JUEZ PONENTE: MARISOL MARÍN R.
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2009-001556
En fecha 15 de diciembre de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° TS8CA-2009-1644 de fecha 10 de diciembre de 2009, proveniente del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano ELIO GONZALO SALAZAR, titular de la cédula de identidad Nº 2.564.496, debidamente asistido por la Abogada Ana Villanueva, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 45.313, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE LA POLICÍA DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.
Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 10 de diciembre de 2009, el recurso de apelación interpuesto en fecha 2 de diciembre de 2009, por el Abogado Orlando Lagos, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 27.617, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, contra la decisión dictada en fecha 25 de noviembre de 2009 por el mencionado Tribunal, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 15 de diciembre de 2009, se dio cuenta a esta Corte y por auto de esa misma fecha, se designó ponente al Juez Enrique Sánchez, fijándose el lapso de quince (15) días de despacho, para que la parte apelante presentase el escrito de fundamentación al recurso de apelación interpuesto, a tenor de lo previsto en el párrafo 18, del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 20 de enero de 2010, en virtud de la incorporación del Abogado Efrén Navarro, fue reconstituida esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: Enrique Sánchez, Juez Presidente; Efrén Navarro, Juez Vicepresidente; y María Eugenia Mata, Juez.
En fecha 25 de enero de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de fundamentación de la apelación suscrito por el Abogado Manuel Domínguez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 41.605, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente.
En fecha 8 de febrero de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 1º de marzo de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de contestación a la fundamentación de la apelación suscrito por la Abogada Ginger Muñoz, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 16.814, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrida.
En fecha 18 de marzo de 2010, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 22 de marzo de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de contestación a la fundamentación de la apelación presentado por la Abogada Ginger Muñoz, antes identificada, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrida.
En fecha 25 de marzo de 2010, venció el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación al escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 5 de abril de 2010, abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, el cual venció en fecha 12 de abril de 2010.
En fecha 13 de abril de 2010, transcurrido el lapso para la promoción de pruebas, sin que las partes hubiesen promovido alguna, se difirió la oportunidad para la fijación del día y la hora en que tendría lugar la Audiencia de Informes Orales, de conformidad con lo previsto en el aparte 21, del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fechas 13 de mayo y 10 de junio de 2010, se difirió nuevamente la oportunidad para la fijación del día y la hora en que tendría lugar la Audiencia de Informes Orales.
En fecha 14 de julio de 2010, de conformidad con la Disposición Transitoria Quinta, se declaró en estado de sentencia la presente causa y se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente.
En esta misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.
En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación de la Abogada Marisol Marín R., se reconstituyó esta Corte quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN R., Juez.
En fecha 7 de febrero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 13 de febrero de 2012, este Órgano Jurisdiccional reasignó la Ponencia a la Juez MARISOL MARÍN R., a quien se ordenó pasar el expediente a los fines de que esta Corte dictara la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.
En fecha 23 de abril de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por el Abogado Manuel Domínguez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, mediante la cual solicitó copias certificadas de la presente causa.
En fecha 30 de abril de 2012, esta Corte negó la solicitud de las copias certificadas realizada por la parte recurrente en fecha 23 de abril de 2012, al no señalarse con precisión y claridad las mismas.
En fechas 25 de junio y 6 de agosto de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, las diligencias presentadas por el Abogado Manuel Domínguez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, mediante las cuales solicitó pronunciamiento sobre el recurso de apelación ejercido.
En fecha 20 de septiembre de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de consideraciones presentado por el Abogado Manuel Domínguez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente.
En fecha 26 de marzo, 11 de junio y 16 de julio de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, las diligencias presentadas por el Abogado Manuel Domínguez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, mediante las cuales solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 7 de enero de 2014, fue reconstituida la Junta Directiva de esta Corte, en virtud de la incorporación de la Juez Suplente Miriam Elena Becerra Torres, quedando integrada de la siguiente manera: María Eugenia Mata, Juez Vice-Presidente en ejercicio de la Presidencia, Marisol Marín, Juez y Miriam Elena Beccera Torres, Juez Suplente.
En fecha 13 de enero de 2014 esta Corte se aboco al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 31 de enero de 2014, se reconstituyó la Junta Directiva de esta Corte, en virtud de la reincorporación del Juez Presidente Efrén Navarro, quedando integrada de la manera siguiente: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN R, Juez.
En fecha 19 de febrero de 2014, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, ordenando su reanudación al estado procesal en que se encontraba.
Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte procede a decidir, previa las consideraciones siguientes:
-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 13 de marzo de 2009, el ciudadano Elio Gonzalo Salazar, debidamente asistido por la Abogada Ana María Villanueva, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda, el cual fue reformado en fecha 26 de mayo de 2009, con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Manifestó, que interpone el presente recurso contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº DGMS/1773/008, suscrita por el ciudadano Director Presidente del Instituto Autónomo de la Policía del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda, publicada en el Diario “Últimas Noticias” en fecha 4 de mayo de 2009, mediante la cual se resolvió su remoción del cargo ejercido como Director de la Academia de Policía del referido Municipio, por ser considerado el referido cargo, por parte de la Administración, como de Alto Nivel, violentado así lo establecido en los artículos 23, 24, 25 y 54 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 38 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.
Indicó, que ingresó al Instituto recurrido en 1996 como Director de Personal y Miembro Principal de la Junta Directiva, hasta el año 1998. “…Posteriormente el 15 de diciembre del año 2004 (…) reingres[ó] a la Institución como Director de Educación (…) al servicio de la Academia de Policía, manteniendo [su] cargo de Comisario General, jerarquía que ostent[a] desde el mes de abril de 1983…” (Corchetes de esta Corte).
Expresó, que “…la Alcaldía de Sucre no [contaba con] los recurso necesarios para subvencionar a la Academia de Policías, [por lo que] propus[ó] una Fundación sin fines de lucro, la cual a través de un proceso de autogestión, mediante donaciones (…) logr[ó] ejecutar la restauración y mejoras a la infraestructura, así como la compra de materiales y equipos para la Fundación para el Desarrollo Gerencial y Social (FUNDAGES), mediante comodato para el funcionamiento de la misma…” (Mayúsculas del original y corchetes de esta Corte).
Expuso, que con la elección de una nueva autoridad Municipal el 23 de noviembre de 2008, se designó un nuevo Director General del Instituto Autónomo de la Policía del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda, quien en su nuevo cargo designó un Director de Recursos Humanos, a quien en fecha 19 de diciembre de 2008, consignó una comunicación, reconociendo la autoridad del referido Director General y poniendo su cargo como Director de la Academia de Policía Municipal a la orden, quedando -a su decir- laborando en la Institución a la espera de una respuesta a dicha comunicación.
Indicó, que en fecha 30 de diciembre de 2008, el nuevo Director de Recursos Humanos del Instituto recurrido, lo llamó a su oficina “…y [le] informó que debía firmar [su] renuncia al cargo de DIRECTOR DE ACADEMIA, sin que existieses un motivo valido de mi parte en este sentido, ya que por el contrario, considerando que se trataba de una falta de respeto a mi dignidad y un acto arbitrario del nuevo Director, la consider[ó] lesiva a [sus] derechos legales y constitucionales al debido proceso administrativo…” (Mayúsculas del original y corchetes de esta Corte).
Manifestó, que en fecha 5 de enero de 2009, se presentó una Comisión Policial de Asuntos Internos en su oficina, ubicada en la Academia de Policial del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda, quienes le presentaron el Memorándum Nº PMS/RRHH/DAI/001 de fecha 2 de enero de 2009, en el cual se le notificaba de su remoción en el cargo de Director Académico del referido organismo, solicitándole en consecuencia, las pertenencias de la policía, lo cual implicaba la dotación de armamento y uniformes correspondientes, contrario – a su decir- de la investidura que posee como Comisario General-, violentándose el derecho al debido proceso administrativo que le asiste.
Aludió, que el referido Memorándum “…colide abiertamente con la Notificación de remoción que por segunda vez se [le] hace en fecha 4/5/2009 (sic) (…) generando una enorme inseguridad jurídica, duplicidad de procedimiento, y contrariando el debido proceso administrativo previsto en el artículo 49.1 (sic) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 19,4 (sic) de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…” (Corchetes de esta Corte).
Esgrimió, que “…son dos procedimientos de remoción el primero de fecha 2 de enero de 2009 suscrito por el Director de Recursos Humanos del Instituto y el segundo suscrito por el Presidente del Instituto Autónomo de la Policía del Municipio Sucre del Estado (sic) Miranda, firmado por funcionarios diferentes, en abierta violación al debido procedimiento administrativo y causa absoluta nulidad…”.
Expresó, que en fecha 5 de enero de 2009, procedió a entregar el arma de reglamento ante el Jefe de Armamento, según se consta en la comunicación Nº IAPMS/DA/002/01/08, impidiéndole de acuerdo a su criterio- la continuación de su trabajo profesional, dificultándole el horario en la institución y paralizando sus tareas, siendo que es en fecha 4 de mayo de 2009 “…en que pud[o] leer un aviso de prensa de Ultimas Noticias, suscrito por el Director de Recursos Humanos para notificar[le] de la remoción del cargo en referencia…” (Corchetes de esta Corte).
Señaló, que “El hecho de que se [le] haya notificado por prensa después de cuatro meses de habérse[le] desalojado del Instituto es prueba de la violación de los derechos al debido proceso administrativo y de los derechos humanos correspondientes, al escarnio público después de impedirme el ejercicio del cargo de Director Académico y de ocasionarme daños morales y materiales al haber sido privado injustamente de [su] actividad docente …” (Corchetes de esta Corte).
Arguyó, que “De acuerdo al texto de la notificación de la resolución mediante contentiva de la pretendida remoción se evidencia una inconsistencia en el fondo ya que la misma además de ignorar las normas fundamentales correspondientes a la debido indemnización de prestaciones sociales y sus accesorios, también omite los daños morales por el atropello y avasallamiento del Director de Recursos Humanos de que fui objeto en el mes de diciembre de 2009, así como al desprecio que fu[é] expuesto ante [sus] compañeros y profesionales de trabajo y demás funcionarios del Instituto de Policía…” (Corchetes de esta Corte).
Expresó, que la Resolución Nº DGPMS/1773/008 contentiva de su remoción, no dio cumplimiento a lo establecido en el artículo 53 del Estatuto de la Función Pública, relativo a la determinación del cargo de Director Académico de la Academia de Policial del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda, como de alto nivel, no se citó el reglamento de la institución que – a su decir- necesariamente debió determinarlo previamente, “…obedeciendo a una actuación discrecional del Director Presidente del Instituto de Policía, prohibida expresamente por la ley…”.
Adujó, que “…ha debido dársele trámite a la reincorporación al cargo desempeñado del suscrito funcionario recurrente, agotarse la indemnización por prestaciones sociales y los correspondientes accesorios, pero que al no hacerlo la Dirección de Recursos Humanos ocasionó con su proceder arbitrario en la Resolución Nº DGPMS/1773/008 de 4/5/2009 (sic) suscrita por el Director Presidente del Instituto Autónomo de la Policía del Municipio Sucre, Dirección de Recursos Humanos, la lesión de varios derechos constitucionales y legales previstos en el artículo 49.1 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela relativo al Debido Procedimiento Administrativo y a la protección integral del Sistema de Seguridad Social, el artículo 23, 24, 25 y 27 del Estatuto (sic) del Funcionario Público y 38 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, por falta de aplicación de dichas normas, en concordancia con el artículo 19,4 (sic) de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos vigente violando el procedimiento legalmente establecido…”.
Finalmente, solicitó se declare “…la nulidad absoluta de la Resolución Nº DGPMS/1773/008 del 4/5/2009 (sic) suscrita por el Director Presidente del Instituto Autónomo de la Policía del Municipio Sucre, Dirección de Recursos Humanos (…) [así como] la nulidad del Memorando Nº PMS/RRHH/DAI/001 de fecha 2 de enero de 2009 (…). Como consecuencia de lo anterior Ordene al Director Presidente del Instituto Autónomo de la Policía del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda, a la Dirección de Recursos la debida reincorporación (…) al cargo de Comisario General en el Instituto Autónomo de la Policía del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda, de igual o superior jerarquía y debida remuneración (…). Que se ordene el pago de los sueldos y salarios dejados de percibir, desde la fecha 05/01/2009 (sic), hasta la efectiva reincorporación, los cuales deberán ser pagados de manera integral, incluyendo cesta ticket y demás variaciones que haya tenido en el tiempo, así como los intereses devengados, tomando en cuanta (sic) la antigüedad en el cargo, mediante experticia complementaria del fallo…”.
-II-
DE LA DECISIÓN APELADA
En fecha 25 de noviembre de 2009, el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con fundamento en lo siguiente:
“Expuestos como han sido los extremos de la presente querella, corresponde a este Juzgado pronunciarse previamente sobre lo alegado por la representación judicial del ente querellado.
Opuso la representación judicial la cuestión previa prevista en el numeral 6 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referida al defecto de forma de la demanda, ya que considera que no cumplió con los requisitos de forma establecidos en el artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en virtud de que estima, que el querellante no señaló los vicios en los que incurrió el Instituto querellado al iniciar al procedimiento, ni las pretensiones pecuniarias que pretende con la presente querella, de las que además solicitó la corrección monetaria que no puede considerarse procedente y de serlo, aprecia que se incurría en el vicio del ultrapetita.
Se observa al respecto lo indicado en el escrito de la Reforma de la Demanda:
(…omissis…)
Adicionalmente, del escrito libelar se desprende en forma clara las pretensiones pecuniarias del querellante, a saber: el pago de los sueldos dejados de percibir desde el 05 (sic) de enero de 2009 hasta su efectiva reincorporación, con las variaciones que éste haya sufrido en el tiempo y conjuntamente con el beneficio de cesta-ticket, que solicitan sean calculados mediante una experticia complementaria del fallo, y se ordene la corrección monetaria de los sueldos y demás prestaciones económicas.
Del texto parcialmente transcrito se constata que: Contrario a lo señalado por la parte accionada, del contenido de la demanda se deducen los vicios, que a criterio del querellante, se configuran en el acto administrativo recurrido. Por otra parte, en cuanto a lo relacionado con la corrección monetaria, no puede pretender la representación judicial del ente querellado coartar el derecho constitucional de petición del accionante, por considerar que tal solicitud es improcedente, lo cual le corresponde decidir en el fondo del asunto a esta Juzgadora. En consecuencia, se desestima la cuestión previa alegada por la parte accionada. Así se decide.
Decidida la cuestión previa alegada, pasa este Juzgado a decidir sobre el fondo del asunto, en los términos siguientes:
Alegó el querellante, que le siguieron dos procedimientos de remoción, por lo que a su criterio, estima que existe una flagrante violación al debido proceso, consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución Nacional en concordancia con el artículo 19,4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Vulnerando de este modo la protección al trabajo consagrado en el 89 de la Constitución Nacional, y a los derechos consagrados en los artículos 23, 24, 25, y 27 de la Ley del Estatuto del Función Pública, el artículo 38 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa.
Con relación a la presunta violación del derecho al debido proceso, establece el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela lo siguiente: `El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: 1. La defensa y asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa...´. “En cuanto al derecho al debido proceso inmerso en el artículo citado supra, el Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de su Sala Constitucional, de fecha 01 (sic) de Febrero (sic) del 2001, estableció lo siguiente: `...La referida norma constitucional, recoge a lo largo de su articulado, la concepción que respecto al contenido y alcance del derecho al debido proceso ha precisado la doctrina mas calificada, y según la cual el derecho al debido proceso constituye un conjunto de garantías, que amparan al ciudadano, y entre las cuales se mencionan las de ser oído, la presunción de inocencia, el acceso a la justicia y a los recursos legalmente establecidos, la articulación de un proceso debido. Ya la jurisprudencia y la doctrina habían entendido, que el derecho al debido proceso debe aplicarse y respetarse en cualquier estado y grado en que se encuentre la causa, sea ésta judicial o administrativa…´.
Fundamentó el querellante, que la Administración realizó dos procedimientos distintos de su remoción, toda vez que a su criterio había sido notificado mediante Memorando Nº PMS/RRHH/DAI/001 del 02 (sic) de enero de 2009, de su remoción, así como de la entrega de la dotación policial, y nuevamente notificado el 04 (sic) de mayo de 2009 mediante aviso de prensa.
Observa al respecto esta Juzgadora, que no fueron traídos a los autos el referido memorandum, mediante el cual presuntamente fue notificado de la entrega de la dotación policial y de la remoción del querellante. Sin embargo, riela en el folio 29 del expediente principal copia simple del Memorandum Nº PMS/RRHH/DAI/002 del 02 (sic) de enero de 2009, de la Dirección de Recursos Humanos dirigido a la Dirección de Asuntos Internos, solicitando una Comisión Policial para localizar al hoy querellante, a fin de que éste hiciera entrega de la dotación policial con motivo de su remoción.
Por otra parte, riela en el expediente administrativo en los folios 13 y 14 Acta de fecha 30 de diciembre de 2008, suscrita por la Dirección de Recursos Humanos y sendos testigos, en la cual se dejó constancia de lo siguiente:
`[…]
Expuesta a la vista y consideración del funcionario Comisario General Elio Salazar la Resolución de la remoción de su cargo, el mismo se negó a aceptarla, a firmarla y a darse por notificado…´.
Del análisis concatenado de ambas comunicaciones, se constata que con motivo de la decisión ejecutiva de remoción del querellante por parte de la máxima autoridad del ente, la Dirección de Recursos Humanos procedió a solicitar a la Dirección de Asuntos Internos, la colaboración a fin de rescatar la dotación policial asignada, y que en atención a la decisión adoptada y la naturaleza de la dotación policial (bienes muebles destinados a la seguridad y propiedad del Municipio), debía proceder en consecuencia.
Mientras que la segunda notificación, a criterio del querellante, publicada el 04 (sic) de mayo de 2009, en el diario `Ultimas Noticias´, no es más que la notificación de la Resolución Nº DGPMS/1773/008 de fecha 23 de diciembre de 2008, contenida en la referida Acta del 30 de diciembre de 2008, publicación ésta que se ajusta a lo establecido en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, toda vez, que agotada la notificación personal del acto administrativo, se procedió a la publicación. Constatado como ha sido la existencia de una única Resolución contentiva de remoción de cargo, debe esta Sentenciadora desestimar el vicio alegado. Así se decide.
Arguyó igualmente la parte actora, que el acto recurrido, no cumple con lo indicado en el artículo 53 de la ya citada Ley de Estatuto, relativa a la determinación que se pretende hacer del cargo de Director Académico como de Alto Nivel, es decir, no cita el Reglamento de la Institución que debe determinarlo previamente, obedeciendo a una actuación discrecional del Director Presidente del ente querellado, prohibida expresamente por ley.
Para decidir observa este Tribunal, en primer lugar, lo previsto en el artículo 19 y 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública:
(…omissis…)
De la interpretación armónica de la norma supra transcrita, se deduce de forma clara y precisa, la clasificación de los funcionarios públicos, los cuales pueden ser de carrera o de libre nombramiento y remoción, mientras que los cargos a tenor del artículo 20, pueden ser de alto nivel o de confianza.
En segundo lugar, corre inserto en el folio 03 (sic) del expediente administrativo (sic) Resolución Nº 0122 2006 de fecha 20 de octubre de 2006, en el cual se lee:
`…Resuelve: RATIFICAR a partir de la presente fecha en el cargo de DIRECTOR DE ACADEMIA al COMISARIO GENERAL SALAZAR ELIO GONZALO (sic), titular de la Cédula de identidad Nro. V 2.564.496, en virtud de lo establecido en los Artículos: 19 y 20 Numeral 8 (sic) de la LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA,…´
Así mismo, riela en el referido expediente en el folio 226 Curriculum Vitae, donde se constata que el accionante era jubilado de la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), mientras que cursa tanto en el expediente principal y el administrativo, que el hoy querellante mediante comunicación del 19 de noviembre de 2008, manifestó a la máxima autoridad del ente querellado su voluntad de poner a la orden el cargo de Director Académico por él desempeñado desde diciembre de 2004. Siendo así las cosas, se deduce que el hoy querellante, estaba en conocimiento que el cargo que él ejercía era un cargo de alto nivel.
Con relación a que la clasificación del cargo obedece a la discrecionalidad de la máxima autoridad, resulta tal alegato totalmente incongruente, con el ya referido artículo 20, así como, la comunicación del 19 de diciembre del 2008, en la cual el querellante pone el cargo a la orden, toda vez, como ya se dejará establecido la norma es explicita en cuanto a la indicación de los cargos de alto nivel, mientras que el segundo documento referido, implica el reconocimiento por el mismo actor, que el cargo detentado era de Alto Nivel.
En este mismo orden de ideas, constatado lo alegado por la representación judicial del ente, que el querellante era jubilado de la DISIP (sic), observa esta Juzgadora, lo establecido en el artículo 17 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y los artículos 11 y 12 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios:
(…omissis…)
Se puede apreciar de las normas citadas, que si bien es cierto que nuestra legislación permite el reingreso al servicio del personal jubilado, no es menos cierto, que esta (sic) sujeto a ciertas limitaciones, es decir, un funcionario jubilado puede reingresar al servicio activo siempre y cuando se trata de un cargo de alto nivel, por lo que no puede procurar el actor que siendo personal jubilado de un organismo público, el cargo por el ejercido sea reconocido como un cargo de carrera.
Por todo lo anteriormente expuesto, debe esta Juzgadora desestimar los alegatos esgrimidos por la parte actora. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide y declara:
Sin Lugar la querella funcionarial interpuesta por el abogado Orlando Lagos inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 27.617, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano ELIO GONZALO (sic) SALAZAR, venezolano, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº 2.564.496 contra el INSTITUTO AUTONOMO (sic) DE POLICIA (sic) MUNICIPAL DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO MIRANDA…” (Mayúsculas y negrillas de la original).
-III-
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 25 de enero de 2010, el Abogado Manuel Domínguez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Elio Gonzalo Salazar, presentó escrito de fundamentación de la apelación contra la decisión dictada en fecha 25 de noviembre de 2009, por el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en los siguientes términos:
Indicó, que su representado es funcionario de carrera, condición que ha tenido desde el inicio de su relación laboral con la Administración Pública, teniendo una ascendente carrera policial, a los largo de treinta (30) años de servicios prestados.
Arguyó, que “…la regencia en el Acto Administrativo de que como funcionario ejerci[ó] un cargo de libre nombramiento y remoción por desempeñar un cargo esencialmente de confianza que según ello `encuadra´ en el dispositivo del segundo supuesto del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…) además, de no ser cierto es inconsistente como fundamento para soportar una calificación de funcionario de libre nombramiento y remoción, puesto que por ser taxativa la señalización que hace el mencionado artículo de las funciones que se deben desempeñar (sic) funcionario para ser calificado de confianza y por no encuadrar éstas dentro de las funciones que desempeñ[ó] en esa administración, hace que el Acto Administrativo adolezca de vicios que acarrea su nulidad…” (Corchetes de esta Corte).
Denunció, con fundamento en el ordinal 2 del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, la infracción por falsa interpretación de los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en la que incurrió el Juez de Instancia en el fallo dictado, al “…no hacer un análisis de los (sic) dispuesto en la citada Resolución Nº DGPMS/1773, suscrita por el Director Presidente del Instituto de la Policía Municipal del Municipio Sucre, Dirección de Recursos Humanos, publicada en el Diario `Ultima Noticias´ en su edición del día lunes, 04 (sic) de mayo de 2009, [por cuanto] se apreciar que el criterio utilizado por la recurrida para calificar el cargo de Director de Academia del Componente Policial Administrativo del Municipio Sucre del Estado (sic) Miranda como de libre nombramiento y remoción, sea porque es de confianza o porque es de alto nivel, atenta gravemente contra el derecho a la estabilidad de mi representado que haya ejercido o desempeñado las funciones señaladas en el acto de remoción recurrido y supuestamente correspondiente al cargo de Director de Academia…” (Negrillas del original y corchetes de esta Corte).
Expresó, que el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es diáfano al señalar que para calificar un cargo como de confianza, las funciones inherentes al mismo deben requerir un alto grado de confidencialidad, vale decir, que requiera una reserva o confidencialidad especial y de grado superlativo, que lo diferencie claramente, sin necesidad de mayor esfuerzo analítico, del deber general de reserva, confidencialidad, discreción y secreto que rige por igual para todos los funcionarios públicos, sin excepción alguna, prevista en el numeral 6° del artículo 33 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Arguyó, que de la simple lectura del acto de remoción recurrido, se evidencia que de las funciones señaladas en el mismo supuestamente corresponde al cargo de Director de Academia, del cual se colige, “…que las mismas NO REQUIEREN DE UN ALTO GRADO DE CONFIDENCIAL1DAD, muy por el contrario, las funciones allí enunciadas no requieren de reserva.- especial alguna, y tampoco se subsume dentro de las actividades taxativamente previstas en el Articulo (sic) 21…” (Mayúsculas y negrillas del original).
Expuso, que el Ente recurrido debió levantar previamente el Registro de Información del Cargo a su representado, el cual constituye -a su decir- la prueba fehaciente de la arbitrariedad con la que actuó, al calificar caprichosamente como de confianza el cargo desempeñado por su patrocinado.
Manifestó, que “…las funciones y actividades indicadas en el mismo acto de remoción recurrido, supuestamente realizadas por mi mandante, revelan fehacientemente que las mismas son esencialmente de coordinación, supervisión de personal subalterno, asistencia técnica educacional, PERO SIN INTERVENIR DIRECTAMENTE EN LA TOMA DE DECISIONES DEL INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO MIRANDA, siempre bajo la TUTELA EFECTIVA DE LAS (sic) NUEVA DIRECTIVA DE ESE COMPONENTE POLICIAL, ni tampoco comprenden actividades relacionada con LA SEGURIDAD DEL ESTADO, CON LA FISCALIZACIÓN E INSPECCIÓN, CON LAS RENTAS, CON LAS ADUANAS Y CON EL CONTROL DE EXTRANJEROS Y FRONTERAS…” (Mayúsculas y negrillas del original).
Esgrimió, que el Juez A quo “…incurrió, igualmente, en el Vicio de falta de Aplicación de la Ley, que acarrea la nulidad del acto de remoción recurrido, cuando desconoce y niega la aplicación del Artículo (sic) 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en razón de que (sic) precitado Articulo (sic) establece de manera expresa taxativamente, elocuente e inequívocamente que los cargos de alto nivel y de CONFIANZA DEBEN ESTAR EXPRESAMENTE INDICADOS EN LOS RESPECTIVOS REGLAMENTOS ORGÁNICOS de los entes de la Administración Pública, norma que resulta perfectamente aplicable al presente caso…” (Mayúsculas y negrillas del original).
Denunció, que la recurrida “…incurrió en falsa aplicación del numeral 1° del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, [ya que señaló] (…) que como [su] representado puso su cargo a la orden, está reconociendo que es de libre remoción y es de confianza. Por lo tanto, la comunicación de fecha 30 (sic) de diciembre de 2008 (…) suscrita por el querellante donde pone su cargo a disposición del Director-Presidente del Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Sucre del Estado (sic) Miranda, y que la recurrida le dio valor jurídico para decidir (…) no constituye una renuncia, (…) [asimismo, su mandante ] no es de alto nivel, no es de libre remoción, no es de confianza, en los términos que establece la referida Ley en concordancia con lo preceptuado en el artículo 117 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, el cual aún mantiene su vigencia…”. (Corchetes de esta Corte).
Expresó, que del contenido de la comunicación suscrita por su representado y a la que hizo referencia la recurrida, para fundamentar que el cargo desempeñado por éste es de libre nombramiento y remoción, “…se desprende claramente, que la voluntad expresada por el ciudadano: Elio Gonzalo Salazar, fue el de `colocar su cargo a la orden´ y no la de renunciar, lo cual, se corrobora con la comunicación que dirigió en fecha 30 de diciembre de 2008, (…) al Director de Recursos Humanos del Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Sucre del Estado (sic) Miranda, expresando que aun cuando coloco a disposición del Director de Recursos Humanos el cargo que ostentaba como Director de Academia del componente policial, ya tenía conocimiento que era Comisario General de la Dirección de los servicios de Inteligencia y Prevención (Disipa) (sic)…”.
Adujo, que “…La recurrida en su decisión obvio que para demostrar que mi representado es de Alto Nivel, debió solicitar, el Organigrama Estructural del Organismo o Ente querellado donde se compruebe la jerarquía del cargo dentro del organismo y, en el caso de los cargos de confianza, el respectivo Registro de Información del cargo o Manuel descriptivo de Clases de cargos del Organismo, a los fines de verificar el efectivo cumplimiento de funciones de confianza por parte del titular del cargo declarado como libre nombramiento y remoción…” (Negrillas de esta Corte).
Denunció, la infracción del ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil y del artículo 12 ejusdem, en virtud, que “…La sentencia recurrida (…) no resolvio (sic) una ( 1 ) trascendental petición que se llevo a cabo en la audiencia preliminar, (…) a fin de que se le pagara las prestaciones sociales y otros beneficios socioeconómicos [a su mandante] (…). Ahora bien, lo cierto es que la sentencia recurrida GUARDÓ UN SILENCIO ABSOLUTO Y DEFINITIVO frente a este capital alegato en la audiencia preliminar cursante en los folios 67, y 68 de fecha 23 de julio de 2009, y que de haber sido acogido por el sentenciador, hubiese declarado parcialmente con lugar la querella funcionarial con las consecuencia del pago de las prestaciones sociales y las cuatro ( 4) vacaciones vencida (…), por tener el mismo una causa licita…” (Mayúsculas del original, corchetes de esta Corte).
Finalmente, solicitó se declare Con Lugar el recurso de apelación interpuesto y en consecuencia, “…se ordene la reincorporación [de su mandante] al cargo de Comisario General o (sic) otros similar superior que ocupaba en el Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Sucre del Estado (sic) Miranda (…) Que como consecuencia de lo anterior, se declare la nulidad del acto administrativo distinguido como Resolución N° DGPMSI1773, suscrito por el Director-Presidente del Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Sucre del Estado (sic) Miranda, por el cual removió del cargo (sic) Director de Academia, y al reconocimiento del pago de los salarios caídos y otros beneficios socio económicos, desde el momento de su ilegal remoción de ese componente policial hasta su efectiva reincorporación. Accesoriamente en caso que sea declarado sin lugar vuestra apelación que se le `Ordene´ al Instituto Autónomo de Policía Administrativa (Polisucre) del Municipio Sucre del Estado (sic) Miranda, al pago de sus Prestaciones Sociales y cuatro (4) vacaciones vencidas y otros beneficios, mediante una experticia complementaria…” (Mayúsculas y negrillas del original, corchetes de esta Corte).
-IV-
DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 1º de marzo de 2010, la Abogada Ginger Muñoz, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Instituto Autónomo de la Policía del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda, presentó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, con fundamento en lo siguiente:
Esgrimió, que el Juez de Instancia no incurrió en el vicio referente a la falsa interpretación de los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto el cargo ocupado por el querellante es de libre nombramiento y remoción.
Señaló, que en relación a la denuncia de la parte apelante referida al vicio de falta de aplicación del artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que resulta improcedente, ya que “…la clasificación del cargo obedece a la discrecionalidad de la máxima autoridad, resulta tal alegato totalmente incongruente, con el ya referido artículo 20, así como, la comunicación del 19 de diciembre del 2008, en la cual el querellante pone el cargo a la orden, toda vez, que como ya se dejara establecido la norma es explicita en cuanto a la indicación de los cargos de alto nivel, mientras que el segundo documento referido, implica el conocimiento por el mismo actor, que el cargo detentado era de alto nivel…”.
Expresó, que al ser el recurrente jubilado, se le aplicaría lo previsto en los artículos 11 y 12 de la Ley de Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y Municipios, por lo que no hay falso supuesto de derecho al considerar el cargo de Director Académico de la Academia de Policial del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda, como de alto nivel y por tanto de libre nombramiento y remoción.
Expresó, que el vicio de incongruencia negativo alegado por la parte apelante, es improcedente, por cuanto “…en la reanudación de la Audiencia Preliminar donde fue planteado el pago de las prestaciones sociales, al representante del ente querellado manifestó claramente que habían sometido a consideración del ciudadano Director lo referente al pago de Prestaciones Sociales del ex funcionario Comisario ELIO GONZALO SALAZAR y que habían recibido instrucciones de no conciliar para el pago de dichas prestaciones, por cuanto lo ventilado en la querella funcionarial era la Nulidad de la Resolución que había removido de su cargo de Director de Academia (…). Por tanto, el querellante trajo y alego en los autos hechos nuevos que debían ser objeto de la querella para el pago de las prestaciones sociales; por tanto, la ciudadana Juez en la oportunidad de realizarse la reanudación de la Audiencia Preliminar, exhortó a la representación del ente querellado a conciliar, manifestando la misma no tener facultad para ello y pidió se abriera el lapso de Pruebas. Por tanto (…) la querella funcionarial trataba exclusivamente de la nulidad de la Resolución que removió de su cargo de Director de la Academia, insisto en que la sentencia no incurrió en vicio alguno…”.
Finalmente, solicitó sea declarada Sin Lugar la apelación interpuesta y se confirme la decisión dictada por el Juez A quo.
-V-
DE LA COMPETENCIA
Antes de emitir pronunciamiento sobre el presente asunto, se observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo Regionales, a tenor de lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En virtud de lo cual, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 25 de noviembre de 2009, por el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.
-VI-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca del recurso de apelación ejercido por el Apoderado Judicial de la parte recurrente contra la decisión dictada por el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital y a tal efecto, observa:
En fecha 13 de marzo de 2009, el ciudadano Elio Gonzalo Salazar, debidamente asistido por la Abogada Ana María Villanueva, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Instituto Autónomo de la Policía del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda, el cual fue reformado en fecha 26 de mayo de 2009, a los fines de solicitar se declare “…la nulidad absoluta de la Resolución Nº DGPMS/1773/008 del 4/5/2009 (sic) suscrita por el Director Presidente del Instituto Autónomo de la Policía del Municipio Sucre, Dirección de Recursos Humanos (…) [así como] la nulidad del Memorando Nº PMS/RRHH/DAI/001 de fecha 2 de enero de 2009 (…). Como consecuencia de lo anterior Ordene al Director Presidente del Instituto Autónomo de la Policía del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda, a la Dirección de Recursos la debida reincorporación (…) al cargo de Comisario General en el Instituto Autónomo de la Policía del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda, de igual o superior jerarquía y debida remuneración (…). Que se ordene el pago de los sueldos y salarios dejados de percibir, desde la fecha 05/01/2009 (sic), hasta la efectiva reincorporación, los cuales deberán ser pagados de manera integral, incluyendo cesta ticket y demás variaciones que haya tenido en el tiempo, así como los intereses devengados, tomando en cuanta (sic) la antigüedad en el cargo, mediante experticia complementaria del fallo…”.
Al respecto, el Juez de Instancia declaró Sin Lugar el recurso interpuesto, considerando que el actor se desempeñaba en un cargo de alto nivel y en consecuencia de libre nombramiento y remoción, aunado que del expediente administrativo del ciudadano Elio Gonzalo Salazar, quedaba evidenciado su condición de jubilado, por lo que la única manera de su reingreso a la Administración, debió ser a un cargo de libre nombramiento remoción, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 11 y 12 de la Ley de Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estado y Municipios.
Precisado lo anterior, esta Corte pasa a verificar los alegatos expuestos por la parte recurrente en su escrito de apelación, a los fines de verificar si la decisión dictada por el Juez de Instancia, se encuentra ajustada a derecho.
De la infracción por falsa interpretación de los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Alegó, la Representación Judicial de la parte recurrente que el cargo desempeñado por su mandante como Director Académico de la Academia de Policía del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda, no es de alto nivel ni en consecuencia, de libre nombramiento y remoción, por lo que el Juez A quo interpretó erróneamente lo señalado en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Precisado lo anterior, considera pertinente este Órgano Jurisdiccional, traer a colación las nociones referentes al vicio de error de interpretación, entendiéndose como tal, aquel en el cual pueden llegar a incurrir los Jueces al interpretar el sentido y alcance de una determinada norma jurídica, no concediéndole su verdadero significado y otorgando en virtud de ella una solución que no concuerda con el supuesto de hecho que la misma prevé.
En este sentido, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nro. 0923 de fecha 5 de abril de 2006, (caso: Fisco Nacional vs ALNOVA C.A); estableció lo siguiente:
“Así delimitada la litis pasa esta Sala a decidir, a cuyo efecto debe pronunciarse en primer orden en torno al vicio de errónea interpretación de la Ley, entendido en el ámbito contencioso administrativo como el error de derecho, y verificado según el concepto jurisprudencial cuando el Juez, aún reconociendo la existencia y validez de una norma apropiada al caso, yerra al interpretarla en su alcance general y abstracto, es decir, cuando no se le da su verdadero sentido, haciéndose derivar de ella consecuencias que no concuerdan con su contenido. Sin embargo, vista la relación directa que implica el análisis para resolver la denuncia en cuestión con la resolución de todo el asunto controvertido, se debe antes conocer y decidir la materia de fondo debatida, dilucidando así la legalidad del acto impugnado, luego de lo cual podrá la Sala juzgar sobre la procedencia o improcedencia del aludido vicio” (Negrillas de esta Corte).
Asimismo, esta Corte con relación a este vicio expresó en sentencia Nro. 2007-1323 de fecha 31 de mayo de 2007, (caso: Rafael Eduardo Coraspe vs Ministerio de Salud y Desarrollo Social), que:
“Ahora bien, se desprende que el vicio de error de interpretación de la Ley, imputado a la sentencia recurrida, tiene su origen cuando el juez, aún reconociendo la existencia y validez de una norma apropiada al caso, eligiéndola acertadamente, equivoca la interpretación en su alcance general y abstracto, lo cual se traduce en que no le da el verdadero sentido, haciendo derivar de ella consecuencias que no concuerdan con su contenido” (Negrillas de esta Corte).
Precisado lo anterior, esta Corte pasa a verificar si el Juez A quo incurrió en el vicio denunciado y en tal sentido, se hace necesario traer a colación el acto administrativo recurrido contenido en la Resolución Nº DGPMS/1773/008 de fecha 23 de diciembre de 2008, dictada por el Director-Presidente del Instituto Autónomo de Policía del Municipio Sucre, publicada en el Diario Últimas Noticias, en fecha 4 de mayo de 2009, mediante la cual se removió al ciudadano Elio Gonzalo Salazar del cargo de Director de Academia y en la que se estableció, lo siguiente:
“Quien suscribe, Comisario General (…), Director Presidente del Instituto Autónomo Policía Municipal de Sucre, Municipio Autónomo Sucre del Estado (sic) Bolivariano de Miranda, en uso de las atribuciones que le confiere el Artículo (sic) 15, Ordinal (sic) E de la Ordenanza de Creación del Instituto, publicada en Gaceta Municipal de fecha 03/10/1990 (sic) y de su reforma publicada en Gaceta Municipal de fecha 03/08/1992 (sic).
RESUELVE:
REMOVER, a partir de la presente fecha, al Comisario General SALAZAR ELIO GONZALO, (…) del cargo de DIRECTOR DE ACADEMIA, el cual es un Cargo de Alto Nivel. Esta remoción se realiza en virtud de lo establecido en los Artículos (sic) 19 y 20 numeral 12 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…”.
Del acto administrativo ut supra citado, se evidencia que la Administración Municipal fundamentó el acto de remoción del actor, por considerar que el cargo de Director de Academia por el ejercido, se encuentra dentro de los denominados de alto nivel y en consecuencia de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo previsto en los artículos 19 y 20 numeral 12 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En tal sentido, se hace necesario traer a colación los mencionados artículos 19 y 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los cuales establecen:
“Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.
Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.
Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley”.
Artículo 20.- Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Los cargos de alto nivel son los siguientes:
1. El Vicepresidente o Vicepresidenta Ejecutivo.
2. Los ministros o ministras.
3. Los jefes o jefas de las oficinas nacionales o sus equivalentes.
4. Los comisionados o comisionados presidenciales.
5. Los viceministros o viceministras.
6. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía al servicio de la Presidencia de la República, Vicepresidencia Ejecutiva y Ministerios.
7. Los miembros de las juntas directivas de los institutos autónomos nacionales.
8. Los directores generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía en los institutos autónomos.
9. Los registradores o registradoras y notarios o notarias públicos.
10. El Secretario o Secretaria General de Gobierno de los estados.
11. Los directores generales sectoriales de las gobernaciones, los directores de las alcaldías y otros cargos de la misma jerarquía.
12. Las máximas autoridades de los institutos autónomos estadales y municipales, así como sus directores o directoras y funcionarios o funcionarias de similar jerarquía”.
De la normas antes transcritas, se evidencia que el Legislador ha establecido dentro de la Administración dos tipos de funcionarios, los que se consideran de carrera porque ocupan o hayan ocupado un cargo que, de conformidad con la normativa aplicable, esté definido como de carrera, gozando de ciertos beneficios, entre ellos la estabilidad; y los funcionarios de libre nombramiento y remoción, quienes pueden ser removidos del cargo que ocupen sin que deba realizarse ningún procedimiento administrativo. Por lo que, para considerar un cargo como de libre nombramiento y remoción, pues estos son considerados como la excepción y por tanto, el cargo que se pretenda calificar como tal, debe ser ciertamente uno que cumpla las condiciones de esa naturaleza propia, se debe tener en cuenta, primero; su ubicación dentro de la estructura organizativa del ente u órgano y el poder de decisión que pudieran tener; es decir, de alto nivel, o segundo, por las funciones que principalmente desempeñen, de confianza.
Con referencia a lo antes expuesto, el autor Carlos Luis Carrillo en el libro “Homenaje a la Dra. Hildegard Rondón de Sansó”, Caracas 2003, ha señalado que “…los denominados funcionarios de libre nombramiento y remoción, entendidos como aquellos que ingresan a la función pública de forma excepcional, sin concurso y no detentan estabilidad en el cargo; (…) en realidad no son funcionarios de libre nombramiento y `remoción´, pues no son removibles, en realidad son `retirables´ de manera inmediata al no gozar de estabilidad…”. (Resaltado de esta Corte).
Ahora bien, visto lo anterior esta Corte pasa a verificar si el cargo de Director de Academia que desempeñaba el recurrente, debe ser considerado de alto nivel y en consecuencia de libre nombramiento y remoción, tal como lo señalara el Juez A quo en su fallo.
En tal sentido, se evidencia de las actas que corren insertas en el presente expediente que en fecha 1º de enero de 2005, mediante la Resolución Nº 000085 dictada por el ciudadano Director-Presidente del Instituto Autónomo de Policía del Municipio Sucre, se resolvió el nombramiento del recurrente en el cargo de Director (E) Educación (Vid. folio 104 del expediente administrativo).
Así, estima esta Corte que de conformidad con lo establecido en el referido artículo 20, en su numeral 12, que señala como funcionario de alto nivel a “…Las máximas autoridades de los institutos autónomos estadales y municipales, así como sus directores o directoras y funcionarios o funcionarias de similar jerarquía”, y por ende de libre nombramiento y remoción, debe inferir este Órgano Jurisdiccional que el cargo de Director de Educación desempeñado por el recurrente ostenta tal naturaleza y así lo reconoce el actor, en su comunicación de fecha 19 de diciembre de 2008, al manifestar que “…los Directores deben poner su cargo a la orden…” (Vid. folio 8 del expediente judicial), de lo que se evidencia que el recurrente tenía conocimiento de la naturaleza del cargo desempeñado, pues de lo contrario, en modo alguno lo pondría a la orden.
Aunado a lo anterior, no deja escapar esta Alzada que de los autos insertos en actas, se evidencia que el actor en el ejercicio del cargo, percibía dentro su remuneración mensual, una prima por cargo y una por responsabilidad (Vid. folios 39 del expediente judicial), conceptos sobre los cuales esta Corte ha señalado reiteradamente, no son percibidos por los funcionarios ordinarios en el ejercicio de sus labores.
Asimismo, se observa que el ciudadano Elio Gonzalo Salazar, en fecha 15 de marzo de 1995, egresó por motivo de jubilación de la Dirección General Sectorial de Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP) con el cargo de Comisario General (Vid. sentencia dictada por esta Corte en el asunto AP42-R-2011-000906), es así como los artículos 11 y 12 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, establecen que la única forma de reingresó a la Administración de los funcionarios jubilados, es mediante el nombramiento para ejercer cargos de libre nombramiento y remoción, previstos en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que de lo antes expuesto no queda duda para este Órgano Jurisdiccional que el querellante efectivamente desempeñaba un cargo de libre nombramiento y remoción, el cual al encontrarse dentro de los de mayor jerarquía de la estructura organizativa de la Academia de Policía del Municipio Sucre del estado Miranda, se estima en consecuencia como de alto nivel, tal como efectivamente lo verificara el Juez de Instancia en el fallo recurrido.
En vista de las consideraciones que anteceden, esta Corte considerar que el A quo en el fallo apelado no incurrió en el vicio de falsa o errónea interpretación de la Ley, toda vez, que efectivamente se determinó la naturaleza del cargo ejercido por el recurrente, razón por la cual debe desecharse el presente alegato. Así se decide.
Del vicio de falta de aplicación de la Ley
Esgrimió, la parte apelante en su escrito de fundamentación de la apelación que el Juez A quo “…incurrió, igualmente, en el Vicio de falta de Aplicación de la Ley, que acarrea la nulidad del acto de remoción recurrido, cuando desconoce y niega la aplicación del Artículo (sic) 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en razón de que (sic) precitado Articulo (sic) establece de manera expresa taxativamente, elocuente e inequívocamente que los cargos de alto nivel y de CONFIANZA DEBEN ESTAR EXPRESAMENTE INDICADOS EN LOS RESPECTIVOS REGLAMENTOS ORGÁNICOS de los entes de la Administración Pública, norma que resulta perfectamente aplicable al presente caso…” (Mayúsculas y negrillas del original).
En tal sentido, esta Corte hace necesario traer a colación lo preceptuado en el mencionado artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual establece:
“Artículo 53. Los cargos de alto nivel y de confianza quedarán expresamente indicados en los respectivos reglamentos orgánicos de los órganos o entes de la Administración Pública Nacional”.
De la norma ut supra transcrita, se evidencia que el Legislador estableció que los cargos considerados de libre nombramiento y remoción, bien sea, porque son de confianza o de alto nivel, deben encontrarse indicados en los respectivos Reglamentos de la Administración Pública.
No obstante lo anterior, debe señalar esta Corte que el cargo de Director como ya se dejó establecido en líneas anteriores, se encuentra establecido en el artículo 20 numeral 12 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, como un cargo de alto nivel y en consecuencia, de libre nombramiento y remoción, razón por la cual se encuadra el supuesto de hecho dentro del supuesto de derecho aludido, es así como al haber verificado el Juez de Instancia tal condición de conformidad con la norma correspondiente, debe esta Corte desechar el presente alegato. Así se decide.
De la Falsa aplicación de la norma
Denunció, la parte apelante que la recurrida “…incurrió en falsa aplicación del numeral 1° del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, [ya que señaló] (…) que como [su] representado puso su cargo a la orden, está reconociendo que es de libre remoción y es de confianza. Por lo tanto, la comunicación de fecha 30 de diciembre de 2008 (…) suscrita por el querellante donde pone su cargo a disposición del Director-Presidente del Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Sucre del Estado (sic) Miranda, y que la recurrida le dio valor jurídico para decidir (…) no constituye una renuncia, (…) [asimismo, su mandante ] no es de alto nivel, no es de libre remoción, no es de confianza, en los términos que establece la referida Ley en concordancia con lo preceptuado en el artículo 117 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, el cual aún mantiene su vigencia…”. (Corchetes de esta Corte).
Al respecto, es necesario recalcar que tal y como fue previamente reseñado el recurrente “puso su cargo a la orden”, sin embargo, la Administración recurrida no hizo uso de la misma y el Juzgado A quo, al referirse sobre la misma, señala que –tal y como refirió esta Corte precedentemente- en virtud de tal actitud, el actor tenia pleno conocimiento de la naturaleza del cargo por el ejercido, esto es, que era de alto nivel y por tanto de libre nombramiento y remoción, no evidenciándose en consecuencia que el Juzgado de Primera Instancia hiciere referencia alguna a la norma invocada como aplicada falsamente y mucho menos que señale que tal actuación se corresponda con la renuncia al cargo ejercido por el querellante.
En vista de las consideraciones que anteceden, resulta forzoso para esta Corte desechar el alegato referente a la falsa aplicación del numeral 1º del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Público. Así se decide.
Del vicio de incongruencia negativa
Denunció, que “…La sentencia recurrida (…) no resolvio (sic) una ( 1 ) trascendental petición que se llevo a cabo en la audiencia preliminar, (…) a fin de que se le pagara las prestaciones sociales y otros beneficios socioeconómicos [a su mandante] (…). Ahora bien, lo cierto es que la sentencia recurrida GUARDÓ UN SILENCIO ABSOLUTO Y DEFINITIVO frente a este capital alegato en la audiencia preliminar cursante en los folios 67, y 68 de fecha 23 de julio de 2009, y que de haber sido acogido por el sentenciador, hubiese declarado parcialmente con lugar la querella funcionarial con las consecuencia del pago de las prestaciones sociales y las cuatro (4) vacaciones vencida (…), por tener el mismo una causa licita…” (Mayúsculas del original, corchetes de esta Corte).
Ahora bien, en relación con esta denuncia del vicio de congruencia negativa, es oportuno traer a colación la disposición contenida en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece lo siguiente:
“Artículo 12: Los jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el Juez debe atenerse a las normas del derecho a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados. El Juez puede fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencia…”. (Resaltado de esta Corte).
Por su parte, el artículo 243, ordinal 5° eiusdem señala:
“Artículo 243: “…Toda sentencia debe contener:
…Omississ…
5º Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia…”.
Ambas disposiciones ut supra transcritas, prevén que el Juez debe dictar su fallo tomando en consideración todas y cada una de las pretensiones del actor como las excepciones o defensas del demandado, a los fines de evitar que la sentencia incurra en el vicio de incongruencia.
Ahora bien, la jurisprudencia y doctrina de manera reiterada han sostenido que “expresa” significa que una sentencia no debe contener implícitos ni sobreentendidos, “positiva”, se refiere a que la misma sea cierta, efectiva y verdadera sin dejar cuestiones pendientes y “precisa”, sin lugar a dudas, insuficiencias, oscuridades ni ambigüedades. Igualmente, para decidir con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, el Juzgador debe dar cumplimiento al mandato contenido en el artículo 12 del Código Adjetivo, el cual dispone que al dictar una decisión debe atenerse a lo alegado y probado en autos.
Así tenemos que, el vicio de incongruencia se configuraría:
a) Cuando el Juez en su sentencia se pronuncia sobre algunas pretensiones y defensas que las partes no han alegado (incongruencia positiva o ultra petita).
b) Cuando el Juez en su sentencia no se pronuncia sobre todas las pretensiones y defensas de las partes (incongruencia negativa o minus petita).
c) Cuando el Juez en su sentencia se pronuncia sobre pretensiones y defensas distintas a las solicitadas (incongruencia mixta o extra petita).
En este mismo orden de ideas, cabe destacar que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 00776 de fecha 3 de julio de 2008, (caso: CNPC Services Venezuela LTD, S.A), estableció lo siguiente:
“…Respecto del vicio de incongruencia, dispuesto conforme a la legislación procesal, toda sentencia debe contener decisión expresa, positiva y precisa, con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia (ordinal 5° del artículo 243 y artículo 12 del Código de Procedimiento Civil).
A fin de cumplir con este requisito de forma exigido para los fallos judiciales, la decisión que se dicte en el curso del proceso no debe contener expresiones o declaratorias implícitas o sobreentendidas; por el contrario, el contenido de la sentencia debe ser expresado en forma comprensible, cierta, positiva, verdadera y efectiva, que no dé lugar a dudas, incertidumbres, insuficiencias, contradicciones o ambigüedades; debiendo para ello ser exhaustiva, es decir, pronunciarse sobre todos los pedimentos formulados en el debate, para dirimir acertadamente el conflicto de intereses que constituye el objeto del proceso.
Estas exigencias de carácter legal, como requisitos fundamentales e impretermitibles que deben contener las sentencias, han sido categorizadas por la jurisprudencia como: el deber de pronunciamiento, la congruencia y la prohibición de absolver la instancia.
Al respecto, ya esta Sala en su sentencia No. 05406 del 4 de agosto de 2005, ratificada recientemente en sus decisiones Nos. 00078 y 01073 de fechas 24 de enero y 20 de junio de 2007, respectivamente, ha expresado lo que debe entenderse por incongruencia negativa, señalando lo siguiente:
´...En cuanto a la congruencia, dispone el segundo precepto del ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil que la decisión debe dictarse ‘con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas’. Luego, cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes, se produce el vicio de incongruencia, el cual se manifiesta cuando el juez con su decisión modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. Precisamente ante el segundo supuesto citado, se estará en presencia de una incongruencia negativa, visto que el fallo omite el debido pronunciamiento sobre alguna de las pretensiones procesales de las partes en la controversia judicial...´.
Lo anterior evidencia que la existencia del vicio de incongruencia negativa tiene lugar cuando se omite alguna de las excepciones o defensas opuestas por las partes, que implica el quebrantamiento del principio de exhaustividad contemplado en el artículo 243 ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil, principio que rige incluso a las sentencias interlocutorias, aún cuando en ellas se flexibilizan los parámetros de validez contemplados en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil bajo estudio, sin que signifique relevar al juzgador de la observancia de toda premisa requerida para dar a estos pronunciamientos interlocutorios una verdadera forma de sentencia, tal como fue sostenido por esta Sala Político-Administrativa en decisión N° 02553 de fecha 15 de noviembre de 2006, caso: Jesús Adolfo Burgos Roa…”.
Establecido lo anterior, observa esta Corte que la denuncia efectuada por la parte apelante relativa al vicio de incongruencia, se circunscribe al hecho de que el Juez de Instancia no se pronunció en el fallo recurrido, sobre que se le cancelaran a su mandante “…las prestaciones sociales y otros beneficios socioeconómicos…”, solicitadas en la Audiencia Preliminar.
Ahora bien, esta Corte observa que en fecha 23 de julio de 2009, el Juez A quo celebró en la presente causa la Audiencia Preliminar (Vid. folio 67), señalando la parte querellante, lo siguiente: “Siguiendo instrucciones de mi representado, someto a la consideración de este Tribunal la transacción en los términos en que la querella que antecede se circunscribe, es decir, al pago de prestaciones sociales y sus intereses, expuestos en la demanda como planteamiento subsidiario y en este sentido solicito que de ser considerado procedente la misma se haga mediante el pago oportuno y justo con todos sus accesorios”. Al respecto, la Representación Judicial de la parte recurrida, le dio respuesta en lo siguiente términos: “Manifiesto no tener objeción alguna y someter al conocimiento de las autoridades lo planteado por el querellante y me comprometo a traer una planilla de liquidación de prestación de antigüedad en la oportunidad que corresponda la reanudación del presente acto” (Subrayado de esta Corte).
Así, en fecha 3 de agosto de 2009 se reanudó la Audiencia Preliminar (Vid. folio 69), exponiendo la parte querellada que “La propuesta fue hecha del conocimiento del consultor jurídico del instituto, quien me manifestó que siguiendo instrucciones del ciudadano presidente no se conciliara y se continuara el juicio”, procediendo el Juez A quo a señalar “En virtud de lo anterior, las partes asistentes solicitaron la apertura del lapso probatorio”.
Precisado lo anterior, esta Corte observa que lo solicitado por la parte recurrente en la referida audiencia, fue una transacción sobre el pago de prestaciones sociales y demás beneficios del ciudadano Elio Gonzalo Salazar, la cual fue negada por la Representación Judicial del Instituto Autónomo de Policía del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda, por cuanto su intención era continuar con el juicio.
Ahora bien, en el caso sub examine se observa que la pretensión alegada en el presente caso no se circunscribe al pago de prestaciones sociales, sino a la solicitud de nulidad de la Resolución Nº DGPMS/1773/008 de fecha 4 de mayo de 2009, mediante la cual se removió al ciudadano Elio Gonzalo Salazar, del cargo de Director la Academia de Policía del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda, por lo cual mal podría el Juez A quo pronunciarse sobre una solicitud de prestaciones sociales formulada en la audiencia preliminar que no forma parte de lo debatido en autos, razón por la cual debe esta Corte desechar el vicio de incongruencia negativa, en virtud de lo antes expuesto. Así se decide.
Con fundamento en las consideraciones que anteceden este Órgano Jurisdiccional declara Sin Lugar el recurso de apelación ejercido por el Abogado Orlando Lagos, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Elio Gonzalo Salazar y en consecuencia, CONFIRMA el fallo dictado en fecha 25 de noviembre de 2009, por el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide.
-VII-
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación ejercido por el Abogado Orlando Lagos, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente contra la decisión dictada en fecha 25 de noviembre de 2009, por el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la Representación judicial del ciudadano ELIO GONZALO SALAZAR contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE LA POLICÍA DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.
2. SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto.
3. CONFIRMA el fallo dictado por el mencionado Tribunal.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la decisión y remítase el expediente al Tribunal de origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veinticuatro (24) días del mes de febrero de dos mil catorce (2014). Años 203º de la Independencia y 155º de la Federación.
El Juez Presidente,
EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,
MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,
MARISOL MARÍN R.
PONENTE
El Secretario,
IVÁN HIDALGO
Exp.- Nº AP42-R-2009-001556
MM/2
En fecha__________ ( ) de _____________de dos mil catorce (2014), siendo la (s)__________ de la_______, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _________________.
El Secretario,
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