TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE N° AP42-R-2011-000251

En fecha 3 de marzo de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 0482-11 de fecha 21 de febrero de 2011, emanado del Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano GUSTAVO PARRA, titular de la cédula de identidad Nº 4.636.122, debidamente asistido por el Abogado Gabriel Arcángel Puche Urdaneta, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 29.098, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA.

Dicha remisión se efectuó en virtud que el 21 de febrero de 2011, se oyó en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto en fecha 15 de febrero de 2011, por la Abogada Yaxia Carolina Rosendo, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 105.479, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte querellada contra la sentencia dictada en fecha 30 de septiembre de 2010, por el referido Juzgado Superior, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 9 de marzo de 2011, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se concedieron ocho (8) días continuos correspondientes al término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho para fundamentar la apelación. En esa misma fecha, se designó Ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA.

Por auto de fecha 7 de abril de 2011, se ordenó realizar el cómputo por Secretaría de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación y se ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente.

En esa misma fecha, la Secretaría de esta Corte certificó: “…que desde el día nueve (9) de marzo de dos mil once (2011), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día seis (6) de abril de dos mil once (2011), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondientes a los días 21, 22, 23, 24, 28, 29 y 30 de marzo de dos mil once (2011) y los días 4, 5 y 6 de abril de dos mil once (2011). Asimismo, se deja constancia que transcurrieron ocho (8) días continuos del término de la distancia correspondiente a los días 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16 y 17 de marzo de dos mil once (2011)”. En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.

En fecha 7 de abril de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito suscrito por la Abogada Ana Ferrer, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 56.740, actuando con el carácter de Sustituta de la Procuradora del estado Zulia, mediante el cual fundamentó el recurso de apelación.

En fecha 12 de mayo de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia suscrita por el Apoderado Judicial de la parte accionante, mediante la cual solicitó sea declarado el desistimiento en la presente causa.

Por auto de fecha 7 de junio de 2011, esta Corte de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, prorrogó el lapso para decidir la presente causa.

En fecha 29 de junio de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia suscrita por el Apoderado Judicial de la parte accionante, mediante la cual solicitó sentencia en la presente causa.

Por auto de fecha 11 de agosto de 201, se dejó constancia que el día 10 de agosto de 2011, venció el lapso de Ley otorgado por el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 15 de febrero de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia suscrita por el Apoderado Judicial de la parte accionante, mediante la cual solicitó sentencia en la presente causa.

En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación de la Abogada Marisol Marín R., se reconstituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo quedando conformada su Junta Directiva de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN R., Juez.

En fecha 16 de febrero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, advirtiendo su reanudación una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 21 de junio de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia suscrita por el Apoderado Judicial de la parte accionante, mediante la cual solicitó sentencia en la presente causa.

En fecha 7 de octubre de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia suscrita por el Apoderado Judicial de la parte accionante, mediante la cual solicitó sentencia en la presente causa.

En fecha 31 de enero de 2014, en virtud de la incorporación del Juez Presidente Efrén Navarro, se reconstituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo quedando conformada su Junta Directiva de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN R., Juez.

Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte procede a decidir, previa las consideraciones siguientes:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO

En fecha 4 de octubre de 2007, el ciudadano Gustavo Parra, debidamente asistido por el Abogado Gabriel Arcángel González, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que, “Durante más de ocho (8) años presté servicios para la Policía del Estado (sic) Zulia, adscrito a la Gobernación del Estado (sic) Zulia, llegando a ocupar el cargo de DISTINGUIDO No. 1276 DE LA POLICÍA DEL ESTADO ZULIA, y en fecha 15 de Agosto (sic) de 1996, recibí la Resolución No. 234 de fecha 14 de mayo de 1996, suscrita por el SECRETARIO DE GOBIERNO DEL ESTADO ZULIA, Economista SALVADOR GONZALEZ (sic), mediante la cual me remueve de mi cargo de conformidad con los artículos 7 y 5 de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Zulia (sic), por ocupar un cargo de Libre Nombramiento y Remoción” (Mayúsculas del original).

Que, “En fecha 15 de agosto de 1996, recibo el aviso de egreso o A.D.E. (sic) en esa misma fecha, suscrita por el SECRETARIO DE GOBIERNO, Clovis Bracho y el Director de Personal de la Gobernación del Estado (sic) Zulia, Francisco Anzola, en el cual se señala como causal de egreso: DESTITUCION (sic) y según los Decretos Nos. 18 y 236 de fechas 01-04-74 (sic) y 24-02-95 (sic)”•(Mayúsculas del original).

Que, “En fecha 13 de de (sic) de 1.997 (sic) presenté Recurso de Nulidad del Acto Administrativo de mi Remoción y Destitución, por ante este mismo Tribunal (…) conjuntamente con otros 25 compañeros de la Policía del Estado del Estado (sic) Zulia, que fueron removidos en la misma circunstancias (sic), por lo cual demandamos acumuladamente, procediéndose sentencia en dicho juicio declaran con LUGAR la demanda en fecha 18 de agosto de 2.003 (sic), la cual fue apelada por la Procuraduría del Estado (sic) Zulia, conociendo de dicha apelación la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo (…), dictando sentencia definitiva en fecha 22 de enero de 1.997 (sic), que REVOCÓ la sentencia de fecha 18 de agosto de 2.003 (sic), dictada por este Tribunal, así como INADMISIBLE el recurso contencioso funcionarial ejercido, dictaminando así mismo que ‘aquellos ciudadanos que actuaron como querellantes en la presente causa, podrán interponer nuevamente, y en forma individual, sus respectivas querellas contra la GOBERNACION DEL ESTADO ZULIA (POLICÍA REGIONAL DEL ESTADO ZULIA) a partir que conste en autos la última de las notificaciones de la presente decisión’…” (Negrillas y mayúsculas del original).

Que, “En vista de la vigencia de la Ley de Carrera Administrativa interpuse gestión conciliatoria ante la Junta de Avenimiento de la Gobernación del Estado (sic) Zulia, en fecha oportuna y en acatamiento a lo dispuesto en el Parágrafo Unico (sic) del Articulo 14 de la Ley de Carrera Administrativa del Estado (sic) Zulia, Coordinada para entonces por el Jefe de la Oficina Central de personal…”.

Que, “Ante la Junta de Avenimiento dejé expresado mi rechazo a la medida tomada en mi contra y solicité un pronunciamiento conciliatorio a mi caso, sin que hasta la presente fecha haya recibido respuesta alguna contraviniéndose así los establecido en el artículo 15 de la Ley de Carrera Administrativa del Estado (sic) Zulia, vigente para ese momento, que los obligaba a resolver dentro de los diez (10) días hábiles contados a partir de la fecha que es introducida la solicitud de conciliación”.

Que, “La resolución mediante la cual se me remueve, retira y destituye del servicio público se ampara en los Decretos Nos. 18 y 236 de fecha 01-04-74 (sic) y 24-02-95 (sic), siendo ambos ilegales, por lo cual los impugno por ser contrarios a derecho, ya que por una parte no se puede legislar a base de decretos, ya que en el orden jerárquico de aplicación de las Leyes, no puede un decreto aplicarse por encima de una Ley más cuando la misma se trata de la Constitución del Estado (sic) Zulia vigente para ese momento…”

Que, “El Código de Policía del Estado (sic) Zulia vigente para entonces, y la Ley de Protección Social del Policía y varias decisiones de este mismo Tribunal han establecido que los Funcionarios Policiales son funcionarios públicos, a quien se les aplicaba la Ley de Carrera Administrativa del Estado (sic) Zulia hoy la Ley del Estatuto de la Función Pública. Esa Ley establecía la estabilidad en sus cargos de los Funcionarios Públicos de Carrera y que solo pueden ser egresados por causales previstas en la Ley. Por consiguiente no puede un Decreto violentar reiteradamente este derecho. Razón por lo cual, bien afirmando reiteradamente la nulidad absoluta de los actos afectados por las diversas modalidades del abuso o exceso de poder, el ‘falso supuesto’ en el más reciente concepto de dicha teoría”.

Que, “Los referidos decretos por los cuales se excluyen de la Ley de Carrera Administrativa todos los cargos de la Policía del Estado (sic) Zulia, está basado en el artículo 5º (sic) de la Ley de Carrera Administrativa del Estado (sic) Zulia…”.

Que, “…lo que ha sucedido y acontece que la Gobernación del Estado (sic) Zulia se excedió al haber dictado los Decretos Nos. 18 y 236 de fecha 01-04-74 (sic) y 24-02-95 (sic), mediante la cual excluyó de la Carrera Administrativa todos los cargos de la Policía del estado Zulia”.

Que, “Siendo en consecuencia ilegal los referidos decretos por haberse excedido en su competencia los señores GOBERNADORES DEL ESTADO ZULIA, para esa fechas, lo que constituyen un evidente ‘ABUSO DE PODER’, ya que la causa o motivo que justificó el acto administrativo de mi remoción, destitución y retiro, debió haberse vinculado a alguna circunstancia de hecho que va a motivar el acto” (Mayúsculas del original).

Que, “Sería que el Secretario de Gobierno para entonces SALVADOR GONZALEZ (sic), era Juez Penal para sancionarme sin haber sido juzgado. Porqué si se presumía que había cometido delitos no se me apertura una averiguación administrativa y se me destituiría en base a esa averiguación? Y no retirarme del servicio público con un disparate jurídico alegando que todos los cargos de la Policía del Estado (sic) Zulia son de Libre Nombramiento y Remoción, razón por lo cual se violó el artículo 68 de la Constitución Nacional de 1.961 (sic) vigente para la fecha de mi retiro, que preveía el DERECHO A LA DEFENSA, como una garantía constitucional de insoslayable cumplimiento, por lo cual el acto administrativo de mi remoción, destitución y retiro debe ser declarado nulo de nulidad absoluta por violar los procedimientos legalmente establecidos de conformidad con lo previsto en el artículo 20, numeral 4º de la Ley de Procedimientos Administrativos del Estado (sic) Zulia” (Mayúscula de la cita).

Que, “La violación de las referidas Leyes y especialmente de los Artículos cuya infracción denunció, infestan de la más absoluta nulidad los actos administrativos de mi remoción y retiro de la Administración Pública Estadal y hacen nulo de toda nulidad el ilegal retiro de mi persona, arriba identificado, de la GOBERNACION (sic) DEL ESTADO ZULIA, por todo lo expuesto y alegado que se deduce que fui removido y retirado en forma injusta e ilegal con quebrantamientos evidentes de las prerrogativas contenidas en las disposiciones legales que amparan y protegen a los FUNCIONARIOS DE CARRERA y muy especialmente la estabilidad que consagra y preceptúa el Artículo (sic) 16 de la Ley de Carrera Administrativa del Estado (sic) Zulia (mayúsculas del original).

Por último solicitó, “…la nulidad del acto administrativo de mi remoción y retiro del cargo de DISTINGUIDO Nro. 1276 de la Policía del Estado (sic) Zulia, contentiva de la Resolución No. 234 de fecha 14 de mayo de 1.996 (sic), y el AVISO DE EGRESO o ADE (sic) de fecha 15 de agosto de 1.996 (sic), suscrito por el Secretario de Gobierno del Estado (sic) Zulia (…). En reincorporarme al cargo de DISTINGUIDO No. 1276 de la Policía del Estado (sic) Zulia, o en otro igual de jerarquía y sueldo según las nuevas jerarquías en la Policía Regional del Estado (sic) Zulia de cuyo cargo de carrera fui removido y retirado en forma ilegal e injusta (…). En pagarme todos los beneficios que recibieron los funcionarios policiales del Estado (sic) Zulia, desde mi ilegal retiro hasta que sea efectivamente reincorporado a mi cargo” (mayúsculas del original).

II
DE LA SENTENCIA APELADA

En fecha 30 de septiembre de 2010, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, dictó decisión mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, previo a lo cual efectuó las consideraciones siguientes:

“Analizadas las pretensiones del querellante y los instrumentos probatorios producidos en actas, considera esta Juzgadora oportuno citar el criterio establecido en sentencia de fecha 10 de agosto de 2000 de la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo, caso Tibisay Lobo Reina contra Cámara Municipal del Municipio Libertador del Distrito Federal, en la cual se estableció que:
…Omissis…

En ese sentido, la Ley de Carrera Administrativa del Estado (sic) Zulia calificó como de libre nombramiento y remoción a aquellos que cumplían las altas responsabilidades del Estado, enunciándolos taxativamente e igualmente se confiere al Gobernador del Estado (sic) Zulia la potestad discrecional de hacer nuevas calificaciones; pero tal potestad discrecional no es absoluta, sino que por el contrario la ley le obliga a considerar como cargos de libre remoción sólo a aquellos que por la naturaleza de sus funciones sean equivalentes a los denominados de confianza. Ahora bien, en reiteradas decisiones de los Tribunales de la Jurisdicción contenciosa administrativa (por ejemplo: Sentencia Nº 1.741 del 21 de diciembre de 2000, Corte Primera en lo Contencioso Administrativo) se ha ratificado el criterio conforme al cual cuando la administración pública sostenga que determinado cargo es de libre nombramiento y decisión, no basta que lo señale como tal, sino que debe presentar los elementos probatorios de tal hecho. De manera que no es suficiente para calificar a un cargo como de libre nombramiento y remoción la simple imputación de tal por la Administración Pública, pues la regla general es que los cargos públicos son de carrera por disposición de las normas constitucionales, quedando a cargo de quien alega lo contrario, la obligación procesal de comprobar la procedencia de la excepción.

Aunado a lo anterior, se aprecia que dentro el acto administrativo impugnado se consideró que los efectivos del cuerpo policial del Estado (sic) Zulia se excluyen de la carrera administrativa por ser ‘cargos’ de ‘confianza’, conforme a los Decretos Nº 18 y 236 de fechas 1º de abril de 1974 y 24 de febrero de 1995, respectivamente.

En este sentido, advierte este Juzgado que ha sido reiterada la jurisprudencia que señala, en casos como el de autos, que ‘…las denominadas ‘actividades de seguridad del Estado’ las cuales alude el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuyo desempeño conlleva a la clasificación de un determinado cargo público como de confianza y por consiguiente, de libre nombramiento y remoción, son las que corresponden -entre otras- a la Dirección de Servicios de Inteligencia y Prevención adscrita al Ministerio del Interior y Justicia (DISIP), así como a la Dirección de Inteligencia Militar adscrita al Ministerio de la Defensa (DIM)’ (Vid. sentencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional Número 2530 del 20 de diciembre de 2006, caso: Marcos José Chávez). En tal sentido, es preciso indicar que el aludido artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública es equiparable al numeral 4 del artículo 5 de la Ley de Carrera Administrativa derogada; ya que en ambos se contemplan que los funcionarios que pertenecen a los ‘cuerpos de seguridad del estado’, son los considerados como cargos de confianza, siendo ello así, las actividades de seguridad del Estado, entre otras, son aquéllas desempeñadas, verbigracia, por la Dirección de Servicios de Inteligencia y Prevención adscrita al Ministerio del Interior y Justicia (DISIP), así como a la Dirección de Inteligencia Militar adscrita al Ministerio de la Defensa (DIM), conforme al criterio jurisprudencial precedentemente citado, por lo que entiende esta Juzgadora que las actividades llevadas a cabo por los cuerpos policiales estadales, son esencialmente de preservación y mantenimiento del orden público, motivo por lo cual no pueden ser subsumidas dentro de las aludidas actividades de seguridad del Estado.

Así las cosas, en el caso sub iudice, advierte este Juzgado que el ciudadano Gustavo Parra fue removido y posteriormente retirado del ‘cargo’ de Distinguido 1276 de la Policía del Estado (sic) Zulia, bajo el alegato de ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, en virtud de las funciones desempeñadas, calificadas éstas como de ‘confianza’ por la Administración Pública y que, por tanto, requerían por parte de la querellante, un alto grado de confidencialidad.
Ahora bien, el concepto de ‘confianza’, debe buscarse a través del examen de las funciones inherentes a los cargos a los cuales se refiere, a fin de definir, si dentro de las peculiares características de la organización, las mismas son calificables como de ‘confianza'.

En el presente caso, la administración no demostró que el cargo ejercido por el recurrente fuera de confianza, así como tampoco, de la revisión de las actas se evidencia que la referida administración estadal consignara el correspondiente Registro de Información de Cargos o el Manual Descriptivo de Cargos de la Gobernación del Estado (sic) Zulia, a los fines de determinar y demostrar las responsabilidades desempañadas ya que es a ella, a quien le corresponde demostrar que el funcionario realizaba funciones o tareas que podrían ser denominadas como de confianza. Así se declara.

En virtud del análisis que precede y con fundamento en el criterio jurisprudencial trascrito, considera esta Juzgadora que el acto administrativo dictado por la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA el día 14 de mayo de 1996, contenido en la Resolución Nº 234 suscrita por el Secretario de Gobierno del Estado (sic) Zulia, está viciado de nulidad absoluta, por haber sido dictado bajo el vicio de falso supuesto de hecho, siendo forzoso para este Juzgado declarar la nulidad del acto impugnado de conformidad en el numeral 1° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide.

Ahora bien, el recurrente solicita, además de la nulidad del acto administrativo de su retiro de la administración pública, que el Tribunal ordene como consecuencia de esa nulidad la reincorporación al cargo que venia (sic) ejerciendo al momento del retiro y ‘el pago de todos los sueldos o salarios que haya dejado de recibir, incluyendo todos los beneficios que recibieron los funcionarios policiales del Estado (sic) Zulia’, desde su retiro hasta que sea efectivamente reincorporado.

Al respecto, el Tribunal establece que en efecto, siendo declarado nulo el acto administrativo que resolvió retirar al ciudadano GUSTAVO PARRA (sic), del cargo de DISTINGUIDO Nº 1276 de la Policía del Estado (sic) Zulia, la consecuencia jurídica que se produce es la reincorporación del referido ciudadano al cargo que venía ejerciendo para el momento del retiro y el consecuente pago de los salarios caídos o dejados de percibir durante el tiempo transcurrido desde el ilegal retiro.

No obstante, al solicitar el recurrente que el Tribunal incluya en la orden de pago además de salarios caídos, todos los beneficios que recibieron los funcionarios policiales del Estado (sic) Zulia desde su retiro hasta que sea efectivamente reincorporado; el Tribunal, en virtud de los criterios pacíficos y reiterados de este Tribunal y de los Máximos Tribunales de la República, no puede acordarle al recurrente el pago de todos los beneficios que hayan recibido los funcionarios policiales del Estado Zulia durante el periodo de su retiro; por cuanto no puede ser acreedor de aquellos que requieran la prestación efectiva del servicio, tales como bono vacacional y bono de alimentación o cesta ticket. En virtud de esta consideración es que ésta Juzgadora declara Parcialmente Con Lugar la pretensión del actor. Así se decide.

En tal sentido, se ordena la reincorporación del ciudadano GUSTAVO PARRA (sic) al cargo de Distinguido No. 1276 de la Policía Regional del Estado (sic) Zulia, en el mismo sitio y condiciones que venía prestando sus servicios o en otro cargo de igual remuneración y jerarquía.

Adicionalmente se ordena al Estado (sic) Zulia cancelar al querellante, a título de indemnización, las sumas de dinero que haya dejado de percibir por prestaciones socioeconómicas y salario integral, excepto aquellas que como las vacaciones y cesta ticket, requieren de la prestación efectiva del servicio. Dicha indemnización deberá ser calculada desde la fecha en que fue removido ilegalmente del cargo en cuestión, hasta la fecha en que se decrete el cumplimiento voluntario de la presente sentencia, aumentadas en la medida en que se haya aumentado la remuneración del cargo o uno de similar jerarquía. Así se decide.

VI
DISPOSITIVO:
Por los fundamentos expuestos, este Tribunal Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado (sic) Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de nulidad de acto administrativo interpuesto por el ciudadano GUSTAVO PARRA (sic) contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA (POLICÍA REGIONAL DEL ESTADO ZULIA) y en consecuencia, SE DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA del acto administrativo dictado por la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA el día 14 de mayo de 1996, contenido en la Resolución Nº 234 suscrita por el Secretario de Gobierno del Estado (sic) Zulia, mediante el cual se resolvió remover al recurrente del cargo de DISTINGUIDO Nº 1276 de la Policía Regional del Estado (sic) Zulia.
SEGUNDO: SE ORDENA la reincorporación del querellante al cargo de DISTINGUIDO Nº 1276 de la Policía Regional del Estado (sic) Zulia, en el mismo sitio y condiciones que venía prestando sus servicios o en un cargo de igual remuneración y jerarquía.
TERCERO: A título de indemnización, SE ORDENA a la Entidad Federal Estado (sic) Zulia cancelar al querellante las sumas de dinero que haya dejado de percibir por prestaciones socioeconómicas y salario integral, excepto aquellas que como las vacaciones y cesta ticket, requieren de la prestación efectiva del servicio. Dicha indemnización deberá ser calculada desde la fecha en que fue removido ilegalmente del cargo en cuestión, hasta la fecha en que se decrete el cumplimiento voluntario de la presente sentencia y/o se practique la experticia complementaria del fallo aquí ordenada, aumentadas en la medida en que se haya aumentado la remuneración del cargo o uno de similar jerarquía.
CUARTO A los efectos de la indemnización anterior, se ordena practicar una experticia complementaria del fallo, conforme pauta el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, estableciendo que la misma tome en cuenta los salarios devengados por el recurrente, aumentados en la misma forma que haya aumentado el cargo que ocupaba en la Policía Regional del Estado (sic) Zulia u otro de similar jerarquía, tomando en cuenta la escala de sueldos que para dicho cargo tenga establecida la División de Recursos Humanos de la Policía Regional del Estado (sic) Zulia.
QUINTO: No hay condenatoria en costas por gozar la parte recurrida del privilegio procesal…” (Mayúsculas, negrillas y resaltado del original).

III
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto contra de la sentencia dictada en fecha 30 de septiembre de 2010, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia Región Capital y al efecto, observa:

El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente:

“ARTÍCULO 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

De conformidad con la norma transcrita, la competencia para conocer de los recursos de apelación que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en el conocimiento de los recursos contencioso administrativos de naturaleza funcionarial, corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, por estar determinada de manera expresa en la norma citada.

En virtud de lo expuesto, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer el recurso de apelación interpuesto en fecha 15 de febrero de 2011, por la Abogada Yaxia Carolina Rosendo Montero, actuando con el carácter de Sustituta de la Procuradora del estado Zulia, contra la sentencia dictada en fecha 30 de septiembre de 2010, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia. Así se declara.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada la competencia de esta Corte, corresponde conocer acerca del recurso de apelación ejercido en fecha 15 de febrero de 2011, por la Sustituta de la Procuradora del estado Zulia, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 30 de septiembre de 2010, la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y al efecto, observa:

El artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece lo siguiente:
“Artículo 92: Dentro de los diez días de despacho a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte dé contestación a la apelación .
La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación…” (Destacado de esta Corte).

En aplicación del artículo transcrito se evidencia, que la parte apelante tiene la obligación de presentar dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación y en caso de no cumplir con esta obligación legal, el Juez procederá a declarar el desistimiento del recurso de apelación interpuesto.

En el caso sub iudice, se desprende del cómputo realizado por la Secretaría de esta Corte, certifico lo siguiente: “…que desde el día nueve (9) de marzo de dos mil once (2011), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día seis (6) de abril de dos mil once (2011), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondientes a los días 21, 22, 23, 24, 28, 29 y 30 de marzo de dos mil once (2011) y los días 4, 5 y 6 de abril de dos mil once (2011). Asimismo, se deja constancia que transcurrieron ocho (8) días continuos del término de la distancia correspondiente a los días 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16 y 17 de marzo de dos mil once (2011)”. Evidenciándose que la parte actora no presentó durante dicho lapso, escrito en el cual indicara las razones de hecho y de derecho en las que fundamenta el recurso de apelación, motivo por el cual resulta aplicable la consecuencia jurídica prevista en el citado artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Conforme a lo anterior, esta Corte declara DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto en fecha 15 de febrero de 2011, por la Abogada Yaxia Carolina Rosendo Montero, actuando con el carácter de Sustituta de la Procuradora del estado Zulia, contra la sentencia dictada en fecha 30 de septiembre de 2010, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia. Así se decide.

Ahora bien, observa esta Corte que mediante sentencia N° 1.542 de fecha 11 de junio de 2003 (caso: Municipio Pedraza del estado Barinas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que es obligación de todos los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en los casos donde opere la consecuencia jurídica del desistimiento tácito de la apelación, examinar de oficio y de forma motivada el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y, b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental.

De data más reciente es la sentencia N° 150 de fecha 26 de febrero de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República (caso: Monique Fernández Izarra), mediante la cual se reiteró el criterio ut supra citado, estableciéndose lo que a continuación se expone:
“Conforme a lo dispuesto en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, como ley procesal aplicable al caso, la sanción al incumplimiento de la carga de fundamentar el recurso de apelación consiste en que ésta se tenga como desistida, lo que conlleva la extinción del procedimiento en segunda instancia y la consecuente declaratoria de firmeza del fallo apelado, salvo dos importantes excepciones establecidas por la aludida disposición, como se observa de su texto:
De la norma surgen dos importantes excepciones que impiden al juez de la Alzada declarar firme el fallo aun cuando hayan operado las condiciones para declarar el desistimiento de la apelación o la perención de la instancia, de ser el caso; a saber: (i) que el fallo o acto recurrido violente normas de orden público y (ii) que por expresa norma legal corresponda al Tribunal Supremo de Justicia el control jurídico de la decisión o acto de que se trate.
Interesa en el presente caso destacar que la Sala ha ampliado las anteriores excepciones, fijando también como obligación del juez de Alzada la de examinar que el pronunciamiento jurisdiccional no contraríe interpretaciones dadas por esta Sala Constitucional en el ejercicio de la labor de interpretación encomendada por el Constituyente de 1999 en el artículo 335 del Texto Constitucional vigente. En tal sentido, dejó sentado en sentencia N° 1.542 del 11 de junio de 2003, caso: ‘Municipio Pedraza del Estado Barinas’, que:
(…)
Tal imperativo precisa entonces que la labor de juzgamiento en las instancias correspondientes no se limita a la mera confrontación de la inactividad de la parte en el cumplimiento de la carga prevista en la ley procesal, sino que exige un examen por parte del juez de Alzada de los elementos cursantes a los autos para verificar, de forma razonada, que no existe vulneración de alguna norma de orden público o que no se ha obviado la aplicación de algún criterio vinculante dimanado de esta Sala que obligue a su corrección oficiosa, antes de declarar la firmeza del fallo apelado...” (Destacado de esta Corte).

En atención a lo anterior, se observa que la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, en sentencia N° 902 de fecha 14 de mayo de 2004 (caso: C.V.G. Bauxilum, C.A), estableció el carácter de orden público de la prerrogativa procesal de la consulta prevista en el ahora artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, según el cual toda sentencia contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente, criterio que fue ratificado en la señalada decisión N° 150 de fecha 26 de febrero de 2008, de la manera siguiente:

“Sobre la aludida nota de obligatoriedad, esta Sala destacó en su sentencia N° 902 del 14 de mayo de 2004, caso: ‘C. V.G. Bauxilum, C.A.’, lo que sigue
(...)
Al respecto debe advertirse que la consulta obligatoria prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, hasta tanto sea derogada por el legislador nacional o sea declarada por la jurisdicción constitucional su nulidad por motivos de inconstitucionalidad, no puede ser asimilada a la consulta obligatoria prevista en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que se refiere a la tutela de situaciones jurídicas subjetivas particulares, y debe ser efectuada sin excepción por los Tribunales Superiores que sean competentes en cada caso (sin perjuicio de la potestad de todos los jueces de la República de velar por la integridad de la Constitución, de acuerdo al artículo 334 de la Carta Magna, cuando la aplicación de la norma legal en el caso concreto pueda, por ejemplo, ocasionar la violación de derechos o garantías constitucionales), ya que la misma, así como las prerrogativas a que alude el artículo 63 eiusdem, persiguen resguardar los intereses patrimoniales de la República y de todos aquellos entes públicos sobre los que aquella tenga derechos, no con el objetivo de evitar la responsabilidad del Estado, sino de impedir afectaciones en el cumplimiento de sus fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, mediante el equilibrio entre los derechos de las personas y las potestades y obligaciones de la República. Así se decide’.
Si bien en una primera aproximación a su examen, se entendió que dicha prerrogativa operaba cuando no mediara el ejercicio de algún recurso procesal que provocara el examen del juez de la Alzada, sin embargo, esta Sala considera que no puede obviarse en su correcta interpretación aquellas normas que estructuran los procedimientos contencioso administrativos, concretamente las que regulan la sanción del desistimiento del recurso ante su falta de fundamentación, pues debe recordarse que, a diferencia del proceso civil, por sus especificidades, el recurso de apelación en los procedimientos jurisdiccionales de esta naturaleza -cuyo trámite se concentra en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de• Justicia- es de carácter complejo, en tanto su tramitación en segunda instancia exige una carga procesal adicional, cual es su fundamentación o la exposición de los argumentos de hecho y de derecho que sustentan la pretensión -que, no obstante, carece del rigor técnico exigido por la Casación Civil para instar el control jurídico de un pronunciamiento jurisdiccional susceptible de revisión en esa sede (En tal sentido, Vid. Sentencia de esta Sala Constitucional N° 286 del 26 de febrero de 2007, caso: ‘Trinidad María Betancourt Cedeño’).
Una lectura concordada de las anteriores disposiciones conllevan a la Sala a afirmar que en virtud del carácter de orden público que ostenta la consulta prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, surge como obligación impretermitible para todos los órganos jurisdiccionales que cuando se haya dictado un fallo contrario a las pretensiones o resistencias de la República esgrimidas enjuicio, debe revisarse oficiosamente los motivos de hecho y de derecho del fallo apelado, aun que no se haya fundamentado el recurso de apelación, pues, como se dijo anteriormente, ésta se erige en una excepción a la declaratoria de firmeza del fallo, como consecuencia jurídica prevista en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia...”.

Del criterio jurisprudencial anterior, se evidencia la obligación en la que se encuentran los Órganos que integran la jurisdicción contencioso administrativa de aplicar la prerrogativa procesal de la consulta acordada por el legislador a la República, en el caso de verificarse el desistimiento tácito del recurso de apelación interpuesto por falta de fundamentación, pues dicha prerrogativa tiene como propósito impedir afectaciones en el cumplimiento de los fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, en aras de resguardar el interés general como bien jurídico tutelado.

Conforme a lo expuesto, se observa que en el caso sub iudice, la parte recurrida es la Gobernación del estado Zulia, la cual de conformidad con lo previsto en la Ley de Reforma Parcial de la Ley de Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencia del Poder Público, publicada en Gaceta Oficial Nº 39.140, de fecha 17 de marzo de 2009, en su artículo 36 “…tendrán los mismos privilegios, prerrogativas fiscales y procesales de que goza la República”, razón por la cual resulta aplicable la consulta de Ley prevista en el mencionado artículo 72 del Decreto Nº 6.286, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Así se decide.

Así, conforme al criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, vista la falta de consignación en autos de las razones o fundamentos del recurso de apelación interpuesto, no procede en forma inmediata a declarar firme el fallo apelado, siendo que este Órgano Jurisdiccional deberá revisar dicho fallo en relación a aquellos aspectos que han resultado contrarios a las pretensiones, excepciones o defensas esgrimidas por el órgano recurrido, dando cumplimiento a la institución procesal de la consulta (Sentencia N° 1.107 de fecha 8 de junio de 2007, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Procuraduría General del estado Lara), y al respecto se observa:

En el presente caso, el Juzgado A quo declaró Parcialmente Con Lugar el recurso interpuesto, en vista que: “…en el caso sub iudice, advierte este Juzgado que el ciudadano Gustavo Parra fue removido y posteriormente retirado del ‘cargo’ de Distinguido 1276 de la Policía del Estado (sic) Zulia, bajo el alegato de ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, en virtud de las funciones desempeñadas, calificadas éstas como de ‘confianza’ por la Administración Pública y que, por tanto, requerían por parte de la querellante, un alto grado de confidencialidad. (…) En el presente caso, la Administración no demostró que el cargo ejercido por el recurrente fuera de confianza, así como tampoco, de la revisión de las actas se evidencia que la referida administración estadal consignara el correspondiente Registro de Información de Cargos o el Manual Descriptivo de Cargos de la Gobernación del Estado (sic) Zulia, a los fines de determinar y demostrar las responsabilidades desempañadas ya que es a ella, a quien le corresponde demostrar que el funcionario realizaba funciones o tareas que podrían ser denominadas como de confianza. Así se declara. En virtud del análisis que precede y con fundamento en el criterio jurisprudencial trascrito, considera esta Juzgadora que el acto administrativo dictado por la GOBERNACIÓN DEL ESTADO (sic) ZULIA el día 14 de mayo de 1996, contenido en la Resolución Nº 234 suscrita por el Secretario de Gobierno del Estado (sic) Zulia, está viciado de nulidad absoluta, por haber sido dictado bajo el vicio de falso supuesto de hecho, siendo forzoso para este Juzgado declarar la nulidad del acto impugnado de conformidad en el numeral 1° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide…”, en consecuencia, el Juzgado de instancia ordenó la reincorporación del querellante al cargo que desempeñaba para el momento del irrito acto y resolvió el pago de los sueldos dejados de percibir por parte de la Gobernación del estado Zulia como indemnización por la situación jurídica infringida.
Aunado a lo anterior, esta Alzada aprecia que dentro el acto administrativo impugnado se consideró a los efectivos del cuerpo policial del estado Zulia, como “cargos” de confianza, conforme a los Decretos Nº 18 y 236 de fechas 1º de abril de 1974 y 24 de febrero de 1995, respectivamente.

En este sentido, advierte esta Corte que ha sido reiterada la jurisprudencia que señala, en casos como el de autos, que “(…) las denominadas ‘actividades de seguridad del Estado’ las cuales alude el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuyo desempeño conlleva a la clasificación de un determinado cargo público como de confianza y por consiguiente, de libre nombramiento y remoción, son las que corresponden -entre otras- a la Dirección de Servicios de Inteligencia y Prevención adscrita al Ministerio del Interior y Justicia (DISIP), así como a la Dirección de Inteligencia Militar adscrita al Ministerio de la Defensa (DIM)” (Vid. sentencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional Número 2530 del 20 de diciembre de 2006, caso: Marcos José Chávez).

Es preciso indicar que el aludido artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es equiparable al numeral 4 del artículo 5 de la Ley de Carrera Administrativa derogada; ya que en ambos se contemplan que los funcionarios que pertenecen a los “cuerpos de seguridad del estado”, son los considerados como cargos de confianza, siendo ello así, las actividades de seguridad del Estado, entre otras, son aquéllas desempeñadas, verbigracia, por la Dirección de Servicios de Inteligencia y Prevención adscrita al Ministerio del Interior y Justicia (DISIP) hoy, Servicio de Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), así como a la Dirección de Inteligencia Militar adscrita al Ministerio de la Defensa (DIM), conforme al criterio jurisprudencial precedentemente citado, por lo que entiende esta Alzada que las actividades llevadas a cabo por los cuerpos policiales estadales, son esencialmente de preservación y mantenimiento del orden público, motivo por lo cual no pueden ser subsumidas dentro de las aludidas actividades de seguridad del Estado.

Así las cosas, en el caso sub iudice, advierte esta Corte que el ciudadano Gustavo Parra fue removido y retirado del cargo de Distinguido de la Policía del estado Zulia, bajo el alegato de ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, calificado como de “confianza” por la Administración Pública.

Ahora bien, el concepto de “confianza”, debe buscarse a través del examen de las funciones inherentes a los cargos a los cuales se refiere, a fin de definir, si dentro de las peculiares características de la organización, las mismas son calificables como de “confianza”.

Así, en el presente caso, la Administración no demostró que el cargo ejercido por el recurrente fuera de confianza, así como tampoco, de la revisión de las actas se evidencia que la referida administración estadal consignara el correspondiente Registro de Información de Cargos o el Manual Descriptivo de Cargos de la Gobernación del estado Zulia, a los fines de determinar y demostrar las responsabilidades desempeñadas ya que es a ella, a quien le corresponde demostrar que el funcionario realizaba funciones o tareas que podrían ser denominadas como de confianza. Así se declara.

En razón del análisis expuesto, esta Corte, comparte el criterio sostenido por el a quo en el fallo objeto de consulta, en relación a que el acto administrativo recurrido se encuentra viciado de nulidad por haber sido dictado bajo el vicio de falso supuesto, motivo por el cual se confirma la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2010, dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia. Así se decide.

En vista de lo antes expuesto y por cuanto el fallo dictado por el Juez de Instancia, no viola normas de orden público, ni vulnera o contradice criterios establecidos por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia acogidos por esta Corte y los demás Tribunales que integran la Jurisdicción Contencioso Administrativa, este Órgano Jurisdiccional CONFIRMA la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en fecha 30 de septiembre de 201o, por efecto de la Consulta de Ley. Así se decide.

V
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 15 de febrero de 2011, por la Abogada Yaxia Carolina Rosendo Montero, actuando con el carácter de sustituta de la Procuradora General de la República, contra la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2010, dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA.

2. DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto por la parte querellada.

3. CONFIRMA conociendo en Consulta, el fallo dictado por el Juzgado A quo.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ (___) días del mes de __________________ de dos mil catorce (2014). Años 203° de la Independencia y 155° de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA
Ponente
La Juez,

MARISOL MARÍN R.

El Secretario,

IVÁN HIDALGO
EXP. Nº AP42-R-2011-000251
MEM/