del acto impugnado y por tanto la improcedencia de la deuda o reparo fiscal formulado.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Declarada la competencia para conocer de la presente demanda de nulidad, mediante decisión dictada por esta Corte en fecha 17 de diciembre de 2012, corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse acerca de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la parte demandante. Al efecto observa:
Iniciando con el análisis que nos ocupa, se observa que en el marco de la presente demanda de nulidad incoada los Apoderados Judiciales de Procter & Gamble Industrial, S.C.A., contra la Resolución Nº 000247 de fecha 6 de diciembre de 2007, emitida por la Gerente de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), mediante la cual se formuló el reparo fiscal en contra de la accionante por concepto de una supuesta deuda detectada por diferencias de aportes no depositados al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), correspondientes a los períodos comprendidos entre julio de 2001 y junio de 2007.
Así las cosas, se desprende de las actas que conforman el presente expediente, que la parte demandante, solicitó la suspensión de los efectos del acto impugnado expresando lo siguiente:
Fundamentó el fumus boni iuris, indicando que “…fue suficientemente explicado y demostrado [con] los argumentos de derecho del presente recurso, [que] la Resolución Impugnada se encuentra viciada de nulidad absoluta…” (Corchetes de esta Corte).
En relación al periculum in damni, adujó que“…la ejecución de la Resolución Impugnada ciertamente ocasionaría un daño de difícil reparación a nuestra representada, daño que, lejos de ser una mera expectativa, representa un perjuicio real y material [así] en ausencia de la suspensión de efectos del acto administrativo impugnado (…) el ente público quedaría, (…) habilitado para la interposición de una demanda de juicio ejecutivo, en virtud de la cual podría embargar bienes de la contribuyente hasta por el doble del monto litigado más las costas [el cual] afecta severamente el desarrollo de las actividades de la contribuyente…” (Corchetes de esta Corte).
En ese mismo orden de ideas, precisó que “…de ejecutarse la Providencia Impugnada, el monto de la supuesta deuda o reparo fiscal y de los rendimiento exigidos a nuestra representada no deberán ser pagados por P&G (sic) al BANAVIH (sic) sino que, (…) conforme lo ordena el Acta de Fiscalización (…) ‘la deuda determinada deberá ser abonada a la cuenta de cada trabajador que labore o laboró en la empresa [P&G] (sic) durante los períodos fiscalizados’ [ello así] nos permite presumir la grave dificultad, por no decir, imposibilidad en la que se encontrara P&G (sic) para lograr la recuperación o repetición del dinero indebidamente depositado en las cuentas de ahorro de sus trabajadores…” (Mayúsculas y corchetes del original).
Igualmente, precisó que “…es evidente que el monto de la deuda que nuestra representada abonaría entre las cuentas de ahorro de sus trabajadores y ex trabajadores y cuyo posterior reintegro o devolución (…) sufrirá un deterioro constante durante la pendencia del presente juicio, de manera que es incuestionable que el monto al cual asciende actualmente la deuda habrá perdido el valor adquisitivo que posee para el momento de la interposición del presente recurso…”.
Visto el argumento anterior, esta Corte pasa a resolver la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos realizada y al respecto, aprecia que la razón de las medidas cautelares (donde se incluye la suspensión de efectos de los actos administrativos), se halla resumida en la conocida máxima del procesalista italiano Chiovenda “…la necesidad de servirse del proceso para obtener razón no debe tornarse en un daño para quien tiene razón” (Chiovenda, Giuseppe, Istituzioni di diritto processuale civile, vol. I, Napoli, Jovene, 1950 (reimpresión de la 2a. ed. de 1935), pág. 143).
En tal sentido, la medida cautelar típica de suspensión temporal de efectos de los actos administrativos, incorporada al procedimiento contencioso administrativo en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, constituye un mecanismo dirigido a asegurar la efectividad del fallo que decida la anulación del acto impugnado; es decir, consagra una excepción al principio de la ejecutoriedad de los actos administrativos en beneficio de la actora, para proteger eventuales intereses colectivos o de terceros por la ejecución anticipada del acto, la cual podría hacer nugatorio el fallo.
La norma señalada, establece que el Juez Contencioso Administrativo debe evaluar los mismos requisitos de procedencia que históricamente se han valorado para conceder las medidas cautelares, esto es, la apariencia de buen derecho o fumus bonis iuris, el peligro en la mora o periculum in mora y la ponderación de intereses, otorgándole además un amplio poder en relación al otorgamiento de medidas cautelares en la búsqueda de proteger a los ciudadanos, a la Administración Pública y en general, a los intereses públicos.
En ese sentido, la norma citada previamente consagra y reconoce la posibilidad de dictar medidas cautelares en cualquier estado y grado del proceso, según lo requieran las partes, para lo cual el Tribunal deberá comprobar, en el análisis de la solicitud y sin que alcance a dilucidar en esa oportunidad el mérito de la controversia, si se cumplen los requisitos de procedencia tradicionales del despacho cautelar, esto es, el fumus boni iuris (presunción de buen derecho) y el periculum in mora (el peligro en la demora) y además, la consideración de eventuales afectaciones al interés público por efecto del dictamen favorable a la medida, ello debido a que el reconocimiento de un derecho individual no podría estar por encima y lesionar la esfera jurídica y el bienestar de la colectividad, que según nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es objetivo esencial del Estado Venezolano procurar y proteger dichas colectividades (Artículo 3). (Vid. Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2010-1151 de fecha 9 de agosto de 2010, caso: Gilda Pabón, Nelson Mezerhane, Aníbal Latuff, Rogelio Trujillo, Mashud Mezerhane y Enrique Urdaneta Vs. Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras).
En el mismo orden de ideas, ha sido criterio reiterado de este Tribunal Colegiado que el requisito relativo al fumus boni iuris, en los procedimientos contenciosos administrativos, no sólo requiere la existencia de una presunción de derecho a favor del sujeto actor, sino también, simultáneamente, la apariencia de que el acto administrativo impugnado sea ilegal e irregular, atendiendo a las denuncias y circunstancias en principio observadas en la acción de que se trate.
Continuando con el análisis, se observa que el segundo de los requisitos, referido al peligro en la demora consiste en el temor de un daño jurídico, es decir, la inminencia de un posible daño a un derecho o a un posible derecho. El peligro en la demora, es el elemento que justifica por antonomasia la existencia de las medidas cautelares, con este presupuesto, se trata de evitar que el pronunciamiento judicial, ante un eventual reconocimiento del derecho invocado para solicitar la medida, sea tardío y su dispositivo, por tanto, no pueda cumplirse en términos reales.
Adicional a lo anterior, la legislación y la interpretación jurisprudencial han venido entendiendo que el despacho cautelar (por lo menos en materia contencioso administrativa) amerita otro requisito adicional, atendiendo al sentido pragmático que se deriva de nuestro texto constitucional, al consagrar el Estado Social de Derecho y de Justicia que, por esa razón, modula la interpretación del ordenamiento jurídico en general. Este requisito lo constituye la ponderación de los intereses generales en el estudio de la solicitud cautelar de que se trate por mandato expreso del artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y en atención a ello, el Juez debe ser cuidadoso a la hora de que la medida no cause o pueda causar eventualmente gravámenes al desarrollo colectivo, pues en este caso, la medida conllevaría un grave riesgo a la estabilidad nacional, en manifiesto sentido contrario al ideal de justicia y bienestar social querido por la Carta Magna.
Una vez realizadas estas consideraciones previas, pasa esta Corte a analizar en forma concreta la petición cautelar acaecida, en este contexto, y vistos como han sido los requisitos para la procedencia de las medidas cautelares, pasa este Órgano Jurisdiccional, a analizar, en primer término, lo atinente a la presencia del periculum in mora en el caso que nos ocupa, observando los siguientes elementos probatorios:
i) Acta de fiscalización de fecha 1º de marzo de 2007, por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, mediante la cual determinó que la parte demandante presenta una deuda ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), por la cantidad de cuarenta y dos millardos novecientos setenta y un millones setecientos cinco mil treinta y ocho bolívares con cuarenta y tres céntimos (Bs. 42.971.705.038,43), (Vid. folios 137 y 148).
ii) Acta de fiscalización de fecha 22 de noviembre de 2007; emitida por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, mediante la cual determinó que la parte demandante presenta una deuda ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), por la cantidad de un millardo ochocientos sesenta y ocho millones cuatrocientos setenta y cinco mil novecientos veintiún bolívares con noventa y cuatro céntimos (Bs. 1.868.475.921,94), (Vid. folios 121 y 136).
iii) Copia simple del acto administrativo de fecha 6 de diciembre de 2007, dictado por el Gerente de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, mediante el cual se indicó que existe una diferencia no depositada por el demandante ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), por la cantidad de un millardo ochocientos sesenta y ocho millones cuatrocientos setenta y cinco mil novecientos veintiún bolívares con noventa y cuatro céntimos (Bs. 1.868.475.921,94), (Vid. folios 119 y 120).
iv) Copia del acto de fecha 2 de julio de 2007; dictado por el Gerente de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, mediante el cual se indicó que existe una diferencia no depositada por el demandante ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), por la cantidad de cuarenta y dos millardos novecientos setenta y un millones setecientos cinco mil treinta y ocho bolívares con cuarenta y tres céntimos (Bs. 42.971.705.038,43). (Vid. folios 149 al 151).
v) Copia simple del escrito presentado por la parte demandante, en fecha 7 de agosto de 2007, contentivo del recurso jerárquico interpuesto contra el acto de fecha 2 de julio de 2007; mediante el cual se indicó que existe una diferencia no depositada por el demandante ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), por la cantidad de cuarenta y dos millardos novecientos setenta y un millones setecientos cinco mil treinta y ocho bolívares con cuarenta y tres céntimos (Bs. 42.971.705.038,43). (Vid. folios 152 al 224).
vi) Copia del escrito presentado en fecha 20 de agosto de 2007, mediante el cual la parte actora solicitó la revocatoria del acto de fecha 2 de julio de 2007, así como del acta de fiscalización del 1º de marzo de 2007, respectivamente. (Vid. folios 225 al 227).
vii) Copia del Acta Nº 1, mediante la cual la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, revocó el acto del 2 de julio de 2007 y el acta de fiscalización de fecha 1º de marzo de 2007, respectivamente. (Vid. folios 228 al 230).
viii) Copia del escrito presentado en fecha 7 de septiembre de 2007, mediante el cual la parte actora desistió del recurso jerárquico ejercido contra el acto de fecha 2 de julio de 2007 (Vid. folio 231).
Vistos los elementos de prueba acompañados por la parte actora junto a su escrito libelar, partiendo este Órgano Jurisdiccional del principio que el poder cautelar del Juez debe ser ejercido con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y su procedencia se encuentra sujeta cuando existan en autos medios de prueba suficientes que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama, se formulan las consideraciones siguientes:
Ha señalado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia N° 398 de fecha 7 de marzo de 2007, (caso: Sociedad Mercantil Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal contra el Ministerio del Poder Popular Para Las Industrias Ligeras y Comercio), que la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo cuya nulidad se solicite, no sólo debe estar fundamentada en las razones de hecho y de derecho que la parte afectada considere pertinente exponer, sino que el solicitante está en el deber de explicar con claridad la magnitud del daño que le podría producir la ejecución del acto impugnado, acompañando al efecto algún medio probatorio que permita al Órgano Jurisdiccional tener la convicción de que la sentencia definitiva no va a poder reparar el daño alegado.
Ahora bien, aplicando al presente caso los razonamientos señalados, esta Corte no observa de los elementos constitutivos del presente cuaderno separado que la ejecución del acto administrativo impugnado, acarrearía un daño irreparable en la esfera jurídica de la parte demandante, el pago de la presunta diferencia existente entre los aportes efectuados en materia de Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), así como el eventual daño que se produciría, si el ente recurrido procediera a ejecutar el acto impugnado mediante una medida de embargo, siendo entonces en el específico caso que se estudia, que resulta evidente la ausencia de elementos probatorios que le confieran sustento a las alegaciones de la actora en cuanto a la solicitud de suspensión de efectos del acto y por ende, sean susceptibles de producir en este sentenciador, la convicción de la necesidad de protegerla preventivamente de los efectos jurídicos del acto objetado, hasta tanto se produzca la decisión que dictamine sobre la legitimidad del mismo.
En ese mismo orden de ideas, esta Corte debe precisar que de conformidad con el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 5.889 Extraordinario del 31 de julio de 2008, es el responsable y el encargado de administrar el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), y que dichos fondos, por disposición del artículo 11 del citado Decreto-Ley están separados patrimonialmente de los activos del Banco y no pueden integrar, conforme al artículo 21 del mismo Decreto, el patrimonio de esta institución financiera, lo cual lo asemeja de hecho, mas no de derecho, a la figura del fideicomiso.
Ello así, esta Corte considera que en el caso que el demandante recurrente proceda con el pago conforme el acto impugnado, y en el supuesto, que en la sentencia de mérito se declare la nulidad de dicho acto, las acciones legales, a los fines de recuperar el pago efectuado deberían estar dirigidas al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, y no a cada trabajador de la empresa como lo precisó la Representación Judicial de la actora, dado que dicho pago fue efectuado, como consecuencia, del acto administrativo dictado por el referido ente.
Así pues, esta Corte evidencia prima facie, que la parte actora no aportó a los autos elemento probatorio alguno del cual se pudiera inferir de manera fehaciente el perjuicio patrimonial irreparable o de difícil reparación que generaría el pago de la presunta diferencia existente en los aporte al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), de manera que, el solicitante se limitó a esgrimir argumentos imprecisos que en forma alguna se centran en la explicación del eventual daño que le habría causado, aunado al hecho, que no prueba con los elementos aportados tal situación que produzca la convicción necesaria -en esta etapa cautelar-, para suspender los efectos del acto administrativo impugnado.
Por su parte, resulta importante señalar que el recurrente debió hacer constar en autos elementos probatorios que evidencien desde el punto de vista económico y financiero el daño irreparable que le pudiera causa el cumplimiento de la sanción pecuniaria impuesta.
Por tanto, le resulta imposible a esta Corte verificar la existencia del daño irreparable en virtud de la escasa actividad probatoria de la parte actora, siendo oportuno acotar que los requisitos para la procedencia de la solicitud cautelar de suspensión de efectos deben configurarse de manera concurrente.
Es pertinente acotar que todos los razonamientos señalados precedentemente, son realizados de manera preliminar y sin entrar a conocer la materia contentiva de la presente acción de nulidad, puesto que en esta decisión se pasó a conocer prima facie la suspensión temporal de los efectos del acto administrativo impugnado y en ningún caso, se pasó a resolver el mérito del asunto controvertido, por cuanto se está examinando una pretensión instrumental en observancia a los alegatos y pruebas que constan en autos; por lo que las partes en el juicio principal demostrarán sus afirmaciones de hecho, presentarán sus defensas y elementos probatorios a los fines de hacer valer sus derechos e intereses, cuya solución se determinará en la sentencia definitiva.
En ese orden de ideas, esta Corte considera menester resaltar el criterio establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión Nº 1455 de fecha 15 de septiembre de 2004 (caso: Farmacia Candelaria, C.A.), el cual fue ratificado mediante decisión Nº 6496 de fecha 12 de diciembre de 2005, (caso: Advanced Telemedia International De Venezuela, A.T.I., C.A.), estableciendo que:
“En cuanto concierne al periculum in mora, observa la Sala que dicho requisito ha sido fundamentado por la recurrente en dos razones, a saber: (i) el daño patrimonial ocasionado en su esfera económica por el pago de la multa impuesta por la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital y el posible embargo ejecutivo que llegaría a sufrir, y (ii) el perjuicio que le ocasionaría lograr el reintegro de las cantidades pagadas, en caso de resultar procedente su nulidad.
(…Omissis…)
Ahora bien, revisadas exhaustivamente como fueron las actas que componen el presente expediente, observa esta Sala que en el presente caso no existe indicio alguno que permita deducir el peligro inminente que pudiera sufrir la contribuyente por el pago de los impuestos y la multa determinados mediante la resolución impugnada y el eventual embargo ejecutivo que pudiera intentar la Administración Tributaria, y que llegare a causarle una disminución económica que pudiera poner en peligro su estabilidad patrimonial.
Por el contrario, se observa que la representación judicial de la Sociedad Mercantil contribuyente se limitó a esgrimir argumentos fácticos relacionados con su posible insolvencia derivada del pago de los impuestos y la multa determinados mediante la Resolución No. 891 del 13 de junio de 2002, emanada de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, y el posible embargo ejecutivo que pudiera llegar a sufrir por parte de la Administración Tributaria, pero sin aportar elementos que demostraran la potencial insolvencia o afectación patrimonial, como pudieron haber sido los Balances de Comprobación mensuales, los Estados Financieros, los Libros Legales, constancias bancarias donde se evidenciara la crítica situación patrimonial de la empresa, entre otros.
Considera en definitiva esta Sala, que más allá de lo argumentado por la contribuyente recurrente, en la situación bajo examen ésta no aportó a los autos elemento alguno del cual pudiera inferirse seriamente el perjuicio patrimonial irreparable o de difícil reparación con la decisión de mérito; razón por la cual se impone desestimar este argumento. Así se declara…” (Negrillas de esta Corte).
De allí, que esta Corte considera en virtud de lo anteriormente expresado que existe una insuficiencia probatoria que fundamente la argumentación utilizada como parte del periculum in mora, es por lo que este Órgano Jurisdiccional desestima el alegato estudiado. Así se decide.
Con fundamento en lo precedentemente expuesto, esta Corte considera que en esta etapa del proceso, no se encuentra satisfecho el periculum in mora. Por tanto, al no configurarse uno de los requisitos concurrentes exigidos por la Ley y la jurisprudencia para que sea decretada una medida de naturaleza cautelar, esta Corte considera que la suspensión de efectos solicitada es IMPROCEDENTE, resultando inoficioso pronunciarse acerca del requisito referido al fumus boni iuris. Así se decide.
Ahora bien, esta Corte observa que la parte actora solicitó que en el supuesto “…absolutamente negado en el que (…) se considere improcedente la medida cautelar (…) solicitamos que, en virtud de lo dispuesto en los artículos 585 y 588 (parágrafo primero), ambos del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en el párrafo 22 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, decrete la suspensión de efectos previa constitución de garantía suficiente por parte de nuestra representada…”.
En tal sentido, esta Corte debe aclarar que contrario a lo que aprecia la Representación Judicial de la parte actora, el vigésimo primer aparte del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, aplicable rationae temporis, incorpora al procedimiento contencioso administrativo la medida cautelar típica de suspensión temporal de efectos de los actos administrativos, como un mecanismo dirigido a asegurar la efectividad del fallo que decida la anulación del acto impugnado; es decir, consagra una excepción al principio de la ejecutoriedad de los actos administrativos en beneficio de la actora, para proteger eventuales intereses colectivos o de terceros por la ejecución anticipada del acto, la cual podría hacer nugatorio el fallo.
De igual forma, se debe precisar que conforme con la referida norma, los Órganos Jurisdiccionales deben verificar en cada caso, la existencia concurrente de los dos (2) típicos requisitos a los fines de decretar su procedencia de dicha medida, a saber, fumus bonis iuris y periculum in mora, ello así, siendo que en el presente caso, se verificó la improcedencia dicha concurrencia, esta Corte desecha la referida solicitud. Así se decide.
En virtud de lo anterior, este Órgano Jurisdiccional ordena anexar copia certificada de la presente decisión a la pieza principal de la causa contenida en el expediente signado bajo la nomenclatura Nº AP42-G-2012-000992 y remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación.
III
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada en la demanda de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por los Abogados José Pedro Barnola Díaz, María Fernanda Zajía y Juan Carlos Balzán Pérez, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil PROCTER & GAMBLE INDUSTRIAL, S.C.A., contra la Resolución Nº 000247 de fecha 6 de diciembre de 2007, emitida por la Gerente de Fiscalización del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH), mediante la cual se formuló reparo fiscal en contra de la accionante por concepto de una supuesta deuda detectada por diferencias de aportes no depositados al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) correspondientes a los períodos comprendidos entre julio de 2001 y junio de 2007.
2. ORDENA anexar copia certificada de la presente decisión a la pieza principal de la causa contenida en el expediente signado bajo la nomenclatura Nº AP42-G-2012-000992 y remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los __________ días del mes de _____________ de dos mil catorce (2014). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.
El Juez Presidente,
EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,
MARÍA EUGENIA MATA
Ponente
La Juez,
MARISOL MARÍN R.
El Secretario,
IVÁN HIDALGO
EXP. Nº AW41-X-2013-000079
MEM/
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