TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE N° AP42-R-2010-001187

En fecha 24 de noviembre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 2373-10 de fecha 5 de noviembre de 2010, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar por el ciudadano CARLOS CARIDAD, titular de la cédula de identidad Nº 10.036.684, asistido por los Abogados Pedro Palmar y Luis Prieto, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 25.718 y 112.259, respetivamente, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA.

Dicha remisión, se efectuó en virtud que el 5 de noviembre de 2010, se oyó en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto en fecha 11 de octubre de 2010, por la Abogada María Bracho, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 40.917, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Procuraduría General del estado Zulia, contra la sentencia dictada en fecha 22 de noviembre de 2007, por el referido Juzgado Superior, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 25 de noviembre de 2010, se dio cuenta a la Corte, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se designó Ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA, se concedieron ocho (8) días continuos por el término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho para fundamentar la apelación.

En fecha 18 de enero de 2011, se ordenó practicar por secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación.

En la misma fecha la Secretaría de esta Corte efectuó cómputo de los días de despacho y certificó “que desde el día veinticinco (25) de noviembre de dos mil diez (2010), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día diecisiete (17) de enero de dos mil once (2011), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron diez 10 días de despacho, correspondientes a los días 6, 7, 8, 9, 13, 14, 15, 16 y 20 de diciembre de dos mil diez (2010) y el día 17 de enero de dos mil once (2011). Asimismo, se deja constancia que transcurrieron ocho (8) días continuos del término de la distancia correspondiente a los días 26, 27, 28, 29 y 30 de noviembre de dos mil diez (2010) y los días 1, 2 y 3 de diciembre de dos mil diez (2010)”. En la misma fecha, se ordenó pasar el presente expediente a la Juez Ponente.
En fecha 9 de febrero de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de fundamentación del recurso de apelación suscrito por la Abogada Ana Josefina Ferrer, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 56.740, actuando con el carácter de sustituta del procurador General del estado Zulia.

En fecha 12 de julio de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito suscrito por el Abogado Luis Prieto, Apoderado Judicial de la parte actora, mediante el cual solicitó sentencia en la presente causa.

En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación de la Juez Marisol Marín R., se reconstituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo quedando conformada su Junta Directiva de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN R., Juez.

En fecha 16 de mayo de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito suscrito por el Apoderado Judicial de la parte actora, mediante el cual solicitó sentencia en la presente causa.

En fecha 17 de mayo de febrero 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, advirtiendo su reanudación una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 27 de septiembre de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito suscrito por el Apoderado Judicial de la parte actora, mediante el cual solicitó sentencia en la presente causa.

Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte procede a decidir, previa las consideraciones siguientes:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR

En fecha 23 de septiembre de 2005, el ciudadano Carlos Caridad, asistido de Abogados, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que, ingresó a prestar servicios en la Policía Regional en fecha 1º de agosto de 1987.

Que mediante Resolución Nº 430-05 de fecha 18 de agosto de 2005, el Gobernador del estado Zulia decidió otorgarle de oficio el beneficio de jubilación especial, siendo que dicho acto, según su entender, adolece del vicio de inconstitucionalidad y violenta los principios de reserva legal y legalidad, ya que afirma que las normas relacionadas con el otorgamiento del beneficio de jubilación son de orden público, materia de reserva legal, siendo que sólo por vía de excepción el Presidente de la República en Consejo de Ministro puede otorgar jubilaciones excepcionales.

Que, “Es improcedente, es de una falsa o errada aplicación e interpretación de las normas jurídicas sobre la seguridad social, de rango constitucional y legal, establecer y obligar la jubilación del funcionario que no la ha solicitado, [lo cual] es mi caso concreto” (Corchetes de la Corte).

Que, “No es posible, bajo pretexto alguno, dictar un Acto Administrativo que tuvo como único propósito separarme del cargo, asumiendo la jubilación como mi egreso del organismo público, cuando gozaba de Carrera Administrativa; además que, con mi jubilación, se produce para la Policía Regional la obligación de asumir el pago de la pensión de jubilación, con todas las consecuencias presupuestarias que ello acarrearía y la desigualdad que significa que ese mismo beneficio no se le concede a otras personas que se encuentran en iguales condiciones o que si cumple con los requisitos, por su edad y años de servicios, para ser acreedor legítimo de ese derecho”.

Que, “Se me concedió el beneficio de la jubilación por vía de excepción, con apenas dieciocho (18) años de servicios y treinta y ocho (38) años de edad; sin respetar los presupuestos materiales exigibles como requisitos para acreditarla, específicamente en lo relativo a los años de servicio y a la edad” (Resaltados de la cita).

Que, “…los motivos del Acto Administrativo impugnado, se encuentran total y absolutamente divorciados del dispositivo normativo que rige la materia de jubilaciones, así como del deber que tiene la Administración de dictar sus Actos con arreglo a la Ley para aplicarla correctamente, y este deber legal, nada tiene que ver con otorgar jubilaciones excepcionales, según la apreciación subjetiva que tenga la Administración sobre las características del servicio; configurando con ello un caso típico de inmotivación del Acto Administrativo y de error por falsa aplicación de la Ley”.

Que , “A todo evento, mi jubilación no se concedió `de conformidad con la Ley´, en el presente caso, se evidencia un error de Derecho, por la incorrecta interpretación y aplicación de los artículos 3 y 5 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios”.

Que, “El Acto Administrativo de efectos particulares, previamente identificado e impugnado en esta querella, es absolutamente nulo, de conformidad a lo previsto en los numerales 1, 3 y 4 del Artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, adolece de vicios de ilegalidad por ser dictado por una autoridad manifiestamente incompetente y falsa aplicación de normas jurídicas, por crear presupuestos distintos, o contradecir los requisitos existentes en la Ley”.

Que, “…dentro de las atribuciones que posee el Gobernador del Estado (sic), sobre las materias de su competencia estadal no está la de conceder jubilaciones excepcionales, pues la legislación en la materia establece que es potestad conferida en forma expresa al Poder Ejecutivo Nacional; además, está impedido constitucionalmente de hacerlo en materia de jubilaciones de los funcionarios y empleados públicos aplicando leyes de los Estados” (Resaltado de la cita).
Asimismo, solicitó con base en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en concordancia con los artículos 27, 49 y 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por violación al debido proceso y al derecho al trabajo, que se ordene a la Administración su inmediata reincorporación al cargo.

Por último solicitó, que se declarase la nulidad de la Resolución Nº 430-05 y se ordene su reincorporación al cargo con el consecuente pago de las sumas de dinero dejadas de percibir, producto de la diferencia percibida por pensión de jubilación y sueldo asignado al cargo desde la fecha de la jubilación hasta la fecha del ejecútese de la sentencia.

II
DE LA SENTENCIA APELADA

En fecha 22 de noviembre de 2007, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, dictó decisión mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, previo a lo cual efectuó las consideraciones siguientes:

“Visto los términos en que ha quedado planteada la controversia y analizados como han sido cada uno de los instrumentos probatorios producidos en las actas procesales, considera el Tribunal que han sido plenamente demostrado en las actas procesales que el querellante, ciudadano CARLOS CARIDAD, laboró en la Policía Regional del Estado (sic) Zulia del 01/08/1987 (sic) al 17/08/2005 (sic), siendo su último cargo el de OFICIAL INSPECTOR, y que egresó por jubilación Resolución Nº 430-05, suscrita por el Gobernador del Estado (sic) Zulia, siendo su último cargo de Comisario Jefe, adscrito a la Dirección General de la Policía Regional del Estado (sic) Zulia. En consecuencia, tenía una antigüedad de dieciocho (18) años de servicios para la fecha en que fue jubilado y treinta y ocho (38) años de edad. Así se declara.
Ahora bien, señala el querellante que el día 18 de agosto de 2005 fue notificado de la Resolución Nº 430-05, en la cual se acordó su egreso del servicio activo mediante el otorgamiento de la Jubilación Especial por vía excepcional. Observa el Tribunal que la impugnada Resolución se fundamentó en el artículo 160 de la Constitución Nacional en el cual se le atribuye al Gobernador del Estado (sic) la potestad de gobierno y administración de la respectiva entidad federal, en concordancia con el numeral 1º del artículo 78 de la Constitución del Estado (sic) Zulia que le obliga a cumplir y hacer cumplir la Constitución y las leyes y por último, en el artículo 5 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, cuya letra reza:
(…omissis…)
En ese sentido observa ésta Juzgadora que el Estado (sic) Zulia quien tiene la carga de la prueba por tratarse de un acto administrativo que modificó la situación jurídica del querellante (de funcionario activo a jubilado) no consignó en las actas procesales ninguna Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela ni del Estado (sic) Zulia en la cual aparezca publicado el alegado `Régimen Especial´ invocado por el Gobernador del Estado (sic) Zulia para acordar la jubilación del querellante. Ha sido criterio reiterado de la jurisprudencia que:
(…omissis…)
Así las cosas, no fue probado en las actas que se hubiese establecido por ley un régimen especial de jubilaciones con requisitos de edad y tiempo de servicios distintos a los previstos en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, así que, por tratarse de jubilaciones excepcionales, deben ser otorgadas en cada caso concreto bajo circunstancias debidamente comprobadas, justificadas y motivadas, conforme lo exige el artículo 6 ejusdem, supuesto que no fue satisfecho en la resolución impugnada. Igualmente se observa que en el Tercer considerando de la Resolución impugnada la Administración fundamenta su acto e[n] el cumplimiento de los extremos exigidos por la normativa jurídica, siendo el caso que el querellante no contaba ni con la edad, ni con los años de servicio para su jubilación, configurándose de éste modo el vicio de falso supuesto, el cual ha sido definido por la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo (Sentencia de fecha 30 de marzo de 2000), como aquel que:
(…omissis…)
Por último se observa que la norma invocada para jubilar al ciudadano CARLOS CARIDAD fue el artículo 34 de la Ley de Prevención Social de la Policía del Estado (sic) Zulia, siendo el caso que la regulación de la seguridad social es competencia exclusiva del Poder Legislativo Nacional a tenor de los previsto en el artículo 147 y 156. En consecuencia, esta Juzgadora considera que el acto impugnado se encuentra viciado de nulidad absoluta de conformidad con lo previsto en el ordinal 4º del artículo 20 de la Ley de Procedimientos Administrativos del Estado (sic) Zulia y así se declara.
Por último, alega la parte querellada que al ciudadano CARLOS CARIDAD le fue entregado en la misma fecha de su jubilación un cheque por la suma de CUARENTA Y UN MILLONES CUATRO MIL NOVECIENTOS BOLIVARES (Bs. 41.004.900,oo) como pago total de las prestaciones sociales sin que se configurase ningún vicio en el consentimiento, previa firma de un Acta de Transacción que recoge una conformidad de su parte con la cantidad que se le estaba cancelando de manera privada. Alegó que una vez que el trabajador recibe la totalidad de las prestaciones sociales está abandonando o renunciando a toda posibilidad de entablar un controvertido respecto a la estabilidad, esto es, a obtener la reincorporación al cargo que ejercía. En ese sentido, observa esta juzgadora que no hay constancia en actas de que entre las partes se hubiese firmado ningún acuerdo o transacción en relación a la materia bajo juicio, por lo que desestima la defensa invocada y así se declara.
Aunado a lo anterior, nuestros máximos tribunales se han pronunciado de manera pacífica y reiterada afirmando que el pago de las prestaciones sociales constituyen un hecho irrelevante a los efectos del fondo de la cuestión planteada, puesto que dicho pago no puede tener efecto procesal respecto a la pretensión del recurso de nulidad o de la querella y en todo caso, acordada la nulidad del acto impugnado y la reincorporación del funcionario, las sumas de dinero recibidas por el trabajador deben ser imputadas a un adelanto de prestaciones sociales. Así se declara.
Por los fundamentos expuestos este Tribunal declara la nulidad absoluta de la Resolución Nº 430-05, de fecha 18 de agosto de 2005 dictada por el ciudadano MANUEL ROSALES GUERRERO en su condición de GOBERNADOR DEL ESTADO (sic) ZULIA, mediante la cual se acordó la jubilación del ciudadano CARLOS CARIDAD y se ordena la reincorporación del recurrente al cargo de OFICIAL INSPECTOR, adscrito a la División de Inteligencia y Operaciones de la POLICÍA REGIONAL DEL ESTADO ZULIA u otro cargo de igual remuneración y jerarquía. A titulo indemnizatorio se ordena a la parte recurrida cancelar al recurrente la diferencia de sueldos o salarios equivalente al quince (15%) que haya dejado de percibir, desde la fecha de su ilegal jubilación hasta el día de publicación de esta sentencia. Así se decide.
DISPOSITIVO:
Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN OCCIDENTAL, administrando justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, declara: CON LUGAR el presente recurso contencioso administrativo de nulidad…” (Mayúscula y resaltados de la cita).

III
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto contra de la sentencia dictada en fecha 22 de noviembre de 2007, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia y al efecto, observa:

El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente:

“ARTÍCULO 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

De conformidad con la norma transcrita, la competencia para conocer de los recursos de apelación que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en el conocimiento de los recursos contencioso administrativos de naturaleza funcionarial, corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, por estar determinada de manera expresa en la norma citada.

En virtud de lo expuesto, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer el recurso de apelación interpuesto, contra la sentencia dictada en fecha 22 de noviembre de 2007, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia. Así se declara.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada la competencia de esta Corte, corresponde conocer acerca del recurso de apelación ejercido y al efecto observa:

Como punto previo debe señalarse que la parte apelante, presentó escrito de fundamentación al recurso de apelación en fecha 9 de febrero de 2011, a pesar que conforme con el cómputo efectuado por la Secretaría de éste órgano jurisdiccional de fecha 18 de enero de 2011 (Vid. folio 127 del expediente) , se dejó expresa constancia que el lapso otorgado para presentar el mencionado escrito venció en fecha 17 de enero de 2011, motivo por el cual siendo que el mismo fue presentado extemporáneamente, una vez vencido el lapso legal otorgado para tal fin, se entiende como no presentado el señalado escrito. Así se declara.

Al respecto, el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, dispone lo siguiente:

“Artículo 92. Fundamentación de la apelación y contestación. Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte dé contestación a la apelación. La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación...”.

De la norma transcrita ut supra se desprende que, como consecuencia jurídica negativa, ante la ausencia de la presentación del escrito de fundamentación a la apelación dentro de los diez (10) días de despacho siguientes al inicio de la relación de la causa, se verifica el desistimiento tácito de la apelación.

Conforme a lo anterior, esta Corte observa que el día 18 de enero de 2011, la Secretaría de esta Corte certificó: “que desde el día veinticinco (25) de noviembre de dos mil diez (2010), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día diecisiete (17) de enero de dos mil once (2011), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron diez 10 días de despacho, correspondientes a los días 6, 7, 8, 9, 13, 14, 15, 16 y 20 de diciembre de dos mil diez (2010) y el día 17 de enero de dos mil once (2011). Asimismo, se deja constancia que transcurrieron ocho (8) días continuos del término de la distancia correspondiente a los días 26, 27, 28, 29 y 30 de noviembre de dos mil diez (2010) y los días 1, 2 y 3 de diciembre de dos mil diez (2010)”, evidenciándose que en dicho lapso o con anterioridad al mismo la parte apelante no consignó escrito alguno en el cual indicara las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamentaba su apelación, por lo que resulta aplicable la consecuencia jurídica prevista en el citado artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Por tanto, esta Corte declara DESISTIDO el recurso de apelación ejercido en fecha 11 de octubre de 2010, por la Abogada María Bracho, actuando con el carácter de Sustituta del ciudadano Procurador del estado Zulia, contra la decisión dictada en fecha 22 de noviembre de 2007 por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, que declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.

Ahora bien, observa esta Corte que mediante sentencia Nº 1.542 de fecha 11 de junio de 2003 (caso: Municipio Pedraza del estado Barinas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que es obligación de todos los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en los casos donde opere el desistimiento del recurso de apelación, examinar de oficio el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y, b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental.

Asimismo, en sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República (caso: Monique Fernández Izarra), se reiteró el criterio ut supra, y se estableció lo que a continuación se expone:

“Conforme a lo dispuesto en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, como ley procesal aplicable al caso, la sanción al incumplimiento de la carga de fundamentar el recurso de apelación consiste en que ésta se tenga como desistida, lo que conlleva la extinción del procedimiento en segunda instancia y la consecuente declaratoria de firmeza del fallo apelado, salvo dos importantes excepciones establecidas por la aludida disposición, como se observa de su texto: De la norma surgen dos importantes excepciones que impiden al juez de la Alzada declarar firme el fallo aun cuando hayan operado las condiciones para declarar el desistimiento de la apelación o la perención de la instancia, de ser el caso; a saber: (i) que el fallo o acto recurrido violente normas de orden público y (ii) que por expresa norma legal corresponda al Tribunal Supremo de Justicia el control jurídico de la decisión o acto de que se trate. Interesa en el presente caso destacar que la Sala ha ampliado las anteriores excepciones, fijando también como obligación del juez de Alzada la de examinar que el pronunciamiento jurisdiccional no contraríe interpretaciones dadas por esta Sala Constitucional en el ejercicio de la labor de interpretación encomendada por el Constituyente de 1999 en el artículo 335 del Texto Constitucional vigente. En tal sentido, dejó sentado en sentencia N° 1.542 del 11 de junio de 2003, caso: ‘Municipio Pedraza del Estado Barinas’, que: (…) Tal imperativo precisa entonces que la labor de juzgamiento en las instancias correspondientes no se limita a la mera confrontación de la inactividad de la parte en el cumplimiento de la carga prevista en la ley procesal, sino que exige un examen por parte del juez de Alzada de los elementos cursantes a los autos para verificar, de forma razonada, que no existe vulneración de alguna norma de orden público o que no se ha obviado la aplicación de algún criterio vinculante dimanado de esta Sala que obligue a su corrección oficiosa, antes de declarar la firmeza del fallo apelado…” (Negrillas de esta Corte).

Así esta Corte observa que habiéndose declarado en el presente caso la consecuencia jurídica del desistimiento del recurso de apelación por falta de fundamentación, conforme al artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, resulta aplicable el criterio jurisprudencial expuesto, conforme al cual aprecia esta Alzada que no se desprende del texto del fallo apelado, que el Juzgado A quo haya dejado de apreciar la existencia de alguna norma de orden público, ni tampoco que la resolución del asunto debatido vulnere o contradiga algún criterio vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.

Por otra parte, se observa que la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, en sentencia N° 902 de fecha 14 de mayo de 2004 (caso: C.V.G. Bauxilum C.A.), estableció el carácter de orden público de la prerrogativa procesal de la consulta, que se encuentra prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, según el cual toda sentencia contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente; criterio que fue ratificado en la señalada decisión Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, de la manera siguiente:

“Sobre la aludida nota de obligatoriedad, esta Sala destacó en su sentencia N° 902 del 14 de mayo de 2004, caso: ‘C.V.G. Bauxilum, C.A.’, lo que sigue: (…) Al respecto debe advertirse que la consulta obligatoria prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, hasta tanto sea derogada por el legislador nacional o sea declarada por la jurisdicción constitucional su nulidad por motivos de inconstitucionalidad, no puede ser asimilada a la consulta obligatoria prevista en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que se refiere a la tutela de situaciones jurídicas subjetivas particulares, y debe ser efectuada sin excepción por los Tribunales Superiores que sean competentes en cada caso (sin perjuicio de la potestad de todos los jueces de la República de velar por la integridad de la Constitución, de acuerdo al artículo 334 de la Carta Magna, cuando la aplicación de la norma legal en el caso concreto pueda, por ejemplo, ocasionar la violación de derechos o garantías constitucionales), ya que la misma, así como las prerrogativas a que alude el artículo 63 eiusdem, persiguen resguardar los intereses patrimoniales de la República y de todos aquellos entes públicos sobre los que aquella tenga derechos, no con el objetivo de evitar la responsabilidad del Estado, sino de impedir afectaciones en el cumplimiento de sus fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, mediante el equilibrio entre los derechos de las personas y las potestades y obligaciones de la República. Así se decide’.
Si bien en una primera aproximación a su examen, se entendió que dicha prerrogativa operaba cuando no mediara el ejercicio de algún recurso procesal que provocara el examen del juez de la Alzada, sin embargo, esta Sala considera que no puede obviarse en su correcta interpretación aquellas normas que estructuran los procedimientos contencioso administrativos, concretamente las que regulan la sanción del desistimiento del recurso ante su falta de fundamentación, pues debe recordarse que, a diferencia del proceso civil, por sus especificidades, el recurso de apelación en los procedimientos jurisdiccionales de esta naturaleza -cuyo trámite se concentra en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia- es de carácter complejo, en tanto su tramitación en segunda instancia exige una carga procesal adicional, cual es su fundamentación o la exposición de los argumentos de hecho y de derecho que sustentan la pretensión -que, no obstante, carece del rigor técnico exigido por la Casación Civil para instar el control jurídico de un pronunciamiento jurisdiccional susceptible de revisión en esa sede (En tal sentido, Vid. Sentencia de esta Sala Constitucional N° 286 del 26 de febrero de 2007, caso: ‘Trinidad María Betancourt Cedeño’). Una lectura concordada de las anteriores disposiciones conllevan a la Sala a afirmar que en virtud del carácter de orden público que ostenta la consulta prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, surge como obligación impretermitible para todos los órganos jurisdiccionales que cuando se haya dictado un fallo contrario a las pretensiones o resistencias de la República esgrimidas en juicio, debe revisarse oficiosamente los motivos de hecho y de derecho del fallo apelado, aunque no se haya fundamentado el recurso de apelación, pues, como se dijo anteriormente, ésta se erige en una excepción a la declaratoria de firmeza del fallo, como consecuencia jurídica prevista en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia…” (Negrillas de esta Corte).

Del criterio jurisprudencial anterior, se evidencia la obligación en la que se encuentran los Órganos que integran la Jurisdicción Contencioso Administrativa de aplicar la prerrogativa procesal de la consulta acordada por el legislador a la República, en el caso de verificarse el desistimiento del recurso de apelación interpuesto por falta de fundamentación, pues dicha prerrogativa tiene como propósito impedir afectaciones en el cumplimiento de los fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, mediante el resguardo del interés general como bien jurídico tutelado.

Conforme a lo expuesto, se observa que en caso de autos, la parte recurrida es la Gobernación del estado Zulia, por lo que en virtud de lo establecido en el artículo 36 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, se le aplica extensivamente a la entidad estatal la prerrogativa procesal de la consulta establecida en el citado artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Así se declara.

En consecuencia, pasa esta Corte a revisar el fallo dictado en fecha 22 de noviembre de 2007, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, que declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, sólo en cuanto a los aspectos que resultaron contrarios a las pretensiones, defensas o excepciones de la Gobernación del estado Zulia. Así se decide.

La pretensión de la parte actora se circunscribió a la solicitud de nulidad de la Resolución Nº 430-05 de fecha 18 de agosto de 2005, mediante la cual el Gobernador del estado Zulia le otorgó el beneficio de jubilación especial, por haber prestado dieciocho (18) años de servicios al cuerpo policial del estado y su consecuente reincorporación al cargo como personal activo, con el pago de las diferencias monetarias adeudadas, ante ello el Juzgado A quo, declaro la nulidad del mencionado acto señalando al efecto que el mismo se encontraba afectado por el denominado vicio de falso supuesto, por haber sido dictado con base a una normativa no aplicable y sin el cumplimiento de los requisitos mínimos exigidos para otorgar el mencionado beneficio social, efectuando asimismo en el fallo objeto de la presente revisión una serie de consideraciones tendientes a explicar igualmente que el acto era nulo por haber sido dictado por un funcionario incompetente para ello.

Expuesto lo anterior es necesario traer a colación extracto del acto administrativo impugnado, es decir, de la Resolución Nº 430-05 de fecha 18 de agosto de 2005, la cual riela en original al folio setenta y dos (72) del presente expediente, y es del contenido siguiente:
“RESOLUCION Nº 430-05
MANUEL ROSALES GUERRERO
GOBERNADOR DEL ESTADO ZULIA

En uso de las atribuciones que me confiere el Artículo 160 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el numeral 1 el Artículo 78 de la Constitución del Estado Zulia, adminiculado con lo establecido en el artículo 5º de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estado y de los Municipios.
(…)
CONSIDERANDO
Que corresponde al Gobernador del Estado, ejercer la dirección y la gestión de la Función Pública en los Estados.
CONSIDERANDO
Que la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estado y de los Municipios, prevé la posibilidad de jubilación por vía excepcional derivada de las características propias del servicio, habida cuenta que la función policial comporta un riesgo a la integridad personal, que redunda en detrimento para la salud.
RESUELVE:
ARTICULO PRIMERO: Conceder el beneficio de la JUBILACIÓN, al ciudadano CARIDAD CARLOS (…), de 38 años de edad, quien desempeñó el cargo de INSPECTOR, adscrito a [la] DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICIA REGIONAL DE LA GOBERNACION DEL ESTADO ZULIA por haber prestado servicio en la Administración Pública Estatal, durante 18 años…”•(Mayúscula y resaltado de la cita).

Ahora bien, traído a colación lo anterior, se concluye que en el caso que nos ocupa, el Gobernador del estado Zulia, otorgó de oficio al ciudadano Carlos Caridad la jubilación especial, por razones de servicios, contando el funcionario con sólo treinta y ocho (38) años de edad y dieciocho (18) años de servicios, al respecto es necesario acotar que el artículo 9 del Reglamento de la Ley especial que rige la materia de jubilaciones, establece que se someterá a la aprobación de la máxima autoridad del organismo o ente para el cual el funcionario preste servicios, el otorgamiento de la jubilación de oficio, para aquel funcionario que cumpla con los requisitos para el otorgamiento de una pensión de jubilación ordinaria, siendo ésta la única que puede otorgarse de oficio la jubilación, es decir, sin la previa solicitud del funcionario, una vez cumplido los requisitos exigidos para el otorgamiento del mismo, lo cual no es el caso.
Ahora bien, atendiendo la pensión de jubilación como un derecho social existe la posibilidad de otorgar jubilaciones especiales motivado a circunstancias excepcionales, tales como situaciones sociales graves debidamente avaladas por un informe social, avanzada edad del funcionario, enfermedades avaladas por informes médicos, la cual deberá ser tramitada mediante un procedimiento especial, sujeto a verificación y quedando a discreción de la autoridad competente el otorgamiento o no de dicho beneficio, que de conformidad con el invocado en el acto impugnado -artículo 5 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estado y de los Municipios, al cual debe dársele una interpretación restrictiva-, ha de acotarse no es el Gobernador del estado la autoridad facultada para ello, sino únicamente el Presidente de la República en Consejo de Ministros o en su defecto bajo circunstancias excepcionales establecidas en el Instructivo que establece las normas que regulan la tramitación de las jubilaciones especiales para los funcionarios y empleados que prestan servicios en la Administración Pública, Nacional, Estadal Municipal y para los Obreros dependientes del Poder Público Nacional, la Vicepresidencia de la República, previo el cumplimiento del procedimiento establecido en dicho cuerpo normativo, por lo que esta Corte comparte el criterio del A quo, que señaló que el acto había sido dictado por una autoridad incompetente para ello. Así se declara.

En tal sentido, respecto al vicio de falso supuesto denunciado por la parte accionante en su escrito recursivo constatado por el Tribunal de Primera Instancia, debe este Órgano Jurisdiccional señalar que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha definido a través de su reiterada jurisprudencia, el referido vicio de la siguiente manera:

“…cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto”. (Vid. Sentencia N° 1117 de fecha 19 de septiembre de 2002, caso: Francisco Antonio Gil Martínez Vs. Cuerpo Técnico de Policía Judicial, ratificada mediante Sentencia Nº 1069 de fecha 3 de mayo de 2006, caso: José Goncalvez Moreno Vs. Contraloría General de la República). Subrayado de esta Corte.

Expuesto lo anterior, considera esta Corte que el acto recurrido efectivamente y tal como fue declarado en el fallo revisado, adolece del vicio de falso supuesto de derecho al haber sido dictado con base al artículo 5 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estado y de los Municipios, procediendo en derecho la declaratoria de nulidad y el pago de la diferencia que se le adeuda correspondiente al 15% de lo dejado de percibir desde la fecha de su ilegal jubilación hasta el día de le ejecución de la sentencia, tal como fue solicitado por la parte actora, y no como fue acordado en el fallo revisado (hasta la fecha de la publicación del fallo del A quo) por lo que conteste esta Corte con los razonamientos expuestos por el Juzgado A quo, en el caso de autos, se CONFIRMA con la reforma expuesta el fallo dictado en fecha 22 de noviembre de de 2007, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, que declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial. Así se declara.

V
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por la Abogada María Bracho, actuando con el carácter de sustituta del ciudadano Procurador del estado Zulia, contra la sentencia de fecha 22 de noviembre de 2007, dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, que declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano CARLOS CARIDAD contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA.

2. DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto por la parte recurrida.

3. CONFIRMA conociendo por consulta de Ley con la reforma expuesta –en lo relativo al pago de lo adeudado- el fallo apelado.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ (___) días del mes de __________________ de dos mil catorce (2014). Años 203° de la Independencia y 155° de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA
Ponente
La Juez,

MARISOL MARÍN R.
El Secretario,

IVÁN HIDALGO
EXP. Nº AP42-R-2010-001187
MEM/