JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-R-2007-001461
En fecha 28 de septiembre de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° 1175 de fecha 8 de agosto de 2007, emanado del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los Abogados William Benshimol R., Laura R. Benshimol Doza y Leon Benshimol Salamanca, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 12.026, 53.471 y 76.696, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la ciudadana ZAIRA ESTHER GONZÁLEZ GOTOPO, titular de la cédula de identidad Nº 3.726.670, contra el FONDO NACIONAL DE CIENCIA, TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN.
Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 8 de agosto de 2007, el recurso de apelación interpuesto en fecha 25 de junio de 2007, por el Abogado León Benshimol, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada en fecha 27 de noviembre de 2006, por el referido Juzgado Superior, que declaró Parcialmente Con Lugar la solicitud de aclaratoria de la sentencia dictada en fecha 7 de agosto de 2006, que declaró Parcialmente Con Lugar la querella funcionarial incoada.
En fecha 2 de octubre de 2007, se dio cuenta a la Corte.
En esa misma fecha, se designó Ponente a la Juez Neguyen Torres López, se inició la relación de la causa y se fijó el lapso de quince (15) días de despacho, para que la parte apelante presentara la fundamentación de la apelación.
En fecha 26 de octubre de 2007, se ordenó practicar por Secretaría, el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación, y que se pasara el expediente al Juez Ponente, a los fines que dictara la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, la Secretaría de esta Corte certificó que “…desde el día dos (2) de octubre de 2007, fecha en que se dio cuenta a la Corte del recibo del expediente, exclusive, hasta el veinticinco (25) de octubre de 2007, fecha en que terminó la relación de la causa, inclusive, transcurrieron quince (15) días de despacho, correspondiente a los días 3, 4, 5, 8, 9, 10, 11, 15, 16, 17, 18, 22, 23, 24 y 25 de octubre de dos mil siete (2007)”.
En fecha 14 de noviembre de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia suscrita por el Abogado Eduardo Medina, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 89771, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del Fondo Nacional de Ciencia y Tecnología e Innovación (FONACIT), mediante la cual consignó el escrito de contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 18 de diciembre de 2008, fue constituida esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando conformada la Junta Directiva de la siguiente manera: Andrés Eloy Brito, Juez Presidente; Enrique Sánchez, Juez Vicepresidente y María Eugenia Mata, Juez.
En fecha 9 de febrero de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia suscrita por la Abogada Laura Benshimol Doza, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la ciudadana Zaira Esther González, mediante la cual solicitó el abocamiento y que se ordenara la reposición de la presente causa.
En fecha 12 de marzo de 2009, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, ordenando notificar a los ciudadanos Presidente del Fondo Nacional de Ciencias, Tecnología e Información (FANACIT) y Procuradora General de la República, reanudándose la causa una vez transcurridos los lapsos establecidos en los artículos 14 y 90 del Código de Procedimiento Civil.
En esa misma fecha, se libraron los oficios correspondientes.
En fecha 2 de abril de 2009, el ciudadano Alguacil de esta Corte consignó el oficio de notificación dirigido al ciudadano Presidente del Fondo Nacional de Ciencias, Tecnología e innovación (FONACIT), debidamente recibido en fecha 25 de marzo de 2009.
En fecha 15 de abril de 2009, el ciudadano Alguacil de esta Corte consignó el oficio de notificación dirigido a la ciudadana Procuradora General de la República, recibido en fecha 14 de abril de 2009.
En fecha 27 de mayo de 2009, se reasignó la ponencia al Juez Andrés Eloy Brito, a quien se ordenó pasar el presente expediente a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.
En fecha 2 de junio de 2009, se pasó el expediente al Juez Ponente Andrés Eloy Brito.
En fecha 7 de diciembre de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia suscrita por la Abogada Laura Benshimol Doza, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la ciudadana Zaira Esther González, mediante la cual solicitó se dictara la decisión en la presente causa.
En fecha 20 de enero de 2010, fue constituida esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando conformada la Junta Directiva de la siguiente manera: Enrique Sánchez, Juez Presidente; Efrén Navarro, Juez Vicepresidente y María Eugenia Mata, Juez.
En fecha 25 de mayo de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 1º de junio de 2010, se reasignó la ponencia al Juez EFRÉN NAVARRO, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.
En fecha 3 de junio de 2010, se pasó el expediente al Juez Ponente.
En fecha 16 de febrero de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia suscrita por la Abogada Laura Benshimol Doza, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la ciudadana Zaira Esther González, mediante la cual solicitó se dictara decisión en la presente causa.
En fecha 3 de agosto de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia suscrita por el Abogado William Benshimol, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Zaira Esther González, mediante la cual solicitó se dictara decisión en la presente causa.
En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación de la Juez Marisol Marín R., fue reconstituida esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: Efrén Navarro, Juez Presidente; María Eugenia Mata, Juez Vicepresidente y Marisol Marín R., Juez.
En fecha 7 de febrero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 20 de junio de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia suscrita por el Abogado William Benshimol, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Zaira Esther González, mediante la cual solicitó se dictara decisión en la presente causa.
En fecha 7 de enero de 2014, en virtud de la incorporación de la Juez Suplente Miriam Elena Becerra Torres, fue reconstituida la Junta Directiva de esta Corte, quedando conformada de la siguiente manera: María Eugenia Mata, Juez Vice-Presidente en ejercicio de la Presidencia; Marisol Marín R, Juez y Miriam Elena Becerra Torres.
En fecha 13 de enero de 2014, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 21 de enero de 2014, se reasignó la Ponencia a la Juez Miriam Elena Becerra Torres, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.
En fecha 31 de enero de 2014, en virtud de la reincorporación a este Órgano Jurisdiccional del Juez Presidente EFRÉN NAVARRO, fue reconstituida la Junta Directiva quedando de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente, MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN, Juez Suplente.
En fecha 19 de febrero de 2014, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reasignó la Ponencia al Juez EFRÉN NAVARRO.
Realizado el estudio del expediente, se pasa a decidir previa las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 19 de mayo de 2003, los Abogados William Benshimol, Laura Benshimol y León Benshimol, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la ciudadana Zaira Esther González Gotopo, presentaron recurso contencioso administrativo funcionarial, quedando planteado en los siguientes términos:
Señaló, que “El Acto (sic) Administrativo (sic) cuya nulidad solicitamos está contenido en el Oficio (sic) No.001120, de fecha 10 de Febrero (sic) de 2003, suscrito por Omaira Daidone, Gerente de Recursos Humanos del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación, mediante el cual se le notificó a nuestra representada que el monto de su jubilación mensual debía ser ajustado de Bs. 882.259,90 a Bs. 698.089, 67, con vigencia a partir del 01-02-2003 (sic)” (Negritas de la cita).
Manifestó, que “Se le informa además en dicho Oficio (sic) que el ajuste se realiza debido a que tanto la Consultoría Jurídica del FONACIT (sic) como el Viceministerio de Planificación y Desarrollo Institucional, concuerdan en que en el cálculo realizado no debió incluirse la Bonificación (sic) de Fin (sic) de Año (sic), ni el Bono (sic) Vacacional (sic)” (Mayúsculas de la cita).
Solicitó, que “…analice, antes de considerar otros aspectos, el referente a la competencia del funcionario que notificó a nuestra representada la decisión de ajustar el monto de su Jubilación (sic)” (Negrillas del original).
Adujo, que “…el Acto (sic) Administrativo (sic) que afectó a nuestra representada está suscrito por la Gerente de Recursos Humanos del Fondo de Ciencia, Tecnología e Innovación, quien no tiene facultad para ello, pues de acuerdo con lo establecido en el Artículo (sic) 5, Ordinal (sic) 5, de la ‘Ley del Estatuto de la Función Pública’, es a la máxima autoridad del Organismo (sic) a quien corresponde todo lo referente a la gestión de la función pública”.
Indicó, que “…no se expresa en dicho Acto Administrativo que se está actuando por delegación, conforme a lo previsto en el Ordinal 7 del Artículo 18 de la ‘Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos’.
Explanó, que “Con fecha efectiva a partir del 01 (sic) de Abril (sic) de 2.002 (sic), le fue otorgada a nuestra representada su JUBILACION (sic), según Oficio (sic) s/n, de fecha 31 de Marzo (sic) de 2.002 (sic), suscrito por Iván Danilo López, Presidente del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación, por un monto de OCHOCIENTOS OCHENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON 90/100 (Bs. 882.259,90) mensuales (…). De manera que a partir de la fecha prevista en el citado Oficio (sic), venía percibiendo dicho monto, tal y como allí se estableció” (Mayúsculas y negritas de la cita).
Añadió, que “…mediante el acto Administrativo cuestionado, se rebaja de manera ilegal el monto de la Jubilación de nuestra representada, que le había sido otorgada cumpliendo con todos los requisitos legales correspondientes…”.
Que, “Señala el Acto (sic) Administrativo (sic) cuestionado, que no debió incluirse la Bonificación (sic) de Fin (sic) de Año (sic), ni el Bono (sic) Vacacional (sic), al respecto es conveniente observar que estos beneficios son otorgados al funcionario, en base al tiempo de servicio prestado por él, durante el año que le corresponde percibirlo, es decir, que dichos conceptos están directamente relacionados con la Antigüedad (sic) en el servicio de dicho funcionario, de acuerdo con la cual los obtiene”.
Afirmó, que “…en el Acto (sic) Administrativo (sic) que afectó a nuestra representada no se hizo indicación alguna sobre los recursos que, sobre dicha decisión, proceden, así como tampoco los términos para ejercerlos y los Organos (sic) ante los cuales debían interponerse…”
Exigió, que “…el Acto (sic) Administrativo (sic) mediante el cual proceden a ajustar el monto de la Jubilación (sic) (…), sea declarado nulo, por cuanto se encuentra viciado de ilegalidad”.
Que, “…se proceda a restablecer la cantidad de OCHOCIENTOS OCHENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE BOLIVARES CON 90/100 (Bs. 882.259,90) mensuales, como el monto que legalmente le corresponde (…) por concepto de su Jubilación” (Mayúsculas de la cita).
Finalmente, solicitó que “…se proceda a restituirle (…), las diferencias originadas en el pago de su Jubilación, desde la fecha en que le fue ilegalmente ajustada”,
II
DEL FALLO APELADO
En fecha 27 de noviembre de 2006, el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Parcialmente Con Lugar la solicitud de aclaratoria efectuada de la decisión dictada por el referido Juzgado en fecha 7 de agosto de 2006, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, declarando la nulidad del acto administrativo recurrido y negando la solicitud de ajuste de pensión de jubilación, con fundamento en las siguientes consideraciones:
“Atendiendo a lo antes expuesto se observa en primer lugar, que la solicitud de aclaratoria fue formulada por el representante judicial de la parte querellante en la presente causa, conforme a las atribuciones que le fueron conferidas en el instrumento poder que corre inserto a los folios 4 y 5 del expediente, por lo que tiene legitimación activa para solicitarla, conforme a lo dispuesto en el artículo 252 antes transcrito.
En segundo lugar se observa que en el caso de autos, la solicitud de aclaratoria fue formulada el día 16 de octubre de 2006, esto es, una vez cumplidas las formalidades de notificación ordenadas en el dispositivo del fallo definitivo, motivo por el cual, estando las partes a derecho, se tiene dicha solicitud como tempestiva. Así se decide.
Establecido lo anterior, para decidir este Tribunal observa:
En el fallo definitivo proferido en el presente recurso se estableció (folio 80) que el organismo querellado incorporó de manera ilegal en el salario base de la recurrente para la determinar el monto de su pensión de jubilación, conceptos tales como la bonificación de fin de año y el bono vacacional, en contravención a lo dispuesto en los artículos 7 de la Ley del Estatuto sobre Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y Municipios, y 15 de su Reglamento, instando por ello al ente accionado a corregir ese error, en uso de las potestades que tiene atribuidas, ex artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
En base a dicha determinación procedió este Juzgador a negar la solicitud de ajuste del monto de la pensión de jubilación que actualmente percibe la recurrente, y no, como correspondía, a negar el pago de la diferencia que por ese concepto se reclama en el libelo, por estar precisamente referida la pretensión de la recurrente a obtener el restablecimiento de su pensión en la suma de Bs.882.259,90, así como el pago de la diferencia dejada de percibir desde la fecha en la cual le fue disminuida la misma, pedimento éste que, como fue establecido en la parte motiva del fallo definitivo, no procede, por haber tomado en cuenta la Administración de manera ilegal para determinar el monto de la pensión de jubilación otorgada a la actora, conceptos que por ley no le corresponden.
Este hecho –a criterio de este Juzgador- constituye un error que amerita la corrección del mismo, motivo por el cual se aclara, que en el último párrafo del folio 80 de la pieza principal del expediente donde se lee: ‘Se niega la solicitud de ajuste de la pensión de jubilación formulada por la recurrente,…’, debe sustituirse esa mención por la frase: ‘Se niega la solicitud formulada por los apoderados actores de que se le restablezca a su representada el monto de su pensión de jubilación a la suma de Bs.882.259,90, así como el pago de la supuesta diferencia que alegan a esta se le adeuda, …’ Así se decide.
Por tal motivo, se corrige igualmente el SEGUNDO punto de la parte dispositiva de la sentencia definitiva, a los fines de adecuar este último a la motivación del fallo, debiendo leerse en el mismo:
‘SEGUNDO: Se NIEGA la solicitud formulada por los apoderados actores, de que se restablezca la pensión de jubilación que percibe su representada, a la suma de Bs.882.259,90, así como el pago de la diferencia que alegan se deriva en su favor, en virtud de la disminución de dicho concepto.’ (sic).
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR la solicitud de aclaratoria efectuada por el abogado LEÓN BENSHIMOL, obrando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana ZAIRA GONZÁLEZ GOTOPO, en consecuencia, se corrige el error observado en el fallo definitivo proferido por este Juzgado, en los términos expuestos en párrafos precedentes. (Mayúsculas, negritas y subrayado del original).
III
DE LA COMPETENCIA
Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse acerca de su competencia para conocer de la apelación ejercida contra la decisión dictada en fecha 27 de noviembre de 2006, por el Juzgado Superior Primero en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital y a tal efecto observa:
El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dispone lo siguiente:
“Artículo 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.
De conformidad con la citada norma, el conocimiento de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en materia de recursos contencioso administrativo funcionariales en virtud del recurso de apelación, corresponde a las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo.
En consecuencia, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 25 de junio de 2007 contra la decisión dictada en fecha 27 de noviembre de 2006, por el Juzgado Superior Primero en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital. Así se declara.
IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Determinada la competencia de esta Corte para conocer del recurso de apelación interpuesto, se pasa a decidir el mismo en los siguientes términos:
El aparte 18, del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela aplicable rationae temporis, al presente procedimiento, establecía lo siguiente:
“Las apelaciones que deben tramitarse ante el Tribunal Supremo de Justicia seguirán los siguientes procedimientos: Iniciada la relación de la causa, conforme a los autos, la parte apelante deberá presentar un escrito donde exponga las razones de hecho y de derecho en que fundamenta la apelación, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes. Inmediatamente, se abrirá un lapso de cinco (5) días hábiles continuos, para que la otra parte dé contestación a la apelación. La falta de comparecencia de la parte apelante se considerará como desistimiento de la acción, y así será declarado, de oficio o a instancia de la otra parte” (Destacado de esta Corte).
En aplicación del artículo transcrito se evidencia, que la parte apelante tiene la obligación de presentar dentro del lapso de quince (15) días de despacho siguientes a aquél en que se dé inicio a la relación de la causa, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación, y en caso de no cumplir con esta obligación legal el Juez procederá a declarar el desistimiento del recurso de apelación.
En el caso sub iudice, se desprende de los autos que conforman el presente expediente, que desde el día 2 de octubre de 2007, fecha en que se dio cuenta a la Corte del recibo del expediente, exclusive, hasta el 25 de octubre de 2007, inclusive, fecha en que terminó la relación de la causa, transcurrió el lapso de quince (15) días de despacho, correspondiente a los días 3, 4, 5, 8, 9, 10, 11, 15, 16, 17, 18, 22, 23, 24 y 25 de octubre de 2007.
De lo anterior se desprende que la parte apelante no consignó dentro del señalado lapso, así como tampoco con anterioridad al mismo, escrito alguno en el cual indicara las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamenta su apelación, por lo tanto, resulta aplicable la consecuencia jurídica prevista en el citado aparte 18, del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
Conforme a lo anterior, esta Corte declara DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto en fecha 25 de junio de 2007, por la representación judicial de la parte actora. Así se decide.
Ahora bien, ha de acotarse que el fallo recurrido declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la Representación Judicial de la ciudadana Zaira Esther González Gotopo, contra el Fondo Nacional de Ciencia y Tecnología e Innovación, razón por la cual estima esta Corte que debe previamente verificarse la aplicabilidad del mandato establecido en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, el cual establece lo siguiente:
“Artículo 72.- Toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente…”.
En este sentido, esta Corte considera necesario establecer la finalidad de la institución de la consulta como una prerrogativa procesal a favor de la República, en los términos previstos en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, esto es, con relación a todas aquellas sentencias que resulten contrarias a la pretensión, excepción o defensa de la República.
Conforme a ello, se debe señalar que la prerrogativa procesal de la consulta que haya de ser planteada ante el respectivo Tribunal Superior, en ausencia del ejercicio del recurso de apelación de alguna de las partes, no constituye una fórmula general de control de la juridicidad del fallo objeto de consulta, sino que su finalidad viene a ser, como lo dispone en forma expresa e inequívoca el mencionado artículo 72, un medio de defensa de los intereses de la República, cuando ésta sea condenada en la sentencia dictada por el A quo. En efecto, a ningún otro resultado conduce la doctrina vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 902 de fecha 14 de mayo de 2004 (caso: C.V.G. Bauxilum, C.A.), en la cual el Máximo Intérprete de la Constitución, expresó:
“…la consulta obligatoria prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República [hoy artículo 72], hasta tanto sea derogada por el legislador nacional o sea declarada por la jurisdicción constitucional su nulidad por motivos de inconstitucionalidad, no puede ser asimilada a la consulta obligatoria prevista en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que se refiere a la tutela de situaciones jurídicas subjetivas particulares (…) ya que la misma, así como las prerrogativas a que alude el artículo 63 eiusdem, persiguen resguardar los intereses patrimoniales de la República y de todos aquellos entes públicos sobre los que aquella tenga derechos, no con el objetivo de evitar la responsabilidad del Estado, sino de impedir afectaciones en el cumplimiento de sus fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, mediante el equilibrio entre los derechos de las personas y las potestades y obligaciones de la República. Así se decide…”.
Asimismo, la señalada Sala en sentencia Nº 1.107 de fecha 8 de junio de 2007 (caso: Procuraduría General del estado Lara), realizando un análisis con relación a la naturaleza y alcance de la prerrogativa procesal de la consulta, determinó lo siguiente:
“La consulta, como noción procesal, se erige como una fórmula de control judicial en materias donde se encuentra involucrado el orden público, el interés público o el orden constitucional, y el juez que la ejerce debe revisar no sólo la juridicidad del fallo, sino la adecuación del derecho declarado al caso concreto, en los casos de la consulta prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República la justificación se centra en el interés general que subyace en todo juicio propuesto contra un órgano o ente público.
Sobre la acepción ‘interés general’ que justifica el elenco de prerrogativas y privilegios procesales que ostenta la República, esta Sala ha sostenido que ‘(…) cuando la República es demandada en juicio, se acciona contra uno de los componentes más importantes del Estado y la eventual afectación de su patrimonio puede llegar a afectar el patrimonio de la población, y mermar la eficacia de la prestación de los servicios públicos. Conforme a esta premisa, el ordenamiento jurídico ha establecido privilegios y prerrogativas procesales para la actuación de la República en juicio en resguardo de los intereses superiores que rigen la actuación del Estado’ (Vid. Sentencia de esta Sala N° 2.229 del 29 de julio de 2005, caso: ‘Procuraduría General del Estado Lara’). (…)
En tanto prerrogativa procesal de la República, la consulta opera ante la falta de ejercicio de los medios de impugnación o gravamen dentro de los lapsos establecidos para su interposición, siempre que el pronunciamiento jurisdiccional sea contrario a sus pretensiones, defensas o excepciones, en razón, se insiste, del interés general que subyace en los juicios donde está en juego los intereses patrimoniales de la República o de aquellos entes u órganos públicos a los cuales se extiende su aplicación por expresa regla legal (Vbgr. Administración pública descentralizada funcionalmente, a nivel nacional o estadal).
Consecuencia de lo expuesto, si una decisión judicial en nada afecta las pretensiones, defensas o excepciones esgrimidas por la República o de aquellos titulares de la prerrogativa procesal examinada, no surge la obligación para el juzgador de primera instancia de remitir el expediente a los fines de la consulta, pues la condición de aplicación del artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, exige un agravio calificado por el legislador: una sentencia definitiva que contraríe las pretensiones procesales, defensas o excepciones opuestas por el ente u órgano público, según sea el caso” (Énfasis de esta Corte).
En virtud de lo anterior, aprecia esta Corte que en el caso de autos el Juzgado A quo declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra el Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación, el cual es un Instituto Autónomo Nacional creado por ley, adscrito al Ministerio de Ciencia y Tecnología, al cual se extienden las prerrogativas de la República, y por lo tanto, resulta aplicable al caso de autos la prerrogativa procesal de la consulta prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, conforme al cual toda sentencia que resulte contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, deberá ser consultada por el Tribunal Superior competente.
Ello así, el examen del fallo consultado deberá ceñirse únicamente a aquellos aspectos (pretensión, defensa o excepción) que fueron decididos en detrimento de los intereses de la República, a cuyo favor procederá la consulta, siendo que con relación a las pretensiones aducidas por la parte actora y desestimadas por el Juez, sólo procederá su revisión por intermedio del recurso de apelación que ejerciere en forma tempestiva, salvo el conocimiento de aquellas cuestiones de eminente orden público, las cuales deberán ser revisadas, incluso de oficio por el Juez, en cualquier estado y grado de la causa.
En consecuencia, pasa esta Corte a revisar el fallo dictado en fecha 27 de noviembre de 2006, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Parcialmente Con Lugar la solicitud de aclaratoria de la decisión dictada por el referido Juzgado en fecha 7 de agosto de 2006, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, declarando la nulidad del acto administrativo recurrido y negando la solicitud de ajuste de pensión de jubilación, sólo en cuanto a los aspectos que resultaron contrarios a las pretensiones, defensas o excepciones de la República. Así se decide.
Al respecto, observa esta Corte que el Juez A quo dictó sentencia de aclaratoria de la decisión de 7 de agosto de 2006, motivado en la solicitud efectuada por la parte querellante, en los siguientes términos:
“…solicito a este Tribunal aclaratoria de la sentencia respectiva en sentido de que en ningún momento se solicita ajuste de la pensión jubilatoria alguna sino que se proceda a restablecer la cantidad de ochocientos ochenta y dos mil doscientos cincuenta y nueve bolívares con 90/100 (882.259,90) mensuales como el monto que legalmente le corresponde asi (sic) como se proceda a restituirle a nuestra representada las diferencias originadas en el pago de su jubilación desde la fecha en que fue ilegalmente rebajada y en virtud de que la sentencia establece la anulación del acto administrativo en cuestión…”.
A tal efecto el Juzgado A quo, estableció “Este hecho –a criterio de este Juzgador- constituye un error que amerita la corrección del mismo, motivo por el cual se aclara, que en el último párrafo del folio 80 de la pieza principal del expediente donde se lee: ‘Se niega la solicitud de ajuste de la pensión de jubilación formulada por la recurrente,…’, debe sustituirse esa mención por la frase: ‘Se niega la solicitud formulada por los apoderados actores de que se le restablezca a su representada el monto de su pensión de jubilación a la suma de Bs.882.259,90, así como el pago de la supuesta diferencia que alegan a esta se le adeuda, …’ Así se decide.
Por tal motivo, se corrige igualmente el SEGUNDO punto de la parte dispositiva de la sentencia definitiva, a los fines de adecuar este último a la motivación del fallo, debiendo leerse en el mismo: ‘SEGUNDO: Se NIEGA la solicitud formulada por los apoderados actores, de que se restablezca la pensión de jubilación que percibe su representada, a la suma de Bs.882.259,90, así como el pago de la diferencia que alegan se deriva en su favor, en virtud de la disminución de dicho concepto.’ (sic)” (Mayúsculas y negrillas del original).
Establecido lo anterior, resulta menester para esta Corte señalar que en virtud de que la sentencia de aclaratoria dictada se tiene como parte de la sentencia Nº 128-2006, publicada por el referido Juzgado Superior, publicada en fecha 7 de agosto de 2006, y en tal sentido se procede a conocer en consulta de lo establecido en ambas sentencias, debidamente consideradas en conjunto.
Ello así, aprecia esta Corte que el Juzgado A quo declaró Parcialmente Con Lugar la querella funcionarial interpuesta por la parte actora contra el Instituto Autónomo Fondo Nacional de Ciencia y Tecnología e Innovación, y declaró nulo el acto administrativo impugnado bajo los fundamentos siguientes:
“Con respecto al vicio de incompetencia en base al cual solicita la actora la nulidad del acto recurrido, éste Tribunal observa:
La Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en su artículo 19, ordinal 4º, dispone que los actos dictados por autoridades manifiestamente incompetentes son absolutamente nulos. Esta nulidad se produce cuando una autoridad administrativa dicta un acto para el cual no estaba legalmente autorizado, infringiendo el orden de asignación y distribución de las competencias o poderes jurídicos de actuación de los órganos público-administrativos establecido en la ley.
Sobre la base de la anterior premisa, en el caso sub examine se observa, que el acto administrativo contenido en el Oficio Nº 001120 fechado 28 de enero de 2003, mediante el cual se notificó a la recurrente la reducción de su pensión de jubilación, fue suscrito por la ciudadana Omaira Daidone, Gerente de Recursos Humanos del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación, Instituto Autónomo constituido originalmente bajo la denominación de Consejo Nacional de Investigaciones Científicas y Tecnológicas (CONICIT), mediante Ley del 13 de julio de 1967, derogada por Ley del 28 de noviembre de 1984, publicada en la Gaceta Oficial No.3.481 Extraordinario del 13 de diciembre de 1984.
Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 54 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley N° 1.290 de fecha 30 de agosto de 2001, de Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela en fecha 26 de septiembre de 2001, la competencia en lo relativo a la dirección, administración y manejo del personal al servicio del citado organismo, le está atribuida en forma exclusiva a su Presidente. Por tal motivo, al no desprenderse del oficio en comento que la Gerente de Recursos Humanos hubiese obrado por delegación de ese funcionario, el acto impugnado esta viciado de nulidad absoluta, conforme a lo dispuesto en el artículo 19, numeral 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por haber emanado de un funcionario incompetente para emitirlo. Así se decide.
Por los motivos expuestos, se declara nulo el acto administrativo contenido en el Oficio No. 001120 de fecha 28 de enero de 2003, suscrito por la Gerente de Recursos Humanos del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación, Instituto Autónomo adscrito al Ministerio de Ciencia y Tecnología. Así se decide.
Se niega la solicitud de ajuste de la pensión de jubilación formulada por la recurrente, constatado como ha sido en el presente caso que el organismo accionado incorporó de manera ilegal en el salario base para la determinación de dicho concepto, la bonificación de fin de año y el bono vacacional, en contravención a lo dispuesto en los artículos 7 de la Ley del Estatuto sobre Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y Municipios, y 15 de su Reglamento. Por tal motivo, se insta al Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación, para que en ejercicio de su potestad de autotutela y mediante el funcionario competente pare ello, revise su actuación y proceda a corregir las faltas observadas, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 82 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.
Del fragmento previamente transcrito, se desprende que el A quo conociendo el vicio de incompetencia denunciado declaró nulo el acto por considerar que el mismo fue dictado por un funcionario incompetente, ya que el mismo fue dictado por la Gerente de Recursos Humanos del referido fondo, sin que se desprendiera del acto administrativo o del expediente, que la misma haya obrado por delegación del Presidente del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación, el cual de conformidad con las normas correspondientes, tenía atribuida en forma exclusiva la competencia en la materia.
Ello así, este Órgano Jurisdiccional comparte lo decidido por el Juzgado A quo, en cuanto a la declaratoria de nulidad del acto administrativo contenido en el oficio Nº 001120 de fecha 28 de enero de 2003, suscrito por la Gerente de Recursos Humanos del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación, mediante el cual se notificó a la recurrente la reducción de su pensión de jubilación, por cuanto de la revisión del acto impugnado no evidencia esta Corte, que dicho acto haya sido dictado en ejercicio de competencia otorgada por ley o en su defecto bajo delegación expresa del funcionario competente, en consecuencia ratifica la declaratoria de nulidad absoluta del referido acto administrativo de conformidad con lo establecido en el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide.
Ahora bien, en virtud de la declaratoria previamente establecida, es preciso para esta Corte señalar, que una vez declarada la nulidad de un acto administrativo, lo procedente es la restitución de la situación jurídica infringida, toda vez que la consecuencia de la nulidad absoluta es la inexistencia de dicho acto en el tiempo, es decir con efectos ex nunc, sin embargo, se evidencia que el Juzgado A quo declaró la nulidad del acto administrativo, mas negó la solicitud formulada por la parte querellante, en cuanto al restablecimiento de la pensión de jubilación que percibe “…a la suma de Bs. 882.259, 90, así como el pago de la diferencia que alegan se deriva en su favor, en virtud de la disminución de dicho concepto”, con fundamento en que se constató que el organismo accionado incorporó de manera ilegal en el salario base para la determinación de dicho concepto, la bonificación de fin de año y el bono vacacional, en contravención a lo dispuesto en los artículos 7 de la Ley del Estatuto sobre Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y Municipios y 15 de su Reglamento; en tal sentido, encuentra esta Corte que tal pronunciamiento resulta contradictorio con lo decidido, toda vez que dada la declaratoria de nulidad, corresponde el restablecimiento de la situación jurídica lesionada, lo cual en el presente caso implica ordenar el pago del monto establecido al momento de otorgar el beneficio de jubilación a la ciudadana querellante y el pago de las diferencias adeudadas desde la emisión del acto administrativo previamente anulado, declarando Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.
En virtud de lo expuesto, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, dando cumplimiento a la consulta obligatoria prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, CONFIRMA con la reforma indicada la sentencia objeto de consulta, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara:
1. COMPETENTE para conocer del recurso de apelación ejercido en fechas 25 de junio de 2007, por el Abogado León Benshimol, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana ZAIRA ESTHER GONZÁLEZ GOTOPO, contra la sentencia dictada en fecha 27 de noviembre de 2006, por el referido Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Parcialmente Con Lugar la solicitud de aclaratoria de la sentencia dictada en fecha 7 de agosto de 2006, que declaró Parcialmente Con Lugar la querella funcionarial incoada por la Representación Judicial de la referida ciudadana contra el FONDO NACIONAL DE CIENCIA, TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN.
2. DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.
3. CONFIRMA con la reforma indicada el fallo apelado por efecto de la consulta de ley.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ____________ ( ) días del mes de _______________de dos mil catorce (2014). Años 203° de la Independencia y 155° de la Federación.
El Juez Presidente,
EFRÉN NAVARRO
Ponente
La Juez Vicepresidente,
MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,
MARISOL MARÍN R.
El Secretario,
IVÁN HIDALGO
EXP. Nº AP42-R-2007-001461
EN/
En fecha________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil catorce (2014), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
El Secretario,
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