JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-R-2007-001731
En fecha 6 de noviembre de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° 1767-07 de fecha 5 de octubre de 2007, emanado del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Abogado Oscar Fermín Medina, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 883, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana ANA OLIVA HIGUERA GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad No. V- 9.229.946, contra la CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.
Dicha remisión, se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 5 de octubre de 2007, el recurso de apelación interpuesto en fecha 27 de julio de 2007, por la Abogada Daniela Medina, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 92.943, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrida, contra la sentencia dictada en fecha 19 de julio de 2007, por el referido Juzgado, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 26 de noviembre 2007, se dio cuenta a la Corte y se ordenó notificar a las partes, a los fines de dar inicio a la relación de la causa.
En fecha 10 de diciembre de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia suscrita por el Abogado Oscar Fermín, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Ana Oliva Higuera González, mediante la cual se dio por notificado del auto dictado por esta Corte en fecha 26 de noviembre 2007.
En fecha 14 de enero de 2008, el ciudadano Alguacil de esta Corte consignó el oficio de notificación dirigido al ciudadano Contralor Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital, el cual fue recibido en fecha 9 de enero de 2008.
En fecha 18 de diciembre de 2008, fue constituida esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: Andrés Brito, Juez Presidente; Enrique Sánchez, Juez Vicepresidente y María Eugenia Mata, Juez.
En fecha 28 de enero de 2009, el ciudadano Alguacil de esta Corte consignó el oficio de notificación dirigido al ciudadano Síndico Procurador del Municipio Libertador del Distrito Capital, el cual fue recibido en fecha 15 de enero de 2008.
En fecha 12 de febrero de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia suscrita por el Abogado Oscar Fermín, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Ana Oliva Higuera González, mediante la cual se dio por notificado de lo actuado y proveído en el presente expediente.
En fecha 2 de marzo de 2009, esta Corte dictó auto mediante el cual se abocó al conocimiento de la presente causa, en el estado en que se encontraba y ordenó notificar a la parte recurrida del mismo, con la advertencia que una vez constara en actas la última de las notificaciones ordenadas, se seguiría el procedimiento establecido en el artículo 19 aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 11 de marzo de 2009, el ciudadano Alguacil de esta Corte consignó el oficio de notificación dirigido al ciudadano Síndico Procurador del Municipio Libertador del Distrito Capital, el cual fue recibido en fecha 10 de marzo de 2009.
En esa misma fecha, el ciudadano Alguacil de esta Corte consignó el oficio de notificación dirigido al ciudadano Contralor del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, el cual fue recibido en fecha 10 de marzo de 2009.
En fecha 26 de marzo de 2009, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en el artículo 19 aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, se designó Ponente al Juez Andrés Eloy Brito; comenzó la relación de la causa y se fijó el lapso de quince (15) días para la fundamentación de la apelación.
En fecha 14 de abril de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de fundamentación de la apelación suscrita por la Abogada Arazaty Natalí García, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 34.390, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Municipio Libertador del Distrito Capital.
En fecha 29 de abril de 2009, esta Corte dictó auto mediante el cual abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 11 de mayo de 2009, esta Corte dejó constancia del vencimiento del lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 12 de mayo de 2009, esta Corte dictó auto mediante el cual abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas.
En fecha 19 de mayo de 2009, esta Corte dejó constancia del vencimiento del lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas.
En fecha 20 de mayo de 2009, esta Corte dictó auto mediante el cual se difirió la oportunidad para la fijación de la audiencia de Informes Orales en la presente causa.
En fecha 18 de junio de 2009, esta Corte dictó auto mediante el cual difirió la oportunidad para la fijación de la audiencia de Informes Orales en la presente causa.
En fecha 13 de julio de 2009, esta Corte dictó auto mediante el cual fijó la celebración de la Audiencia de Informes Orales, para el día 4 de agosto de 2009.
En fecha 3 de agosto de 2009, esta Corte dictó auto mediante el cual difirió para el día 6 de octubre de 2009, la oportunidad para que tuviera lugar la celebración de la Audiencia de Informes.
En fecha 6 de octubre de 2009, se celebró la Audiencia Oral de Informes, dejándose constancia de la comparecencia del Abogado Oscar Fermín, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Ana Oliva Higuera González y de la Abogado Mary Almeida, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 18.359, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital.
En fecha 7 de octubre de 2009, esta Corte dictó auto mediante el cual dijo "Vistos" y ordenó pasar el expediente al Juez Ponente Andrés Eloy Brito, a los fines que este Órgano Jurisdiccional dictara la decisión correspondiente.
En fecha 13 de octubre de 2009, se pasó el presente expediente al Juez Ponente.
En fecha 29 de octubre de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia suscrita por la Abogada Mary Almeida, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, mediante la cual solicitó la devolución del poder original que acreditaba su representación.
En fecha 20 de enero de 2010, en virtud de la incorporación del Abogado Efrén Navarro, fue constituida esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: Enrique Sánchez, Juez Presidente; Efrén Navarro, Juez Vicepresidente y María Eugenia Mata, Juez.
En fecha 16 de marzo de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia suscrita por el Abogado Oscar Fermín, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Ana Oliva Higuera González, mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 5 de abril de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 12 de abril de 2010, esta Corte dictó auto mediante el cual se reasignó la Ponencia al Juez EFRÉN NAVARRO, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines que esta Instancia Jurisdiccional dictara la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se pasó el presente expediente a la Juez Ponente.
En fecha 11 de octubre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia suscrita por el Abogado Oscar Fermín, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Ana Oliva Higuera González, mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación de la Abogada Marisol Marín R., fue reconstituida esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: Efrén Navarro, Juez Presidente; María Eugenia Mata, Juez Vicepresidente y Marisol Marín R., Juez.
En fecha 26 de enero de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia suscrita por el Abogado Eduardo José Arenas Tovar, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº. 32.940, actuando con el carácter de sustituto del Síndico Procurador Municipal del Municipio Bolivariano Libertador, mediante la cual consignó el instrumento poder que acreditaba su representación.
En fecha 1º de febrero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 19 de junio de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia suscrita por el Abogado Antonio Serrano, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº. 137.484, actuando con el carácter de sustituto del Síndico Procurador Municipal del Municipio Bolivariano Libertador, mediante la cual consignó poder que acredita su representación.
En fechas 13 de agosto de 2012, 9, 29 de abril y 6 de agosto de 2013, se recibieron en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, las diligencias suscritas por el Abogado Antonio Serrano, actuando con el carácter de Sustituto del Síndico Procurador Municipal del Municipio Bolivariano Libertador, mediante las cuales solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 24 de septiembre de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia suscrita por el Abogado Oscar Fermín, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Ana Oliva Higuera González, mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 16 de diciembre de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia suscrita por la Abogada Omaly Calzadilla, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº. 137.597, actuando con el carácter de Sustituta del Síndico Procurador Municipal del Municipio Bolivariano Libertador, mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 7 de enero de 2014, en virtud de la incorporación de la Abogada Miriam E. Becerra T., fue reconstituida la Junta Directiva de la siguiente manera: María Eugenia Mata, Juez Vicepresidente en ejercicio de la Presidencia; Marisol Marín R., Juez y Miriam E. Becerra T., Juez Suplente.
En fecha 13 de enero de 2014, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 21 de enero de 2014, esta Corte dictó auto mediante el cual se reasignó la Ponencia a la Juez Miriam E. Becerra T., a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines que esta Instancia Jurisdiccional dictara la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se pasó el presente expediente a la Juez Ponente.
En fecha 31 de enero de 2014, en virtud de la reincorporación a este Órgano Jurisdiccional del Juez Presidente EFRÉN NAVARRO, fue reconstituida la Junta Directiva quedando de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente, MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN, Juez.
En fecha 19 de febrero de 2014, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba y se reasignó la Ponencia al Juez EFRÉN NAVARRO.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:
-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 7 de mayo de 2003, el Abogado Oscar Fermín Medina, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Ana Oliva Higuera González, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, con base en las consideraciones siguientes:
Señaló, que “…la RESOLUCIÓN Nº 033-2003, de fecha 14 de febrero de 2003, está afectada de un vicio grave que la hace INEXISTENTE e INEJECUTABLE, y es que ésta CARECE DE LA FIRMA del funcionario del cual emana, es decir, El (sic) Contralor Municipal (…) en consecuencia el mismo no pudo surtir los efectos que el funcionario que presuntamente la dictó se proponía…” (Mayúsculas del original).
Indicó, que “…este vicio afecta de NULIDAD ABSOLUTA dicha RESOLUCIÓN a tenor de lo establecido en el artículo 19, ordinales 3º y 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Igualmente dicha omisión viola el artículo 18 ejusdem, la cual establece las formalidades que deben cumplir los actos administrativos…” (Mayúsculas del original).
Manifestó, que “…el acto de remoción estaría viciado por ausencia de base legal, al fundamentarse en el numeral 9 del artículo 4 de la Ordenanza sobre Carrera Administrativa para los Empleados y Funcionarios al Servicio del Municipio Libertador, instrumento que habría sido derogado consecuencia de la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que, con tal manera de proceder habría vulnerado igualmente el principio de legalidad administrativa…”.
Sostuvo, que “…al ser declarado nulo el acto administrativo de remoción, automáticamente se encuentra nulo el acto administrativo de retiro, por cuanto ambos actos están vinculados en una relación de precedencia…”.
Que, “…el RETIRO de mi mandante igualmente estaría afectado de nulidad absoluta, ya que (…) la ciudadana Ana Higuera González, encontrándose en el mes de disponibilidad, es afectada por una crisis depresiva, la cual es diagnosticada como Depresión Ansiosa Severa, por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, patología que exige, según el criterio del médico tratante, un reposo por un período de incapacidad que comprende desde el 07 de marzo hasta la fecha de interposición del recurso…” (Mayúsculas del original).
Agregó, que “…encontrándose en dicha situación de incapacidad, en fecha 14 de marzo de 2003, el ciudadano Contralor Municipal, sin respetar su situación de incapacidad certificada por el seguro social, y sin que medie ningún acto administrativo ni notificación alguna a mi mandante, en violación al principio de legalidad que regula su actividad administrativa, dicho funcionario procede a excluirla de la nomina de pago, mediante una actuación material que se traduce en una vía de hecho que conduce a su nulidad absoluta…”.
Señaló que, “…esta actuación es improcedente y arbitraria, por cuanto mi mandante se encontraba en situación de incapacidad y reposo medico, período en el cual no puede a su decir, ser retirado ningún funcionario público, ya que durante el mismo mantienen activos todos sus derechos, prerrogativas, deberes y responsabilidades inherentes a su condición, y en caso contrario, ello podría constituir violación a su derecho a la seguridad social…”.
Alegó, que “…dicha situación es violatoria del artículo 70 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 59 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa aun vigente, y a su vez lesiona los derechos subjetivos que se derivan de su relación de trabajo con la Contraloría, circunstancia que da lugar a la nulidad absoluta del retiro, de conformidad con los artículos 25 y 89 ordinal 2º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 19, ordinal 1º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…”.
Que, “…en el presente caso no se cumplió con lo preceptuado en el artículo 75 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, es decir, gestionar la notificación en el domicilio de mi mandante sino que por el contrario se acudió directamente a la vía de publicación por cartel en el Diario El Mundo, en una conducta violatoria de sus derechos constitucionales, del Estatuto de la Función Pública, y el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa…”.
Manifestó, que “…el retiro de mi mandante, es extemporáneo, primero porque solo podía ser retirado en la fecha de terminación del reposo médico, y (…) el acto administrativo de retiro, vulnera el debido proceso, por cuanto la misma era una funcionaria de carrera y para poder ser retirada de la Contraloría previamente debió cumplirse la gestión reubicatoria, en estricto cumplimiento del procedimiento legalmente establecido, y no como lo realizó la Contraloría, ya que maliciosamente manipuló las gestiones reubicatorias, falseando la realidad para simular que no había cargo vacante y finalmente no reubicarla, como era su obligación, y de ese modo lograr egresarla definitivamente (…) si existía cargos vacantes para reubicar a mi mandante…”.
Finalmente, solicitó “…la nulidad de los actos administrativos contenidos en la remoción y el retiro plasmados en la Resolución Nº 033-2003, de fecha 14 de febrero de 2003 y en la comunicación Nº 100-00-01-201-2003, contenida en el cartel de notificación publicado en el Diario El Mundo el 19 de marzo de 2003. (…) Se declare la nulidad de dicho cartel, al ser expedido y publicado, en violación de las formalidades establecidas en los artículos 75 y 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. (…) Se ordene su reincorporación al cargo de Directora General de Centralización, con el pago indexados de los sueldos y demás beneficios económicos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, así como el pago de todos los aumentos, bonos, cesta ticket, prestaciones, fideicomiso y demás conceptos que durante el lapso de la separación de dicho cargo se hayan generado o hayan sido acordado. Se declare imputable a su antigüedad a todos los efectos, el tiempo transcurrido durante el presente juicio, particularmente en lo atinente su jubilación, vacaciones y prestaciones sociales…”.
-II-
DE LA SENTENCIA APELADA
En fecha 19 de julio de 2007, el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con fundamento en lo siguiente:
“A fin de decidir la presente causa observa esta Juzgadora que la parte actora solicita la nulidad del los actos administrativos de remoción y el retiro de la querellante, contenidos en la Resolución Nº 033-2003, de fecha 14 de febrero de 2003 y en la comunicación Nº 100-00-01-201-2003, contenida en el cartel de notificación publicado en el Diario El Mundo el 19 de marzo de 2003, mediante los cuales se le remueve y retira del cargo de Directora General de Centralización.
Esta Juzgadora antes de entrar al fondo de la controversia planteada, considera oportuno pronunciarse sobre el fundamento legal utilizado por la Administración para fundamentar los actos administrativos recurridos.
Siendo ello así, se evidencia de la revisión de los actos administrativos impugnados, que los mismos se encuentran fundamentados en los artículos 92 y 97 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, en concordancia con los artículos 14 y 16 ordinal 2º y 19 de la Ordenanza Sobre Contraloría Municipal, y el artículo 11 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal.
De igual manera, se evidencia que el único fundamento de la administración para proceder a remover y retirar a la querellante, del cargo de ‘…Directora, código 151, adscrita a la Dirección General de Centralización…’ , es el hecho de que ‘…el cargo de Director está clasificado como cargo de libre nombramiento y remoción por ser de Alto Nivel de acuerdo a lo establecido en el artículo 4, Numeral 1 de la Ordenanza Sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal Vigente…’. En tal sentido, visto que la parte querellante cuestiona la legalidad del acto administrativo de remoción dictado en su contra, debe esta sentenciadora pronunciarse sobre su alcance. Así se observa que el señalado artículo reza: ‘…Se entiende por funcionarios públicos municipales de libre nombramiento y remoción aquellos de alto nivel o de confianza. Se consideran dentro de esta categoría aquellos que desempeñen los cargos cuyas clases posean las siguientes denominaciones...’, declarando posteriormente en forma genérica e indiscriminada a un conjunto de cargos como de libre nombramiento y remoción encuadrándolos simultáneamente en la categoría de alto nivel y de confianza, entre los cuales se encuentra el cargo de ‘Director’ sin especificar el supuesto en cual lo incluyen.
Ahora bien, ante tal circunstancia debe indicarse que la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece y define las categorías de los cargos de libre nombramiento y remoción, bajo unos supuestos específicos, así el articulo 20 Ejusdem establece expresamente los cargos de alto nivel y el articulo 21 los supuesto para calificar los cargos de confianza, siendo ello así, y visto el contenido del articulo 4 Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal (único fundamento utilizado por la administración para calificar el cargo), que clasifica de forma simultanea una lista de cargos como de libre nombramiento y remoción de los denominados de confianza y alto nivel debe considerarse que tal artículo colide lo establecido en los artículos 19 , 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que de manera clara e inteligible especifica cargos de alto nivel y los supuesto para calificar los cargos de confianza, razón por la cual esta norma se encuentra derogada por efectos de la disposición derogatoria Única de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Se destaca que en el caso concreto, la base legal utilizada para calificar el cargo como libre nombramiento y remoción solo se limita al artículo derogado, por lo que se evidencia que el acto administrativo de remoción contenido en la Resolución Nº 033-2003, de fecha 14 de febrero de 2003, suscrito por el Contralor Municipal del Municipio Libertador, se encuentra viciado de falso supuesto de derecho, hecho este que acarrea la nulidad absoluta de dicho acto de remoción, así como el consecuente retiro, comprendido en la comunicación Nº 100-00-01-201-2003, contenida en el cartel de notificación publicado en el Diario El Mundo el 19 de marzo de 2003, llevando consigo el consecuente pago de los salarios dejados de percibir desde el retiro definitivo de la administración hasta su efectiva reincorporación, imputándose a su antigüedad, todo el tiempo transcurrido durante la tramitación del presente juicio.
En cuanto a la solicitud de pago de Cesta Ticket, esta Juzgadora niega tal petitum, ya que para ser acreedor de dicho beneficio es necesario la prestación efectiva de la jornada de trabajo. Así se decide.
En cuanto a la solicitud de indexación sobre el monto que por salarios dejados de percibir se le adeuda a la querellante, advierte este Juzgado que siendo que las cantidades adeudadas son consecuenciales de una relación de empleo publico entre la Administración y el funcionario, dicha cantidad no es susceptible de ser indexada por no ser una deuda de valor, razón por la cual se desestima el referido pedimento. Así se decide.
En lo referente al petitum referente a la reclamación de ‘…todos los aumentos, bonos, (omisis) prestaciones, fideicomiso y demás conceptos que durante el lapso de la separación de dicho cargo se hayan generado o hayan sido acordados…’, este Tribunal niega tal pedimento por genérico ya que no precisa los términos que exige el numeral 3º del artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…” (Mayúsculas del original).
-III-
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 14 de abril de 2009, la Abogada Arazaty Natalí García, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Municipio Libertador del Distrito Capital, presentó el escrito contentivo de la fundamentación a la apelación, en los términos siguientes:
Denunció, que “…el fallo del A quo, incurrió en uno de los vicios previstos en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil…”.
Manifestó, que “…negamos, rechazamos y contradecimos ésta decisión del tribunal, ya que la querellante ocupaba el cargo de Directora, estando su cargo tipificado en el artículo 4 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados y Funcionarios al servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal como funcionaria de libre nombramiento y remoción…”.
Que, “…el artículo 4 de la referida Ordenanza, alude taxativamente a los funcionarios de libre nombramiento y remoción por ser de alto nivel o de confianza, en el mismo existe una enumeración de veintiún (21) cargos en la que se encuentra el cargo que ocupaba la querellante…”.
Indicó que, “…el artículo 4 de la mencionada Ordenanza de Carrera Administrativa, no colide con lo establecido en los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por el contrario, tanto el artículo 4 de la Ordenanza de Carrera Administrativa, como el artículo 20 de la Ley del Estatuto, establecen taxativamente el cargo de Director como de Libre nombramiento y remoción por ser de alto nivel…”.
Que, “…según el actor (sic) Gerardo Millar, en su obra comentarios sobre doctrina legislativa y jurisprudencial laboral, opina que ‘…desde el mismo momento en que se acepta un cargo de libre nombramiento y remoción, no puede ser con la intención de hacer carrera dentro del y se sabe que la relación de empleo se va a terminar por acto discrecional del jerarca…”.
Alegó que, “…por todo lo expuesto se evidencia que la sentencia es contradictoria y confusa…”.
Finalmente solicitó, que “…se declare CON LUGAR el Recurso (sic) de Apelación (sic) interpuesto por la representante del Municipio Libertador del Distrito Capital y en consecuencia revoque la sentencia del Tribunal Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la región Capital…” (Mayúsculas del original).
-IV-
DE LA COMPETENCIA
Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse en relación a su competencia para conocer de las apelaciones interpuestas contra las sentencias dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo.
Ahora bien, el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente:
“Artículo 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de 5 días de despacho contado a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de Contencioso Administrativo”.
De conformidad con la norma transcrita, el conocimiento de las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo en materia contencioso funcionarial, le corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo.
Con base en las consideraciones realizadas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 27 de julio de 2007, contra la sentencia dictada en fecha 19 de julio de 2007, el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.
-V-
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Determinada la competencia de esta Corte para conocer del recurso de apelación interpuesto, se pasa a decidir el mismo en los siguientes términos:
Ello así, la Abogada Arazaty Natalí Gracía, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, en su escrito de fundamentación a la apelación denunció que, “…negamos, rechazamos y contradecimos ésta decisión del tribunal, ya que la querellante ocupaba el cargo de Directora, estando su cargo tipificado en el artículo 4 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados y Funcionarios al servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal como funcionaria de libre nombramiento y remoción (…) el artículo 4 de la mencionada Ordenanza de Carrera Administrativa, no colide con lo establecido en los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por el contrario, tanto el artículo 4 de la Ordenanza de Carrera Administrativa, como el artículo 20 de la Ley del Estatuto, establecen taxativamente el cargo de Director como de Libre nombramiento y remoción por ser de alto nivel…”.
Ahora bien, el Juzgado A quo, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, al considerar que “…el articulo 4 Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal (único fundamento utilizado por la administración para calificar el cargo), que clasifica de forma simultánea una lista de cargos como de libre nombramiento y remoción de los denominados de confianza y alto nivel debe considerarse que tal artículo colide lo establecido en los artículos 19 , 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que de manera clara e inteligible especifica cargos de alto nivel y los supuesto para calificar los cargos de confianza, razón por la cual esta norma se encuentra derogada por efectos de la disposición derogatoria Única de la Ley del Estatuto de la Función Pública. (…) la base legal utilizada para calificar el cargo como libre nombramiento y remoción solo se limita al artículo derogado, por lo que se evidencia que el acto administrativo de remoción contenido en la Resolución Nº 033-2003, de fecha 14 de febrero de 2003, suscrito por el Contralor Municipal del Municipio Libertador, se encuentra viciado de falso supuesto de derecho, hecho este que acarrea la nulidad absoluta de dicho acto de remoción…”.
Ahora bien, observa esta Corte que la Abogada Arazaty Natalí Gracía, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Municipio Libertador del Distrito Capital, fundamentó su apelación en que el A quo realizó una errónea interpretación al sostener que la Ordenanza sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios al Servicio del Municipio Libertador había sido derogada como consecuencia de la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en consecuencia, dicha Ordenanza sobre Carrera Administrativa, sería la aplicable al caso de autos, por lo que mal podría considerarse que el acto administrativo estaría viciado por incurrir en un falso supuesto de derecho.
En tal sentido, se observa del contenido del fallo apelado que, en criterio del Juez A quo, la Ordenanza sobre Carrera Administrativa para los Empleados y Funcionarios del Municipio Libertador habría quedado derogada como consecuencia de la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo cual puso en evidencia el vicio de falso supuesto en el que incurrió el Ente recurrido al dictar los actos administrativos impugnados con fundamento en una normativa no aplicable al caso en cuestión, por lo que declaró la nulidad del acto de remoción y, consecuencialmente, la del acto de retiro.
Siendo ello así, resulta oportuno señalar que, de conformidad con el artículo 44 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, las Contralorías de los Municipios gozan de autonomía orgánica, funcional y administrativa (consagrada tanto en la derogada Ley Orgánica de Régimen Municipal como en la vigente Ley Orgánica del Poder Público Municipal).
En tal sentido, las Contralorías Municipales son autónomas para ejercer las competencias establecidas tanto en la Constitución como en las leyes, tienen el poder de determinar su organización y estructura interna en función del cumplimiento de dichas competencias, poseen la facultad de realizar todas las gestiones a tales fines y de ejecutar planificadamente el presupuesto previsto legalmente.
Precisado lo anterior, se observa que el Parágrafo Único del artículo 1º de la Ley del Estatuto de la Función Pública, excluye de su ámbito de aplicación a ciertos funcionarios, entre los cuales se encuentran, expresamente en el numeral 4, los funcionarios públicos al servicio del Poder Ciudadano, excepción esta que se traslada mutatis mutandi a los funcionarios al servicio de las Contralorías Municipales al aplicar analógicamente la Ley a los funcionarios de las Administraciones Públicas Municipales (la aplicación analógica debe operar bajo los mismos ámbitos subjetivos de las normas integradoras).
Aunado a ello, es indispensable analizar el contenido de la Disposición Transitoria Decimocuarta de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual estableció:
“Mientras no se dicte la legislación que desarrolle los principios de esta Constitución sobre el régimen municipal, continuarán plenamente vigentes las ordenanzas y demás instrumentos normativos de los Municipios, relativos a las materias de su competencia y al ámbito fiscal propio, que tiene atribuido conforme al ordenamiento jurídico aplicable antes de la sanción de esta Constitución” (Subrayado del original).
Así las cosas, a partir de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se creó un régimen transitorio sobre la regulación legislativa municipal, mediante la cual se mantuvieron en vigencia las Ordenanzas y demás instrumentos normativos de los Municipios relativos a las materias de competencia municipal, dictados antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esto en virtud de la lógica ausencia de una Legislación que desarrollara los nuevos principios Constitucionales sobre el régimen municipal y a los fines de evitar un vacío normativo sobre este régimen.
En este sentido, es pertinente acotar que dentro de las materias de competencias municipal, atribuidas por el ordenamiento jurídico que se encontraba vigente antes de la entrada en vigencia de la Constitución de 1999, se encuentra, entre otras, el sistema de administración del personal municipal, cuya aprobación era competencia de los Concejos y Cabildos Municipales y cuya máxima autoridad era ejercida por el Alcalde, salvo lo relacionado con los funcionarios al servicio de la Sindicatura Municipal, del Concejo Municipal y de la Secretaría.
Al respecto, la Ley Orgánica de Régimen Municipal (vigente para el momento en que fueron dictados los actos administrativos impugnados), en cuanto al sistema de administración de personal de las Contralorías Municipales, establecía lo siguiente:
“Artículo 97. Corresponde al Contralor Municipal:
1. Nombrar y remover el personal de la Contraloría sujetándose al régimen previsto en los artículos 153 y 155 de la presente Ley y a las Ordenanzas respectivas; y,
2. Ejercer la administración del personal y la potestad jerárquica. (Subrayado del original).
Los referidos artículos 153 y 155 de la misma Ley estatuían, respectivamente, lo siguiente:
“Artículo 153. El Municipio o Distrito deberá establecer un sistema de administración de personal que garantice la selección, promoción y ascenso por el sistema de mérito; una remuneración acorde con las funciones que se desempeñen; estabilidad en los casos y un adecuado sistema de seguridad social, a menos que exista uno nacional, al cual debe afiliarse obligatoriamente el personal municipal o Distrital.
En todo lo relacionado con las jubilaciones y pensiones de los empleados de los Institutos Autónomos Municipales son funcionarios públicos sujetos al régimen de administración de personal a que se refiere el presente artículo”.
“Artículo 155. El Municipio o Distrito deberá establecer en su jurisdicción la carrera administrativa, pudiendo asociarse con otras entidades para tal fin”.
Es decir, de acuerdo a estas normas especiales, las Contralorías Municipales, para el ejercicio de la administración de su propio personal, debían sujetarse a lo dispuesto en los citados artículos y fundamentalmente a lo regulado en las Ordenanzas Municipales sobre la materia.
En este sentido, la Ley del Estatuto de la Función Pública, en desarrollo de los principios constitucionales sobre la materia, lejos de establecer un régimen competencial exclusivo del Poder Público Nacional, ha previsto la posibilidad de desarrollar dichas bases legales nacionales mediante las respectivas leyes estadales y municipales, en sus correspondientes ámbitos competenciales. De lo cual podría sostenerse que, las normas de contenido básico consagradas en la Ley nacional (tales como los principios, las disposiciones fundamentales y las generales) son el marco normativo al cual se deben sujetar las legislaciones de desarrollo.
Ello así, ante la vigencia transitoria de las ordenanzas municipales mal podría aplicárseles de forma directa a los funcionarios públicos al servicio de las Contralorías Municipales la Ley del Estatuto de la Función Pública, sin incurrir con ello en una interpretación contraria a la norma constitucional contenida en la Disposición Transitoria Decimocuarta de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Más aún, se debe señalar que la Disposición Derogatoria Única de la Ley del Estatuto de la Función Pública, no deroga expresamente a las ordenanzas municipales.
Así, es oportuno citar lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 27 de agosto de 2003 (caso: Eliécer Miguel Guacuto Ríos vs. Defensoría del Pueblo), oportunidad en la que señaló lo siguiente:
“…ante la falta de preceptos expresos en las Normas de Personal contenidas en la Resolución n° DP-2003-035, referidos a los recursos contenciosos-administrativos funcionariales aplicables a las controversias que se susciten en el marco de la relación de empleo público, resulta imperioso integrar la normativa antes aludida para colmar la referida laguna. Así, dada la naturaleza estatutaria de la relación de empleo público existente entre la Defensoría del Pueblo y sus funcionarios adscritos, esta Sala juzga que a las controversias que se susciten con motivo de dicha relación jurídica, les son aplicables las normas contenidas en el Título VIII de la Ley del Estatuto de la Función Pública referidas al contencioso-administrativo funcionarial…” (Negrillas del original).
De la sentencia antes citada se desprende, que la referida Sala sostiene que, efectivamente, se debe integrar la normativa correspondiente a fin de llenar cualquier laguna existente (en ese caso con respecto al Estatuto de Personal de la Defensoría del Pueblo), considerando que la normativa aplicable en forma supletoria es la Ley del Estatuto de la Función Pública; sin embargo, en el presente caso considera esta Corte que debe aplicarse en primer lugar la Ordenanza Municipal, por cuanto regula en el ámbito de esa entidad político-territorial lo relativo a la función pública.
A la luz de lo expuesto, considera este Órgano Jurisdiccional que con la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública no se derogó en forma expresa ni tácitamente la Ordenanza sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios al Servicio de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, sino que la misma mantuvo su vigencia, siempre en armonía con la entrada en vigor de nuevas normas de contenido básico en materia de función pública.
Por lo tanto, considera esta Alzada que el Contralor del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, al fundamentar los actos administrativos de remoción y retiro del recurrente en disposiciones de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Capital, no incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho denunciado. En tal sentido, el Juzgado A quo erró al declarar la nulidad de los actos administrativos impugnados por haberse fundamentado en la Ordenanza en cuestión, lo cual hace forzoso para esta Alzada declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial del Municipio Libertador del Distrito Capital, en consecuencia, se REVOCA el fallo apelado. Así se decide.
Dicho lo anterior, por mandato del artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, corresponde conocer del fondo del asunto planteado:
Ahora bien, observa esta Corte que en el caso de autos, el Abogado Oscar Fermín Medina, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Ana Oliva Higuera González, impugnó el contenido de los actos administrativos mediante los cuales fue removido (Resolución Nº 033-2003 de fecha 14 de febrero de 2003) y retirado (Comunicación Nº 100-00-01-201-2003 de fecha 19 de marzo de 2003) del cargo de Directora General de Centralización de la Contraloría Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital.
Ello así, observa este Órgano Jurisdiccional que el Abogado Oscar Fermín Medina, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Ana Oliva Higuera González, denunció en su escrito contentivo del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, que “…la RESOLUCIÓN Nº 033-2003, de fecha 14 de febrero de 2003, está afectada de un vicio grave que la hace INEXISTENTE e INEJECUTABLE, y es que esta CARECE DE LA FIRMA del funcionario del cual emana, es decir, El Contralor Municipal (…) en consecuencia el mismo no pudo surtir los efectos que el funcionario que presuntamente la dictó se proponía (…) este vicio afecta de NULIDAD ABSOLUTA dicha RESOLUCIÓN…” (Mayúsculas del original).
Asimismo, la Abogada Sikiu Rivero Martínez, debidamente inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 71.170, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrida, alegó en su escrito de contestación a la querella interpuesta que, “…me permito negar y contradecir lo señalado por la accionante, en virtud de que se desprende de su expediente administrativo, el cual es copia fiel y exacta de su original, específicamente en los folios setenta y nueve (79) y setenta y ocho (78) (sic), la Resolución Nº 033-2003, de fecha 14 de febrero de 2003, en donde se evidencia claramente la firma del funcionario del cual emana, es decir la firma autógrafa y número de cédula de la ciudadana Ana Higuera, por lo que se demuestra que la misma se dio por notificada de la mencionada resolución…”.
En virtud de lo anterior, en cuanto a lo alegado por la parte actora, que la Resolución Nº 033-2003, de fecha 14 de febrero de 2003, está afectada de un vicio que “…la hace INEXISTENTE e INEJECUTABLE…”, y es que esta carece de la firma del funcionario del cual emana, observa esta Corte que:
Se deprende del folio setenta y ocho (78) al ochenta y uno (81) del expediente administrativo de la presente causa, la Resolución Nº 033-2003, de fecha 14 de febrero de 2003, suscrita por el ciudadano Contralor Municipal del Municipio Bolivariano Libertador, de donde se desprende, que “…Resuelve: Remover a la ciudadana HIGUERA GONZÁLEZ ANA OLIVA (…), Directora adscrita a la Dirección General de Centralización de esta Contraloría Municipal (…) el cargo de Director está calificado como de libre nombramiento y remoción por ser de alto nivel de acuerdo a lo establecido en el artículo 4, numeral 1 de la Ordenanza Sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal vigente (…) Conceder un mes de disponibilidad a partir de la notificación de la presente Resolución, de conformidad con el artículo 75 de la referida Ordenanza, lapso durante el cual la Dirección de Personal de esta Contraloría Municipal realizará las gestiones tendentes a su reubicación en un cargo de carrera para el cual reúna los requisitos de educación y experiencia…”.
Asimismo, considera oportuno esta Corte señalar que del acto administrativo, ut supra señalado, el cual cursa en el expediente administrativo de la presente causa, en copia certificada por la Contraloría Municipal recurrida, se evidencia suscrito por el ciudadano “Lic. Juan Antonio Balza Briceño”, Contralor Municipal del Municipio Bolivariano Libertador, así como, se evidencia de forma clara la firma del funciocionario del cual emana, aunado a ello, se desprende del “recibo conforme” el nombre, cédula de identidad, fecha y firma de la ciudadana Ana Oliva Higuera González.
En virtud de lo antes expuesto, y de la revisión de las actas que conforman el presente expediente, se evidenció que aún cuando la parte actora, promovió al momento de interponer el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 033-2003, de fecha 14 de febrero de 2003, de la cual se desprende que esta carece de la firma del funcionario del cual emana, se evidencia del expediente administrativo de la ciudadana Ana Oliva Higuera Gonzales, copia certificada de dicha Resolución de la cual se observa tanto la firma del funcionario del cual emana, y de la firma de recibido de la ciudadana querellante, y en virtud, que dicho documento público no fue impugnado por la parte actora, en su oportunidad legal correspondiente, razón por la cual esta Corte desecha tal alegato. Así se declara.
Así, sostuvo la parte recurrente en su escrito contentivo del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, que el acto de remoción estaría viciado “…por ausencia de base legal, al fundamentarse en el numeral 9 del artículo 4 de la Ordenanza sobre Carrera Administrativa para los Empleados y Funcionarios al Servicio del Municipio Libertador, instrumento que habría sido derogado consecuencia de la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que, con tal manera de proceder habría vulnerado igualmente el principio de legalidad administrativa…”.
En tal sentido, teniendo como base las premisas desarrollas en párrafos precedentes, se reitera que la Ordenanza en cuestión no ha sido derogada expresa ni tácitamente por la Ley del Estatuto de la Función Pública, aspecto que, se insiste, fue ampliamente desarrollado precedentemente.
Por lo tanto, mal podría considerarse viciado al acto administrativo de remoción por carecer de base legal, teniendo en cuenta que el fundamento del mismo no es otro que el numeral 9 del artículo 4 de la Ordenanza sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios al Servicio del Municipio Libertador, en concordancia con el numeral 3 del artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que resulta forzoso desechar el alegato en tal sentido formulado por la representación judicial de la parte recurrente. Así se decide.
Ahora bien, observa este Órgano Jurisdiccional que el Abogado Oscar Fermín Medina, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Ana Oliva Higuera González, denunció en su escrito contentivo del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, que “…el RETIRO de mi mandante igualmente estaría afectado de nulidad absoluta, ya que la ciudadana Ana Higuera González, encontrándose en el mes de disponibilidad, es afectada por una crisis depresiva, la cual es diagnosticada como Depresión Ansiosa Severa, por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, patología que exige, según el criterio del médico tratante, un reposo por un periodo de incapacidad que comprende desde el 07 de marzo hasta la fecha de interposición del recurso (…) se encontraba en situación de incapacidad y reposo medico, periodo en el cual no puede a su decir, ser retirado ningún funcionario público, ya que durante el mismo mantienen activos todos sus derechos, prerrogativas, deberes y responsabilidades inherentes a su condición, y en caso contrario, ello podría constituir violación a su derecho a la seguridad social…”.
Asimismo, la Abogada Sikiu Rivero Martínez, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrida, alegó en su escrito de contestación a la querella interpuesta que, “…me permito señalar a este Tribunal, que no consta en su expediente administrativo constancia alguna de incapacidad que demuestre que efectivamente la ciudadana Ana Higuera se encontraba de reposo en el lapso en el cual se le realizaban las Gestiones Reubicatorias, por el contrario dichos reposos fueron consignados por la accionante conjuntamente con el escrito libelar…”.
En virtud de lo anterior, considera oportuno este Órgano Jurisdiccional señalar que, rielan a los folios doce (12) y quince (15) de la primera pieza del presente expediente judicial certificados de incapacidad prescritos a la recurrente por el Centro Médico “Dr. Carlos Diez del Ciervo” adscrito al Instituto Venezolano del Seguro Social, que van desde el 7 de marzo de 2003 hasta el 6 de mayo de 2003, debiendo reincorporarse el 7 de mayo de 2003, los cuales no fueron consignados por la recurrente ante la Administración y que fueron traídos a los autos en el lapso de promoción de pruebas del procedimiento de primera instancia, posteriormente admitidos por el Juzgado A quo mediante auto de fecha 31 de julio de 2003 teniendo entonces pleno valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.
De modo pues, que dadas las particularidades del caso de marras que según los certificados de incapacidad otorgados por el Centro Médico “Dr. Carlos Diez del Ciervo” adscrito al Instituto Venezolano del Seguro Social, mencionados anteriormente, ciertamente la recurrente se encontraba de reposo desde el 7 de marzo de 2003 al 6 de mayo de 2003 (Vid. folios 12 y 15 de la primera pieza del presente expediente judicial).
Por otra parte, es oportuno destacar que un acto administrativo existe cuando aparece en el mundo jurídico, sin embargo sus efectos -por más válido que sea el acto- no podrán desplegarse hasta que no haya sido notificado, ello quiere decir, que la falta de notificación demora el comienzo de los efectos, más no incide en su existencia, esto es, la notificación del acto administrativo no añade nada al acto administrativo como tal, simplemente, determina el momento en que habrá de comenzar a desplegar sus efectos, y ello se debe a que la eficacia suele referirse al tiempo o momento a partir del cual el acto administrativo produce sus efectos.
Es pertinente traer a colación lo expuesto en la sentencia Nº 01541 de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 4 de julio de 2000 (caso: Gustavo Pastor Peraza), en la cual señaló lo siguiente:
“…se estimará que es válido todo acto administrativo que ha nacido conforme al ordenamiento jurídico vigente, por lo que la eficacia sólo se vinculará a la ejecutoriedad, a su fuerza ejecutoria, a la posibilidad de ponerlo inmediatamente en práctica. En tal sentido, la notificación o publicación de los actos administrativos de efectos particulares o de efectos generales, según sea el caso, es una formalidad posterior a la emisión del acto, en razón de lo cual, sin el previo cumplimiento de la publicidad o notificación respectivamente, el acto administrativo podrá ser válido más no eficaz, pues en la medida en que no se haya efectuado se considerará que los administrados ignoran su existencia, ya que, el fundamento de la publicidad y de la notificación consiste en llevar al conocimiento del interesado el acto administrativo”.
Ciertamente, la referida Sala en la sentencia Nº 00497 publicada el 20 de mayo de 2004, cuyo texto parcial se trae a colación, señaló que la falta de notificación o la realizada defectuosamente no incidía en la validez del acto, de la siguiente forma:
“…Como bien es sabido, conforme al artículo 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, las notificaciones que no llenen los extremos exigidos por dicha ley se consideraran defectuosas y no producirán efecto alguno, por lo que aún cuando un acto administrativo sea válido sólo será eficaz a partir del momento que sea del conocimiento de sus destinatarios.”
Partiendo de lo anterior, tenemos que, aún cuando el acto administrativo de retiro haya sido dictado estando de reposo la funcionaria, tal situación no vicia de nulidad el mismo, pues el acto administrativo de remoción se encontraba vigente, eficaz y había sido notificada a la recurrente de su contenido, en consecuencia, el acto de retiro podía ser dictado estando de reposo, pero sus efectos surtirían una vez el cese de la suspensión con ocasión del reposo.
Cabe destacar, lo expuesto por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia Nº 925 publicada el 6 de abril de 2006, en la cual se señaló lo que a continuación se transcribe:
“Asimismo se indica, que en virtud de los resultados de la investigación administrativa, no existía diferencia si la Administración pasaba a retiro al recurrente antes o después de su reposo, por cuanto su situación no iba a cambiar con ello. No obstante, debe precisarse que, en el caso de declararse procedente el alegato de la parte actora y la Sala repusiese la causa al estado de dictarse nuevamente la sanción contra el accionante, esa reposición resultaría a todas luces inútil, pues en caso alguno obraría a favor del interesado, toda vez que, como se señaló, la sanción a imponer sería la misma, visto que las faltas que se le imputaron se encuentran plenamente comprobadas en el expediente administrativo y se verificaron en el presente proceso judicial. Por lo que, conforme a las consideraciones antes expuestas se impone para esta Sala declararla improcedente. Así se declara.” (Resaltado de esta Corte).
Precisado lo anterior, observa este Órgano Jurisdiccional que para la fecha en que se dictó el acto administrativo Nº 100-00-01-201-2003 de fecha 19 de marzo de 2003, suscrita por el ciudadano Juan Antonio Balza Briseño, Contralor Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, así como su notificación realizada a través del cartel de notificación publicado en el Diario “El Mundo” el 19 de marzo de 2003, la accionante se encontraba de reposo médico, según se desprenden de los certificados de incapacidad prescritos por el Centro Médico “Dr. Carlos Diez del Ciervo” adscrito al Instituto Venezolano del Seguro Social, por lo que, los efectos a que se contraería el acto de remoción tendrían validez, a partir de su reincorporación, en tal virtud, el retiro de la querellante debió proceder el mismo día que le correspondía reincorporarse, luego del último reposo que aquí consta, esto es, el día 7 de mayo de 2003.
Como consecuencia de lo anterior y siendo que los reposos consignados ante el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital por la querellante, comprendían las fecha desde el 7 de marzo de 2003, hasta el 6 de mayo de 2003, los efectos del acto administrativo de retiro tendría validez a partir de la reincorporación, esto es el día 7 de mayo de 2003, resulta forzoso para esta Corte ORDENAR el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha en que fue notificada del acto administrativo de retiro, siendo este el 19 de marzo de 2003, hasta la fecha que culminó el último reposo aquí consignado, esto es, desde el 7 de mayo de 2003 culminación del último reposo. Así se decide.
Finalmente, alegó la parte recurrente que el acto administrativo de retiro, contenido en la Comunicación Nº 100-00-01-201-2003 de fecha 19 de marzo de 2003, sería nulo por cuanto “…vulnera el debido proceso, la misma era una funcionaria de carrera y para poder ser retirada de la Contraloría previamente debió cumplirse la gestión reubicatoria, en estricto cumplimiento del procedimiento legalmente establecido, y no como lo realizó la Contraloría, ya que maliciosamente manipuló las gestiones reubicatorias, falseando la realidad para simular que no había cargo vacante y finalmente no reubicarla, como era su obligación, y de ese modo lograr egresarla definitivamente (…) si existía cargos vacantes para reubicar a mi mandante…”.
Igualmente, la Abogada Sikiu Rivero Martínez, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrida, alegó en su escrito de contestación a la querella interpuesta con respecto a las gestiones reubicatorias que, “…con respecto a este punto, niego, rechazo y contradigo tal argumento, puesto que la Contraloría Municipal actuó en todo momento ajustada a la normativa legal que rige para el Municipio, en virtud de que si se realizaron las gestiones reubicatorias correspondientes a la ciudadana Ana Higuera y las mismas cursan en su expediente administrativo desde el folio ochenta y dos (82) hasta el folio número cien (100)…”.
A tal efecto, esta Corte observa que el querellante arguyó en su escrito libelar que la Administración municipal vulneró la disposición normativa contenida en el artículo 75 de la Ordenanza sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Capital, al no efectuar las gestiones reubicatorias.
En este orden de ideas, considera oportuno esta Corte destacar que este Órgano Jurisdiccional, en criterios reiterados a señaló que una vez que la Administración Pública, decide remover a un funcionario público que ejerce un cargo de libre nombramiento y remoción, en caso de poseer éste la condición de funcionario de carrera, debe proceder a realizar las correspondientes gestiones para su reubicación, ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, para luego de cumplidas éstas y, sólo en los casos en que las mismas resulten infructuosas, dictar el acto administrativo de retiro del funcionario de la Administración Pública, con lo cual finaliza la relación de empleo público, por lo tanto la Administración debe otorgarle a los funcionarios que en algún momento desempeñaron funciones en un cargo de carrera, el mes de disponibilidad a los fines de realizar las gestiones reubicatorias, todo ello en virtud de la estabilidad laboral que ampara a los funcionarios públicos de carrera en el ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción.
Ahora bien, pasa esta Corte a revisar las actas que conforman el presente expediente a los fines de verificar si la Administración dio cumplimiento a las gestiones reubicatorias de conformidad con lo establecido en los artículos 74 y 75 de la Ordenanza sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Capital, procedimiento que debió efectuarse dentro del lapso de disponibilidad conferido a la ciudadana Ana Oliva Higuera González, y al que tenía derecho por ser funcionaria de carrera, tal y como lo reconoció la Administración en el acto administrativo de remoción, de fecha 14 de febrero de 2003, notificado en esa misma fecha (Folios 78 y 81 del expediente administrativo), en la cual refirió lo siguiente:
“...Resuelve: Remover a la ciudadana HIGUERA GONZÁLEZ ANA OLIVA (…), Directora adscrita a la Dirección General de Centralización de esta Contraloría Municipal (…) el cargo de Director está calificado como de libre nombramiento y remoción por ser de alto nivel de acuerdo a lo establecido en el artículo 4, numeral 1 de la Ordenanza Sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal vigente (…) Conceder un mes de disponibilidad a partir de la notificación de la presente Resolución, de conformidad con el artículo 75 de la referida Ordenanza, lapso durante el cual la Dirección de Personal de esta Contraloría Municipal realizará las gestiones tendentes a su reubicación en un cargo de carrera para el cual reúna los requisitos de educación y experiencia…” (Resaltado de esta Corte).
En el mismo orden de ideas, cabe destacar que, tanto la disponibilidad como las gestiones reubicatorias, son expresiones del principio de la estabilidad que se consagran para los funcionarios de carrera, por cuanto con ello se busca que a quienes se les remueva, aunque desempeñe un cargo de libre nombramiento y remoción, se les preserve al máximo ese derecho.
En este sentido, el Órgano Contralor recurrido para cumplir con las diligencias reubicatorias realizó las siguientes gestiones:
Cursa al folio ochenta y dos (82) del expediente administrativo de la presente causa, el Oficio Nº 112-2003 de fecha 19 de febrero de 2003, dirigido al Director de Personal de la Alcaldía de Chacao, en la cual se le participa lo siguiente “...Sirva la presente para ofrecerle los servicios para que nos informe a la brevedad, si en esa Institución existe cargo vacante de Mecanógrafa II, último cargo desempeñado en la Administración Pública Nacional por la ciudadana ANA OLIVA HIGUERA GONZÁLEZ (...) pues la referida ciudadana se encuentra en situación de disponibilidad por haber sido removida de un cargo de libre nombramiento y remoción” la cual fue respondida el 24 de febrero de 2003, en forma negativa. (Folio 91 del expediente administrativo).
Asimismo, cursa al folio ochenta y tres (83) del expediente administrativo de la presente causa, el Oficio Nº 111-2003 de fecha 19 de febrero de 2003, dirigido al Superintendente Municipal Tributario del Municipio Libertador del Distrito Capital, en la cual se le participa lo siguiente “...Sirva la presente para ofrecerle los servicios para que nos informe a la brevedad, si en esa Institución existe cargo vacante de Mecanógrafa II, último cargo desempeñado en la Administración Pública Nacional por la ciudadana ANA OLIVA HIGUERA GONZÁLEZ (...) pues la referida ciudadana se encuentra en situación de disponibilidad por haber sido removida de un cargo de libre nombramiento y remoción” la cual fue respondida el 5 de marzo de 2003, en forma negativa. (Folio 96 del expediente administrativo).
Que cursa al folio ochenta y cuatro (84) del expediente administrativo de la presente causa, el Oficio Nº 110-2003 de fecha 19 de febrero de 2003, dirigido al Presidente del Instituto Municipal de Deportes y Recreación (IMDERE) del Municipio Libertador del Distrito Capital, en la cual se le participa lo siguiente “...Sirva la presente para ofrecerle los servicios para que nos informe a la brevedad, si en esa Institución existe cargo vacante de Mecanógrafa II, último cargo desempeñado en la Administración Pública Nacional por la ciudadana ANA OLIVA HIGUERA GONZÁLEZ (...) pues la referida ciudadana se encuentra en situación de disponibilidad por haber sido removida de un cargo de libre nombramiento y remoción” la cual fue respondida el 26 de febrero de 2003, en forma negativa. (Folio 92 del expediente administrativo).
Aunado a ello, cursa al folio noventa (90) del expediente administrativo de la presente causa, el Oficio Nº 113-2003 de fecha 19 de febrero de 2003, dirigido al Director de Personal de la Alcaldía de Baruta, con el mismo sentido que las anteriores comunicaciones, el cual fue respondido el 5 de marzo de 2003, en forma negativa. (Folio 95 del expediente administrativo).
Ello así, resulta evidente que en el caso de autos sí se realizaron las gestiones reubicatorias de la ciudadana Ana Oliva Higuera González, resultando las mismas infructuosas debido a la no disponibilidad de cargos en los órganos requeridos. Siendo ello así, debe desecharse el argumento señalado por la parte recurrente según el cual el acto de retiro sería nulo al no constar la realización de las gestiones reubicatroias de la respectiva ciudadana. Así se decide.
Con base en las razones expuestas, resulta forzoso para esta Corte declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Abogado Oscar Fermín Medina, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Ana Oliva Higuera González, contra la Contraloría Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital. Así se declara.
-VI-
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide y declara:
1.- SU COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por la Abogada Daniela Medina, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, contra la sentencia dictada en fecha 19 de julio de 2007, por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual se declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Abogado Oscar Fermín Medina, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana ANA OLIVA HIGUERA GONZÁLEZ contra la referida Contraloría Municipal.
2.- CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.
3.- REVOCA el fallo apelado.
4.- PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso interpuesto.
5.- Se ORDENA el pago de los sueldos dejados de percibir por la ciudadana Ana Oliva Higuera González desde la fecha en que fue notificado del acto administrativo de retiro, hasta la fecha que culminó el reposo, esto es, desde el 19 de marzo de 2003 hasta el 7 de mayo de 2003.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase al Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _________________ ( ) días del mes de _________________ del año dos mil catorce (2014). Años 203º de la Independencia y 155º de la Federación.
El Juez Presidente,
EFRÉN NAVARRO
Ponente
La Juez Vicepresidente,
MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,
MARISOL MARÍN R.
El Secretario,
IVÁN HIDALGO
Exp. Nº AP42-R-2007-001731
EN/
En fecha______________________________ ( ) de __________________________ de dos mil catorce (2014), siendo la(s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
El Secretario,
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