TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-G-2013-000440

En fecha 8 de noviembre de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 2013-367, de fecha 4 de noviembre de 2013, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, anexo al cual remitió el expediente contentivo de la demanda de nulidad, interpuesta por las Abogadas Esther Cecilia Blondet y Nathalie Bravo, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 70.731 y 112.768, respectivamente , actuando con el carácter de Apoderadas Judiciales de la Sociedad Mercantil SNACKS AMÉRICA LATINA VENEZUELA, S.R.L., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, el 28 de agosto de 1964, bajo el Nº 80, Tomo 31-A, contra la Resolución Nº GF/0/2008-000382 de fecha 28 de julio de 2008, emanada de la GERENCIA DE FISCALIZACIÓN DEL BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH).

Dicha remisión se efectuó en acatamiento de la sentencia Nº 739 de fecha 21 de junio de 2012, emanada de la Sala Político Administrativa, mediante la cual ordenó “…a los tribunales que conforman la jurisdicción especial contencioso tributaria, para que en acatamiento de la sentencia Nº 1.171 de fecha 28 de noviembre de 2011, dictada con carácter vinculante por la Sala Constitucional de este Alto Tribunal, remitan todas las causas que cursan por ante dichos tribunales, incluyendo las sentenciadas, a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, para su distribución y conocimiento”.

En fecha 14 de noviembre de 2013, se dio cuenta a la Corte y se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.

En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.

Realizado el estudio del expediente, se pasa a decidir previa las siguientes consideraciones:

-I-
DE LA DEMANDA DE NULIDAD CONJUNTAMENTE CON SOLICITUD DE REPETICIÓN DE PAGO INTERPUESTA

En fecha 18 de octubre de 2008, las Representantes Judiciales de la Sociedad Mercantil Snacks América Latina Venezuela, S.R.L, interpusieron demanda de nulidad contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº GF/0/2008-000382, de fecha 28 de julio de 2008, emanado de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), bajo los fundamentos de hecho y de derecho que se indican a continuación:

Manifestaron que, “En fecha 9 de abril de 2008, la empresa Snacks Venezuela fue sometida a una fiscalización en relación con el cumplimiento de sus obligaciones con el Fondo de Ahorro Obligatorio, correspondientes a los ejercicios comprendidos entre el 1º de enero de 2002 y el 28 de febrero de 2008…”.

Que, “En fecha 14 de mayo de 2008 nuestra representada fue notificada del Acta de Fiscalización levantada como resultado de la referida fiscalización, por la cual se le formuló un reparo por supuestas diferencias en el cumplimiento de sus obligaciones con el Fondo de Ahorro Obligatorio correspondientes a los períodos transcurrido desde junio del año 2005 hasta febrero de 2008…”.

Que, “En fecha 9 de julio de 2008 Snack Venezuela, estando dentro de la oportunidad legal correspondiente y procediendo conforme al Artículo 188 del COT (sic), presentó formal Escrito de Descargos exponiendo los argumentos que demuestran la nulidad del reparo contenido en el Acta de Fiscalización…” (Mayúsculas de la cita).

Que, “...en fecha 11 de agosto de 2008 nuestra representada fue notificada de la Resolución en la cual se indicó que, en entender de la Gerencia de Fiscalización de BANAVIH (sic), Snacks Venezuela no efectuó correctamente los aportes previstos en la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat…” (Mayúsculas de la cita).
Denunciaron que, “…la Resolución impugnada se encuentra viciada de nulidad absoluta, por cuanto el proceso de fiscalización iniciado por el BANAVIH (sic) en contra de nuestra presentada fue llevado a cabo con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, configurándose de esta manera la causal de nulidad prevista en el numeral 4 del artículo 240 de COT (sic) y el numeral 4 de artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…” (Mayúsculas de la cita).

Que, “…la violación del procedimiento legalmente establecido se ha verificado por cuanto el BANAVIH (sic) trasgredió el cumplimiento de fases del ‘procedimiento de fiscalización y determinación’ que constituyen garantías esenciales de los administrados” (Mayúsculas de la cita).

Indicaron que, “…por cuanto los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio detentan naturaleza tributaria, (…) resultaban íntegramente aplicables a la fiscalización practicada a nuestra representada las disposiciones de la Sección Sexta, Capítulo III, Título IV del COT (sic), según lo establece el artículo 1 de dicho instrumento legal…” (Mayúsculas de la cita).

Señalaron que, “…debe destacarse que a pesar de que el artículo 178 del COT (sic) establece como un trámite esencial del procedimiento de fiscalización la notificación al contribuyente de una providencia que ordene el inicio del procedimiento y que incluya ciertos requisitos previstos en el propio COT (sic), que resultan esenciales para permitir al contribuyente individualizar las actuaciones fiscales, nuestra representada fue notificada por el BANAVIH (sic) del inicio del procedimiento de fiscalización a través de una Credencial que no cumplía con esos elementos esenciales” (Mayúsculas de la cita).

Agregaron que, “Este vicio en la notificación del inicio del procedimiento de fiscalización, que se evidencia del contenido de la Credencial y la Notificación de Visita de Fiscalización, representa el incumplimiento de uno de los trámites esenciales del procedimiento de Fiscalización, lo cual acarrea la violación de garantías esenciales de nuestra representada, como lo es el derecho al debido procedimiento previsto en el artículo 49 de la Constitución vigente…”.

Alegaron, que “…el vicio se materializa por cuanto en la providencia no se indican cuáles son los períodos que comprenderán la revisión que llevará a cabo el fiscal designado, ni tampoco los elementos de la base imponible a fiscalizar. De esta forma, se limita el derecho a la defensa de mi representada, al no poder prever los efectos que podrían producirse en su patrimonio como consecuencia de la fiscalización llevada a cabo”.

Que, “…el vicio en cuestión no fue subsanado por el hecho de que nuestra representada haya tenido la oportunidad de presentar ante el BANAVIH (sic) el correspondiente escrito de descargo y ejercer el presente recurso, en tanto el derecho a la defensa es una garantía que debe ser protegida en todo estado y grado del proceso, tal y como lo indica el artículo 49 de la Constitución vigente”.

Adujeron que, “…la fiscalización determinó unas supuestas diferencias en el monto de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para los períodos comprendidos entre el 1º de junio de 2005 y el 28 de febrero de 2008. Sin embargo, no se explica en el texto del Acta de Fiscalización la base utilizada para la determinación de las referidas diferencias. En el Acta de Fiscalización se indica únicamente que Snack Venezuela no realizó la retención y los aportes sobre el ingreso total mensual de los trabajadores. Con ello se estaría señalando, en nuestro entender, que el funcionario actualmente constató que la base de cálculo de los aportes empleada a partir del mes de junio de 2005 fue el salario normal y no la totalidad de los ingresos obtenidos por el trabajador (…). Sin embargo, no se señala en el Acta de Fiscalización si la única objeción formulada para los períodos comprendidos entre junio de 2005 y febrero de 2008 es la consideración de que el ingreso total mensual de los trabajadores era la base de cálculo de los aportes supuestamente debidos para estos períodos ni cuales fueron los elementos incluidos por el fiscal actualmente en la base de cálculo de los aportes para determinar las diferencias supuestamente debidas por nuestra representada”.

Arguyeron que, “…la motivación de la Resolución es aún más escasa que la contenida en el Acta de Fiscalización, por cuanto la Gerencia de Fiscalización se limita a señalar que Snack Venezuela no habría tomado en consideración ‘íntegramente la base de cálculo para determinar’ el monto de las contribuciones en referencia. De esta forma, en la Resolución no se indican cuáles serían los elementos que no habrían sido tomados en cuenta por Snack Venezuela para determinar el total de las contribuciones debidas. Tampoco se detallan las partidas y montos tomados por la fiscalización para determinar el total de las remuneraciones supuestamente pagadas por nuestra representada a sus trabajadores”.

Alegaron que, “…nuestra representada desconoce con claridad los fundamentos de la objeción formulada, lo cual le impide ejercer apropiadamente su derecho a la defensa”.

Indicaron que, “…el artículo 172 de la LRPVH (sic), rationae temporis señalado en la Resolución por el BANAVIH (sic), nada establece en relación a la obligación de pagar ‘rendimientos’. Tampoco de dicho artículo puede desprenderse cual es la naturaleza de los ‘rendimientos’ o como deben calcularse. En este sentido, es claro que el Acta Fiscal y la Resolución además de encontrarse inmotivadas por las razones previamente señaladas, se encuentran también inmotivadas por cuanto en ellas se liquidan ‘rendimientos’ sin indicarse la base legal utilizada para liquidar los mismos” (Mayúsculas de la cita).

Aclararon que, “…aún cuando (…) se denuncia que tanto el Acta de Fiscalización como la Resolución adolecen del vicio de falso supuesto, ello no contradice la presente denuncia de inmotivación. Así, la denuncia de inmotivación se refiere a que tanto el Acta de Fiscalización como la Resolución adolecen de la clarificación de si el único motivo del reparo formulado a nuestra representada por los períodos comprendidos entre junio de 2005 y febrero de 2008 es la consideración de que la base de cálculo del tributo en comentarios es el ingreso total mensual de los trabajadores. De igual forma, la presente denuncia de inmotivación se refiere a la falta de explicación en dichos actos administrativos de los elementos y partidas tomadas en consideración por la fiscalización para determinar el monto total de las remuneraciones supuestamente pagadas por Snack Venezuela a sus trabajadores y del fundamento empleado por el BANAVIH (sic) para liquidar ‘rendimientos’…” (Mayúsculas de la cita).

Denunciaron que, “…el Acta de Fiscalización y la Resolución adolecen adicionalmente del vicio de falso supuesto, al determinar erradamente la base de cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio. En efecto, en la Resolución se deja constancia de que nuestra representada realizó los aportes con base al salario normal en lugar del ‘ingreso total mensual de cada trabajador’. No obstante, con dicha afirmación el BANAVIH (sic) obvia, lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo (‘LOT’) respecto a que la determinación de las obligaciones tributarias debe hacerse sobre la base del salario normal…” (Mayúsculas de la cita).

Agregaron que, “…desconoce nuestra representada la naturaleza jurídica de los ‘rendimientos’ y la base legal que tuvo el BANAVIH (sic) para liquidarnos. Por su parte, la presente denuncia de falso supuesto se refiere a la afirmación jurídica efectuada por el BANAVIH (sic) de que la base de cálculo de los aportes debidos por nuestra representada es el ingreso total mensual de los trabajadores y no el salario mensual. De esta forma la denuncia de inmotivación y la presente denuncia en nada se contradicen” (Mayúsculas de la cita).

Que, “…aún cuando la LRPVH (sic) aplicable rationae temporis establecía que los aportes mensuales se basarían en el ingreso total mensual del trabajador, la base de cálculo del referido aporte sólo podía estar integrada por aquellos conceptos que calificaran como salario normal en virtud de la naturaleza eminentemente tributaria de dicho aporte…” (Mayúsculas de la cita).

Manifestaron que de conformidad con el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo “…el legislador definió y limitó la base de cálculo de las contribuciones e impuestos de carácter laboral, al monto del salario normal del trabajador, quedando excluidas todas las percepciones que reciban los trabajadores en forma accidental, las cuales sólo forman parte del salario integral o el ingreso total mensual pagado a los trabajadores, base de cálculo esta última supuestamente utilizada por BANAVIH (sic) para determinar las supuestas diferencias debidas por nuestra representada al Fondo de Ahorro Obligatorio…” (Mayúsculas de la cita).
Que, “…en este caso el vicio de falso supuesto se configura por la no aplicación del citado artículo 133 de la LOT (sic) directamente motivado por la errónea apreciación del BANAVIH (sic) de que los aportes previstos en la LRPVH (sic) aplicable ratione temporis carecen de naturaleza tributaria” (Mayúsculas de la cita).

Que, “…del texto del Acta de Fiscalización y de la Resolución se evidencia que el BANAVIH (sic) considera que la base de cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio está constituida por el ingreso total mensual del trabajador y no por el salario normal, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 133 de la LOT (sic) y la LOSSS (sic). Por ello, BANAVIH (sic) incurre en el vicio de falso supuesto de derecho por falta de aplicación de la norma contenida en la legislación laboral a la cual antes hicimos referencia. Así, de haber tomado en consideración el BANAVIH (sic) lo dispuesto en esta norma, habría afirmado que la base de cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio, era el salario normal y no el ingreso mensual pagado a los trabajadores y, posiblemente, no habría determinado diferencia de aportes a pagar por nuestra representada…” (Mayúsculas de la cita).

Señalaron que, “En el supuesto negado que (…) considere procedente el reparo formulado por el BANAVIH (sic) a nuestra representada denunciamos que en el Acta de Fiscalización de incurren en errores materiales al determinar las supuestas diferencias pendientes por ser depositadas por nuestra representada por algunos de los períodos de los años 2005, 2007 y 2008” (Mayúsculas de la cita).

Que, “…de la revisión de los anexos del Acta de Fiscalización, ‘Cálculo de retención del 3% de Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV)’ correspondientes a los años 2005, 2007 y 2008 puede observarse que la fiscalización incurrió en errores al restar del monto de los aportes al Fondo de Ahorro que en su entender nuestra representada debió depositar el monto efectivamente depositado por ésta” (Mayúsculas de la cita).

Alegaron que “…de las simples operaciones aritméticas (…) se evidencia que el fiscal determinó diferencias en exceso supuestamente pendientes por ser depositadas por nuestra representada para los años 2005, 2007 y 2008; y en tal sentido, solicitamos respetuosamente a este Tribunal, en el supuesto negado de que sea declarada la procedencia del reparo formulado por el BANAVIH (sic) a nuestra representada, que declare los errores materiales en que incurrió el BANAVIH (sic), al no tomar en cuenta la existencia de créditos fiscales a favor de Snacks Venezuela por TREINTA Y UN MIL SETECIENTOS VEINTICINCO BOLÍVARES CON VEINTE CÉNTIMOS (Bs. 31.725,20) y en consecuencia que ordene al BANAVIH (sic) recalcular los rendimientos calculados para tales años” (Mayúsculas de la cita).

Indicaron que, “…la naturaleza de los ‘rendimientos’ liquidados por el BANAVIH (sic) a nuestra representada sería la de un accesorio a las supuestas diferencias de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio debidas por Snack Venezuela, por lo que solicitamos que al ser declarada la nulidad del reparo contenido en la Resolución, sean también declarada la improcedencia del pago de los ‘rendimientos’ liquidados por la cantidad de CIENTO SETENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS NOVENTA BOLÍVARES CON DOS CÉNTIMOS (Bs. 174.390,02)” (Mayúsculas de la cita).

Que, “…en el supuesto negado de que sea declarada la procedencia del reparo formulado por BANAVIH (sic) a nuestra representada, solicitamos respetuosamente a este Tribunal que ordene a esa Administración Tributaria recalcular los rendimientos liquidados para los años 2005, 2007 y 2008 con base a los errores materialmente denunciados…” (Mayúsculas de la cita).

Solicitaron que, “[se] a) Declare con lugar el presente Recurso Contencioso Tributario y, en consecuencia, declare nula la GF/0/2008-000382 dictada por la Gerencia de Fiscalización de BANAVIH (sic) en fecha 28 de julio de 2008 y notificada a nuestra representada en fecha 11 de agosto de 2008; b) Que, como consecuencia de la nulidad de la Resolución, se declare la improcedencia del reparo formulado a Snack Venezuela por concepto de las contribuciones supuestamente debidas al Fondo de Ahorro Obligatorio (sic) acuerdo a la LRPVH (sic) y de los ‘rendimientos’ liquidados” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas de la cita).

-II-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para el conocimiento del presente asunto, por lo que considera necesario realizar las precisiones siguientes:

Es preciso para esta Corte, traer a colación lo establecido en el numeral 5 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual expresamente dispone los criterios atributivos de competencia de los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en relación a la presente causa:

“Artículo 24. Los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa son competentes para conocer de:
(…omissis…)
5. Las demandas de nulidad de los actos administrativos de efectos generales o particulares dictados por autoridades distintas a las mencionadas en el numeral 5 del artículo 23 de esta Ley y en el numeral 3 del artículo 25 de esta Ley, cuyo conocimiento no esté atribuido a otro tribunal en razón de la materia” (Destacado de esta Corte).

En atención a la norma transcrita, se observa que corresponde a los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el conocimiento de todas aquellas demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares dictados por autoridades distintas a las mencionadas en el numeral 5 del artículo 23 y en el numeral 3 del artículo 25 de la referida Ley, cuyo conocimiento no esté atribuido a otro Tribunal en razón de la materia.

Ahora bien, este Órgano Jurisdiccional a los fines de determinar el ejercicio de sus funciones dentro de la estructura de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, prevista en la Ley Orgánica que rige el funcionamiento de esta jurisdicción, observa lo previsto en su Disposición Final Única, la cual es del tenor siguiente:

“Única. Esta Ley entrará en vigencia a partir de su publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, salvo lo dispuesto en el Título II, relativo a la Estructura Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que entrará en vigencia a partir de los ciento ochenta días de la referida publicación”.

Ello así, esta Corte estima que en virtud que la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa previó una vacatio legis en lo que respecta a la puesta en funcionamiento de la nueva estructura orgánica de dicha jurisdicción, de la cual forman parte los señalados Juzgados Nacionales, debe conocer en atención a las competencias previstas en el artículo 24 eiusdem, desde su entrada en vigencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Ello así, es menester traer a colación la sentencia Nº 739 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 21 de junio de 2012 (caso: Banco del Caribe C.A vs Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat (BANAVIH)), mediante la cual estableció lo siguiente:

“(…) Como consecuencia de lo antes expuesto, surge la necesidad de determinar los tribunales competentes para conocer de los recursos de nulidad incoados contra las actuaciones del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat.
Congruente con todo lo anterior, al tener el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda y Hábitat (FAOV) naturaleza de servicio público; los recursos aportados a este carácter específico de ‘ahorro obligatorio’ y estar excluido del Sistema Tributario por disposición expresa del legislador (Artículo 110, Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social), es claro que la competencia para conocer de los recursos de nulidad incoados contra los actos administrativos emanados del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) y de cualquier otro ente púbico encargado de la administración de dicho Fondo, en ejercicio de las facultades de control, inspección, y supervisión atribuidas, corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa ordinaria o general como la denomina alguna parte de la doctrina nacional, en oposición al contencioso administrativo de los servicios públicos regulados en el artículo 65 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se tramita por la vía del juicio breve. Así se decide.
(…)
Atribuida la competencia en los términos antes expuestos, la Sala debe precisar que la causa que dio origen a la presente revisión constitucional, surgió con motivo del acto administrativo contenido en la Resolución N° 000259 del 11 de junio de 2008, dictada por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), ente descentralizado de la Administración Pública Nacional y mediante la cual se exigió a la institución financiera de autos el pago de dos millones setecientos treinta y cuatro mil ochocientos sesenta y cinco bolívares con dos céntimos (Bs. 2.734.865,02), por ‘diferencias no depositadas ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda’, y quinientos cuarenta y dos mil ochocientos ochenta y un bolívares con sesenta y nueve céntimos (Bs. 542.881,69), por concepto de ‘rendimientos’; cantidades ‘correspondientes a los ejercicios fiscales 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008; de conformidad con lo contemplado en los artículos 36 y 38 de la Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional y 172 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat’; por lo que, siendo la competencia por la materia de orden público, e inderogable, por tanto, revisable en cualquier estado y grado de la causa (Vid. Sentencia de la Sala Plena N° 23 del 10 de abril de 2008, caso Corena S.R.L.), la Sala concluye que el estudio y posterior decisión del recurso de apelación incoado contra el acto administrativo (Resolución N° 000259) dictado en fecha 11 de junio de 2008, por Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat (BANAVIH), debe ser conocido por la jurisdicción contencioso administrativa ordinaria o general, motivo por el cual esta Alzada, debe declarar la incompetencia del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, para el conocimiento del recurso interpuesto como resultado de la exigibilidad del cumplimiento del pago de los aportes y sus rendimientos al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda; en consecuencia se declara la nulidad de todo lo actuado por ante el referido Tribunal Superior Contencioso Tributario, de conformidad con lo establecido en el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 211 eiusdem, se repone la causa al estado de que se decida sobre la admisibilidad del recurso contencioso y se ordena la remisión de la causa a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, las cuales son las competentes para conocer del recurso de nulidad. Así se decide.
Finalmente, esta Sala Político Administrativa ordena a los tribunales que conforman la jurisdicción especial contencioso tributaria, para que en acatamiento de la sentencia Nº 1.171 de fecha 28 de noviembre de 2011, dictada con carácter vinculante por la Sala Constitucional de este Alto Tribunal, remitan todas las causas que cursan por ante dichos Tribunales, incluyendo las sentenciadas, a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, para su distribución y conocimiento” (Mayúsculas, subrayado de la cita y negrillas de esta Corte).

En atención al criterio jurisprudencial antes referido, se aprecia que la presente demanda de nulidad fue incoada por la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil Snacks América Latina Venezuela, S.R.L., contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº GF/O/2008-000382 de fecha 28 de julio de 2008, dictada por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), por lo que encuentra esta Corte que no se trata de alguna de las autoridades referidas en las normas contenidas en el numeral 5 del artículo 23 y en el numeral 3 del artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Determinado lo anterior, aprecia esta Corte que el asunto atinente a la presente causa guarda relación con los aportes en materia Habitacional efectuados ante el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) y siendo, que dicha materia no se encuentra atribuida a otro Órgano Jurisdiccional por disposición expresa de la Ley, esta Corte ACEPTA la competencia para conocer y decidir, en primer grado de jurisdicción, la demanda de nulidad interpuesta por la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil Snack América Latina Venezuela, S.R.L, que fuera declinada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Así se declara.

No obstante lo anterior, observa esta Corte que mediante sentencia Nº 01527, de fecha 12 de diciembre de 2012, la Sala Político Administrativa (caso: ABCL de Venezuela, C.A. VS Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH)), se establecieron como válidas las actuaciones procesales cumplidas en el curso del proceso ante el Tribunal de lo Contencioso Tributario, de la siguiente manera:

“(…) En la indicada decisión la Sala Político-Administrativa puso de relieve que el conocimiento y resolución de los recursos de nulidad interpuestos contra actos administrativos emanados del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), no correspondía a la jurisdicción contencioso tributaria sino a la jurisdicción contencioso administrativa ordinaria, razón por la cual declaró la nulidad de la sentencia dictada en primera instancia por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Por otra parte, en orden al carácter extensivo que la Sala Constitucional dio a su decisión vinculante, esta Sala Político-Administrativa estima que siendo el centro de lo debatido lo atinente a la naturaleza jurídica de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) y la no prescripción de los mismos, puntos específicos sobre los cuales no se requiere de esta Sala un pronunciamiento que amerite un estudio distinto al realizado por la Sala Constitucional en la indicada sentencia vinculante Nro. 1.771 del 28 de noviembre de 2011; esta Máxima Instancia en aras de ejercer una justicia expedita y garantizar la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -lo cual supone darle al caso una solución efectiva e inmediata-, en observancia de los principios de celeridad, economía y eficacia procesal orientados como están a evitar dilaciones innecesarias y reposiciones ‘inútiles’, y en atención a lo ordenado en la parte dispositiva del mencionado fallo dictado por la Sala Constitucional; anula la decisión interlocutoria Nro. 047/2010 del 19 de marzo de 2010 dictada por el Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (que declaró procedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada conjuntamente con el `recurso contencioso tributario`) y la sentencia definitiva Nro. 022/2011 dictada por el mismo Tribunal el 16 de marzo de 2011. Así se declara.
Con vista a lo decidido, resulta improcedente conocer sobre la apelación incoada ante esta Alzada por la representación (sic) judicial (sic) del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, por haber quedado sin efecto legal alguno los pronunciamientos emitidos por la Jueza del nombrado Tribunal, en virtud de ser un órgano jurisdiccional incompetente por la materia para revisar la legalidad de los actos administrativos dictados por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) por no ser estos de naturaleza tributaria, conforme al criterio vinculante sentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.
Resuelto lo anterior, pasa esta Sala a conocer el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la empresa ACBL de Venezuela, C.A., tomando en cuenta la doctrina judicial vinculante fijada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal, no sin antes estimar desde este escenario que las actuaciones procesales llevadas a cabo en el curso del juicio contencioso tributario en el Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas -salvo las sentencias antes anuladas-, se encuentran ajustadas a derecho por haberse salvaguardado en ellas el derecho a la defensa y al debido proceso de las partes, pues la tramitación del recurso contencioso administrativo de nulidad y la del recurso contencioso tributario, en ningún modo, es incompatible por ser estos dos recursos medios clásicos de impugnación de actuaciones emanadas de la Administración; en el primer caso, actos administrativos derivados de la aplicación de leyes administrativas y, en el segundo caso, actos administrativos tributarios, como resultado de la aplicación de normas tributarias, conforme a las disposiciones legales que regulan a ambos recursos, vale decir, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de 2004 (vigente para el momento de la interposición del `recurso contencioso tributario`), la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (vigente para la oportunidad de decidir el presente recurso) y el Código Orgánico Tributario de 2001; razón por la cual esta Alzada valida los aludidos actos procesales. Así se declara” (Negrillas de esta Corte).

En virtud del fallo parcialmente transcrita, al ser consideradas validadas las actuaciones procesales llevadas ante el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana, corresponde a este Órgano Jurisdiccional conocer el fondo de la presente causa, en virtud que la misma se encontraría en la oportunidad para dictar sentencia, procediendo al análisis de la controversia planteada y de las denuncias formuladas dentro del escrito recursivo que a continuación se mencionan, acotando que en la oportunidad de presentación de los informes la parte recurrente ratificó los alegatos expuestos.

De la Prescindencia Total y Absoluta del Procedimiento.

La Representación Judicial de la empresa demandante alegó la ausencia del procedimiento legalmente establecido para la fiscalización realizada por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), por cuanto “…el proceso de fiscalización iniciado por el BANAVIH (sic) en contra de nuestra presentada fue llevado a cabo con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, configurándose de esta manera la causal de nulidad prevista en el numeral 4 del artículo 240 de COT (sic) y el numeral 4 de artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…” (Mayúsculas de la cita).

Que, “…la violación del procedimiento legalmente establecido se ha verificado por cuanto el BANAVIH (sic) trasgredió el cumplimiento de fases del ‘procedimiento de fiscalización y determinación’ que constituyen garantías esenciales de los administrados” (Mayúsculas de la cita).

Indicaron que, “…por cuanto los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio detentan naturaleza tributaria, (…) resultaban íntegramente aplicables a la fiscalización practicada a nuestra representada las disposiciones de la Sección Sexta, Capítulo III, Título IV del COT (sic), según lo establece el artículo 1 de dicho instrumento legal…” (Mayúsculas de la cita).

Sobre este particular, cabe destacar que el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra el debido proceso el cual abarca el derecho a la defensa como un derecho exigible en todo procedimiento administrativo y jurisdiccional, dirigido a garantizar al particular el ejercicio de todos los mecanismos que le proporciona el ordenamiento jurídico para la defensa de sus derechos e intereses.

De manera que el mencionado derecho comprende, entre otras garantías del administrado, la notificación al interesado sobre el inicio de un procedimiento en su contra; el acceso al expediente; la presentación de alegatos y ser oído; la asistencia de Abogado durante la tramitación del procedimiento; la promoción, control e impugnación de los medios probatorios que correspondan; la obtención de una decisión expresa motivada y, finalmente, el derecho a ser informado sobre los medios de impugnación que tiene a su alcance y la oportunidad para ejercerlos (Vid., sentencias de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nos. 00053 del 18 de enero de 2007 y 01097 del 22 de julio de 2009).

Asimismo, la referida Sala ha señalado que “…la prescindencia total y absoluta del procedimiento legal establecido, conforme al numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, no se refiere a la violación de un trámite, requisito o formalidad, o de varios de ellos. El vicio denunciado sólo se justifica en los casos en los que no ha habido procedimiento alguno o han sido violadas fases del mismo que constituyen garantías esenciales del administrado (…)” (Vid. Sentencias Nros. 00092, 02780 y 00382 de fechas 19 de enero y 7 de diciembre de 2006 y 27 de marzo de 2008, respectivamente).

En este sentido, ha dispuesto que “…cualquier irregularidad en el procedimiento administrativo no acarrea la nulidad del acto administrativo dictado, sino que ésta se produce sólo cuando la prescindencia del procedimiento sea total y absoluta y en aquellos casos en que la irregularidad denunciada haya vulnerado el derecho a la defensa del administrado” (sentencia Nº 00054 del 21 de enero de 2009 de la referida Sala).
Ahora bien, con base a los argumentos proferidos por la parte demandante, esta Corte observa que la presente denuncia se circunscribe en afirmar que el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) no cumplió con el procedimiento administrativo previo a la determinación de la deuda respecto a las diferencias de los aportes no depositados al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) por la empresa Snacks América Latina Venezuela, S.R.L., pues, -a su decir-, no se le aplicó el procedimiento establecido en el Código Orgánico Tributario y que mucho menos se le notificó de cuáles recursos disponía su representada, a los fines de ejercer su defensa, vulnerándose según sus argumentos, el debido proceso administrativo.

Explicado lo anterior, destaca esta Corte que los recursos obtenidos por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) no están destinados al financiamiento o sostenimiento del Órgano Público que los administra, asimismo, dichos aportes no se adecúan al concepto de parafiscalidad, por tal razón, se encuentran excluidos del régimen previsto en el Código Orgánico Tributario y por tanto del procedimiento establecido en dicho Código.

Ello así, es de destacar que el debido proceso por tratarse de una garantía de rango constitucional, debe aplicarse y respetarse en cualquier estado y grado de la causa, bien sea en sede judicial o administrativa, pues dicha afirmación parte del principio de igualdad frente a la Ley (Vid. Art. 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) y que en materia procedimental representa las mismas oportunidades para las partes intervinientes en el proceso que se trate, a objeto de realizar -en igualdad de condiciones y dentro de los lapsos legalmente establecidos-, todas aquellas actuaciones tendientes a la defensa de sus derechos e intereses.
En este sentido, el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece los derechos, tanto del debido proceso, como el de la defensa, aplicables directamente a los procedimientos a cargo de la Administración, por lo que la circunscribe al cumplimiento del referido procedimiento administrativo para la plena eficacia de los actos de sanción subsumibles a la normativa legal, de tal manera, tenemos que el referido artículo se tipifica de la forma siguiente:

“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley (…)”.

En referencia al artículo citado, esta Corte considera necesario traer a colación lo que ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, respecto al debido proceso, y al respecto, tenemos que:

“(…) En este contexto hermenéutico, resulta menester precisar, que a tenor de lo establecido en el artículo 49 del Texto Fundamental, las actuaciones administrativas y jurisdiccionales, deben ser el resultado de un procedimiento donde las partes gocen de la correspondiente oportunidad para presentar, promover, evacuar y controvertir pruebas, en aras de reconocer, favorecer o al menos no ver lesionada su situación jurídica. Tales actuaciones deben ser cumplidas conforme a las disposiciones que regulan los procedimientos (administrativos o judiciales) generales o especiales de forma que su desarrollo sea la garantía constitucional del derecho generatriz al debido proceso.

(…)
En efecto, el desarrollo de la actividad sub-legal del estado en la cual se enmarca la función administrativa, no sólo debe adecuarse al cabal cumplimiento de la legalidad, sino que supone la observancia de un elemento adicional que consolida la seguridad jurídica en la actividad administrativa, como es el procedimiento administrativo.
Dicha institución (el procedimiento) (…) consagrada para el ejercicio de otras actividades estatales, como la judicial y que no puede ser extraña para el desarrollo de la función administrativa, antes bien, es de indefectible cumplimiento cuando ésta versa sobre actos de efectos particulares, obedece al principio de codificación según el cual se requiere de una normación procedimental ordenada y vinculante, que asegure las garantías básicas de los particulares, así como la adecuación de la actuación administrativa a los principios de seguridad jurídica y legalidad.

(…)

De acuerdo con los razonamientos que se han venido realizando, el procedimiento administrativo se informa del principio de imperatividad, lo cual lo hace de obligatoria aplicación pues en él se comprueban los hechos de manera de constatar que sean ciertas y no falsas, las situaciones que dan lugar a un determinado acto.

De allí, que es en el procedimiento administrativo, donde se manifiestan ante juicio, las garantías adjetivas de los particulares frente a la Administración, mediante el ejercicio del principio contradictorio que permite una participación destinada a exponer y a probar cuanto se pueda, en pro de la situación jurídica ventilada.

(…)

Tal como se ha visto, el debido proceso se enmarca en la esencia misma del Estado de derecho, como una situación jurídica de poder, que supone de modo no taxativo, el derecho a ser oído antes de la decisión, a participar efectivamente en el proceso desde su inicio hasta su terminación, a ofrecer y producir pruebas, a obtener decisiones fundadas o motivadas, a recibir las notificaciones oportunas y conforme a la ley, al acceso a la información y documentación sobre la correspondiente actuación, a controvertir los elementos probatorios antes de la decisión, a obtener asesoría legal y a la posibilidad de intentar mecanismos impugnatorios contra los actos administrativos.

En fin, se trata de una suma de elementos no sujeta a numerus clausus, que busca en su interrelación obtener una actuación administrativa coherente con las necesidades públicas sin lesionar los intereses individuales debatidos, proporcionando las garantías que sean necesarias para la protección de los derechos fundamentales dentro de la relación procedimental (…)” (Vid. Sentencia Nº 760, de fecha 27 de abril de 2007, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Félix Omar Flores Colmenares).

Conforme a lo establecido por la referida Sala, debe advertir esta Corte que el derecho al debido proceso se entiende como el conjunto de garantías constitucionales en todo procedimiento administrativo o judicial, con el objeto que el administrado participe en un proceso justo, razonable y confiable, para obtener una decisión definitiva, respetando las normas de carácter adjetivo que marcan fases y los lapsos que deben cumplirse en cada etapa del proceso en un caso determinado.

Asimismo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 1996, de fecha 25 de septiembre de 2001, (caso: Contraloría General de la República), ha establecido lo siguiente, en relación con este supuesto:

“En cuanto al primer particular, es pertinente observar que si bien la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos sanciona con nulidad absoluta los actos de la Administración dictados ‘con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido’, la procedencia de la sanción jurídica de nulidad absoluta impuesta a un acto que adolece del vicio consagrado en el ordinal 4º del artículo 19 de la citada ley, está condicionada a la inexistencia de un procedimiento administrativo legalmente establecido, es decir, a su ausencia total y absoluta. La doctrina y la jurisprudencia contenciosa administrativa progresivamente han delineado el contenido y alcance del referido vicio de procedimiento administrativo, al permitir una valoración distinta de este vicio que afecta al acto administrativo en atención a la trascendencia de las infracciones del procedimiento. En tal sentido, se ha establecido que el acto administrativo adoptado estaría viciado de nulidad absoluta, cuando: a) ocurra la carencia total y absoluta de los trámites procedimentales legalmente establecidos; b) se aplique un procedimiento distinto al previsto por la ley correspondiente, es decir, cuando por una errónea calificación previa del procedimiento a seguir, se desvíe la actuación administrativa del iter procedimental que debía aplicarse de conformidad con el texto legal correspondiente (desviación de procedimiento); o c) cuando se prescinden de principios y reglas esenciales para la formación de la voluntad administrativa o se transgredan fases del procedimiento que constituyan garantías esenciales del administrado (principio de esencialidad). Cuando el vicio de procedimiento no produce una disminución efectiva, real, y trascendente de las garantías del administrado, sino que representa sólo fallas o irregularidades parciales, derivadas del incumplimiento de un trámite del procedimiento, la jurisprudencia ha considerado que el vicio es sancionado con anulabilidad, ya que sólo constituyen vicios de ilegalidad aquellos que tengan relevancia y provoquen una lesión grave al derecho de defensa…” (Destacado de esta Corte).

En este orden de ideas, se observa que la determinación practicada a la referida empresa inicia con una notificación de visita de fiscalización, signada con el Nº 6, de fecha 9 de abril de 2008, donde se le comunicó a la Sociedad Mercantil demandante, de la inspección que iba a llevar a cabo el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), la cual cursa al folio 166 del expediente judicial. Siendo por tanto, dicha notificación, requisito necesario para iniciar cualquier procedimiento administrativo y por tanto la empresa fiscalizada ejerza su derecho a la defensa, cumpliendo la Administración con el deber de notificarle al aportante del proceso de fiscalización al cual iba ser sometido.

En ese contexto, se observa este Órgano Jurisdiccional que riela del folio 69 al 81 del expediente administrativo, escrito de descargos presentado por la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil Snacks América Latina Venezuela, S.R.L. Asimismo, se evidencia del acto administrativo Nº GF/O/2008-000382, de fecha 28 de julio de 2008, dictado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), que expresamente se le señaló a la parte demandante que “…contra la presente decisión podrá ejercer los recursos previstos en el artículo 85 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…”, por lo tanto, como consecuencia de lo expuesto, mal puede hablarse de violación del derecho a la defensa y al debido proceso, cuando la empresa demandante estuvo en conocimiento de la actuación del Organismo fiscalizador y pudo elevar los descargos que consideraba pertinentes, a los fines de ejercer tales derechos constitucionales. En virtud de ello, esta Corte debe rechazar los alegatos de la demandante esgrimidos al respecto. Así se decide.

Del Vicio de Inmotivación

Ahora bien, los Representantes Judiciales de la empresa recurrente manifestaron que, “…la fiscalización determinó unas supuestas diferencias en el monto de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para los períodos comprendidos entre el 1º de junio de 2005 y el 28 de febrero de 2008. Sin embargo, no se explica en el texto del Acta de Fiscalización la base utilizada para la determinación de las referidas diferencias. En el Acta de Fiscalización se indica únicamente que Snacks Venezuela no realizó la retención y los aportes sobre el ingreso total mensual de los trabajadores. Con ello se estaría señalando, en nuestro entender, que el funcionario actualmente constató que la base de cálculo de los aportes empleada a partir del mes de junio de 2005 fue el salario normal y no la totalidad de los ingresos obtenidos por el trabajador (…). Sin embargo, no se señala en el Acta de Fiscalización si la única objeción formulada para los períodos comprendidos entre junio de 2005 y febrero de 2008 es la consideración de que el ingreso total mensual de los trabajadores era la base de cálculo de los aportes supuestamente debidos para estos períodos ni cuales fueron los elementos incluidos por el fiscal actualmente en la base de cálculo de los aportes para determinar las diferencias supuestamente debidas por nuestra representada”.

Arguyeron que, “…la motivación de la Resolución es aún más escasa que la contenida en el Acta de Fiscalización, por cuanto la Gerencia de Fiscalización se limita a señalar que Snack Venezuela no habría tomado en consideración ‘íntegramente la base de cálculo para determinar’ el monto de las contribuciones en referencia. De esta forma, en la Resolución no se indican cuáles serían los elementos que no habrían sido tomados en cuenta por Snack Venezuela para determinar el total de las contribuciones debidas. Tampoco se detallan las partidas y montos tomados por la fiscalización para determinar el total de las remuneraciones supuestamente pagadas por nuestra representada a sus trabajadores”.

Alegaron que, “…nuestra representada desconoce con claridad los fundamentos de la objeción formulada, lo cual le impide ejercer apropiadamente su derecho a la defensa”.

Ahora bien, observa esta Corte que aunado al vicio de inmotivación alegado se encuentra dentro de los argumentos expuestos por la Representación Judicial de la empresa recurrente el vicio de falso supuesto, resultando necesario hacer referencia a lo expuesto por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en 11 de marzo del año dos 2009, mediante la sentencia Nº 00343 (Caso: Eliseo Antonio Moreno Monsalve vs Consejo de la Judicatura), la estableció lo siguiente:

“En este orden de ideas, cabe precisar que en numerosas decisiones esta Sala se ha referido a los casos en que se denuncie simultáneamente los vicios de inmotivación y falso supuesto, estableciendo al respecto lo siguiente:
‘(…) en numerosas decisiones esta Sala se ha referido a la contradicción que supone la denuncia simultánea de los vicios de inmotivación y falso supuesto por ser ambos conceptos excluyentes entre sí, ‘por cuanto la inmotivación implica la omisión de los fundamentos de hecho y de derecho que dieron lugar al acto, y el falso supuesto alude a la inexistencia de los hechos, a la apreciación errada de las circunstancias presentes, o bien a la fundamentación en una norma que no resulta aplicable al caso concreto; no pudiendo afirmarse en consecuencia que un mismo acto, por una parte, no tenga motivación, y por otra, tenga una motivación errada en cuanto a los hechos o el derecho’.

(…omissis…)

(…) la inmotivación (tanto de los actos administrativos como de las sentencias) no sólo se produce cuando faltan de forma absoluta los fundamentos de éstos, sino que puede incluso verificarse en casos en los que habiéndose expresado las razones de lo dispuesto en el acto o decisión de que se trate, éstas, sin embargo, presentan determinadas características que inciden negativamente en el aspecto de la motivación, haciéndola incomprensible, confusa o discordante. Por ende, la circunstancia de alegar paralelamente los vicios de inmotivación y falso supuesto se traduce en una contradicción o incompatibilidad cuando lo argüido respecto a la motivación del acto es la omisión de las razones que lo fundamentan, pero no en aquellos supuestos en los que lo denunciado es una motivación contradictoria o ininteligible, pues en estos casos sí se indican los motivos de la decisión (aunque con los anotados rasgos), resultando posible entonces que a la vez se incurra en un error en la valoración de los hechos o el derecho expresados en ella’.(Sentencia Nº 01930 de fecha 27 de julio de 2006).
Como puede apreciarse del fallo parcialmente transcrito, se admite la posibilidad de la existencia simultánea de los vicios de falso supuesto e inmotivación, siempre y cuando los argumentos respecto a este último vicio, no se refieran a la omisión de las razones que fundamentan el acto, sino que deben estar dirigidos a dar una motivación contradictoria o ininteligible, es decir, cuando el acto haya expresado las razones que lo fundamentan pero en una forma que incide negativamente en su motivación, haciéndola incomprensible, confusa o discordante (vid. sentencia de esta Sala N° 02245 del 7 de noviembre de 2006)”.

En virtud del anterior criterio, este Órgano Jurisdiccional observa que el vicio de inmotivacion alegado debe estar dirigido a demostrar una contradicción en los fundamentos del acto administrativos respecto a la valoración de los hechos, cuando el mismo sea presentado conjuntamente con el vicio de falso supuesto.

Ello así, se observa que la recurrente indicó que, “…aún cuando (…) se denuncia que tanto el Acta de Fiscalización como la Resolución adolecen del vicio de falso supuesto, ello no contradice la presente denuncia de inmotivación. Así, la denuncia de inmotivación se refiere a que tanto el Acta de Fiscalización como la Resolución adolecen de la clarificación de si el único motivo del reparo formulado a nuestra representada por los períodos comprendidos entre junio de 2005 y febrero de 2008 es la consideración de que la base de cálculo del tributo en comentarios es el ingreso total mensual de los trabajadores. De igual forma, la presente denuncia de inmotivación se refiere a la falta de explicación en dichos actos administrativos de los elementos y partidas tomadas en consideración por la fiscalización para determinar el monto total de las remuneraciones supuestamente pagadas por Snacks Venezuela a sus trabajadores y del fundamento empleado por el BANAVIH (sic) para liquidar ‘rendimientos’…•” (Negrillas de esta Corte y mayúsculas del original).

Agregaron que, “…desconoce nuestra representada la naturaleza jurídica de los ‘rendimientos’ y la base legal que tuvo el BANAVIH (sic) para liquidaronos. Por su parte, la presente denuncia de falso supuesto se refiere a la afirmación jurídica efectuada por el BANAVIH (sic) de que la base de cálculo de los aportes debidos por nuestra representada es el ingreso total mensual de los trabajadores y no el salario mensual. De esta forma la denuncia de inmotivación y la presente denuncia en nada se contradicen” (Negrillas de esta Corte y mayúsculas del original).
Denunciaron que, “…el Acta de Fiscalización y la Resolución adolecen adicionalmente del vicio de falso supuesto, al determinar erradamente la base de cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio. En efecto, en la Resolución se deja constancia de que nuestra representada realizó los aportes con base al salario normal en lugar del ‘ingreso total mensual de cada trabajador’. No obstante, con dicha afirmación el BANAVIH (sic) obvia, lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo (‘LOT’) respecto a que la determinación de las obligaciones tributarias debe hacerse sobre la base del salario normal…” (Negrillas y mayúsculas de esta Corte).

En virtud de lo anterior, se observa que la argumentación simultánea de ambos vicios presentada por la empresa recurrente resulta errada, toda vez que manifiesta desconocer con claridad los fundamentos y al mismo tiempo indicar que se determinó erradamente la base cálculo de los aporte al referido Fondo, no existiendo en lo expuesto elementos incomprensibles, confusos o discordante, que hagan presumir la existencia de una contradicción en la valoración de los hechos.

En ese sentido, este Órgano Jurisdiccional determina que el planteamiento efectuado por la empresa recurrente se encuentra dirigido a objetar la base legal para el cálculo de las cotizaciones aduciendo que la misma debe ser realizada con los efectos de las obligaciones tributarias, por lo que es necesario destacar lo contenido en el artículo 116 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.600, de fecha 30 de diciembre de 2002, el cual establece lo siguiente:

“Artículo 116. La base contributiva para el cálculo de las cotizaciones, tendrá como límite inferior el monto del salario mínimo urbano y como límite superior diez (10) salarios mínimos urbanos, los cuales podrán ser modificados gradualmente conforme a lo establecido en las leyes de los regímenes prestacionales”.

Del artículo transcrito, se desprende que el legislador estableció como base de cálculo de las cotizaciones un límite mínimo, representado por el monto de un salario urbano y un límite superior constituido por diez (10) salarios mínimos urbanos, dando la posibilidad de que los mencionados límites puedan modificarse conforme a la Ley especial que regule el régimen prestacional respectivo, vale decir, en el caso concreto, la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat.

Ahora bien, el Decreto Nº 6.243, de fecha 22 de julio de 2008, contentivo del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.891 Extraordinario del 31 de julio de 2008, en su artículo 116 preceptúa lo que a continuación se transcribe:

“Artículo 116. La base contributiva para el cálculo de las cotizaciones, tendrá como límite inferior el monto del salario mínimo urbano y como límite superior diez (10) salarios mínimos urbanos, los cuales podrán ser modificados gradualmente conforme a lo establecido en las leyes de los regímenes prestacionales.
Para la base de las cotizaciones del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, se establece únicamente el salario mínimo obligatorio como límite inferior, a fin de no excluir de este régimen a los trabajadores que superen los diez (10) salarios mínimos como ingreso mensual” (Negrillas de esta Corte).

Lo citado, reluce que la base de cálculo a efectos de establecer los aportes que deben realizarse al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda (FAOV), solo está delimitada por un límite inferior que es el salario mínimo obligatorio, con la finalidad de incorporar a las trabajadoras y los trabajadores que superen los diez (10) salarios mínimos, evitando con ello una discriminación entre los aportantes del sistema al cual se encuentran obligados a cumplir.

Al circunscribir el análisis al caso bajo examen y en atención a los principios constitucionales que rigen el sistema de seguridad social y por ende, al sistema prestacional de vivienda y hábitat, esta Corte debe hacer énfasis a la importancia de garantizar a todas las ciudadanas y a los ciudadanos el derecho de acceder a una vivienda digna.

A los fines de dar noticia de tal importancia, el referido régimen prestacional está conformado por recursos financieros procedentes de diversas fuentes, entre ellas, los ingresos generados por el sistema de aportes que estimula el ahorro habitacional, con lo cual se persigue la intervención de manera protagónica de los aportantes en la satisfacción de este derecho, en atención a los principios de participación y corresponsabilidad, respectivamente.

De tal manera que, en ocasión a la garantía de la igualdad de contribución de todas las ciudadanas y los ciudadanos para el acceso a una vivienda digna, el legislador en acatamiento a los principios constitucionales de la seguridad social, estableció únicamente el salario mínimo obligatorio como límite inferior; a fin de crear una masa de dinero que beneficie a todos sus aportantes (Vid. sentencia Nº 01527, de fecha 12 de diciembre de 2012, emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: “Abcl de Venezuela, C.A., contra la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH)”.

Con base a lo antes descrito y, en atención al análisis materializado, sobre la utilización del salario integral como base de cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), lo cual se realizó siguiendo la línea de los postulados constitucionales que orientan al sistema de la seguridad social, invertido junto con el principio de favor o “in dubio pro operario”, por lo que este Órgano Jurisdiccional considera que el Banco demandado al efectuar el cálculo de los años 2005, 2006, 2007 y 2008, respectivamente, sobre la base de las cifras que arrojan los balances contables al cierre de cada año, no contraría los límites establecidos por el legislador, por cuanto los mismos se analizaron en plena ejecución del mandato constitucional, de modo que se debe desechar lo alegado por la Representación Judicial de la empresa Snacks América Venezuela, S.R.L., respecto a la supuesta base contributiva para el cálculo de las cotizaciones y su límite inferior y superior según lo estableciera el artículo 116 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social. Así se decide.

Ello así, este Órgano Jurisdiccional debe traer a colación lo plasmado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela Nº 1771, de fecha 28 de noviembre de 2011, (caso: Banco Nacional Banavih (BANAVIH)), el cual respecto a la concepción de los aportes realizados por las empresas al Sistema de Ahorro para vivienda, estableció lo siguiente:

“(…) esta Sala observa que los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda no tienen como única finalidad la de financiar algún ente público, sino a su vez la de establecer mecanismos para que, a través del ahorro individual de cada aportante, se garantice el acceso a una vivienda digna. Por lo que se encuentra una primera diferencia con la concepción de parafiscalidad, en donde los ingresos recaudados por esa vía suelen ser únicamente para el desarrollo del objeto del ente recaudador.
(…)
Debe señalar esta Sala Constitucional que la interpretación hecha de las normas que rigen los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda a la luz del derecho a la seguridad social establecido en el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, si bien en ella se hizo referencia la exposición de motivos del Decreto con Rango, Valor y fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, de fecha 31 de julio de 2008, Gaceta Oficial Extraordinaria No. 5.891, la misma se fundamentó en que el carácter de parafiscalidad dado por la Sala Político Administrativa a dichos aportes, había desconocido que la finalidad de dicho Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda no era estrictamente la de financiar al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, sino a su vez la de establecer mecanismos para que a través del ahorro individual de cada aportante, se garantice el acceso a una vivienda digna; así como el carácter especial que le da a este sistema la distribución de la masa de dinero en cuentas individuales, cuya propiedad no es del ente público que se encarga de su administración de forma reglada (el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat), sino que es de cada uno de los trabajadores beneficiarios del sistema, (…).
Por tanto, en primer lugar debe destacar esta Sala que la interpretación hecha por la Sala Político Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia, y bajo la cual se intentó adecuar los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda al sistema tributario, específicamente encuadrando dichos aportes en la concepción de parafiscalidad: parte de una concepción que choca con principios fundamentales del Estado social que propugna la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por lo que esta Sala Constitucional considera que debe revisar dicho criterio y establecer que los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda, como parte del régimen prestacional de vivienda y hábitat y del sistema de seguridad social, no se adecuan al concepto de parafiscalidad y por tanto no se rigen bajo el sistema tributario. Así se declara (…)” (Negrillas de esta Corte).

Del criterio parcialmente citado, se logra observar que va dirigido a la protección de los derechos sociales de los trabajadores, los cuales son constitucionales por naturaleza, por cuanto los aportes que se hagan al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda (FAOV), no pueden ser objeto de interpretaciones dentro de un sistema tributario, tal y como lo venía sosteniendo anteriormente la jurisprudencia patria y como así lo afirmara la Representación Judicial de la empresa Snacks América Latina Venezuela, S.R.L., por cuanto aceptar tal magnitud, se optaría a la admisión de que tales aportes no formen parte del régimen prestacional de vivienda y hábitat y del sistema de seguridad social, a los que principios como el de intangibilidad, progresividad e irrenunciabilidad de los derechos de los trabajadores, no pueden pasar por desapercibidos a la hora de ponderarlos frente al sistema tributario, lo cual con mayor razón, las decisiones judiciales deben tornar su adaptación, hacia las necesidades sociales, que pueden verse llevados a crear un nuevo derecho, de modo que tal función correría el riesgo de degradarse si no se actuara de esta forma, pues se pondría a sí misma en contra del progreso y desarrollo social, de tal manera que es el Juzgador quien debe ser racional, es decir, debe actuar conforme a principios y reglas, pero al mismo tiempo debe ser razonable, esto es, ubicarse en un plano contextual más amplio, en el que tengan cabida consideraciones de orden valorativo, tales como las de justicia, equidad, paz social y la sana convivencia, tal y como así fue dictaminado por la Sala Constitucional -parcialmente citado en esta decisión-, por lo que necesariamente debe esta Corte desechar por infundado los alegatos de la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil Snacks América Latina Venezuela, S.R.L., respecto a la supuesta inmersión de los aportes in commento al régimen del sistema tributario. Así se decide.

Siendo ello así, resulta pertinente realizar unas breves consideraciones respecto a la naturaleza jurídica de tales aportes:

El Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda, se encuentra establecido en el artículo 28 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria número 5.889 de 31 de julio de 2008, el cual señala:
“Artículo 28. El Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda estará constituido por el ahorro obligatorio proveniente de los aportes monetarios efectuados por las trabajadoras o los trabajadores bajo dependencia y sus patronas o patronos. Los recursos de este Fondo serán otorgados para los siguientes fines:
1. Ejecución y financiamiento de planes, programas, proyectos, obras y acciones requeridas para la vivienda y hábitat. 2. Financiamiento para la adquisición, construcción, sustitución, restitución, mejora para la reparación o remodelación, refinanciamiento o pago de créditos hipotecarios o cualquier otra actividad relacionada con la vivienda principal y el hábitat. 3. Cubrir costos de los servicios provistos a este Fondo por los operadores financieros y el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, de conformidad a los criterios y límites que apruebe el Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de vivienda y hábitat”.

A su vez, dicha norma señala que los recursos de dicho Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda están comprendidos por: “1. El ahorro obligatorio proveniente de los aportes monetarios efectuados por las trabajadoras o los trabajadores bajo dependencia y sus patronos. 2. La recuperación de capital y/o intereses atribuibles a los contratos de financiamiento otorgados con los recursos de este Fondo, así como sus garantías. 3. Los ingresos generados por la inversión financiera de los recursos de este Fondos. 4. Los ingresos generados de la titularización de los contratos de financiamiento otorgados por el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda y/o el ahorro obligatorio proveniente de los aportes monetarios efectuados por las trabajadoras o los trabajadores y las patronas o los patronos. 5. Los recursos provenientes del financiamiento de órganos o entes públicos o privados, nacionales o internacionales destinados a satisfacer los objetivos del presente Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley. 6. Los recursos generados por la imposición de sanciones y cualesquiera otros aportes destinados a satisfacer los objetivos del presente Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley” (Vid. artículo 29 ejusdem).
Establece, también dicho Decreto en su artículo 31 que la empleadora o el empleador deberá retener el ahorro obligatorio de cada trabajadora o trabajador, efectuar su correspondiente aporte y depositarlos en la cuenta de cada uno de ellos, en el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, dentro de los primeros cinco días hábiles de cada mes.

Con relación a ello, cabe destacar que en la referida sentencia Nº 1771, de fecha 28 de noviembre de 2011 (Caso: Raúl Alfredo López y otros.), emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se estableció lo siguiente:

“(…) Analizada la situación desde el punto de vista de quien tiene la obligación de retener y realizar aportes de forma corresponsable con las trabajadoras y trabadores, entiéndase las patronas y patrones, surge la necesidad de delimitar la potestad de fiscalización por parte del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, dado que, como ya se señaló, los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda, vistas sus características fundamentales, no se adecuan (sic) a los tributos y por tanto no se rigen por el Código Orgánico Tributario.
(…)
En este sentido, observa con preocupación esta Sala la imposibilidad que tiene tanto el trabajador de poder reclamar lo que se le descontó y no se enteró por este concepto, con lo que se le limita indirectamente el acceso a una vivienda digna, por cuanto producto de la distorsionada aplicación de la prescripción tributaria, se encuentra en estado de insolvencia con el Fondo, requisito este indispensable para la solicitud de financiamientos con recursos provenientes del Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda.
Es pertinente señalar que la prescripción es una figurara (sic) que, aunque existiendo necesariamente en el ordenamiento jurídico, en realidad nunca debiera presentarse, ya que ello presupone, o bien la indolencia de quien debe cumplir con sus obligaciones de manera oportuna, o la indiferencia de las autoridades en hacer uso de sus facultades, lo cual evidenciaría una inadecuada administración; en todo caso, la prescripción no borra o desconoce la obligación, ni al derecho para pedir su cumplimiento, sino que crea una excepción a favor de aquel que tenía la obligación.
Por tanto, una interpretación conforme al principio de progresividad e irrenunciabilidad de los derechos de los trabajadores (artículo 89, numerales 1 y 2); y del principio de interpretación más favorable al trabajador (artículo 89, numeral 3), a la luz de la concepción del estado social de derecho y de justicia, en el que el interés superior es el del trabajador; no puede llevarnos a otra conclusión que a declarar la imprescriptibilidad de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda. Así se decide” (Negrillas de esta Corte).

De otra parte y en relación a la naturaleza jurídica de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda (FAOV), es preciso señalar que la misma no tiene como única finalidad la de financiar algún ente público, sino a su vez la de establecer mecanismos para que, a través del ahorro individual de cada aportante, se garantice el acceso a una vivienda digna, por tanto, su naturaleza jurídica es la de un servicio público, por lo que sus recursos no están destinados a obras públicas o a actividades especiales, tal y como lo reseñaron las Salas Constitucional y Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sus fallos Nros. 1771 y 00739 de fechas 28 de noviembre de 2011 y 21 de junio de 2012, respectivamente.

Asimismo, es importante destacar que el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), tiene como antecedente el Fondo de Ahorro Habitacional, cuyos recursos provenían de los aportes mensuales de carácter obligatorio denominado “ahorro habitacional”, efectuados por los empleados, obreros y los empleadores o patronos, tanto del sector público, como del privado, sobre la base del salario normal percibido por dichos trabajadores, quienes por lo demás conformaban el Fondo. Destacándose dentro de dicha evolución el cambio de denominación del Fondo el cual pasó de “Fondo Mutual Habitacional” (año 1999) a “Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda” en el año 2005, cuando el Poder Legislativo Nacional dictó la “Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat”, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.182, del 9 de mayo de 2005, reimpresa por error material el 8 de junio del mismo año.

Por su parte, la Sala Político Administrativa mediante decisión Nº 00739, de fecha 21 de junio de 2012 (Caso: Banco del Caribe, Banco Universal), estableció que resulta imposible “a juicio de la Sala, otra conclusión habida cuenta la naturaleza de servicio público del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), el carácter específico de ‘ahorro obligatorio’ de los aportes a dicho Fondo; y el establecimiento en el artículo 31 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, la obligación general de hacer a cargo de los patronos o de las patronas, cual es la de contribuir, retener y enterar los aportes correspondientes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda; obligación no sujeta a lapsos de prescripción (Ver artículo 1.952, del Código Civil), por cuanto no se está en presencia de una obligación de pago, en donde se enfrentan deudor y acreedor y la prescripción tiene un efecto liberador; ni supone la adquisición de un derecho…” (Negrillas de esta Corte).

Expuesto lo anterior, y a los fines de resolver la denuncia planteada por la parte demandante, respecto a la base de cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda que corre inserto del folio 62 del expediente judicial, Acta de Fiscalización Nº 178, de fecha 13 de mayo de 2008, mediante el cual se evidencia que en esa misma fecha, se realizó una fiscalización a la Sociedad Mercantil Snacks América Latina Venezuela S.R.L. indicando que “Desde enero de 2002 hasta mayo del año 2005, se han venido haciendo los descuentos correspondientes a los trabajadores, así como también los aportes de la empresa. A partir de esta fecha no se ha venido cumpliendo con lo establecido en la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, en lo referente al descuento sobre los ingresos totales de los trabajadores, procediéndose ha realizar el análisis y calculo respectivo con aplicación de esta Ley, lo cual se evidencia en los cuadros de calculo (sic) de retención presentando una diferencia como deuda al FAOV (sic) una vez aplicados los rendimientos de novecientos veinte y siete mil ciento noventa y tres con veinte y dos bolívares fuertes (Bs.F. 927.193,22)” (Mayúsculas de la cita).

En ese sentido, en el acto impugnado dejo sentado que el pago de las diferencias no depositadas al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda (FAOV), correspondiente a los años 2005, 2006, 2007 y 2008, era la cantidad de Ochocientos Ochenta y Cuatro Mil Seiscientos Cuarenta y Nueve Bolívares con Noventa y Nueve Céntimos (Bs. 884.649,99), además de los rendimientos a depositar por la cantidad de Ciento Setenta y Cuatro Mil Trescientos Noventa Bolívares con Dos Céntimos (Bs. 174.390,02), que debían generarse al mes de junio de 2008.

Ello así, debe precisarse que mediante la sentencia Nº 1527 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 12 de diciembre de 2012 (Caso: Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH).), estableció que la base para el cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda es el salario integral, ello en virtud de los postulados constitucionales que orientan al sistema de la seguridad social, el principio constitucional en materia laboral referido a la protección o tutela de los trabajadores, incluida la aplicación retroactiva de las normas cuando éstas beneficien al trabajador o trabajadora, es decir, tutelando la esfera de los derechos de los trabajadores en virtud del principio “in dubio pro operario”.
Ahora bien, visto que el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat fiscalizó a la parte actora respecto a los períodos comprendidos a los años 2005, 2006 y 2007 y 2008 respectivamente, en criterio de este Órgano Jurisdiccional, en el presente caso para el año 2005, les aplicaba la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 37.066, de fecha 30 de octubre de 2000, esta Corte en atención al criterio establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia Nº 1527, de fecha 12 de diciembre de 2012, de la aplicación del principio constitucional en materia laboral referido a la “protección y tutela de los trabajadores” basado en el principio “indubio pro operario” como una excepción a la aplicación del principio de irretroactividad de la Ley en los casos de la aplicación de la base del cálculo utilizada para los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de la Vivienda, de modo que con el deber de coadyuvar en la protección de los derechos de los trabajadores, se encuentra ajustada a derecho la posición adoptada por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat al establecer como base para el cálculo de dichos aportes el que más le favorecía a los trabajadores, por tanto, resulta forzoso para esta Corte desestimar –por contrariar lo establecido en jurisprudencia- los alegatos de la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil Snacks América Latina Venezuela S.R.L., respecto a la supuesta errada aplicación de la base para el cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de la Vivienda (FAOV) y de la errada aplicación de ello para el 2005, respectivamente, por manifestar -a su decir- ilegalidad en su aplicación. Así se decide.

Finalmente, la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil Snacks América Latina Venezuela, S.R.L., alego una diferencia en el cobro de rendimientos manifestando que, “…en el supuesto negado de que sea declarada la procedencia del reparo formulado por BANAVIH (sic) a nuestra representada, solicitamos respetuosamente a este Tribunal que ordene a esa Administración Tributaria recalcular los rendimientos liquidados para los años 2005, 2007 y 2008 con base a los errores materialmente denunciados…” (Mayúsculas de la cita y corchetes de esta Corte).

Que,“…la naturaleza de los ‘rendimientos’ liquidados por el BANAVIH a nuestra representada sería la de un accesorio a las supuestas diferencias de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio debidas por Snacks Venezuela, por lo que solicitamos que al ser declarada la nulidad del reparo contenido en la Resolución, sean también declarada la improcedencia del pago de los ‘rendimientos’ liquidados por la cantidad de CIENTO SETENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS NOVENTA BOLÍVARES CON DOS CÉNTIMOS (Bs. 174.390,02)” (Mayúsculas de la cita).

Con relación a lo alegado por la parte demandante, este Órgano Jurisdiccional debe señalar que el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) por motivo de la no aportación debida al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), dejó sentado lo siguiente:

“En cuanto a su solicitud de revisión para el ejercicio económico del año 2005 y 2007, debido a que se observa una diferencia al restar el resultado de la Columba del FAOV (sic) A DEPOSITAR MENOS FAOV (sic) DEPOSITADO, para cada uno de los ejercicios, es preciso señalar que si bien es cierto que al restar el monto total de cada una de las columnas, arrojaría una diferencia, como lo indica en su escrito, pero si el especialista técnico de su representada, observa, que en la columna correspondiente de las diferencias a depositar, hay unas resultas de las diferencias por depositar, al sumar estos montos, es la cantidad pendiente que no concuerda del resultado al restar los montos de cada monto.

En este sentido, la cantidad que debe considerar su representada en este caso es la deuda determinada por aporte al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda a depositar, resultado de lo pagado a lo que debió haber depositado.

Por cuanto de la revisión efectuada a la documentación presentada por su representada de los años 2005, 2006, 2007 y 2008, se pudo evidenciar que la misma no efectuó los aportes correspondientes, de conformidad con el Artículo 172 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat al no tomar íntegramente la base del cálculo para determinar el monto que se debe enterar como aporte al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV)” (Negrillas de esta Corte y mayúsculas de la cita).

Ello así, del contenido del acto administrativo se destaca que el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), revisó los cálculos efectuados por la Empresa recurrente haciendo la salvedad que los mismo se encontraban errados, toda vez que no tomó en consideración las diferencias por depositar en relación a los aportes que debía realizar mes a mes correspondiente al dos por ciento (2 %) establecido en la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y de Política Habitacional.

En ese contexto, la obligación a la cual debe cumplir la empresa Snacks América Latina Venezuela, S.R.L., en virtud del cumplimiento al principio de la seguridad social la cual debe fomentar en pro de los derechos sociales de los trabajadores y trabajadoras en pleno cumplimiento con lo que estableció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia 1.771, de fecha 28 de noviembre de 2011, de modo que forzosamente debe esta Corte desechar los argumentos de la demandante referidos a la “improcedencia de los cobros de rendimientos”. Así se decide.

En virtud de las anteriores consideraciones, esta Corte observa que la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil Snacks América Latina Venezuela, S.R.L., no logró traer argumentos, a los fines de demostrar la presunta ilegalidad de la Resolución Nº GF/O/2008-000382, de fecha 28 de julio de 2008, demandada en autos, por lo que se hace forzoso declarar SIN LUGAR la demanda de nulidad interpuesta. Así se decide.

-III-
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. ACEPTA la competencia que fuera declinada por el Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas para conocer de la demanda de nulidad interpuesta por las Abogadas Esther Cecilia Blondet y Nathalie Bravo, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la SOCIEDAD MERCANTIL SNACKS AMÉRICA LATINA VENEZUELA, S.R.L., contra la Resolución NºGF/O/2008-000382, de fecha 28 de julio de 2008, emanada de la GERENCIA DE FISCALIZACIÓN DEL BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH).

2. SIN LUGAR la demanda de nulidad interpuesta.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los _____________ ( ) días del mes de __________________de dos mil catorce (2014). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO
Ponente

La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,

MARISOL MARÍN R.
El Secretario,

IVÁN HIDALGO

Exp. Nº AP42-G-2013-000440
MB/

En fecha ________________________ ( ) de _________________________ de dos mil catorce (2014), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

El Secretario,