EXPEDIENTE Nº AP42-R-2013-000093
JUEZ PONENTE: MARISOL MARÍN R.
En fecha 25 de enero de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 2012/2372, de fecha 20 de diciembre de 2012, emanado del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano ELÍAS CELESTINO ALFARO LARES, titular de la cédula de identidad Nº 6.281.061, debidamente asistido por el Abogado Arturo José Ferrer Padrón, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 97.691, contra el CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.
Dicha remisión se efectuó en virtud de haber sido oído en fecha 20 de diciembre de 2012, en ambos efectos, el recurso de apelación interpuesto en fecha 15 de noviembre de 2012, por el ciudadano Elías Celestino Alfaro Lares, actuando en su propio nombre y representación, contra la decisión dictada en fecha 6 de noviembre de 2012, por el referido Juzgado Superior, mediante la cual se declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 28 de enero de 2013, se dio cuenta a la Corte, se designó Ponente a la Juez MARISOL MARÍN R., se aplicó el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho para fundamentar la apelación.
En fecha 5 de febrero de 2013, se recibió del Abogado Elías Alfaro Lares, actuando en su propio nombre y representación, el escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 18 de febrero de 2013, inclusive, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual venció el 25 de febrero de 2013.
En fecha 26 de febrero de 2013, vencido como se encontraba el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación, se ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente MARISOL MARÍN R., a los fines que dictara la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.
En fecha 8 de marzo de 2013, de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se prorrogó el lapso para decidir la presente causa.
En fecha 4 de julio de 2013, se dejó constancia que en fecha 3 de julio de 2013, venció el lapso de Ley otorgado, de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 18 de julio de 2013, esta Corte dictó auto para mejor proveer, solicitándole a la parte querellada su nómina desde el 1º de junio de 2007 al 2 de junio de 2010, a los fines de dictar la decisión correspondiente.
En fecha 1° de agosto de 2013, en cumplimiento del auto dictado por esta Corte en fecha 18 de julio de 2013, se acordó librar las notificaciones correspondientes.
En esa misma fecha, se libró la boleta dirigida al ciudadano Elías Celestino Alfaro Lares y los oficios Nros. 2013-5691 y 2013-5692, dirigidos a los ciudadanos Jefe de Recursos Humanos del Concejo Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital y al Director de la Comisión Permanente de Seguridad Ciudadana, Protección Civil y Derechos Humanos del Concejo Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, respectivamente.
En fecha 19 de septiembre de 2013, el ciudadano Alguacil de esta Corte dejó constancia de la imposibilidad de notificar al ciudadano Elías Celestino Alfaro Lares.
En fecha 26 de septiembre de 2013, el ciudadano Alguacil de esta Corte dejó constancia de la notificación practicada al ciudadano Jefe de Recursos Humanos del Consejo Municipal del Municipio Bolivariano del Distrito Capital, en fecha 24 de ese mismo mes y año.
En fecha 26 de septiembre de 2013, el ciudadano Alguacil de esta Corte dejó constancia de la notificación practicada al ciudadano Director de la Comisión Permanente de Seguridad Ciudadana, Protección Civil y Derechos Humanos del Consejo Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, en fecha 24 de ese mismo mes y año.
En fecha 30 de septiembre de 2013, en cumplimiento a lo ordenado en la decisión dictada por esta Corte en fecha 18 de julio de 2013, se acordó librar las notificaciones correspondientes.
En esa misma fecha, se libró la boleta dirigida al ciudadano Elías Celestino Alfaro Lares.
En fecha 30 de septiembre de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, de la Dirección de Recursos Humanos del Concejo Municipal Bolivariano Libertador, el oficio N° DPL-296-2013, de esa misma fecha, mediante el cual acusó recibo del oficio N° 2013-5692, de fecha 1° de agosto de 2013, emanado de esta Corte.
En fecha 8 de octubre de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, del Abogado Elías Alfaro Lares, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 150.725, actuando en su propio nombre y representación, la diligencia mediante la cual se dio por notificado de la decisión dictada por esta Corte en fecha 18 de julio de 2013 e informó sobre la situación del requerimiento expuesto en dicha diligencia
En fecha 10 de octubre de 2013, notificadas como se encontraban las partes y vencido el lapso establecido en la sentencia dictada en fecha 18 de julio de 2013, se ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente MARISOL MARÍN R., a los fines que dictara la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se pasó el presente expediente a la Juez Ponente.
En fecha 24 de octubre de 2013, el ciudadano Alguacil de esta Corte, consignó la boleta dirigida al ciudadano Elías Celestino Alfaro Lares, en fecha 8 de ese mismo mes y año
En fecha 7 de noviembre de 2013, se dictó el auto para mejor proveer Nº AMP-2013-193 solicitándole a la Administración la nómina comprendida desde el 1º de junio de 2007 hasta el 2 de junio de 2010.
En fecha 26 de noviembre de 2013, se acordó ratificar los oficios Nros. 2013-5691 y 2013-5692, de fecha 1º de agosto de 2013, dirigidos a los ciudadanos Jefe de Recursos Humanos del Concejo Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital y al Director de la Comisión Permanente de Seguridad Ciudadana, Protección Civil y Derechos Humanos del Concejo Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital. Ahora bien, vista la exposición del ciudadano Irak Hernández, Alguacil de este Órgano Jurisdiccional, de fecha 19 de septiembre de 2013, mediante la cual manifestó la imposibilidad de practicar la notificación dirigida al ciudadano Elías Celestino Alfaro Lares, se acordó librar boleta por cartelera dirigida al mencionado ciudadano, para ser fijada en la sede de este Tribunal, de conformidad con los artículos 174 y 233 del Código de Procedimiento Civil.
En esta misma fecha, se libró la boleta por cartelera dirigida al ciudadano Elías Celestino Alfaro Lares y los oficios Nros. 2013-8216 y 2013-8217, dirigidos a los ciudadanos Jefe de Recursos Humanos del Concejo Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital y al Director de la Comisión Permanente de Seguridad Ciudadana, Protección Civil y Derechos Humanos del Concejo Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, respectivamente.
En fecha 9 de diciembre de 2013, el ciudadano Alguacil de esta Corte dejó constancia de la notificación practicada al ciudadano Jefe de Recursos Humanos del Concejo Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital en fecha 5 de ese mismo mes y año.
En fecha 13 de enero de de 2014, la Secretaría de esta Corte la boleta librada en fecha 26 de noviembre de 2013, para notificar al ciudadano querellante, de la decisión dictada por este Órgano Jurisdiccional en fecha 7 de noviembre de 2013.
En la misma fecha, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, de la Dirección de Recursos Humanos del Concejo Municipal Bolivariano Libertador (Oficina de Asesoría Legal) el oficio Nº DLP-001-2014, de fecha 8 de enero de 2014, mediante la cual remitió la nómina comprendida entre 1º de junio de 2007, hasta el 2 junio de 2010.
En fecha 7 de enero de 2014, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de la Juez Suplente Miriam Elena Becerra Torres, esta Corte quedó reconstituida de la siguiente manera: María Eugenia Mata, Juez Vice-Presidente en ejercicio de la Presidencia; Marisol Marín, Juez y Miriam Elena Becerra Torres, Juez Suplente.
En fecha 15 de enero de 2014, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 31 de enero de 2014, en virtud de la reincorporación a este Órgano Jurisdiccional del Juez Presidente EFRÉN NAVARRO, fue reconstituida la Junta Directiva quedando de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente, MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN, Juez.
En fecha 4 de febrero de 2014, transcurrido el lapso fijado en la decisión dictada por esta Corte en fecha 7 de noviembre de 2013 y visto el oficio signado con el Nº DPL-001-2014, de fecha 8 de enero de 2014, emanado de la Dirección de Recursos Humanos del Concejo Municipal Bolivariano Libertador, mediante la cual consignaron información solicitada en la referida sentencia.
En fecha 19 de febrero de 2014, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previo a lo cual pasa a realizar las consideraciones siguientes:
-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 18 de agosto de 2010, el ciudadano Elías Celestino Alfaro Lares, asistido por el Abogado Arturo José Ferrer Padrón, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Concejo Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, con base en los argumentos de hecho y de derecho siguientes:
Indicó, que ejercía el cargo de Auditor II en la Dirección General de Contraloría Interna del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, con una remuneración de mil cuatrocientos ochenta y tres bolívares (Bs. 1.483,00) y que en fecha 1º de junio de 2007, comenzó a prestar servicios bajo la figura de comisión de servicios dentro del Órgano querellado, específicamente en la Comisión Permanente de Seguridad Ciudadana Protección Civil y Derechos Humanos, donde debió percibir la suma de tres mil setecientos veintitrés bolívares mensuales (Bs. 3.723,00), suma que no llegaron a cancelarle, por lo cual solicitó al Tribunal de Instancia que requiriera fotocopia certificada de la nómina, donde se señaló el pago en el cargo denominado Asistente Ejecutivo, por cuanto a su persona le resultaba oneroso efectuar tal solicitud, en virtud de ya no prestar servicios en el organismo querellado.
Solicitó, el trámite de su pago por concepto de diferencia de sueldo en razón de haber cumplido funciones en la Comisión Permanente de Seguridad Ciudadana Protección Civil y Derechos Humanos, en Comisión de Servicio desde el 1º de junio de 2007, de acuerdo con el oficio de solicitud emanada de la Presidencia de Seguridad Ciudadana Protección Civil y Derechos Humanos, Nº 518-07 de fecha 20 de marzo de 2007 y el oficio de aprobación por parte de la Presidencia del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Nº 3222, de fecha 15 de mayo de 2007, realizando funciones de Asistente Ejecutivo, tal y como lo determinan los diferentes documentos y oficios que reposan en esa Comisión, así como en las diferentes solicitudes de trámite de pago, efectuadas por ante la Dirección de Personal de esa dependencia.
Expresó, que durante el transcurso de tres (3) años consecutivos estuvo realizando funciones y labores en el Concejo Municipal del Municipio Bolivariano Libertador, específicamente en la Presidencia de la Comisión Permanente de Seguridad Ciudadana Protección Civil y Derechos Humanos, sin recibir remuneración alguna por ningún concepto, incluyendo diferencias de sueldo, aguinaldo, vacaciones, cesta ticket y demás emolumentos.
Relató, que en diferentes oportunidades mantuvo conversaciones con la Presidenta de la Comisión Permanente de Seguridad Ciudadana Protección Civil y Derechos Humanos, la cual sostenía el compromiso de pago y que debía solventar la situación referente a mi diferencia de sueldo, la cual solicitó ante la Dirección de Personal del Concejo del Municipio Bolivariano Libertador, pidiendo que le tramitasen el referido pago y los diferentes beneficios, los cuales le correspondían por haber cumplido funciones de Asistente Ejecutivo, no recibiendo respuesta satisfactoria, tal como lo señala el oficio de solicitud N° 835-08, de fecha 2 de junio de 2008, con sus respectivos soportes y el oficio de alcance N° 1592-08 de fecha, del 13 de septiembre del mismo año.
Indicó, que específicamente en la Comisión Permanente de Seguridad Ciudadana Protección Civil y Derechos Humanos, realizó funciones de Asistente Ejecutivo, tal como lo señalan los diferentes documentos internos que allí reposan debidamente autorizados por la Presidenta de la Comisión Permanente de Seguridad Ciudadana Protección Civil y derechos Humanos, Concejala Carmen Centeno Zerpa, sin haber recibido para la fecha el pago de diferencia de sueldo y ningún beneficio de remuneración por este concepto.
Expuso, que de acuerdo con el Memorándum S/N de fecha, 16 de enero de 2008, sobre los lineamientos a seguir referente a la estructura organizativa de la Comisión Permanente de Seguridad Ciudadana Protección Civil y Derechos Humanos se dejó constancia del cumplimiento de labores como Asistente Ejecutivo, tal como lo señalan los organigramas estructural y organigrama funcional, tareas a cumplir y desempeño de cada funcionario en la Comisión Permanente de Seguridad Ciudadana Protección Civil y derechos Humanos a Cargo de la Concejala Carmen Centeno Zerpa.
Destacó, que se evidenciaba a través de los diferentes oficios donde se realizan las evaluaciones de desempeño a cada funcionario público anexas en los oficios N° 1889-08 de fecha 17 de octubre de 2008 y N° 216-09 de fecha 2 de marzo 2009, ambos con sus respectivos soportes, recibidos por la Presidencia del Seguro Social en fecha 17 de octubre de 2008 y 2 de marzo del 2009, respectivamente, en los cuales se efectuaron los Objetivos de Desempeño Individual realizados anualmente a cada trabajador del Concejo del Municipio Bolivariano Libertador.
Sostuvo, que la Comisión de Servicio culminaba en fecha 2 de junio de 2010, a través del oficio N° 558-10, dirigido a la Presidencia del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, con atención a la Dirección de Auditoría Interna de esta Institución, recibida en fecha 4 de junio del 2010, por ambas dependencias, sin que para la fecha hubiese recibido la remuneración de beneficio por concepto de diferencia de sueldo y ninguno de los otros conceptos anteriormente mencionados.
Insistió, en que debido a la situación planteada dirigió documentos solicitando el pago por concepto de diferencia de sueldo al cargo que desempeñaba como Asistente Ejecutivo, no recibiendo respuesta alguna, agotando todos los recursos administrativos ante la Presidencia de la Comisión de Seguridad Ciudadana Protección Civil y Derechos Humanos, como la Presidencia de Cámara del Municipio Bolivariano Libertador, como lo señalan las comunicaciones de fecha 26 de mayo de 2010, recibidas en la Comisión Permanente de Seguridad Ciudadana Protección Civil y Derechos Humanos en fecha 26 de mayo de 2010 y 4 de junio de 2010 respectivamente, así como, el escrito de solicitud de pago de diferencia de sueldo y demás beneficios dejados de percibir, sin número y sin fecha recibido por la Presidencia de Cámara del Municipio Bolivariano Libertador en fecha 21 de junio de 2010.
Al respecto, acotó que el día 2 de junio de 2010, fue llamado por el ciudadano Reinaldo Simanca, quien ostentaba el cargo de Coordinador General de la mencionada Comisión, indicándole sobre el cese definitivo de la Comisión de Servicio, por cuanto luego de tres (3) años, el ente gubernamental indicado no dio, respuesta alguna en ningún sentido.
Demandó al Concejo del Municipio Bolivariano Libertador, por las sumas de ochenta mil seiscientos cuarenta bolívares (Bs. 80.640) por concepto de sueldo, treinta y cinco mil novecientos setenta y seis bolívares (Bs. 35.976), por concepto de aguinaldo, doce mil trescientos ochenta y siete (Bs. 12.387) por vacaciones, lo que da un total de ciento veintinueve mil novecientos sesenta y nueve bolívares (Bs. 129.969) aparte de la suma conformada por cesta tickets correspondientes a los meses de junio de 2007 hasta mayo de 2010.
Igualmente, solicitó el pago de intereses moratorios de todas las cantidades mencionadas anteriormente, así como, bonificaciones dejadas de percibir, las cuales se hicieron líquidas y exigibles a partir de la culminación de la Comisión de Servicio, es decir desde el día 2 de junio de 2010, de conformidad con las tasas señaladas por el Banco Central de Venezuela, así como la indexación o incremento de la moneda, según los índices de inflación determinados también por el referido Banco, para lo cual solicitó la práctica de una experticia complementaria del fallo.
Estimó el daño moral y psicológico infringido a su persona, por la falta de pago por concepto de diferencia de sueldo y demás beneficios dejados de percibir durante el período de tres (3) años, que prestó sus servicios en el Concejo del Municipio Bolivariano Libertador, en cien mil bolívares (Bs 100.000).
Fundamentó su solicitud en los artículos 1.133, 1.141, 1.159, 1.169, 1.167, 1.185, 1.186, 1.196 y 1.264 del Código Civil, ordinal 1º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, 61 y 62 de la Ley Orgánica del Trabajo y 26, 49, 51, numerales 1, 2 y 3 del artículo 89 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Consideró, que el haber mantenido en la Comisión Permanente de Seguridad Ciudadana Protección Civil y Derechos Humanos, la comisión de servicio aceptó la situación administrativa existente, señalando que cuando un organismo solicitaba a un funcionario que prestara servicios en su sede bajo esta figura debía tener conocimiento sobre las condiciones en las que pretendería llevar a cabo la misma, por tanto debía ser necesario una autorización expresa de la comisión, contentiva de los requerimientos ha lugar.
Denunció, que de conformidad con lo establecido en los artículos 71y 72 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 75 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, en una comisión de servicio se deben establecer las nuevas condiciones del funcionario, a los fines que, tanto él, como la Administración tengan conocimiento de tal situación administrativa y que si el cargo ejercido por quien la ejerce tuviere mayor remuneración que en el ente al cual está adscrito, tendrá derecho al cobro de la diferencia, así como a los viáticos y remuneraciones que fueren procedentes.
Determinó que la presente demanda se estimaba en la suma de doscientos veintinueve mil novecientos sesenta y nueve bolívares (Bs. 229.969) y solicitó a este Tribunal que la misma sea declarada Con Lugar en la definitiva.
-II-
DEL FALLO APELADO
En fecha 6 de noviembre de 2012, el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con fundamento en los términos siguientes:
“…es necesario revisar el contenido del artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que señala lo siguiente:
(…)
En este sentido, si el lapso es de tres meses, contados desde el momento en el cual se producen los hechos o bien desde que ocurra la notificación del acto que pretende ser impugnado, se verifica que la fecha de recepción en la sede judicial del escrito de la querella fue el día 18 de agosto de 2010, efectuándose la distribución de la presente causa el día 16 de septiembre de 2010. Luego, teniendo en cuenta que la comisión de servicios culminó mediante el Oficio emanado de la Comisión Permanente de Participación Ciudadana del Concejo Municipal Bolivariano Libertador, el día 2 de junio de 2012 y la fecha de presentación del escrito en el tribunal distribuidor, no transcurrieron más de tres meses, entonces no es posible oponer la caducidad como causal de inadmisibilidad de la presente querella. Así se decide.
Ahora bien en cuanto al señalamiento planteado por el querellante, cuando afirmó que se debió tener como hecho referencial el primer momento en el cual se produjo la falta de pago al querellante y a partir de allí presentar la demanda, tal posición equivale a dejar de lado la expectativa de buen derecho y la confianza que se debe tener sobre la actuación de la Administración, en este caso el Concejo Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, así como también el principio de legalidad que debe guiar el desempeño de los órganos que llevan a cabo el ejercicio de la función administrativa, que en este caso vendría representado por la realización de los trámites inherentes a la comisión de servicios.
Como complemento de lo antes señalado, el alegato de la parte querellada basado en la ausencia de pago como factor desencadenante de la caducidad, resulta inaplicable, toda vez que una vez acordada la comisión de servicios se generan una serie de actuaciones posteriores que requieren la intervención de diferentes instancias y unidades para que se perfeccione la situación administrativa in comento, lo que conlleva el transcurso prudencialmente estimado del factor tiempo. Luego, si se tiene en cuenta que la comisión de servicios fue aprobada en mayo de 2007 y que la misma concluyó en junio de 2010, luego de tres años, a lo cual se debe agregar que la participación a la Dirección de Personal del Concejo municipal se hizo y consta tal participación mediante el Oficio 835-08, en el mes de junio de 2008, resulta evidente que transcurrió un periodo suficientemente amplio para que las unidades intervinientes tomarán las medidas que consideraran convenientes. Por ello para este órgano (sic) jurisdiccional (sic) resulta desestimado el alegato de la falta de pago, desde el primer momento en que debió producirse, como hecho generador de la caducidad. Así se decide.
(…)
De forma preliminar debe esta Juzgadora destacar que, de una revisión de las actas que conforman el expediente, se constata que el Concejo Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital no consignó el expediente administrativo relacionado con el presente juicio, a pesar de que el Tribunal lo requirió mediante sentencia interlocutoria de fecha 20 de septiembre de 2010 y mediante Oficio Nº TS9° CARC SC 2010/1684, de esa misma fecha, dirigido a la máxima autoridad del órgano legislativo ut supra referido, siendo el mismo recibido en el despacho de la Presidencia el día 19 de noviembre de 2010, folio noventa y uno (91) del expediente judicial, así como también se requirió tal expediente administrativo al Sindico Procurador del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, según Oficio N° Nº TS9° CARCSC 2010/1685, de fecha 20 de septiembre de 2010, folio noventa y dos (92) del expediente judicial y finalmente al Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, Oficio Nº TS9° CARCSC 2010/1683, de fecha 20 de septiembre de 2010, folio noventa (90) del expediente judicial.
En apoyo de lo indicado es pertinente traer a colación el criterio establecido por la Sala Político- Administrativa, en sentencia Nº 428, de fecha 22 de febrero de 2006, (caso Mauro Herrera Quintana y otros contra el Ministerio de la Defensa), que estableció:
(…)
De la jurisprudencia parcialmente transcrita se desprende que si bien en principio es carga del solicitante aportar los elementos probatorios para desvirtuar los efectos de actos lesivos, en lo que respecta al expediente administrativo, la carga probatoria se invierte y en consecuencia es una obligación para la administración aportarlo. Aun cuando en el presente caso, la controversia versa sobre reclamaciones de orden funcionarial, no es menos cierto que los puntos controvertidos pueden tener su explicación en el propio contenido del expediente, razón por la cual este órgano lo requirió en su momento, con el fin de tener mayores elementos de juzgamiento, máxime con el valor que tiene el denominado expediente administrativo en procesos de esta naturaleza. Así se declara.
Ahora bien en lo que respecta a los alegatos de la defensa, esgrimidos en el presente juicio, la representación (sic) judicial (sic) del órgano legislativo querellado sostuvo en sus alegatos expuestos que dicha cámara no conoció, en el marco de sus sesiones, la solicitud de la comisión de servicios efectuada por la Presidenta de la Comisión Permanente de Seguridad Ciudadana, Concejala Centeno Zerpa y en apoyo de tal argumento la parte querellada se basó en lo dispuesto en el artículo 95, numeral 12 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.
Al respecto, es necesario abordar la base normativa que rige la constitución de las denominadas comisiones de servicio, comenzando por la definición contenida en la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 71 que señala lo siguiente:
(…)
Mientras que el artículo 72 de la legislación funcionarial dispone:
(…)
Al respecto, este Tribunal al examinar las pruebas documentales consignadas por la parte actora como anexos al escrito de la querella, observó un conjunto de comunicaciones, entre ellos el Oficio N° 518-07, del día 20 de marzo de 2007, suscrito por la Concejala Carmen Centeno Zerpa, en su condición de Presidenta de la Comisión Permanente de Participación Ciudadana del Concejo Municipal del Municipio Bolivariano Libertador, -inserto en el folio diecisiete (17) del expediente judicial-, cuyo contenido fue remitido al Tcnel. (Ej) Jesús M. Mantilla O., en su condición de Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, con el fin de requerir en comisión de servicios al ciudadano Elías Celestino Alfaro Lares; así como también el Oficio N° 3222, del día 15 de mayo de 2007, -folio veinte (20) del expediente judicial- y el Oficio N° 3223, de la misma fecha, -folio cincuenta (50) del expediente judicial-, suscritos por el Tcnel. (Ej) Jesús M. Mantilla O., Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, cuyos contenidos señalan lo siguiente: la primera documental aprobó la situación administrativa del señor Alfaro Lares y fue remitida a la Presidenta de la Comisión Permanente, del Concejo Municipal de Municipio Bolivariano Libertador; mientras que a través de la segunda documental se notificó al propio señor Alfaro Lares del otorgamiento de la Comisión de Servicios, para desempeñar funciones en el Cargo de Asistente Ejecutivo en la Comisión Permanente de Seguridad Ciudadana, Protección Civil y Derechos Humanos del Municipio Bolivariano Libertador.
En definitiva, dichos documentos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, al no ser impugnados por la parte querellada en la oportunidad procesal para ello, adquieren pleno valor probatorio, por lo cual este órgano (sic) jurisdiccional (sic) estima que tal documentación puso de manifiesto que la situación administrativa, esto es la comisión de servicios, surgida en la persona del señor Alfaro Lares. Así se decide.
Ahora bien, en el orden de consideraciones requeridas para la solución de la presente controversia, continuando con el estudio de la documentación probatoria presentada por la parte querellada, se aprecia que las comunicaciones expedidas por la Dirección de Personal del Concejo Municipal del Municipio Bolivariano Libertador, bajo el N° 636-2010, del día 10 de diciembre de 2010 –folio ciento quince (115) y los memoranda N° 1135 y1137, ambos del día 2 de diciembre de 2010 -folios ciento dieciséis (116) y ciento diecisiete (117) respectivamente, emanados de la Dirección de Control Jurisdiccional de la Sindicatura Municipal del Municipio Bolivariano Libertador, se adujo el desconocimiento por parte de la Dirección de Personal, División de Registro y Control de la Sindicatura sobre la situación del ciudadano Elías Celestino Alfaro Lares, razón por la cual la referida comunicación N° 636-2010; señaló: ‘presumimos fue tramitada directamente por la Comisión de Seguridad Ciudadana y no por éste despacho siendo el órgano regular’ (Destacado del Tribunal).
Adicionalmente, corren insertas bajo los folios diecinueve (19) y treinta y siete (37) en el expediente judicial signado bajo el N° 2010-1205, las comunicaciones (oficios) N° 835-08, del día 2 de junio de 2008 y N° 1592-08, del día 19 de septiembre de 2008, respectivamente, enviadas por la Concejala Carmen Centeno Zerpa, Presidenta de la Comisión Permanente de Participación Ciudadana a la Dirección de Personal del Concejo Municipal del Municipio Bolivariano Libertador, con lo cual se informó a la instancia responsable de tramitar la situación económico-financiera del recurso humano que se desempeñe en el órgano legislativo local y ante tales evidencias, atendiendo al principio de continuidad administrativa, este Tribunal estima que el denominado ‘órgano regular’ fue informado con anterioridad, por lo que ante tal circunstancia, era necesario que la Dirección de Personal ordenara lo que considerara conducente para abordar el caso de la comisión de servicios del ciudadano Elías Celestino Alfaro Lares, situación que sirve de objeto al presente juicio funcionarial.
Como consecuencia del análisis documental y procesal precedente este Tribunal considera que las condiciones materiales y los requisitos normativos para acordar la comisión de servicio se cumplieron. Así se decide.
Luego, por vía de consecuencia, este Tribunal reconoce que lapso de duración de la comisión de servicios viene dado por el período indicado en las comunicaciones que sirven para determinar la tramitación, aprobación, desarrollo de las labores y culminación de la situación administrativa bajo examen. En este orden, entiende este Tribunal que la duración de la comisión de servicios comprendió desde el día 1 (sic) de junio de 2007 hasta el 2 de junio de 2010. Así se decide.
Como resultado del reconocimiento de la validez y de la duración de la comisión de servicios, este Tribunal también estima que la misma se desarrolló en la sede de la Comisión Permanente de Participación Ciudadana, Protección Civil y Derechos Humanos del Municipio Bolivariano Libertador, Distrito Capital del la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.
Del análisis documental, particularmente de los organigramas organizativos y funcionales –folios cincuenta y dos (52) al folio cincuenta y nueve (59) del expediente judicial, pertenecientes a la Comisión Permanente de Participación Ciudadana, así como también de las evaluaciones de desempeño que corren insertas en el expediente judicial –folios sesenta (60) al folio setenta y cinco (75), se evidencia que el ciudadano Elías Celestino Alfaro Lares, desempeñó el cargo de Asistente Ejecutivo. Así se decide.
Analizados y decididos los aspectos inherentes a la comisión de servicios, corresponde evaluar los demás alegatos expuestos por la parte querellada.
Expuso la querellada que debido a la falta de conocimiento en sesión de Cámara del Concejo Municipal Bolivariano Libertador, la comisión de servicios bajo examen carece de validez, ya que se incumplió lo establecido en el artículo 95, numeral 12 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, publicada en la Gaceta Oficial de la Republica (sic) Bolivariana de Venezuela Nº 38.204, del día 8 de junio de 2005.
Al respecto, este Tribunal debe recordar a la parte querellada que la norma invocada como fundamento de defensa ha sido objeto de desaplicación por vía de control difuso, de conformidad con la sentencia N° 3082, perteneciente al expediente N° 05-1315, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el día 14 de octubre del año 2005.
En efecto dicha decisión expuso en su parte dispositiva lo siguiente:
(…)
De la decisión parcialmente transcrita se evidencia que la normativa referida por la querellada ha sido objeto de denuncia por razones de inconstitucionalidad y suspendida mediante una medida cautelar, por lo que al ser opuesta en el presente juicio, carece de eficacia, toda vez que está pendiente la decisión que declarará acerca de la validez constitucional del (sic) tal precepto.
Adicionalmente, en el supuesto negado que la norma estuviera en vigencia, sería necesario acompañar las ordenanzas a la cuales hace referencia el artículo 95.12 (sic) de la Ley del Poder Público Municipal, mediante el cual se regularía el régimen funcionarial municipal, cuestión que no consta en el expediente contentivo del presente juicio.
Ahora bien examinadas las actas y los medios probatorios contenidos en el expediente del presente caso, este Tribunal al considera que la comisión de servicios otorgada es válida, debe estimar la procedencia o no del pago de la diferencia de sueldo y demás conceptos relacionados con la situación administrativa del ciudadano Elías Celestino Alfaro Lares, por el tiempo que transcurrió y el ejercicio del cargo desempeñado.
Al respecto, este Tribunal observa que si bien se evidenció el ingreso y demás conceptos que percibía el señor Alfaro Lares, en su desempeño como Auditor II, adscrito a la Dirección General de Auditoría Interna del Instituto Venezolano de los seguros Sociales, tal y como se desprende del folio dieciséis (16) del expediente judicial contentivo de la presente querella, mediante constancia de trabajo que indica un total de asignaciones por un mil setecientos treinta y ocho bolívares con sesenta y cuatro céntimos (Bs.: 1.738,64) y adicionalmente la referida constancia señala que el ciudadano Alfaro Lares percibía el beneficio de bono de alimentación a razón de treinta y dos bolívares con cincuenta céntimos (Bs.: 32,50) y un depósito mensual en una entidad bancaria por concepto de fondo de retiro, a razón de ciento cincuenta y seis bolívares (Bs.: 156,00), no obstante de la revisión exhaustiva de los autos que conforman el presente expediente no se verifica prueba alguna de la presunta diferencia de sueldo que correspondería como consecuencia del ejercicio del cargo de Asistente Ejecutivo referido a la comisión de servicios.
Así las cosas, este Tribunal no observa algún medio suficientemente fehaciente que permita establecer la verosimilitud del señalamiento hecho por el querellante en lo que respecta al ingreso que obtendría con motivo del ejercicio del cargo de Asistente Ejecutivo en el seno de la Comisión Permanente de Participación Ciudadana, lo cual daría el debido sustento al argumento de reclamación por concepto de diferencia de ingresos, tal ausencia de prueba apunta contra la pretensión analizada, maxime cuando el ordenamiento jurídico prevé mecanismos de comprobación, verificación y revisión que obligan a la Administración, en este caso las unidades administrativas del Concejo Municipal del Municipio Bolivariano Libertador, entre ellas la Oficina de Personal, para informe de tales señalamientos, siendo ello un deber de la parte querellante probar los alegatos traídos a juicio.
En razón de lo anterior, no existiendo elementos que permitan a este juzgador determinar con exactitud la denominada diferencia de sueldo, en virtud de la comisión de servicios, tal alegato se desestima, toda vez que no existe elemento alguno que genere el grado de convicción suficiente que permita concluir sobre la certeza del ingreso estimado, por lo cual se desecha tal pretensión. Así se decide.
En relación con la indexación y ajuste solicitado por la parte querellante, este Tribunal, desestima tal requerimiento, en virtud de los criterios doctrinarios y jurisprudenciales que consideran improcedentes tales reclamaciones en el contexto de una querella funcionarial. Así se decide.
En lo que respecta a la determinación del daño moral supuestamente sufrido por el ciudadano Elías Celestino Alfaro Lares, este Tribunal considera que la parte accionante debe tomar en consideración la aplicación del artículo 140 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el resto de la normativa constitucional y legal que resulta conexa con el tema de las reclamaciones patrimoniales, siendo ésta última la vía idónea para exigir hoy en día tales pretensiones y no a través de la querella funcionarial.
Por las consideraciones expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad de la ley considera que la presente querella debe ser declarada sin lugar. Así se decide…” (Mayúsculas y negrillas del original).
-III-
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 5 de febrero de 2013, se recibió escrito presentado por el Abogado Elías Alfaro Lares, actuando en su propia representación, mediante el cual fundamentó el recurso de apelación ejercido, en el cual reprodujo los mismos argumentos de hecho y de derecho sentados en la querella funcionarial interpuesta.
-IV-
DE LA COMPETENCIA
Antes de emitir pronunciamiento sobre el presente asunto, se observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, a tenor de lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En virtud de lo cual, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer y decidir en segundo grado de jurisdicción, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 6 de noviembre de 2012, dictada por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.
-V-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la apelación interpuesta por el Abogado Elías Alfaro Lares, actuando en su propia representación, contra la decisión de fecha 6 de noviembre de 2012, dictada por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Sin Lugar la querella funcionarial interpuesta contra el Concejo Municipal del Municipio Bolivariano del Distrito Capital y a tal efecto, observa lo siguiente:
Se dio inicio a la actual controversia, en virtud del recurso de apelación ejercido en fecha 15 de noviembre de 2012, por el Abogado Elías Alfaro Lares, actuando en su propia representación, contra la decisión dictada por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 6 de noviembre de 2012, en virtud de la cual el referido Juzgado declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el referido ciudadano, debidamente asistido por el Abogado Arturo José Ferrer Padrón, contra el Concejo Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital.
Ahora bien, observa esta Alzada que el Juzgado A quo motivó su fallo, afirmando que aún cuando las condiciones materiales y los requisitos normativos para acordar la comisión de servicio del querellante se cumplieron, que la misma tuvo una duración comprendida desde el día 1º de junio de 2007 hasta el 2 de junio de 2010 desarrollándose en la sede de la Comisión Permanente de Participación Ciudadana, Protección Civil y Derechos Humanos del Municipio Bolivariano Libertador, Distrito Capital de la República Bolivariana de Venezuela y que el ciudadano Elías Celestino Alfaro Lares, se desempeñó en ésta bajo el cargo de Asistente Ejecutivo, no se evidenciaba el ingreso y demás conceptos que debió percibir en el desempeño de dicho cargo, ni se verificaba la presunta diferencia de sueldo reclamada, en consecuencia, declaró Sin Lugar el referido recurso interpuesto.
A tal efecto, el Abogado Elías Celestino Alfaro Lares, ejerció el referido recurso de apelación, fundamentando sus dichos en los mismos alegatos del escrito libelar.
En tal sentido, puede apreciar este Órgano Jurisdiccional que el escrito de fundamentación de la apelación interpuesto por el recurrente, en modo alguno señala los vicios de la sentencia del Juzgado A quo que pretende rebatir, ni expresa los fundamentos de hecho y de derecho que justifiquen ante esta Corte su solicitud.
Por esta razón, debe reiterarse el criterio sobre la apelación como medio de gravamen, según el cual, a los fines de considerar como válido el recurso de apelación ejercido, sólo es necesario que la parte apelante exprese las razones de hecho y derecho en que fundamenta la apelación, lo cual deberá realizar dentro del lapso y en la forma legalmente establecida; elementos estos suficientes para que esta Alzada despliegue la actividad jurisdiccional que le ha sido encomendada, sin que en ningún momento ello signifique que deba formalizarse el recurso de apelación tomando en cuenta las técnicas para las delaciones de los vicios de la sentencia impugnada tal y como así se hacen valer en el recurso de casación.
Conforme a lo expuesto, y en aras de garantizar el debido proceso y el derecho a la defensa de conformidad con lo establecido en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 257 ejusdem, según los cuales la obtención de la justicia debe prevalecer sobre los formalismos no esenciales, tal imperfección no debe constituirse en un impedimento para que se analice el sustrato de la controversia aquí tratada, más cuando de los propios argumentos esgrimidos, surge la clara disconformidad con el fallo apelado, de tal modo que resulta dable entrar a conocer y decidir los argumentos expuestos en el escrito consignado. Así se declara.
Dentro de ese marco, pasa esta Corte a pronunciarse en los términos siguientes:
Revisado el fallo se observa que el Juzgado A quo declaró que no constaban en autos medios probatorios suficientes para determinar “con exactitud” la denominada diferencia de sueldo que reclama el ciudadano querellante en razón de la comisión de servicio desempeñada por éste, dentro del organismo querellado.
Ante lo planteado, considera esta Alzada que el Juzgado A quo se contradijo en sus dichos, puesto que por una parte, aceptó la existencia y validez de la comisión de servicios desempeñada por el querellante, y por otra, afirmó que no constaban en autos elementos suficientes que probaran la existencia de una diferencia de sueldo adeudada al querellante en razón de tal situación administrativa, sin tomar en cuenta que, como él mismo lo señaló: “…corren insertas bajo los folios diecinueve (19) y treinta y siete (37) en el expediente judicial signado bajo el N° 2010-1205, las comunicaciones (oficios) N° 835-08, del día 2 de junio de 2008 y N° 1592-08, del día 19 de septiembre de 2008, respectivamente, enviadas por la Concejala Carmen Centeno Zerpa, Presidenta de la Comisión Permanente de Participación Ciudadana a la Dirección de Personal del Concejo Municipal del Municipio Bolivariano Libertador…” en las cuales dicha Concejala sugirió al organismo querellado, que le cancelaran la diferencia de sueldo y demás beneficios que le correspondieren al querellante, en virtud del cargo desempeñado por este durante su Comisión de servicio.
Ante tal circunstancia, es preciso traer a colación que existe el llamado vicio de motivación contradictoria, el cual constituye una de las modalidades o hipótesis de inmotivación de la sentencia, que se produciría cuando la contradicción está entre los motivos del fallo, de tal modo que se desvirtúan, se desnaturalizan o se destruyen en igual intensidad y fuerza, lo que hace a la decisión carente de fundamentos y por ende nula, la contradicción entre los motivos, puede originar falta de motivación y el conflicto entre el razonamiento y el dispositivo, ser fuente de incongruencia.
Una sentencia adolece de este vicio (contradicción), cuando las disposiciones de su dispositivo son de tal modo opuestas entre sí, de manera que es imposible ejecutarlas simultáneamente por excluirse las unas a las otras. Es este el caso típico de la sentencia contradictoria, cuya nulidad emana directa y exclusivamente de ese defecto.
Aplicando estos conceptos al caso de auto, considera esta Corte que las documentales anteriormente mencionadas constituyen pruebas fundamentales sobre la existencia de la diferencia de sueldo reclamada por el actor con ocasión de la comisión de servicio que prestaba en el organismo accionado, en ese sentido, resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte querellante, REVOCAR por motivación contradictoria el fallo dictado por dicho Tribunal en fecha 6 de noviembre de 2012 y en consecuencia pasa a pronunciarse sobre el fondo de la controversia de acuerdo a lo previsto en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil.
En ese sentido, es preciso para esta Corte, efectuar las consideraciones siguientes:
De la lectura detenida del escrito libelar se desprende, que el querellante fundamentó su recurso manifestando que ejercía el cargo de Auditor II en la Dirección General de Contraloría Interna del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, con una remuneración de mil cuatrocientos ochenta y tres bolívares (Bs. 1.483,00), y que desde el 1º de junio de 2007 laboró durante el transcurso de tres (3) años consecutivos como Asistente Ejecutivo, en la comisión de servicio en el Órgano querellado, específicamente en la Comisión Permanente de Seguridad Ciudadana Protección Civil y Derechos Humanos, donde debió percibir la suma de tres mil setecientos veintitrés bolívares fuertes mensuales (Bs. 3.723,00), ello así, reclama una falta de pago de la mencionada diferencia de sueldo y demás beneficios, incluyendo diferencias de sueldo, aguinaldo, vacaciones, cesta ticket y demás emolumentos, ocasionados por esta situación administrativa, hasta el 2 de junio de 2010.
Por las razones anteriores, demandó al Concejo del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, en las suma de ochenta mil seiscientos cuarenta bolívares (Bs. 80.640) por concepto de sueldo, treinta y cinco mil novecientos setenta y seis bolívares (Bs. 35.976), por concepto de aguinaldo, doce mil trescientos ochenta y siete (Bs. 12.387), por vacaciones, lo que da un total de ciento veintinueve mil sesenta y nueve bolívares (Bs. 129.969) aparte de la suma conformada por cesta tickets correspondientes a los meses de junio de 2007 hasta mayo de 2010.
Por otra parte, ante los alegatos del actor, la Representación Judicial de la parte querellada alegó que el cargo de Asistente Ejecutivo que sostuvo el querellante haber desempeñado, nunca fue aprobado por ellos, ni como titular ni como la figura de encargaduría y que el mismo sólo ejerció “ciertas funciones”, lo cual no le confería derecho alguno de reclamo de diferencias de sueldo y que debido a la falta de conocimiento en sesión de Cámara del Concejo Municipal Bolivariano Libertador, la comisión de servicios bajo examen carece de validez, dado que se incumplió lo establecido en el artículo 95, numeral 12 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.204, del día 8 de junio de 2005.
Al respecto, es pertinente traer a colación la base normativa que rige la constitución de las denominadas comisiones de servicio, comenzando por la definición contenida en la Ley del Estatuto de la Función Pública publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.522, de fecha 6 de septiembre de 2002, la cual en su artículo 71 dispone lo siguiente:
“Artículo 71. La comisión de servicio será la situación administrativa de carácter temporal por la cual se encomienda a un funcionario o funcionaria público el ejercicio de un cargo diferente, de igual o superior nivel del cual es titular. Para ejercer dicha comisión de servicio, el funcionario o funcionaria público deberá reunir los requisitos exigidos para el cargo.
La comisión de servicio podrá ser realizada en el mismo órgano o ente donde presta servicio o en otro de la Administración Pública dentro de la misma localidad. Si el cargo que se ejerce en comisión de servicio tuviere mayor remuneración, el funcionario o funcionaria público tendrá derecho al cobro de la diferencia, así como a los viáticos y remuneraciones que fueren precedentes.”
Igualmente, el artículo 72 ejusdem dispone:
“Artículo 72. Las comisiones de servicio serán de obligatoria aceptación y deberán ser ordenadas por el lapso estrictamente necesario, el cual no podrá exceder de un año a partir del acto de notificación de la misma.”
Por su parte, el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, establece en su articulado lo siguiente:
“Artículo 71. La comisión de servicio es la situación administrativa en que se encuentra el funcionario a quien se ordena una misión en otra dependencia del mismo organismo o en cualquier otra de la Administración Pública Nacional”.
“Artículo 72. La comisión de servicio puede implicar el desempeño de un cargo diferente siempre que el funcionario llene los requisitos del cargo y éste sea de igual o superior nivel.
En el caso de que exista diferencia de remuneración entre los cargos, el funcionario tiene derecho a la misma. Igualmente a los viáticos y demás remuneraciones, si fueren procedentes conforme a las disposiciones de este Reglamento”.
“Artículo 73. Las comisiones de servicio serán ordenadas por la máxima autoridad del organismo donde preste servicios el funcionario.
Si la comisión de servicio se cumple en otro organismo de la Administración Pública Nacional, debe ser solicitada por el organismo interesado, especificando tiempo, objeto, monto de los viáticos si fueren procedentes, lugar y demás circunstancias que se juzguen necesarias”.
“Artículo 74. La duración de las comisiones de servicio no podrá exceder de doce meses. En caso de ausencia temporal, la comisión podrá ordenarse por el término de aquélla y se le pagará al comisionado la diferencia entre la remuneración de su cargo y la del cargo que va a suplir. En caso de vacancia definitiva la comisión no podrá exceder de tres meses”.
“Artículo 75. La comisión de servicio se ordenará mediante decisión que exprese:
1. El cargo y su ubicación.
2. El objeto.
3. Fecha de inicio y duración.
4. La identificación del funcionario distinto al superior inmediato si se realiza bajo su dirección.
5. Si implica o no suspensión temporal de las funciones inherentes al cargo del cual es titular.
6. El organismo pagador, si se causan viáticos.
7. La diferencia de remuneración que deberá pagar el organismo donde se cumpla la comisión.
8. Cualquier otra circunstancia pe la autoridad administrativa juzgue necesaria”.
“Artículo 76. La comisión de servicio que hubiere de realizarse bajo la dirección o supervisión de un funcionario distinto a su superior inmediato, somete al comisionado a la autoridad de aquél.
Para la destitución, el superior comisionado solicitará del comitente la apertura y sustanciación de la averiguación disciplinaria. La sanción la aplicará la máxima autoridad del organismo de origen”.
“Artículo 77. Al finalizar la comisión de servicio se hará una evaluación del funcionario cuyo resultado se anexará a su expediente”.
Ahora bien, de acuerdo a las normas transcritas, se entiende que, la comisión de servicio, tal y como lo establece la Ley del Estatuto de la Función Pública, así como el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, es una situación administrativa, determinada por la posición de un funcionario activo dentro de la Administración a quien se le ha encargado o encomendado la tarea, labor o misión de realizar funciones dentro de otra dependencia de la misma unidad organizativa, u otra de la Administración Pública. La propia naturaleza de la comisión de servicio, induce a que la misma tenga un carácter temporal, toda vez que, la cesión del funcionario no implica un traspaso definitivo y absoluto, que lo desligue o libere abruptamente de la dependencia de origen, por el contrario, los mismos se entienden como una especie dentro de los pactos de cooperación verificados dentro de la Administración Pública.
Resulta oportuno destacar, que, tanto la Ley del Estatuto de la Función Pública, como el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa establecen un marco definitorio de la comisión de servicio, así como un conjunto de elementos que permitan su diferenciación con otras figuras o situaciones dentro de la Administración, en tal sentido, esta Corte en anteriores sentencias ha extraído las siguientes: (i) la misma es de obligatoria aceptación; (ii) debe ser ordenada por la máxima autoridad del organismo donde se preste servicios; (iii) debe ser temporal; (iv) la misma puede ser efectuada en otra dependencia del mismo organismo o en cualquier otra de la Administración Pública Nacional; (v) debe darse el cumplimiento con cada uno de los requisitos previstos en el artículo 75 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.
Ahora bien, siendo que la comisión de servicio puede significar para el funcionario asignado, la prestación de servicios en una dependencia distinta a la de origen, en cargos de igual o superior jerarquía, la Ley establece como un derecho subjetivo del mismo, el cobro de la diferencia, así como a los viáticos y remuneraciones que fueren procedentes. No obstante, dichas asignaciones o diferencias de la remuneración serán otorgadas con ocasión de la comisión de servicio, y perdurarán hasta la conclusión de la misma, en razón que la misma se identifica como situación jurídica de carácter temporal.
Destacado lo anterior, observa esta Corte que de los autos que conforman el presente expediente judicial, rielan un conjunto de comunicaciones, entre ellos el oficio N° 518-07, de fecha 20 de marzo de 2007, suscrito por la ciudadana Carmen Centeno Zerpa, en su condición de Presidenta de la Comisión Permanente de Participación Ciudadana del Concejo Municipal del Municipio Bolivariano Libertador, (Vid. folio 17) cuyo contenido fue remitido al ciudadano Jesús Mantilla, en su condición de Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, con el fin de requerir en comisión de servicios al ciudadano Elías Celestino Alfaro Lares; así como también el oficio N° 3222, del día 15 de mayo de 2007, (Vid. Folio. 20) y el oficio N° 3223, de la misma fecha, (Vid. folio 50) suscritos por el ciudadano Jesús Mantilla, Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de cuyos contenidos se desprende la aprobación de la situación administrativa del querellante, la cual fue remitida a la Presidenta de la Comisión Permanente del Concejo Municipal de Municipio Bolivariano Libertador y la notificación al mismo del otorgamiento de la Comisión de Servicios, para desempeñar funciones en el Cargo de Asistente Ejecutivo en la Comisión Permanente de Seguridad Ciudadana, Protección Civil y Derechos Humanos del Municipio Bolivariano Libertador.
En ese mismo orden, del oficio Nº 558-1º del 2 de junio de 2010, emitido por la ciudadana Carmen Centeno Zerpa, en su condición de Presidenta de la Comisión Permanente de Participación Ciudadana del Concejo Municipal del Municipio Bolivariano Libertador (Vid. folio 76) dirigida al ciudadano Carlos Rotondaro como Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, se desprende que el cese de la Comisión de Servicio desempeñada por el recurrente en la Comisión Permanente de Seguridad Ciudadana, Protección Civil y Derechos Humanos del Municipio Bolivariano Libertador, cesó en dicha fecha.
Igualmente, se aprecia que con las comunicaciones expedidas por la Dirección de Personal del Concejo Municipal del Municipio Bolivariano Libertador, bajo el N° 636-2010, del día 10 de diciembre de 2010 (Vid. Folio 115) y los memoranda N° 1135 y 1137, ambos del día 2 de diciembre de 2010 (Vid. Folios 116 y 117), emanados de la Dirección de Control Jurisdiccional de la Sindicatura Municipal del Municipio Bolivariano Libertador, el organismo querellado afirmó su desconocimiento a través de la Dirección de Personal, División de Registro y Control de la Sindicatura sobre la situación del ciudadano Elías Celestino Alfaro Lares, razón por la cual la referida comunicación N° 636-2010; señaló: “…presumimos fue tramitada directamente por la Comisión de Seguridad Ciudadana y no por éste despacho siendo el órgano regular”.
Del mismo modo, corren insertas bajo los folios diecinueve (19) y treinta y siete (37) en el expediente judicial signado bajo el N° 1592-08, las comunicaciones (oficios) N° 835-08, del día 2 de junio de 2008 y N° 1592-08, del día 19 de septiembre de 2008, respectivamente, enviadas por la Concejala Carmen Centeno Zerpa, Presidenta de la Comisión Permanente de Participación Ciudadana a la Dirección de Personal del Concejo Municipal del Municipio Bolivariano Libertador, con lo cual se informó a la instancia responsable como se hizo con anterioridad, sobre la no cancelación de la diferencia de sueldo que le correspondía al actor en virtud de su comisión de servicio, por lo que ante tal circunstancia, era necesario que la Dirección de Personal ordenara lo que considerara conducente para abordar el caso de la comisión de servicios del ciudadano Elías Celestino Alfaro Lares.
Así las cosas, una vez analizadas las documentales que cursan a los autos del presente expediente, considera esta Corte que las condiciones materiales y los requisitos normativos para acordar la comisión de servicio se cumplieron y que la misma se llevó a cabo por el ciudadano Elías Celestino Alfaro Rodríguez desde el día 1º de junio de 2007 hasta el 2 de junio de 2010, en la sede de la Comisión Permanente de Participación Ciudadana, Protección Civil y Derechos Humanos del Municipio Bolivariano Libertador, Distrito Capital del la República Bolivariana de Venezuela. Así se declara.
Ahora bien, del análisis documental, particularmente de los organigramas organizativos y funcionales –folios cincuenta y dos (52) al folio cincuenta y nueve (59) del expediente judicial, pertenecientes a la Comisión Permanente de Participación Ciudadana a la Dirección de Personal del Concejo Municipal del Municipio Bolivariano Libertador, así como también de las evaluaciones de desempeño que corren insertas en el expediente judicial –folios sesenta (60) al folio setenta y cinco (75), se evidencia que el ciudadano Elías Celestino Alfaro Lares, desempeñó el cargo de Asistente Ejecutivo.
Por otra parte, respecto al otro alegato donde la querellada insiste en que se incumplió lo establecido en el artículo 95, numeral 12 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.204, del día 8 de junio de 2005, debe establecer esta Corte que, la mencionada norma fue anulada y reformada de manera parcial, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la sentencia N° 7 de fecha 29 de enero de 2013, por considerar que dicha norma violenta la reserva legal del Poder Público Nacional consagrada en los artículos 144 y 147 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al atribuir la competencia a los Municipios de legislar en materia de Estatuto de la Función Pública y seguridad social, fijándose los efectos de dicho fallo a partir del 14 de octubre de 2005.
Al respecto, esta Corte considera necesario aclarar, que si bien es cierto, que el artículo 95 numeral 12 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal del año 2005, que sirve de fundamento jurídico a la presente decisión, fue anulado, mediante decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, es necesario destacar, que si bien, la comisión de servicios llevada a cabo por el ciudadano Elías Alfaro Lares no fue nombrada expresamente por el Concejo Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital, tal y como señala la parte querellada, se desprende de las actas que conforman el presente expediente, específicamente a los folios diecinueve (19) y treinta y siete (37) en el expediente judicial según el oficio signado bajo el N° 2010-1205, las comunicaciones (oficios) N° 835-08, del día 2 de junio de 2008 y N° 1592-08, del día 19 de septiembre de 2008, respectivamente, que la ciudadana Carmen Centeno Zerpa, en su condición de Presidenta de la Comisión Permanente de Participación Ciudadana a la Dirección de Personal del Concejo Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, informó a la instancia responsable ante tal circunstancia, solicitando a dicha Dirección de Personal que ordenara lo que considerara conducente para abordar el caso de la comisión de servicios del ciudadano Elías Celestino Alfaro Lares.
Asimismo, corre inserto al folio ciento quince (115) del expediente judicial el oficio Nº 636-2010 de fecha 10 de diciembre de 2010, emanado por el ciudadano Héctor Rodríguez actuando en su condición de Director de Personal del Concejo Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, dirigido a la ciudadana Eneida Romero, actuando con el carácter de Directora de Control Jurisdiccional de la Sindicatura Municipal de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, del cual se desprende que presumían que la comisión de servicio efectuada por el querellante “…fue tramitada directamente por la Comisión de Seguridad Ciudadana y no por [ese] despacho siendo el órgano regular (…). Cabe destacar que este tipo de pagos deben ser autorizados por el cuerpo colegiado bajo la figura de encargaduria (sic); sin embargo dicho movimiento no se dio, es decir, no medió solicitud de encargaduria (sic) al cargo de Asistente Ejecutivo, y en virtud de la irregularidad de la situación la solicitud no fue procesada…” (Corchetes de esta Corte).
Respecto a lo planteado, una vez examinadas las actas y los medios probatorios contenidos en el expediente judicial del presente caso, esta Corte considera que el organismo querellado estuvo en conocimiento de la situación que hoy nos ocupa, referida a la comisión de servicios desempeñada por el querellante, sin haber dado en ningún momento respuesta alguna, ni procesado su solicitud, igualmente, se desprende que la Administración no negó que dicho ciudadano estuviera cumpliendo las funciones de Asistente Ejecutivo dentro del organismo querellado, simplemente acotó que no se habían cumplido ciertos requisitos sin solventar la situación o tramitar lo requerido por la ciudadana Carmen Centeno Zerpa, Presidenta de la Comisión Permanente de Participación Ciudadana a la Dirección de Personal del Concejo Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital y por el actor.
Ello así y atendiendo al principio de realidad sobre la apariencia de formas consagrado en el artículo 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, considera esta Corte que la Administración debió dar respuesta a las solicitudes sobre la diferencia de pago correspondiente al actor en virtud de la situación planteada, debido a que estuvo ejerciendo el cargo de Asistente Ejecutivo dentro de la Comisión Permanente de Seguridad Ciudadana Protección Civil y Derechos Humanos, desde el 1º de junio de 2007, hasta el 2 de junio de 2010, es decir por tres (3) años, por eso mal puede la parte querellada omitir esta situación y no dar respuesta alguna, en consecuencia se desecha su alegato. Así se decide.
Cabe destacar, que se evidenció el ingreso y demás conceptos que percibía el señor Alfaro Lares, en su desempeño como Auditor II, adscrito a la Dirección General de Auditoría Interna del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, tal y como se desprende del folio dieciséis (16) del expediente judicial contentivo de la presente querella, mediante constancia de trabajo que indica un total de asignaciones por un mil setecientos treinta y ocho bolívares con sesenta y cuatro céntimos (Bs. 1.738,64) y adicionalmente la referida constancia señala que el ciudadano Alfaro Lares percibía el beneficio de bono de alimentación a razón de treinta y dos bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 32,50) y un depósito mensual en una entidad bancaria por concepto de fondo de retiro, a razón de ciento cincuenta y seis bolívares (Bs. 156,00).
En ese mismo sentido, se observa de las actas que conforman el presente expediente, que la parte querellada, consignó en fecha 8 de enero de 2014, su nómina del 17 de abril de 2007 y del 13 de julio de 2010, del cual se desprenden los sueldos que el Asistente Ejecutivo (cargo en el cual se desempeñaba el actor en calidad de comisión de servicio dentro del Concejo Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital) recibía para las mencionadas fechas.
Ello así, cabe destacar que el ciudadano querellante para el 9 de agosto de 2010, devengaba en el cargo de Auditor II dentro de la Dirección General de Contraloría Interna del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, la suma de un mil cuatrocientos ochenta y tres bolívares (Bs. 1.483,00) (Vid. folio 16), no obstante, para el 17 de abril de 2007, el sueldo que devengaba un Asistente Ejecutivo (cargo que ejercía en su comisión de servicio dentro del Concejo Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital) era de novecientos veintinueve mil quinientos bolívares (Bs. 929.500,00) quincenal, hoy, novecientos veintinueve bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 929,50) (Vid. folio 1047 del expediente judicial) lo que da un monto de un mil ochocientos cincuenta y nueve bolívares (Bs. 1.859,00) de remuneración mensual, y que en fecha 13 de julio de 2010, el sueldo era de un mil ochocientos sesenta y un bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 1.861,50) quincenal (Vid. Folio 541 del expediente judicial), lo que da una suma de tres mil setecientos veintitrés bolívares (Bs. 3723,00) de salario mensual de dicho cuerpo legislador municipal.
En virtud de ello, siendo que de acuerdo a las actas que conforman el presente expediente se desprende que, las condiciones materiales y los requisitos normativos para acordar la comisión de servicio se cumplieron y que la misma se llevó a cabo por el ciudadano Elías Celestino Alfaro Rodríguez en el cargo de Asistente Ejecutivo, desde el día 1 de junio de 2007 hasta el 2 de junio de 2010 en la sede de la Comisión Permanente de Participación Ciudadana, Protección Civil y Derechos Humanos del Concejo Municipal del Municipio Bolivariano Libertador, Distrito Capital del la República Bolivariana de Venezuela y que efectivamente, tal como lo denunció, existe una diferencia entre la suma recibida y lo que le correspondía en virtud de la misma, esta Corte declara procedente el pago tal diferencia, para lo cual se ordena realizar una experticia complementaria del presente fallo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de determinar la suma correspondiente a la diferencia de sueldo reclamada por el actor en el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, desde el día 1º de junio de 2007 hasta el 2 de junio de 2010 con las correspondientes variaciones en que hubiere lugar. Así se decide.
En relación con la indexación solicitada por el recurrente, la misma no es procedente y dado que las deudas referidas a los funcionarios públicos como consecuencia de una relación de empleo público no son susceptibles de ser indexadas, en razón de que éstos mantienen un régimen estatutario en el cual no existe un dispositivo legal que la ordene, en consecuencia se niega tal pedimento. Así se decide.
En lo que respecta a la determinación del daño moral supuestamente sufrido por el ciudadano Elías Celestino Alfaro Lares, debe precisar este Órgano Jurisdiccional que dada la naturaleza de afectaciones de este tipo, la estimación del daño moral comporta una tarea difícil y compleja para el Juzgador quien tiene que apreciar con parámetros objetivos situaciones que responden a una cuestión netamente subjetiva.
En ese sentido, ha precisado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, a través de sentencia Nº 2628 de fecha 22 de noviembre de 2006, (caso: Gladys Coromoto González) que:
“…la indemnización por daño moral encuentra su fundamento en la afección de carácter intangible desde el punto de vista material que se produce en la esfera inmanente al individuo, tomándose en cuenta para su valoración las circunstancias personales de la víctima, es decir, la edad, sexo y el nivel de incapacidad que le produjeron los daños. Este derecho a la indemnización por daño moral no persigue en modo alguno sancionar civilmente al causante del daño -como sucede en otros ordenamientos jurídicos- pues su fundamento es indemnizar el dolor sufrido por una persona a raíz de una pérdida inmaterial, espiritual o afectiva. De allí que el legislador haya dejado al Juez la estimación de la indemnización que merezca en cada caso, quien haya resultado dañado moralmente (…) [señalando que el] monto de la indemnización no está obligado el Juez a tomar en cuenta el monto sugerido por la parte actora…” (Negrillas de esta Corte y corchetes de la Sala).
Lo anterior demuestra la necesidad de estudio del caso sub examine que no pueden considerarse como fijos o estándares absolutos para la estimación del monto que por concepto de daño moral deba otorgar el Juez, lo que se traduce en asumir al derecho como sistema normativo de naturaleza pragmática, pues, los operadores de Justicia deben estar al corriente de las Leyes y además, la realidad o situación fáctica que envuelve los hechos.
En ese sentido, esta Corte considera que cuando se trate de pretensiones de este tipo, debe la parte solicitante demostrar el daño ocasionado para que pueda proceder su indemnización, no siendo suficiente la declaratoria de la parte, no obstante, en el presente caso, no se evidencia de los autos elemento alguno que justifique la existencia del daño moral invocado, ello así, debe esta Corte negar esta solicitud y así se decide.
Por otra parte, este Órgano Jurisdiccional, en virtud de haber acordado el pago de la diferencia de sueldo generada por la comisión de servicio desempeñada por el actor en el organismo querellado, considera procedente los pagos de las diferencias solicitadas respecto a los conceptos de vacaciones y aguinaldos, no obstante, las mismas deberán ser calculadas mediante la experticia complementaria ordenada en el presente fallo. Así se decide.
Ahora bien, en relación al pago solicitado del beneficio de cesta tickets, se desprende de las actas que conforman el presente expediente, específicamente al folio dieciséis (16), que el ciudadano Elías Alfaro Lares, recibía la suma diaria de treinta y dos bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 32,50) por bono de alimentación, a través del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S), aunado a esto, no deja de observar esta Juzgadora que dicho requerimiento fue manifestado de manera genérica en el escrito libelar, ello así, mal podría esta Corte determinar la procedencia del mismo, en consecuencia resulta forzoso negar tal pedimento. Así se decide.
Con fundamento en las consideraciones antes expuestas, esta Corte declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, por el ciudadano Elías Celestino Alfaro Lares, debidamente asistido por el Abogado Arturo José Ferrer Padrón, contra el Concejo Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital. Así se decide.
-VI-
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer el recurso de apelación interpuesto en fecha 15 de noviembre de 2012, por la Representación Judicial de la parte querellante, contra la decisión dictada en fecha 6 de noviembre de 2012, que declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano ELÍAS CELESTINO ALFARO LARES, asistido por el Abogado Arturo José Ferrer Padrón, contra el CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.
2. CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.
3. REVOCA el referido fallo.
4. PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
4.1 ORDENA la realización de una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión y remítase el expediente al Tribunal de origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veinticuatro (24) días del mes de febrero de dos mil catorce (2014). Años 203° de la Independencia y 155° de la Federación.
El Juez Presidente,
EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,
MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,
MARISOL MARÍN R.
PONENTE
El Secretario,
IVÁN HIDALGO
Exp. Nº AP42-R-2013-000093
MM/12
En fecha ______________________________________( ) de __________________________________ de dos mil catorce (2014), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ___________________.
El Secretario.,
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