TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARISOL MARÍN R.
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2012-001283
En fecha 22 de octubre de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 2297-2012 de fecha 10 de octubre de 2012, emanado del Juzgado Superior Estadal en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Central, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano VÍCTOR ANDRÉS MAGALLANES FLORES, titular de la cédula de identidad Nº 18.165.298, asistido por el Abogado Félix Antonio Díaz, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 55.053, contra el MUNICIPIO GIRARDOT DEL ESTADO ARAGUA.
Tal remisión, se efectuó en virtud que en fecha 10 de octubre de 2012, se oyó en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto el 9 de julio de 2012, por la Abogada Betty Josefina Torres Díaz, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el N° 13.047, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte querellada, contra la decisión de fecha 4 de julio de 2012, emanada del referido Tribunal, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 23 de octubre de 2012, se dio cuenta a esta Corte y por auto dictado en esa misma oportunidad, se designó Ponente a la Juez MARISOL MARÍN R., se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y al efecto, se concedió el lapso de dos (2) días continuos por el término de la distancia y diez (10) días de despacho siguientes para la fundamentación del recurso de apelación.
En fecha 12 de noviembre de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de fundamentación de la apelación presentado por la Abogada Betty Josefina Torres Díaz, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrida.
En fecha 19 de noviembre de 2012, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho siguientes para la contestación al escrito de fundamentación de la apelación.
En esa misma fecha, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de contestación a la fundamentación de la apelación presentado por el Abogado Félix Antonio Díaz, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellante.
En fecha 26 de noviembre de 2012, venció el lapso de los cinco (5) días de despacho siguientes para dar contestación a la fundamentación del recurso de apelación.
En fecha 27 de noviembre de 2012, se ordenó pasar a la Juez Ponente el expediente judicial, a los fines que dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado y se pasó la causa a la Juez Ponente.
En fecha 15 de febrero de 2013, esta Corte prorrogó el lapso para dictar sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo.
En fecha 24 de abril de 2013, se dejó constancia del fenecimiento del lapso de prórroga para dictar sentencia en la presente causa.
En fecha 3 de octubre de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por el Abogado Félix Antonio Díaz, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellante, mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
Realizado el análisis correspondiente de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, pasa a decidir lo conducente sobre la base de las consideraciones siguientes:

-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 17 de enero de 2012, el Abogado Félix Antonio Díaz, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Víctor Andrés Magallanes Flores, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra la Alcaldía del Municipio Girardot del estado Aragua, sobre la base de las consideraciones siguientes:
Señaló, que en fecha 10 de septiembre de 2008, ingresó a la Alcaldía del Municipio Girardot del estado Aragua, prestando servicios como Transcriptor de Datos, adscrito a la Unidad de Sistemas de la Dirección de Recursos Humanos del mencionado organismo, esto luego, de haber cumplido con los requisitos exigidos para optar al cargo de carrera, mediante concurso público y nombramiento provisional, contenido en la Resolución N° 543 de fecha 21 de agosto de 2008.
Expresó, que cumplió con las formalidades establecidas en el Reglamento que regula las bases legales del concurso público, para optar a ocupar cargos en la Alcaldía del Municipio Girardot, de allí, que resultara ganador para detentar el cargo de Transcriptor de Datos.
Indicó, que durante el período de prueba cumplió con sus obligaciones, pero una vez culminado el referido período, el Ejecutivo Municipal no le hizo entrega del correspondiente nombramiento definitivo como funcionario de carrera, aún cuando tampoco dejó sin efecto la Resolución N° 543 de fecha 21 de agosto de 2008, que le habría otorgado el nombramiento provisional en el cargo de Transcriptor de Datos, luego de haberse sometido a concurso público.
Aún cuando se sometió en su oportunidad a un concurso público, para detentar el cargo de Transcriptor de Datos del cual resultó ganador, destacó que sin mediar procedimiento alguno, el ciudadano Alcalde del Municipio querellado, acordó mediante Decreto N° 017 de fecha 20 de agosto de 2009, que todo funcionario al servicio de ese Municipio, cuyo ingreso acaeció a partir de la entrada en vigencia la Ley del Estatuto de la Función Pública, debía someterse a concurso público de conformidad con el ordenamiento jurídico.
Añadió, que el Decreto ut supra referido, era obligatorio para aquellos funcionarios que no hubieren participado en concurso público, situación distinta a la de él, por cuanto afirmó haber ganado el concurso público para ocupar el cargo de Transcriptor de Datos con fecha previa al Decreto en referencia.
Precisó, que la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Girardot, actuando excesivamente en el ejercicio de las atribuciones conferidas y en una errada o aparente aplicación del derecho, llamó a concurso público nuevamente, incluyendo dentro de ese llamado, al cargo de Transcriptor de Datos I, adscrito al Registro Civil de la Alcaldía de Girardot, argumentando para ello, una supuesta reclasificación y reubicación administrativa.
Enfatizó, que la situación antes descrita no le fue notificada y que el modo de proceder de la Administración, dejó entrever la obligación que recaía sobre su persona de someterse otra vez a concurso público. Sin embargo, se negó a concursar nuevamente, por considerar que se estaban violando sus derechos al trabajo y a la estabilidad funcionarial, toda vez que su permanencia en el cargo, se había realizado con estricto apego en lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Explanó, que aún cuando hubiere existido un vicio en el concurso público en el que resultó ganador para ostentar el cargo de Transcriptor de Datos, lo idóneo era dejarlo sin efecto en el nombramiento provisional dentro del lapso del período de pruebas o, en su defecto, iniciar un procedimiento administrativo que le permitiera ejercer su derecho a la defensa.
Advirtió, que en fecha 26 de octubre de 2011, fue publicado en el diario “El Aragüeño”, aviso de prensa contentivo de notificación sobre la decisión tomada por el ciudadano Alcalde del organismo querellado de retirarlo del cargo de Transcriptor de Datos I, adscrito al Registro Civil de la Alcaldía del Municipio Girardot.
Arguyó, la ausencia de motivación del acto por error grave e inexcusable en la apreciación del derecho, desviación del fin que prevé la norma y, el menoscabo del debido proceso.
Consideró, que la actuación del Municipio violentó flagrantemente sus derechos constitucionales y legales, pues en un acto dictado con abuso de poder, se desconoció la voluntad de la Administración en la que inicialmente habría acordado el nombramiento en el cargo por haber cumplido en aquel momento con el concurso público.
Finalmente, solicitó la declaratoria de nulidad del referido acto administrativo, contenido en la Resolución N° 283 de fecha 21 de octubre de 2011, suscrito por el ciudadano Alcalde del Municipio Girardot del estado Aragua y su reincorporación en el cargo que detentaba para la fecha de su retiro, el consecuente pago de los sueldos y beneficios dejados de percibir, con la respectiva corrección monetaria hasta el momento de la ejecución del fallo.
-II-
DE LA DECISIÓN APELADA
En fecha 4 de julio de 2012, el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) de lo Contencioso Administrativo de la Región Central, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con fundamento en lo siguiente:
“Precisado lo anterior, se evidencia que la pretensión esgrimida por la parte recurrente se circunscribe a la solicitud de la declaratoria de nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 283, de fecha 21 de octubre de 2011, suscrito por el ciudadano Alcalde del Municipio Girardot del Estado (sic) Aragua (…).

(…Omissis…)

En este sentido, la recurrida adujo que el ciudadano Víctor Andrés Magallanes Flores, no ostentaba el cargo de TRANSCRIPCTOR (sic) DE DATOS, por concurso público [toda vez que] ‘…el supuesto concurso por el cual alega ostentar el cargo [...] fue declarado nulo, de nulidad absoluta por cuanto hubo prescindencia total de procedimiento, mediante Decreto Nº 007 del 5 de mayo de 2009, publicado en la Gaceta Municipal Nº 11.651 Extraordinario del 12 de mayo de 2009...’.

(…Omissis…)

(…) que, ‘...el ciudadano Alcalde [...] dictó la Resolución Nº 202 del 24 de agosto de 2011, publicada en la Gaceta Municipal Nº 15.267 Extraordinario del 24 de agosto de 2011 en la que autorizó la apertura de nuevos concursos para el ingreso de cargos de carrera en el Ejecutivo del Municipio de Girardot del Estado (sic) Aragua, a partir del 24 de agosto de 2011, en los términos y condiciones que establecían los Decretos números 020 y 201, ambos de fecha 08 (sic) de agosto de 2011, contentivos del Reglamento de Selección e Ingreso mediante la realización de Concursos (sic) Públicos (sic) para optar a cargos de Carrera (sic) [...] y el baremo para evaluar el proceso de selección e ingreso [...]; concurso en el que no participó el querellante...’.

Destaca que, en virtud de la declaratoria de nulidad absoluta, resulta evidente que el recurrente ingresó a la función pública por designación, sin concurso público y contradictorio.

Además, rechaza ‘…que exista alguna actuación material de [su] representado que no se ajuste a la Constitución y las leyes, por cuanto en virtud del principio de autotutela la Administración está habilitada para reconocer la nulidad absoluta de sus actos, y siendo el vicio detectado de esa naturaleza, no se crearon derechos subjetivos al recurrente y resulta inaplicable el artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos...’.

Ahora bien, se destaca que la potestad de autotutela tiene por fundamento permitir a la Administración, en aras del interés general, realizar determinados actos encaminados a satisfacer a aquél (sic) interés sin sujeción a ningún otro órgano. Así, esta capacidad de la Administración Pública le permite crear derechos en un caso concreto, producir actos jurídicos de efectos particulares, que se presumen válidos y legítimos por el sólo hecho de la cualidad jurídica que le reconoce el ordenamiento jurídico-administrativo, sin que para ello deba acudir ante los órganos jurisdiccionales, de manera que su actuación por sí sola puede crear, constituir o modificar situaciones jurídicas determinadas, en los casos en que tales actividades se produzcan en defensa y protección de los derechos y bienes que le competan, es decir, aquellos que abrigan el interés general.

(…Omissis…)

De esta forma, en atención a lo establecido en el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se desprende que a la Administración Pública le ha sido asignada la potestad que le permite ‘reconocer’ la nulidad absoluta de los actos administrativos que estén afectados por los vicios previstos en el artículo 19 eiusdem. Es decir, que en cualquier momento, de oficio o a instancia de parte, si el acto está viciado de nulidad en forma que resulte insubsanable y no pueda ser convalidado porque está afectado por una irregularidad que es contraria al orden jurídico, la Administración puede realizar el ‘reconocimiento’ al cual alude el citado artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. De esta forma, la Administración Pública puede ejercer esta potestad, de reconocer la nulidad absoluta de los actos administrativos, siempre y cuando se detecte alguno de los vicios señalado taxativamente en el artículo 19 eiusdem.

Así, aun en los casos en que al (sic) acto administrativo haya creado derechos a favor de los destinatarios del mismo, ello no obsta para que la Administración Pública, ante la existencia de un vicio de tal magnitud que acarree su nulidad absoluta y radical, proceda a ‘reconocer’ dicha nulidad y, consecuentemente, deje sin efecto el acto administrativo, desde el momento inmediatamente anterior a que dicho acto fue dictado. (…) para ello la Administración Pública debe instaurar un procedimiento administrativo cuyo fin primordial sea el de constatar la efectiva existencia del vicio de nulidad absoluta del acto administrativo de que se trate, pues no otra cosa puede interpretarse del empleo por parte del Legislador del término ‘reconocer’, lo cual implica que antes de revocar los efectos del acto administrativo dictado, debe verificar que ciertamente el mismo esté incurso en una causal de nulidad absoluta, siendo este el fin último del procedimiento que a tal efecto debe iniciarse. Por otra parte, la propia realización de este procedimiento se impone como uno de los límites de la potestad de autotutela revisora de la Administración Pública, pues, ha de recordarse, que ante todo debe prevalecer el mayor grado de seguridad jurídica ante las situaciones que, con pretensiones de legalidad y de legitimidad, fueron creadas por la propia Administración al dictar actos unilateralmente con la capacidad de crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas concretas a favor de los administrados a quienes se encuentran dirigidos.

Es por ello que, en dicho procedimiento, como resulta lógico interpretar, debe ser llamado el administrado que ha sido beneficiado por dicho acto, permitiéndosele así exponer sus alegatos y elementos de los cuales disponga con el propósito de desvirtuar la aducida existencia de un vicio susceptible de provocar la nulidad absoluta del acto administrativo.

Esta interpretación, cónsona con la declaración contenida en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, conforme al cual el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas, para lo cual debe asegurarse el libre ejercicio del derecho a la defensa de los interesados, ha sido puesta de manifiesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, resaltando que en los casos en que el acto administrativo en apariencia haya creado derechos o intereses, se requerirá de un procedimiento con audiencia del interesado cuyo derecho se vería afectado como consecuencia de la nulidad que sea declarada.

(…Omissis…)

De lo anterior, se desprende que si bien la Administración Pública puede ‘reconocer’ la existencia de un vicio de nulidad absoluta en un acto administrativo previamente dictado, para ello está en la obligación de iniciar un procedimiento a los fines de constatar la verdadera existencia de tal vicio, el cual, además, no puede tratarse de una causal de anulabilidad del acto dictado, sino que, por el contrario, ha de ser una auténtica causal que provoque la nulidad radical del mismo, es decir, que el vicio en concreto se circunscriba a alguna de las causales taxativas previstas en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ante cuya constatación o reconocimiento la Administración Pública está en la obligación de revocar el acto administrativo, pues no pueden subsistir actos contrarios al ordenamiento jurídico.

Aunado a lo anterior, en el procedimiento que, de oficio o a solicitud de particulares, debe iniciar la Administración Pública, es necesario que sea notificado y se le permita ejercer su derecho a la defensa a los interesados que, en apariencia, pudieron verse beneficiados del acto administrativo de que se trate, (…).

2.1.- De la condición del recurrente

A este respecto, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 146 establece ad pedem literae lo siguiente:

(…Omissis…)

De la norma transcrita, se evidencia que el ingreso a la Administración Pública será mediante concurso público. Ello así, fue el constituyente el que consagró en el referente artículo una regla que establece una directriz a seguir por los órganos de la Administración Pública, concebida en que sólo puede ser funcionario de carrera, quien previamente haya sido sometido a un ‘concurso público’.

(…Omissis…)

Sobre la base de lo antes expuesto, esta juzgadora establece que el ingreso en la Administración Pública, sin que se atienda a las disposiciones constitucionales y legales, es lesivo al derecho constitucional a la igualdad de acceso a los cargos públicos, que tiene todo ciudadano que cumpla los requisitos establecidos en la ley para desempeñar determinado destino público. En efecto, al tratarse de un cargo que debe ser provisto mediante concurso, la designación efectuada sin que se lleve a cabo paso a paso dicho mecanismo de selección, constituye una franca discriminación para quienes, reuniendo las condiciones para desempeñar el cargo, no resulten favorecidos por la designación hecha en forma discrecional.

Dentro esta perspectiva, se evidencia a los autos del expediente administrativo consignado, lo siguiente:

• Boleta de notificación de fecha 21 de agosto de 2008, mediante el cual transcriben íntegramente la Resolución Nº 543 de fecha 21/08/2008 (sic), en la cual el Alcalde del Municipio Girardot del estado Aragua, le otorga nombramiento provisional al recurrente, en el cargo de Transcriptor de Datos, toda vez, ‘Que el ciudadano VICTOR (sic) ANDRES (sic) MAGALLANES FLORES, (…), fue seleccionado como ganador del concurso publico (sic) para optar al cargo de TRANSCRIPCTOR (sic) DE DATOS, adscrito a la Unidad de Sistemas de la Dirección de ReI (sic)’. (Vid. Folios 07, 08 y 09).

• Decreto Nº 007 del 5 de mayo de 2009, publicado en la Gaceta Municipal Nº 11.651 Extraordinario del 12 de mayo de 2009, mediante el cual se crea el Reglamento sobre el proceso (sic) de selección (sic), ingresos (sic) y ascenso (sic) a través de la realización de Concursos Públicos para optar a cargos en el Ejecutivo Municipal de Girardot, del cual se desprende en su disposición derogatoria, lo siguiente:

‘…ARTICULO (sic) 21. Se deroga el Reglamento que Regula las Bases Legales de Concurso (Reclutamiento, Selección e Ingreso de Personal a la Alcaldía del Municipio Girardot) contenido en la Resolución Nº 066, de fecha 16 de Febrero (sic) de 2004, publicada en Gaceta Municipal de fecha 01 (sic) de Abril (sic) de 2004 numero (sic) 3215 (Extraordinario). Año XXI.’ (Vid. Folios 70 al 78).

• Resolución Nº 451 del 17 de diciembre de 2010, publicado en la Gaceta Municipal Nº 14.074 Extraordinario del 22 de diciembre de 2010, mediante el cual se declara la Nulidad (sic) absoluta del Concurso (sic) Publico (sic) para la regularización de los cargos de carrera en la Alcaldía del Municipio Girardot del estado Aragua, celebrado desde el mes de Noviembre (sic) de 2009 al mes de Octubre (sic) de 2010 aproximadamente, a partir de la presente fecha. (Vid. Folios 79 al 82).

• Boleta de notificación de fecha 24 de octubre de 2011, mediante el cual transcriben íntegramente la Resolución Nº 280 de fecha 21 de noviembre de 2008, en la cual resuelve el Retiro (sic) del ciudadano Víctor Andrés Magallanes Flores, del cargo de Transcriptor de Datos I, por cuanto ‘… una vez finalizado el procedimiento del concurso público de ingreso para optar al Cargo (sic) de Transcriptor de Datos I, código 01-03-00-53, ubicación administrativa Registro Civil en la Alcaldía del Municipio Girardot del Estado (sic) Aragua, se puede apreciar y evidenciar de los autos que conforman los expedientes que al funcionario provisional VICTOR (sic) ANDRES (sic) MAGALLANES FLORES, (…) no se inscribió ni participó en forma alguna en el referido concurso público para optar definitivamente al cargo y obtener la estabilidad de que gozan los funcionarios de carrera, a través del cargo que desempeña en forma transitoria, por haber ingresado en fecha 10/09/2008 (sic), mediante nombramiento sin la provisión del respectivo concurso, a pesar que ésta (sic) Administración Municipal le brindó la oportunidad de hacerlo, llevando a cabo este paso previo es indispensable para considerar formal su ingreso a la carrera administrativa municipal, tal y como lo establece la Ley del Estatuto de la Función Pública…’.

Con fundamento en lo antes expuesto, se evidencia que la Administración Municipal dictó Decreto Nº 007 del 5 de mayo de 2009, publicado en la Gaceta Municipal Nº 11.651 Extraordinario del 12 de mayo de 2009, que contiene el Reglamento sobre el proceso (sic) de selección (sic), ingresos (sic) y ascenso (sic) a través de la realización de Concursos (sic) Públicos (sic) para optar a cargos en el Ejecutivo Municipal de Girardot, en virtud del cual deroga el Reglamento que Regula las Bases Legales de Concurso (Reclutamiento, Selección e Ingreso de Personal a la Alcaldía del Municipio Girardot) contenido en la Resolución Nº 066, de fecha 16 de Febrero (sic) de 2004, publicada en Gaceta Municipal de fecha 01 de Abril (sic) de 2004. Numero (sic) 3215 (Extraordinario). Año XXI.

Posteriormente, en fecha 21 de octubre de 2011, Administración procedió mediante Resolución Nº 283 a ‘…Retirar (sic) al ciudadano Víctor Andrés Magallanes Flores, (…) del cargo de Transcriptor de Datos I, código 01-03-00-53, ubicación administrativa Registro Civil en la Alcaldía del Municipio Girardot del Estado (sic) Aragua…’.

Realizadas las anteriores precisiones, aprecia quien decide que en el caso de autos la Administración recurrida pretende con el acto administrativo traído al proceso, (Decreto Nº 007 del 5 de mayo de 2009, publicado en la Gaceta Municipal Nº 11.651 Extraordinario del 12 de mayo de 2009; Vid. 70 al 78 del expediente administrativo) mediante el cual –a su decir- se le dio nulidad al concurso por el cual alega el recurrente ostentar el cargo de carrera, se le reconozca su potestad de autotutela, cuando lo cierto es que no se evidencia que la misma se hubiese ejercido, puesto que no se desprende del contenido de tal Decreto, la declaratoria de nulidad ni del concurso que dio ganador al ciudadano Víctor Andrés Magallanes Flores, ni mucho menos de las Resoluciones mediante las cuales se le otorga el nombramiento provisional como funcionario publico (sic) de carrera, en el cargo de Transcriptor de Datos.

De tal manera, esta juzgadora debe indicar que no puede la Administración bajo el ejercicio de su potestad de autotutela declarar la nulidad del concurso publico (sic) de oposición que dió (sic) ganador al ciudadano Víctor Andrés Magallanes Flores, ni de la Resolución mediante la cual se le otorga el nombramiento provisional como funcionario publico (sic) de carrera, en el cargo de Transcriptor de Datos, sin iniciar y tramitar un procedimiento previo, menoscabando con este proceder el derecho del querellante de obtener la condición de funcionario publico (sic) de carrera dentro de la administración (sic) publica (sic) municipal, y así queda establecido.-

Dentro de este contexto, una vez que el Municipio Girardot del estado Aragua, en fecha 21 de octubre de 2011, mediante Resolución Nº 283 procede al Retiro (sic) del ciudadano Víctor Andrés Magallanes Flores del cargo de carrera ostentado por éste, sin declarar previamente la nulidad del concurso publico (sic) de oposición que lo dió (sic) ganador, ni de las Resoluciones mediante las cuales se le otorga el nombramiento provisional como funcionario publico (sic) de carrera, en el cargo de Transcriptor de Datos, sin iniciar y tramitar un procedimiento previo, menoscabando con este proceder el derecho del querellante de obtener la condición de funcionario publico (sic) de carrera dentro de la administración (sic) publica (sic) municipal, y como consecuencia de ello, se le violentó el debido proceso y derecho a la defensa contenido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; todo de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, conjuntamente con el artículo 138 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y así se decide.-

En este sentido, debe esta juzgadora señalar que tal como fuere explanado anteriormente, el ingreso a la Administración Pública, sin que se atiendan a las disposiciones constitucionales y legales, es lesivo al derecho constitucional a la igualdad de acceso a los cargos públicos, que tiene todo ciudadano que cumpla los requisitos establecidos en la ley (sic) para desempeñar determinado destino público. No obstante, en el presente caso, es menester estimar que contrario a lo sostenido por la representación judicial del municipio recurrido, si bien es cierto que no existe el nombramiento definitivo como funcionario publico (sic) de carrera, no es menos cierto que desde la fecha que le fue otorgado al ciudadano Víctor Andrés Magallanes Flores, mediante Resolución Nº 543 de fecha 03/05/2006 (sic), que corre inserto a los folios 06 al 08 del expediente judicial, originó derechos subjetivos e intereses legítimos, personales y directos en el recurrente, al haber sido el ganador del concurso público convocado por la parte recurrida y al haber transcurrido el período de prueba en el cargo de Transcriptor de Datos, adscrito a la Unidad de Sistemas de la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Girardot del Estado (sic) Aragua, no obstante que no se emitió el subsiguiente acto, bien sea revocatorio del nombramiento por no haber superado el periodo (sic) de pruebas o el definitivo por la superación del mismo, debe entenderse que al transcurrir sobradamente el periodo (sic) de pruebas al cargo de carrera de Transcriptor de Datos, adscrito a la Unidad de Sistemas de la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Girardot, fue debidamente superado y definitivo el nombramiento, creando en consecuencia, una expectativa plausible de que el nombramiento otorgado y el procedimiento seguido por la Administración se encontraba revestido de legalidad, y así se decide.-

Ello así, considera quien decide que el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 283, de fecha 21 de octubre de 2011, suscrita por el ciudadano Alcalde del Municipio Girardot del Estado (sic) Aragua, no estuvo ajustada a derecho, en tanto, violentó el debido proceso y derecho a la defensa del recurrente, al no evidenciarse a los autos, la ilegalidad e inconstitucionalidad del concurso público de oposición del cual resultó ganador el ciudadano Víctor Andrés Magallanes Flores, y mucho menos de su posterior nombramiento efectuado, mas aún cuando para ello la administración (sic) estaría en la obligación de iniciar un procedimiento a los fines de constatar la verdadera existencia de algún vicio, el cual, además, no puede tratarse de una causal de anulabilidad, sino que, por el contrario, ha de ser una auténtica causal que provoque la nulidad radical del mismo, es decir, que el vicio en concreto se circunscriba a alguna de las causales taxativas previstas en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo; circunstancia que no se verificó en el caso bajo análisis.

De esta manera, en virtud de los razonamientos precedentemente expuestos, observa esta instancia judicial que habiéndose conculcado el debido proceso y derecho a la defensa del recurrente, es por lo que este Órgano Jurisdiccional declara la nulidad insubsanable del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 283, de fecha 21 de octubre de 2011, suscrita por el ciudadano Alcalde del Municipio Girardot del Estado (sic) Aragua, mediante el cual resolvió el Retiro (sic) del ciudadano Víctor Andrés Magallanes Flores del cargo de Transcriptor de Datos I, código 01-03-00-53, ubicación administrativa Registro Civil de la Alcaldía del Municipio Girardot del Estado (sic) Aragua. En consecuencia, se Ordena (sic) su reincorporación al cargo de Transcriptor de Datos I, ubicación administrativa Registro Civil de la Alcaldía del Municipio Girardot del Estado (sic) Aragua, que venia (sic) desempeñando, o a otro de igual o superior jerarquía con el consecuente pago de los salarios dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, con las variaciones salariales que se hubieren experimentado en el tiempo que no requieran la prestación efectiva del servicio, y así se decide.

En este sentido, a los fines de determinar la cantidad pecuniaria que por concepto de los sueldos dejados de percibir adeuda la administración (sic) municipal querellada, al ciudadano Víctor Andrés Magallanes Flores, se ordena realizar Experticia (sic) Complementaria (sic) del Fallo (sic), a tenor de lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Y así se decide.

2.2.- De los demás derechos dejados de percibir.

(…Omissis…)

(…) se evidencia de actas que la parte querellante, (…) sólo se limitó a solicitar los ‘demás beneficios dejados de percibir’ (…).

(…Omissis…)

De tal manera, puede concluir este tribunal superior que la parte recurrente no logro demostrar la procedencia de los ‘demás beneficios dejados de percibir’. Por consiguiente, resulta forzoso para este órgano jurisdiccional, desestimar por Improcedente la solicitud de ‘demás beneficios dejados de percibir’, (…) resultando imposible para quien decide determinar de manera fehaciente y verdadera la existencia de algún otro beneficio por cancelar, al no haberse cumplido con la exigencia prevista en el artículo 95 numeral 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el articulo (sic) 506 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

2.3.- De la Corrección (sic) Monetaria (sic)

En cuanto a la indexación o corrección monetaria esta Juzgadora considera necesario reiterar lo establecido (…) en varias oportunidades en la que se señaló que las deudas ocasionadas por una relación de empleo público no son susceptibles de ser indexadas, pues las deudas referidas a los funcionarios públicos no son susceptibles de ser indexadas por cuanto los mismos mantienen un régimen estatutario en el cual no existe un dispositivo legal que ordene la corrección monetaria, razón por la cual se declara Improcedente (sic) tal pretensión. Así se decide.

Realizados los anteriores pronunciamientos resulta forzoso para esta Juzgadora declarar PARCIALMENTE CON LUGAR, el presente Recurso (sic) Contencioso (sic) Administrativo (sic) Funcionarial (sic), por haberse declarado la nulidad absoluta del acto administrativo recurrido. Así se decide…’ (Mayúsculas, negrillas y corchetes en cursivas del original, corchetes agregados sin cursiva de esta Corte).

-III-
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN
DE LA APELACIÓN
Mediante escrito presentado en fecha 12 de noviembre de 2012, la Abogada Betty Josefina Torres Díaz, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrida, fundamentó el recurso de apelación en los términos siguientes:
Denunció, que el A quo quebrantó el artículo 152 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, al no conceder el lapso especial de cuarenta y cinco (45) días continuos para la contestación de la demanda, prerrogativa procesal irrenunciable de la que goza el Ente Municipal.
Destacó, que el Tribunal A quo incurrió en el vicio de inmotivación de la sentencia por silencio de pruebas, toda vez que no valoró en su totalidad las pruebas aportadas por esa Representación Judicial. A tal efecto, sostuvo que en la oportunidad procesal correspondiente, habría promovido de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, constancia del 28 de marzo de 2012, emitida por la Secretaría del Despacho de la Alcaldía del Municipio Girardot del estado Aragua, en la que se certificó que en los archivos de esa Dirección no se encontraba en físico ni en digital la Resolución 066 del 16 de febrero de 2004, en la que presuntamente se habría regulado las bases legales del concurso público a partir del año 2004.
Agregó, que la Resolución in commento fue derogada por el Decreto Nº 007 del 5 de mayo de 2009, publicado en la Gaceta Municipal Nº 11.651 Extraordinario del 12 de mayo de 2009, el cual contiene el Reglamento sobre el Proceso de Selección, Ingreso y Ascenso, mediante la realización de concursos públicos para optar a cargos en el Ejecutivo Municipal de Girardot.
Sin embargo, afirmó que sobre este Decreto el Iudex A quo no emitió juicio valorativo alguno, ya que de haberlo apreciado, habría concluido que el cumplimiento de las formalidades establecidas en el supuesto Reglamento que reguló las bases del concurso a que hace referencia el considerando quinto de la Resolución Nº 596 del 12 de diciembre de 2007, no existía y por lo tanto, el ingreso del querellante no habría sido por concurso público.
Refirió, que el retiro del querellante se hizo bajo la potestad de autotutela, en virtud del error en el cual incurrió la Administración al indicarle al querellante que ese nombramiento efectuado en fecha 21 de agosto de 2008, era definitivo, cuando era lo cierto, que a su decir, el concurso público que lo dio ganador nunca existió.
Indicó, que no le está dado al Juez Contencioso Administrativo, reconocer o no la potestad de autotutela de la Administración, pues la misma encuentra su fundamento en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la cual consiste en revisar y corregir sus actuaciones administrativas.
Resaltó, que la potestad de autotutela estuvo precedida por un procedimiento previo, a saber, el llamado a concurso público, en donde el querellante no quiso participar.
Insistió, en que el hoy querellante había ingresado a la carrera pero no de forma definitiva, por cuanto dicho ingreso no fue precedido por concurso público de oposición.
Destacó, que el A quo abandonó por completo el criterio de Alzada, relacionado con la estabilidad transitoria, en virtud que el querellante solo gozaba de una estabilidad provisional, y todo lo que ella conlleva, cuyo único derecho subjetivo generado en consecuencia, sería la obligación que tenía la Administración de permitirle participar en el concurso público, como en efecto lo hizo, evidenciándose así, un defecto en la actividad del jurisdicente, o silencio de pruebas.
Arguyó, que el Juez de Instancia incurrió en un error de juzgamiento, al dar por sentado que el querellante ingresó a la carrera de manera definitiva con el nombramiento efectuado mediante la Resolución Nº 543 de fecha 21 de agosto de 2008, cuando esa Representación Judicial alegó en diferentes oportunidades que el procedimiento utilizado para el ingreso del querellante a la carrera, fue mediante un nombramiento o designación, sin el procedimiento previo del concurso.
Expresó, que al dictar el pronunciamiento que puso fin al procedimiento de Primera Instancia, el A quo no cumplió con su obligación de hacer una meticulosa fundamentación jurídica, basado en la discriminación y análisis del contenido de cada uno de los elementos o pruebas cursantes en autos.
Finalmente, solicitó se declare Con Lugar la apelación interpuesta y, como consecuencia de ello, Anule el fallo apelado y se declare Sin Lugar la querella incoada.
-IV-
DE LA CONTESTACIÓN AL ESCRITO
DE FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 19 de noviembre de 2012, el Abogado Félix Antonio Díaz, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, consignó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, en los términos siguientes:
Esgrimió, que en materia funcionarial la prerrogativa procesal contenida en el artículo 152 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, ya no era aplicable a los Municipios.
Afirmó, en referencia al vicio de inmotivación denunciado por la parte apelante, que del texto integro de la sentencia recurrida, podía constatarse un análisis minucioso de cada una de las pruebas aportadas al proceso, lo que permitió concluir al Juez de Instancia, que la Administración Municipal en un acto de abuso de poder, pretendió desconocer la condición de funcionario que acobijaba al querellante, violando normas de carácter Constitucional y legal, sin procedimiento previo alguno.
Resaltó, que en el supuesto aquel en que el Ejecutivo del Municipio Girardot del estado Aragua, por alguna circunstancia o razón hubiere evidenciado vicios del concurso público al que fue sometido el querellante para optar al cargo de Transcriptor de Datos, lo idóneo habría sido la apertura de un procedimiento administrativo, mediante el cual se le diera oportunidad de promover las pruebas que le pudieran haber favorecido, garantizándole así, su derecho a la defensa.
Por último, solicitó se declare Sin Lugar la apelación interpuesta, se Confirme la sentencia apelada y se Condene en costas a la parte apelante.

-V-
DE LA COMPETENCIA
Antes de emitir pronunciamiento sobre el presente asunto, se observa que dentro del ámbito de competencia de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo Regionales, a tenor de lo previsto en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. En consecuencia, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 4 de julio de 2012, dictada por el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) de lo Contencioso Administrativo de la Región Central, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se declara.
-VI-
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Antes de emitir pronunciamiento con respecto al recurso de apelación ejercido, esta Corte estima pertinente realizar una recapitulación fáctica de la presente causa en los términos siguientes:
Se observa que el hecho que dio origen a las presentes actuaciones, vino constituido por el acto administrativo de efectos particulares, contenido en la Resolución Nº 283 de fecha 21 de octubre de 2011, emanada de la Alcaldía del Municipio Girardot del estado Aragua, que acordó resolver el retiro del hoy querellante, quien detentaba el cargo de Transcriptor de Datos I, adscrito al Registro Civil de la referida Alcaldía.
En ese sentido, se advierte que el hoy querellante, acudió tempestivamente el 17 de enero de 2012 a la jurisdicción contencioso administrativa, en la oportunidad de impugnar el acto administrativo ut supra referido, alegando violación al debido proceso, desviación de poder, abuso de poder y “error en la aplicación del derecho”.
Al respecto, se constata que correspondió conocer del litigio en primera instancia, al Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) de lo Contencioso Administrativo de la Región Central, quien luego de tramitar el procedimiento establecido en el artículo 92 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dictó sentencia definitiva en fecha 4 de julio de 2012, declarando Parcialmente Con Lugar el recurso interpuesto.
Contra el aludido fallo, la Representación Judicial de la parte querellada, ejerció tempestivamente el recurso de apelación, denunciando que el Juez A quo transgredió la prerrogativa procesal del Municipio que le acuerda un lapso de cuarenta y cinco (45) días continuos para dar contestación al recurso, además de presuntamente incurrir en el vicio de inmotivación por silencio de pruebas, por cuanto no se ajustó a lo alegado y probado en autos.
Delimitado lo que antecede, pasa de seguidas este Órgano Jurisdiccional a resolver el recurso de apelación en la forma siguiente:
Del lapso para dar contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial.-
En relación con este punto, se advierte que la parte apelante esgrimió la transgresión de lo previsto en el artículo 152 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, que prevé un lapso de cuarenta y cinco (45) días continuos para dar contestación a la demanda.
Sobre tal particular y a los fines de esclarecer el punto planteado, se hace imperativo traer a colación lo previsto en la referida disposición, cuyo tenor es el siguiente:
“Artículo 152. Los funcionarios judiciales están obligados a citar al síndico procurador o síndica procuradora municipal en caso de demandas contra el Municipio, o a la correspondiente entidad municipal, así como a notificar al alcalde o alcaldesa de toda demanda o solicitud de cualquier naturaleza que directa o indirectamente obre contra los intereses patrimoniales del Municipio o la correspondiente entidad municipal.

Dicha citación se hará por oficio y se acompañará de copias certificadas de la demanda y todos sus anexos. Mientras no conste en el expediente la citación realizada con las formalidades aquí exigidas, no se considerará practicada. La falta de citación o la citación practicada sin las formalidades aquí previstas, será causal de anulación y, en consecuencia, se repondrá la causa.

Una vez practicada la citación, el síndico procurador o síndica procuradora municipal tendrá un término de cuarenta y cinco días continuos para dar contestación a la demanda.

Los funcionarios judiciales están obligados a notificar al síndico procurador o síndica procuradora municipal de toda sentencia definitiva o interlocutoria” (Negrillas de esta Corte).

En el igual orden de ideas, es preciso invocar el alcance del artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que dispone lo siguiente:
“Artículo 99. Admitida la querella, dentro de los dos días de despacho siguientes el tribunal solicitará el expediente administrativo al Procurador o Procuradora General de la República, al Procurador o Procuradora General del estado, al Sindico Procurador Municipal o al representante legal del instituto autónomo nacional, estadal o municipal.

En esa misma oportunidad el tribunal conminará a la parte accionada a dar contestación a la querella dentro de un plazo de quince días de despacho a partir de su citación, la cual podrá tener lugar por oficio con aviso de recibo o por correo certificado.

A la citación el juez o jueza deberá acompañar copia certificada de la querella y de todos los anexos de la misma. Citada la parte accionada conforme a lo dispuesto anteriormente, las partes se entenderán a derecho, por lo cual no será necesario una nueva notificación para los subsiguientes actos del proceso, salvo que así lo determine la ley” (Negrillas de esta Corte).

De las disposiciones en cuestión, se desprende que existen dos (2) instrumentos normativos que regulan el mismo supuesto de hecho, a saber, dar contestación, pero se advierte de las referidas estipulaciones que los lapsos establecidos por el Legislador son discrepantes uno del otro.
En efecto, la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, prevé el lapso de cuarenta y cinco (45) días continuos para dar contestación a la demanda, mientras que la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone un lapso de quince (15) días de despacho.
Así las cosas y a los fines de determinar cuál es la norma jurídica que debe regir en el caso concreto, resulta necesario acudir a la intención del Legislador al regular en una Ley especial en ciertas situaciones específicas, como el preciso en la Ley del Estatuto de la Función Pública, que como se ha dicho sistematiza lo concerniente a la función pública (incluyendo el contencioso administrativo funcionarial), como juicio especial donde se ventilan las controversias que derivan de una relación de carácter estatutario, como en el presente caso y; por otra parte, la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, que regula de forma general lo concerniente a la organización y funcionamiento a nivel local, es decir, establece el marco jurídico general para los Municipios y sus prerrogativas, lo cual nos hace deducir que en el presente caso, para resolver lo relativo a la colisión entre las proposiciones normativas es preciso a acudir a la aplicación del postulado o regla general que priva lo especial sobre lo general.
Así, tenemos que el artículo 152 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, se encuentra ubicado en el capítulo relativo a la actuación del Municipio en juicio, siendo que el mismo hace referencia a “toda demanda” que se interponga contra el Municipio, es decir, el lapso allí establecido refiere de forma general a toda acción que se intente contra los intereses del Municipio.
Asimismo, establece que en los casos donde sea demandado el Municipio, los funcionarios judiciales, deberán otorgarle al Síndico Procurador Municipal un término de cuarenta y cinco (45) días continuos para dar contestación a la demanda.
Por otra parte, el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece el lapso de quince (15) días de despacho para la contestación del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, contra cualquier Órgano o Ente integrante de la Administración Pública.
Con referencia a lo anterior, la disposición legal consagrada en la Ley del Estatuto de la Función Pública, relativa al lapso para dar contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial, se encuentra dentro de las materias especiales para regular una situación jurídica de naturaleza funcionarial, con respecto a la contenida en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, que consagra un lapso distinto para la contestación de la demandas presentadas contra el Municipio, por lo que el supuesto de hecho establecido se encuentran explícitamente regulado en el proceso especial de carácter funcionarial.
De modo tal, se entiende que la intención del Legislador ha sido individualizar dicha situación especial, por las características particulares que la revisten, todo lo cual nos hace deducir que en el presente caso, priva la aplicación de la proposición normativa prevista en la Ley del Estatuto de la Función Pública, relativa al procedimiento que debe seguirse en los recursos contenciosos administrativos funcionariales, concretamente al lapso para dar contestación a la demanda, esto es, quince (15) días de despacho.
Es evidente, que el recurso contencioso administrativo funcionarial, previsto en el artículo 92 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es la vía procesal idónea para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas denunciadas como lesionadas, por cuanto se encuentran involucrados los derechos e intereses de personas que prestaron sus servicios como funcionarios a la Administración, del cual deviene una relación de empleo público en atención con lo establecido en el artículo 1 eiusdem (Vid. sentencia N° 742 de fecha 5 de abril de 2006, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Wendy Coromoto García Vergara).
Ciertamente, el proceso contencioso administrativo funcionarial ha sido previsto por el Legislador, para regular la relación existente entre los funcionarios de distinta índole con los Poderes Públicos, debido a la especialidad de dicha materia dentro del ordenamiento jurídico, por estar involucrado el orden público y los intereses de la Nación, lo que conlleva al establecimiento de un marco legal sustantivo y adjetivo específico para resolver de una manera expedita y eficaz las controversias derivadas de una relación estatutaria.
En virtud de lo expuesto anteriormente y en aras de salvaguardar la estabilidad de los juicios y preservar la esencia del procedimiento contencioso administrativo funcionarial, señalado como una vía procesal idónea, expedita y eficaz para resolver las controversias de naturaleza contencioso funcionarial, debe entenderse que la intención del Legislador ha sido la de consagrar el lapso establecido en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, esto es, quince (15) días de despacho a partir de su citación.
Visto de esta forma y en virtud de tal determinación, dado que el Juzgador A quo aplicó correctamente el lapso de quince (15) días de despacho, establecido en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, estima forzoso esta Instancia Jurisdiccional descartar la presunta transgresión del artículo 152 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. Así se decide.
Del vicio de inmotivación por silencio de pruebas.-
Ahora bien, en relación con este punto, se desprende que la parte querellada denunció que el Juzgado A quo silenció la constancia de fecha 28 de marzo de 2012, emitida por la Secretaría del Despacho de la Alcaldía del Municipio Girardot del estado Aragua, donde certifica que en los archivos de esa Dirección, no se encontró físico ni digital de la Resolución 066 del 16 de febrero de 2004, en la que presuntamente se habrían regulado las bases legales del concurso público a partir del año 2004, siendo que además ésta había quedado derogada por el Decreto Nº 007 del 5 de mayo de 2009, publicado en la Gaceta Municipal Nº 11.651 Extraordinario del 12 de mayo de 2009, contentivo del Reglamento sobre el Proceso de Selección, Ingreso y Ascenso, mediante la realización de concursos públicos para optar a cargos en el Ejecutivo Municipal de Girardot.
Añadió, que el ingreso del querellante al cargo del cual fue retirado no se efectuó mediante concurso, es por ello, que al momento de dar contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial, se alegó la potestad de autotutela y que ésta estuvo precedida por un procedimiento previo, a través del llamado a concurso público para que los funcionarios con estabilidad provisional pudieran concursar y regularizar su situación dentro del organismo; concurso al que no quiso participar el querellante.
Ahora bien, esta Corte antes de abordar el punto en cuestión, debe precisar que el punto álgido del presente asunto, se centró básicamente en el concurso público al que se sometió el querellante en la oportunidad de ingresar al cargo de Transcriptor de Datos adscrito al Registro Civil de la Alcaldía querellada; concurso que según los dichos de la Administración Pública, se reputa como inexistente porque el Ejecutivo Municipal actuando conforme a la autotutela administrativa lo declaró nulo en el Decreto Nº 007 del 5 de mayo de 2009, publicado en la Gaceta Municipal Nº 11.651 Extraordinario del 12 de mayo de 2009, en virtud de no haberse constatado físico ni digital de las bases legales para el proceso de selección, ingreso y ascensos que se tomaban en cuenta para optar a cargos de carrera en el organismo recurrido.
Así y a los fines de determinar si la sentencia apelada efectivamente omitió la valoración de la constancia del 28 de marzo de 2012, emitida por la Secretaría del Despacho de la Alcaldía del Municipio Girardot del estado Aragua, es necesario para esta Corte, analizar si la prueba presuntamente silenciada es de tal relevancia que de haberse apreciado, su valor hubiera sido determinante en la dispositiva del fallo apelado.
Al respecto, estima conveniente este Órgano Jurisdiccional reseñar el contenido de la constancia emitida el 28 de marzo de 2012, por la Directora de la Secretaría del Despacho de la Alcaldía del Municipio Girardot, que corre inserta al folio cuarenta y siete (47) del expediente judicial de la presente causa, la cual se encuentra identificada alfanuméricamente DA/653/2012, cuyo tenor es el siguiente:
“Ciudadana
Lcda. JANETH PIÑERO
DIRECTORA DE RECURSOS HUMANOS
ALCALDIA (sic) DEL MUNICIPIO GIRARDOT
Presente.-

Reciba un saludo cordial, me dirijo a usted en atención al oficio emanado de la Dirección a su cargo, signado con el Nº 165 recibido en fecha 26/03/2012 (sic), donde solicita se le informe si en los libros y/o control llevado por [ese] Despacho, así como las publicaciones de Gaceta Municipal recibidas en [esa] oficina, existe resolución alguna referente a REGLAMENTO [sic] QUE REGULA LAS BASES LEGALES DE CONCURSO (RECLUTAMIENTO, SELECCIÓN E INGRESO DE PERSONAL A LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO GIRARDOT), del año 2004 o antes, en virtud de lo establecido en la Resolución 066 de fecha 16/02/2004 (sic).
En consecuencia, en vista de la revisión efectuada en los archivos de [esa] Oficina, se informa que no se encontró físico ni digital del referido Reglamento.

Sin más que agregar a la presente, no sin antes indicarle que esta[n] a su entera disposición de atender a cualquier solicitud que requieran de [esa] Oficina de la Secretaría del Despecho de la Alcaldía del municipio [sic] Girardot […]” (Mayúsculas y negrillas del original, corchetes de esta Corte).
Con fundamento en el texto citado, se desprende que la Directora de la Secretaría del Despacho de la Alcaldía del Municipio Girardot, comunicó a la Directora de Recursos Humanos, que no poseía físico o digital del Reglamento que reguló las bases legales de concurso público a partir del año 2004 o antes, en virtud de lo establecido en la Resolución 066 de fecha 16 de febrero de 2004.
Ahora bien, cabe enfatizar en principio, que efectivamente de la revisión absoluta de la sentencia apelada, no se constató valoración alguna por el Iudex A quo referente a la precitada documental. Sin embargo, debe precisarse que dicha constancia no fue emitida por un tercero, sino de la propia parte que la invoca, razón por la cual dicha documental no podía hacer prueba a favor de la recurrida, por emanar de ella misma, en virtud del principio de alteridad de la prueba, según el cual nadie puede hacer prueba en su propio favor.
Aunado a ello, la precitada documental no aporta elementos de convicción de relevancia tal, que permitan modificar lo decidido en la Instancia anterior, esto por cuanto el Juzgador A quo declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, determinando que la Administración recurrida pretendió justificar su proceder, bajo el argumento de su potestad de autotutela sin ceñirse al procedimiento administrativo previo que ha debido instaurar para garantizar el derecho a la defensa del hoy querellante, quien luego de haber resultado ganador de un concurso público para optar al cargo de Transcriptor de Datos y haber superado el período de prueba, fue afectado en su estabilidad funcionarial al haberse anulado el concurso del cual resultó ganador.
Por otra parte, es menester precisar que corre inserto desde los folios sesenta y siete (67) al setenta (70) del expediente administrativo, copia certificada de la Gaceta Municipal Nº 3.215 Extraordinario de fecha 1º de abril de 2004, que publica la aludida Resolución Nº 066 de fecha 16 de febrero de 2004, en la cual se resuelve “Dar fiel y cabal cumplimiento a cada uno de los manuales de: MANUAL DE NORMAS Y PROCEDIMIENTOS DE BIENESTAR SOCIAL, REGLAMENTO INTERNO DE LA DIRECCIÓN DE RECURSOS HUMANOS, REGLAMENTO DE SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL, REGLAMENTO QUE REGULA LAS BASES LEGALES DE CONCURSO (RECLUTAMIENTO, SELEECIÓN E INGRESO DE PERSONAL A LA ALCALDIA [sic] DEL MUNICIPIO GIRARDOT) Y LAS NORMATIVAS DE BECAS DE EMPLEADOS”, con lo cual se reconoce expresamente la existencia del mencionado Reglamento.
En este contexto, resulta contrario a la realidad lo esgrimido por la parte apelante, relativo a la inexistencia del Reglamento que reguló las bases legales del concurso (Reclutamiento, Selección e Ingreso de Personal a la Alcaldía del Municipio Girardot), sobre el cual se basó el ingreso del hoy querellante, puesto que la Resolución Nº 066 reconoció expresamente su existencia, al igual que la Resolución Nº 007 de fecha 5 de mayo de 2009, la cual fue publicada en la Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 11.651 emitida el 12 de mayo de 2009, en la que se promulgó el Reglamento sobre el Proceso de Selección, Ingresos y Ascenso Mediante la Realización de Concursos Públicos para Optar a Cargos en el Ejecutivo Municipal de Girardot, que estableció en su artículo 21 lo siguiente:
“TITULO (sic) III
DE LAS DISPOCISIONES DEROGATORIAS
ARTICULO (sic) 21. Se deroga el Reglamento que Regula las Bases Legales de Concurso (Reclutamiento, Selección e Ingreso de Personal a la Alcaldía del Municipio Girardot) contenido en la Resolución Nº 066, de fecha 16 de Febrero (sic) de 2004, publicada en la Gaceta Municipal de fecha 01 de Abril (sic) de 2004…” (Mayúsculas y negrillas del original).
De lo anterior, se corrobora la existencia del Reglamento que Regula las Bases Legales de Concurso (Reclutamiento, Selección e Ingreso de Personal a la Alcaldía del Municipio Girardot), que sirvió de sustento para el concurso público mediante el cual el ciudadano Víctor Andrés Magallanes Flores, ingresó al cargo de Transcriptor de Datos; Reglamento éste que fue derogado por la Resolución Nº 007 reseñada ut supra. Por lo tanto, dicho concurso no se encontraba afectado de nulidad absoluta como lo pretendió señalar la parte querellada.
De modo tal, en el presente caso, no se admite válidamente el ejercicio de la potestad de autotutela, según la cual se desacreditó el concurso en el que participó y ganó el hoy querellante, y menos aún, cuando se pretendió que el funcionario en cuestión pugnara nuevamente. Así se decide.
Para mayor abundamiento y con relación a la condición del cargo que detentó el recurrente como Transcriptor de Datos, adscrito al Registro Civil de la Alcaldía del Municipio Girardot del estado Aragua, se desprende del expediente administrativo lo siguiente:
• Boleta de notificación dirigida al ciudadano querellante de fecha 21 de agosto de 2008, en la cual se le comunica el contenido de la Resolución Nº 543 dictada por el Alcalde del Municipio Girardot, la cual fue recibida por el aludido ciudadano el día 10 de septiembre de 2008 (folios 7, 8 y 9 del expediente administrativo).
• Copia de la Gaceta Municipal Nº 10.427 Extraordinario de fecha 15 de septiembre de 2008 (folios 13, 14 y 15 del expediente administrativo), mediante la cual se publicó la Resolución Nº 543 del 21 de agosto de 2008, resolviendo lo siguiente:
“CONSIDERANDO
Que de acuerdo a lo previsto en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, son funcionarios de carrera quienes habiendo ganado el concurso público, superado el periodo de prueba y en virtud del nombramiento presten servicio remunerado y con carácter permanente.

(...Omissis...)

CONSIDERANDO
Que de acuerdo a lo previsto en el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la persona seleccionada por concurso será nombrada en periodo (sic) de prueba, su desempeño será evaluado dentro de un lapso que no exceda de tres meses. Superado el periodo (sic) de prueba, se procederá a su ingreso como funcionario o funcionaria pública de carrera al cargo para el cual concurso. (…).

CONSIDERANDO
Que se cumplieron las formalidades establecidas en el Reglamento que Regula las Bases Legales del Concurso, para Optar (sic) Ocupar (sic) Cargos (sic) en la Alcaldía del Municipio Girardot.

CONSIDERANDO
Que el ciudadano VICTOR (sic) ANDRES (sic) MAGALLANES FLORES, portador de la cédula de identidad Nº V-18.165.298, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, Bachiller de la República, fue seleccionado como ganador del concurso público para optar al cargo de TRANSCRIPTOR DE DATOS, adscrito a la Unidad de Sistemas de la Dirección de Recursos Humanos.

RESUELVE
ARTICULO (sic) PRIMERO: Otorgar (sic) nombramiento Provisional (sic) al ciudadano VICTOR (sic) ANDRES (sic) MAGALLANES FLORES, (…) en el cargo de TRANSCRIPTOR DE DATOS, adscrito a la Unidad de Sistemas de la Dirección de Recursos Humanos; por un lapso de (03) tres meses contados a partir de la fecha de su notificación (…)” (Mayúsculas y negrillas del original).
De esta forma, se evidencia que la Administración Pública reconoció la existencia de un concurso público al que fue sometido el querellante y del cual resultó ganador, que lo conllevó a su nombramiento en el cargo de Transcriptor de Datos.
Ahora bien, cabe enfatizar que no existe un nombramiento definitivo en el cargo, pero en virtud que desde el 15 de septiembre de 2008, fecha en que fue adjudicado como ganador, hasta el 21 de octubre de 2011, fecha en que se produjo su retiro, transcurrió con creces el período de prueba de tres (3) meses en el nombramiento ut supra referido, por tanto, debe entenderse que superó sobrada y satisfactoriamente el lapso para ser acreedor del cargo en forma permanente. Así se declara.
Por otra parte, en relación con la capacidad de autotutela, debe señalarse que el artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, expresa que “los actos administrativos que no originen derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos para un particular, podrán ser revocados en cualquier momento, en todo o en parte, por la misma autoridad que los dictó, o por el respectivo superior jerárquico” (Negrillas de esta Corte).
En otras palabras, se infiere por interpretación en contrario, que la Administración no podrá revocar de oficio ningún acto administrativo que haya creado derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos a favor de un administrado.
Dentro de este orden de ideas, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 5.663 de fecha 21 de septiembre de 2005 (caso: José Julián Sifontes Boet), estableció lo siguiente:
“Al respecto, aprecia la Sala que debe reconocerse como regla aplicable conforme a los principios contenidos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que la Administración Pública está facultada para revisar sus propios actos e incluso para revocarlos, lo cual puede hacer tanto la propia autoridad emisora del acto como el respectivo superior jerárquico.

En este sentido, es conveniente precisar que la llamada potestad de autotutela administrativa ha sido definida tanto por la doctrina como por jurisprudencia de [ese] Alto Tribunal como la ‘…potestad o poder de la Administración de revisar y controlar, sin intervención de los órganos jurisdiccionales, los actos dictados por el propio órgano administrativo, o dictados por sus inferiores. Tal potestad de autotutela se ve materializada en nuestro ordenamiento, a través del ejercicio de diversas facultades, como lo son la posible convalidación de los actos viciados de nulidad relativa a través de la subsanación de éstos; la revocatoria del acto, por razones de oportunidad o ilegalidad, siempre que no se originen derechos adquiridos, o bien a través del reconocimiento de nulidad absoluta, y por último, mediante la corrección de errores materiales’. (Vid. entre otras, Sentencia de la SPA Nº 718, de fecha 22 de diciembre de 1998, caso: Vicenzo Sabatino Asfaldo)” (Negrillas de esta Corte).
Igualmente, la referida la Sala Político-Administrativa de la Máxima Instancia, mediante Sentencia N° 881 de fecha 6 de junio de 2007 (caso: Cervecería Polar del Lago C. A., Vs. Ministerio del Trabajo), en referencia a la potestad de autotutela indicó que:
“…se observa que la potestad de autotutela como medio de protección del interés público y del principio de legalidad que rige la actividad administrativa, comprende tanto la posibilidad de revisar los fundamentos fácticos y jurídicos de los actos administrativos a instancia de parte, a través de los recursos administrativos, como de oficio, por iniciativa única de la propia Administración.

(…Omissis…)

Ahora bien, estas dos facultades, revocatoria y anulatoria, se distinguen por los supuestos de procedencia de las mismas. La revocatoria es utilizada en algunos casos por razones de mérito u oportunidad cuando el interés público lo requiere, y también en casos de actos afectados de nulidad relativa que no hayan creado derechos subjetivos o intereses personales, legítimos y directos para un particular…” (Negrillas de esta Corte).
Bajo este contexto, entonces, se advierte que la llamada potestad de “autotutela” de la Administración Pública, constituye una facultad otorgada por Ley para rectificar su actuación, cuando la misma esté viciada. La cual, en el caso particular de la potestad anulatoria, implica que los Órganos competentes que la integran deben, de oficio o a solicitud de parte y, en cualquier momento, anular aquellos actos suyos contrarios a derecho y que se encuentran afectados de nulidad absoluta; sin perjuicio de que también puedan hacerlo con respecto a aquellos actos suyos viciados de nulidad relativa que no hayan dado lugar a derechos adquiridos. De allí que tal potestad sea un atributo inherente a la Administración y no un “sucedáneo” de la potestad jurisdiccional.
Por lo tanto, debe este Órgano Jurisdiccional señalar, que tal como fuere explanado ut supra, la potestad anulatoria permite a la Administración según lo previsto en el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, anular en cualquier momento sus actos, pues conforme al principio de legalidad que informa la actividad administrativa, un acto que se encuentra viciado de nulidad absoluta, en modo alguno puede generar derechos a los particulares, razón por la que, a los fines de cumplir con el referido principio, la Administración puede en cualquier tiempo anularlo.
Ahora bien, en el caso sub examine, se observa de las actas procesales que conforman el actual expediente, que la parte apelante relató que el ingreso del querellante al cargo del cual fue retirado no se efectuó mediante concurso, debido a que la Alcaldía del Municipio Girardot reconoció la nulidad absoluta del concurso del cual resultó ganador e ingresó al cargo de Transcriptor de Datos, por cuanto no cumplió con la bases legales establecidas (hecho este que fue analizado anteriormente), y en consecuencia lo revocó en función de la potestad de autotutela.
En ese sentido, es importante señalar que no resulta necesario para la Administración que se abra un procedimiento administrativo, a los fines de que ejerza su potestad anulatoria (autotutela) y así lo ha manifestado la prenombrada Sala Político Administrativa en sentencia Nº 1.685 de fecha 25 de noviembre de 2009 (caso: Banco Venezuela contra el Ministerio del Poder Popular para el Comercio), al señalar lo siguiente:
“…‘en casos como éstos en los que impera la autotutela, no existe en principio, la obligación de abrir un procedimiento administrativo (que garantice los derechos del Administrado), por el grado de discrecionalidad que opera en este tipo de decisiones administrativas (actos) los cuales deben fundamentarse suficientemente en la justa valoración y equilibrio que la Administración debe hacer entre un ‘interés primario’ (representado por el interés general) y unos ‘intereses secundarios’ (representados por intereses públicos o privados) que en cierta oportunidad, por razones de conveniencia deben ser dejados de lado en favor de ese interés primario. Es decir, la cuestión de la discrecionalidad plantea la valoración del interés público frente a otros (heterogéneos), también protegidos por el ordenamiento. Este mecanismo per se, constituye la garantía que la Administración brinda a sus administrados en estos casos y, es por ello que ante la ausencia de un procedimiento administrativo previo, el control de estos actos y la consecuente garantía de los derechos de los administrados queda en manos de la jurisdicción. Es precisamente este control de la jurisdicción contencioso administrativa y la debida proporcionalidad y adecuación al interés público que debe guardar la Administración, lo que garantiza a los administrados el límite y el equilibrio que la Constitución consagra entre el ejercicio del Poder Público y el de los derechos y garantías de los particulares.’...” .
Conforme a lo anterior, en la sentencia parcialmente transcrita, la Administración puede reconocer la nulidad de sus actos, bien de oficio o a solicitud de parte, sin que para ello deba ordenar abrir procedimiento alguno, toda vez que el grado de discrecionalidad de ese tipo de decisiones deben fundamentarse en la justa valoración y equilibrio que debe hacer entre el interés general y el interés público o privado.
Así, la Administración no está obligada a sustanciar procedimiento previo de ningún tipo cuando deba ejercer su potestad anulatoria (autotutela) sobre los actos que ésta haya dictado, por encontrarse viciados de nulidad absoluta y ser contrarios al orden legal.
Sin embargo, se encuentra plenamente demostrado en el expediente que contiene la presente controversia, la validez del concurso según el cual ingresó el ciudadano Víctor Andrés Magallanes Flores, con lo cual resulta indubitable señalar que el concurso sobre el cual se pretendió reconocer la nulidad absoluta, generó derechos e intereses subjetivos.
En virtud de lo cual, tal como se ha venido esbozando la Administración no puede volver sobre sus pasos y revocar sus propios actos cuando éstos hubieren establecido algún derecho a favor de particulares y ello porque la revocación de los actos administrativos creadores de derecho subjetivos pugnarían con la intangibilidad de las situaciones jurídicas individuales.
En efecto, los actos administrativos creadores de derecho subjetivos pugnarían con la intangibilidad de las situaciones jurídicas individuales y en el caso que nos ocupa, la Alcaldía del Municipio Girardot del estado Aragua, en atención a la aludida potestad de autotutela, pretendió anular un acto creador de derechos particulares a favor del ciudadano querellante bajo el ya desacreditado argumento de la inexistencia del Reglamento que Regula las Bases Legales de Concurso (Reclutamiento, Selección e Ingreso de Personal a la Alcaldía del Municipio Girardot), el cual reguló las bases del concurso que dio lugar al ingreso del recurrente, lo cual no solo constituyó un derecho subjetivo sino un beneficio adquirido. Así se establece.
De modo tal, quedó demostrado en autos, que el hoy querellante fue retirado de su cargo por cuanto, según establece la Alcaldía recurrida, ostentaba el mismo de forma transitoria y no se inscribió ni participó en forma alguna en el referido concurso público para optar definitivamente al cargo y obtener la estabilidad de la cual gozan los funcionarios de carrera.
Sin embargo, luego de examinar detenidamente tanto la pieza administrativa como judicial de la presente controversia, este Órgano Colegiado debe resaltar el hecho de que no corre inserto acto administrativo alguno en función del cual sea revocada la condición adquirida por el ciudadano Víctor Andrés Magallanes Flores, es decir, en ningún momento fue anulado el concurso mediante el cual ingresó ni alguno de los actos administrativos subsiguientes que dieron lugar al nombramiento del mencionado ciudadano.
En consecuencia, este Órgano Jurisdiccional en función de los razonamientos expuestos, estima que la falta de valoración realizada por el Iudex A quo de la constancia identificada con el Nº DA/653/2012 que corre inserta al folio cuarenta y siete (47) del expediente judicial de la presente causa, no priva a la presente controversia de algún elemento de convicción que pueda modificar la naturaleza del fallo apelado, razón por la cual se desestima la denuncia de inmotivación por silencio de prueba invocada por la parte apelante en su escrito de fundamentación (Ver iguales pronunciamiento efectuados por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo expedientes AP42-R-2012-001282, caso: Ronny Rainier Leal Meléndez Vs. Alcaldía del Municipio Girardot del estado Aragua y, AP42-R-2013-000604, caso: Karen Liliana Blanco Contreras Vs. Alcaldía del Municipio Girardot del estado Aragua).
Ahora bien, por cuanto ya han sido analizados y resueltos los extremos planteados a través del presente recurso de apelación, siendo revisada exhaustivamente la decisión recurrida; este Órgano Colegiado debe declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 9 de julio de 2012, por la Abogada Betty Josefina Torres Díaz, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrida, contra la sentencia dictada el día 4 de julio de 2012, por el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión apelada en la presente causa. Así se decide.
-VII-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por la Abogada Betty Josefina Torres Díaz, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del MUNICIPIO GIRARDOT DEL ESTADO ARAGUA, contra la decisión de fecha 4 de julio de 2012, emanada del Juzgado Superior Bienes (Civil) de lo Contencioso Administrativo de la Región Central, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano VÍCTOR ANDRÉS MAGALLANES FLORES, asistido por el Abogado Félix Antonio Díaz, contra el referido Municipio.
2.- SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido.
3.- CONFIRMA el fallo apelado.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veinticuatro (24) días del mes de febrero de dos mil catorce (2014). Años 203° de la Independencia y 155° de la Federación.
El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,

MARISOL MARÍN R.
PONENTE
El Secretario,

IVÁN HIDALGO
Exp. Nº AP42-R-2012-001283
MM/9

En fecha _________________ (_____) de _______________ de dos mil catorce (2014), siendo la (s) ________________________ de la ___________ se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº________________.

El Secretario,