JUEZ PONENTE: MARISOL MARÍN R.
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2009-000071
En fecha 14 de enero de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº TS9ºCARCSC2008/1737 de fecha 15 de diciembre de 2008, proveniente del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano KENY ROBERT LOAIZA, titular de la cédula de identidad Nº 13.563.540, asistido por el Abogado Germán García Limonta, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 45.541, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE BIBLIOTECAS E INFORMACIÓN DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.
Dicha remisión, se efectuó en virtud que en fecha 15 de diciembre de 2008, se oyó en ambos efectos el recurso de apelación ejercido en fecha 20 de octubre de 2008, por la Abogada Liliana Quevedo, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 65.661, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrida, contra la decisión dictada en fecha 30 de septiembre de 2008, por el referido Tribunal Superior, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 3 de febrero de 2009, se dio cuenta a esta Corte y por auto de esa misma fecha, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia previsto en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela; se designó Ponente al Juez Enrique Sánchez, se dio inicio a la relación de la causa y se fijó el lapso de quince (15) días de despacho para que la parte apelante presentase el escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 5 de marzo de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de fundamentación de la apelación, presentado por la Representación Judicial de la parte recurrida.
En fecha 9 de marzo de 2009, inclusive, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual venció en fecha 16 de marzo de 2009, inclusive.
En fecha 17 de marzo de 2009, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de las pruebas, el cual venció en fecha 24 de marzo de 2009.
En fecha 25 de marzo de 2009, transcurrido como se encontraba el lapso para la promoción de las pruebas, sin que se hubiere promovido alguna y encontrándose la causa en estado de fijar los informes orales, se difirió la oportunidad para la fijación del día y la hora en que tendría lugar el mismo, lo cual se haría mediante auto expreso y separado.
En fecha 23 de abril de 2009, se difirió la oportunidad para la fijación del día y la hora en que tendría lugar el acto de informes en la presente causa.
En fecha 13 de mayo de 2009, siendo la oportunidad legal correspondiente, se fijó para el día 2 de junio de 2009, la celebración del acto de informes en la presente causa, conforme a lo dispuesto en el aparte 21 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia
En fecha 2 de junio de 2009, se celebró la Audiencia de Informes en la presente causa, dejándose constancia de la incomparecencia de la parte recurrente y la comparecencia de la parte recurrida.
En esa misma fecha, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por la Representación Judicial de la parte recurrida, mediante la cual consignó instrumento poder que acredita su representación.
En fecha 3 de junio de 2009, vencidos como se encontraban los lapsos en el procedimiento de segunda instancia, se dijo “Vistos” y se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente, a los fines legales consiguientes.
En fecha 4 de junio de 2009, se pasó el expediente al Juez Ponente.
En fecha 20 de enero de 2010, en razón de la incorporación del Abogado Efrén Navarro a este Órgano Jurisdiccional, esta Corte quedó reconstituida de la siguiente manera: Enrique Sánchez, Juez Presidente, Efrén Navarro, Juez Vicepresidente; y María Eugenia Mata, Juez.
En fecha 5 de abril de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 29 de noviembre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por la Abogada Rossana Padrón, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 131.166, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrida, mediante la cual solicitó sentencia en la presente causa. Asimismo, consignó instrumento poder que acredita su representación.
En fechas 26 de abril de 2011 y 25 de enero de 2012, se recibieron en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, las diligencias presentadas por la Abogada Rossana Padrón, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrida, mediante las cuales solicitó sentencia en la presente causa.
En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de la Abogada Marisol Marín R., esta Corte quedó reconstituida de la manera siguiente: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN R., Juez.
En fecha 26 de enero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 6 de febrero de 2012, vencido como se encontraba el lapso fijado mediante el auto de fecha 26 de enero de 2012, se reasignó la ponencia a la Juez MARISOL MARÍN R., a quien se ordenó pasar el expediente a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.
En fecha 1º de agosto de 2012, 19 de febrero y 31 de octubre de 2013, se recibieron en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, las diligencias presentadas por la Abogada Rossana Padrón, en su carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrida, mediante las cuales solicitó sentencia en la presente causa.
Efectuada la revisión de las actas procesales que conforman el expediente, pasa esta Corte a dictar sentencia, previa las consideraciones siguientes:
-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO
En fecha 26 de marzo de 2008, el ciudadano Keny Robert Loaiza, asistido por el Abogado Germán García Limonta, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Instituto Autónomo de Bibliotecas e Información del estado Bolivariano de Miranda, con fundamento en lo siguiente:
Manifestó, que interpone el presente recurso contra el acto administrativo contenido en la Providencia Nº 12-07 de fecha 21 de diciembre de 2007, mediante la cual el Presidente del señalado Instituto lo removió a partir del 9 de enero de 2008 del cargo de “JEFE DE CENTRO DE INFORMACIÓN DEL C.I.B. EMMA SOLER”, decisión notificada en fecha 2 de enero de 2008, según oficio S/N emanado de la Jefe de Unidad de Recursos Humanos del ente recurrido.
Adujo, que se encuentra en estado de indefensión, por cuanto el acto impugnado no indica en cuál de los ocho (8) supuestos previstos en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se subsume el cargo por él ocupado, ni las funciones desempeñadas por su persona que permitan determinar que es un funcionario de confianza.
Señaló, que el referido artículo es de interpretación restrictiva y le impone el deber al ente recurrido de demostrar que las funciones por él ejercidas se corresponden con las de un cargo de confianza y que las mismas deben existir al momento de emitirse el acto impugnado.
Expresó, que el acto administrativo impugnado está inmotivado, por cuanto no indica los hechos ni demuestra la veracidad de los mismos, infringiendo con tal actuación, lo previsto en el numeral 1 del artículo 49 y 9 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el numeral 5 del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
De igual forma, denunció el vicio de falso supuesto por cuanto se aplicó el artículo 21 in comento a un hecho no regulado en ella y por atribuirle un sentido que no tiene, ya que dicho artículo expresa que para calificar un cargo como de confianza, las funciones inherentes al mismo deben requerir de un alto grado de confidencialidad y ello no consta en el acto impugnado.
Manifestó, que el cargo por él ocupado “NO está adscrito a la Presidencia del Instituto Querellado ni recibía (…) órdenes e instrucciones directamente de su Presidente…” (Mayúsculas y negrillas del original).
Expresó, que “…las funciones correspondientes al cargo de JEFE DE CENTRO DE INFORMACIÓN DEL C.I.B. EMMA SOLER, NO requieren de ninguna reserva especial mucho menos de un ALTO GRADO DE CONFIDENCIALIDAD como pretende hacer ver el Presidente del Ente Querellado…” (Mayúsculas y negrillas del original).
Afirmó, que el ente recurrido “…debió levantar previamente el REGISTRO DE INFORMACIÓN DEL CARGO para determinar en base al mismo que las actividades y funciones inherentes al cargo desempeñado por [su] persona eran efectivamente de Confianza; por lo que su inexistencia constituye la prueba fehaciente de la arbitrariedad con la que el Ente querellado actuó…” (Mayúsculas del original y corchetes de esta Corte).
Indicó, que las funciones ejercidas fueron “…coordinación de programas, divulgación de información, atención al público, supervisión de personal subalterno, PERO SIN INTERVENIR DIRECTAMENTE EN LA TOMA DE DECISIONES DEL ENTE QUERELLADO…” (Mayúsculas y negrillas del original).
Finalmente, solicitó que se declare la nulidad absoluta del acto impugnado, así como su reincorporación al cargo que venía desempeñando al momento de su remoción o a otro de igual o similar jerarquía y remuneración, con el consecuente pago de los sueldos dejados de percibir desde su remoción hasta su efectiva reincorporación, incluyendo las variaciones salariales correspondientes al cargo.
-II-
DEL FALLO APELADO
En fecha 30 de septiembre de 2008, el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, en los términos siguientes:
“Se observa que el thema decidendum del caso sub examine se circunscribe en la pretensión de nulidad absoluta del acto administrativo de efectos particulares, contenido en la Providencia Administrativa Nº 12- 07, fechada veintiuno (21) de diciembre del año próximo pasado, mediante la cual se resolvió remover y retirar al hoy querellante del cargo de Jefe de Centro de Información del C.I.B. EMMA SOLER, por considerar que dicho cargo es de libre nombramiento y remoción, conforme a lo previsto en los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Así pues, vistos los alegatos, argumentos y defensas explanados por ambas partes, los cuales se dan aquí por reproducidos de conformidad con lo previsto en el encabezado del artículo 104 y artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, esta Juzgadora observa:
Que la parte querellante denuncia que el acto administrativo impugnado adolece del vicio de inmotivación e indefensión, fundamentándolo en el artículo 9 y numeral 5 del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, toda vez que a su decir, la administración manifestó su voluntad de removerlo y retirarlo del cargo que desempeñaba dentro del Ente (sic) querellado, limitándose a calificarlo como de libre nombramiento y remoción sin especificar la categoría de confianza o alto nivel, constituyendo esto un deber de carácter legal.
Por otra parte, la representación judicial del Órgano (sic) querellado, en contraposición al vicio denunciado por la contraria, negó, rechazó y contradijo la existencia del mismo, toda vez que se podía evidenciar del contenido del acto impugnado el fundamento jurídico sustentado por la administración para resolver la remoción- retiro del hoy recurrente, a saber, lo previsto en los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ello en razón que el cargo ostentado tiene circunscrito funciones de confianza tales como ‘estimular el desarrollo de las redes informativas interinstitucionales, crear y supervisar mecanismos que permitan constatar opiniones sobre el funcionamiento y utilidad del portal Web (sic) en las comunidades, coordinar con la Unidad de Servicios Bibliotecarios y con la Unidad de Operaciones, las acciones tendentes a la ejecución de convenios, enlaces y proyectos de integración con organismos públicos y privados que presten servicios a las comunidades, ejecutar y supervisar los planes dirigidos al desarrollo de estrategias educativas, sociales y económicas para las comunidades a través de la tecnología que brinde el instituto, así como aquellas funciones que le sean asignadas por la Unidad de Servicios de Información’.
A los fines de esclarecer el vicio denunciado por el recurrente, observa esta Juzgadora del contenido del acto administrativo y su notificación (folios siete (7), ocho (8) y nueve (9) del expediente judicial), que la administración (sic) en la oportunidad de manifestar su voluntad de remover y retirar al hoy querellante, señaló que el cargo de Jefe de Información del C.I.B. EMMA SOLER, es un cargo de libre nombramiento y remoción de conformidad con lo previsto en los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Ante tal circunstancia es menester, para quien aquí decide, destacar que no basta el sólo hecho que la Administración determine y califique un cargo como de libre nombramiento y remoción, sino que debe referir si éste es un cargo cuyo nivel de jerarquía, ubicación jerárquica dentro de la organización administrativa, o según las funciones, se le pueda atribuir esa naturaleza, ello a los fines de demostrar objetivamente tal condición, pues, no es suficiente para clasificar un cargo como de alto nivel o de confianza, la sola mención, ni que sea considerado como de ‘Grado 99’, por cuanto la naturaleza específica de los cargos no viene determinada exclusivamente por la denominación que a éste se le atribuya.
En el caso que nos ocupa, resulta evidente que la Administración en la oportunidad de remover y retirar al hoy querellante del cargo que desempeñaba dentro del ente al cual estaba adscrito, se limitó a fundamentar su decisión en lo previsto en los artículos 19, 20 y 21 de la Ley que rige la materia, indicando que la categoría del cargo se corresponde como de confianza, pero, sin reseñar las labores específicas que desempeña el mismo. Al ser ello así, y en virtud que es un deber de la Administración definir y demostrar la actividad del funcionario, en forma concreta, específica o individualizada y expresamente en el contenido del acto administrativo, a los fines de aplicar correctamente el supuesto de la norma, es por lo que esta Juzgadora considera que efectivamente el Ente (sic) recurrido actuó en detrimento del deber de motivar el acto administrativo hoy impugnado.
En ese sentido, es menester para esta Sentenciadora señalar que la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en su artículo 9 y numeral 5 del artículo 18, prevé la obligación que tiene la Administración de expresar formalmente los motivos que tuvo para dictar el acto, es decir, la expresión sucinta de los hechos y de sus fundamentos legales. Este requisito ha sido establecido con carácter general para todos los actos administrativos, salvo para los actos de simple trámite o aquellos respecto de los cuales la Ley, expresamente excluya la motivación.
Por otra parte, debe indicarse en consonancia con la Jurisprudencia (sic) Patria (sic), que el vicio en la motivación del acto acarrea su nulidad, y da origen a la transgresión del derecho a la defensa, toda vez que el particular se encuentra en estado de indefensión ante la Administración y ante los propios Tribunales de Justicia, al no poder fundamentar sus argumentos y defensas contra el acto impugnado, siendo por tanto, nulo de conformidad con lo previsto en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En razón de lo precedentemente expuesto y visto que la Administración no cumplió con el deber de motivar el acto administrativo que dio origen a las presentes actuaciones, es por lo que esta Juzgadora debe forzosamente declarar la nulidad absoluta de la Providencia Administrativa Nº 12- 07, fechada veintiuno (21) de diciembre del año próximo pasado, suscrita por el Presidente del Instituto Autónomo de Biblioteca e Información del Estado (sic) Miranda adscrito a la Gobernación del Estado (sic) Bolivariano de Miranda, ciudadano José Hermógenes Suárez Hernández, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 25 eiusdem, en concordancia con el numeral 3 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, tal como se hará constar en el dispositivo del presente fallo. Y así se declara.
En virtud de las consideraciones previas, estima quien aquí decide, irrelevante entrar a conocer las restantes denuncias alegadas por el querellante en el escrito recursivo, por cuanto en el acápite anterior fue efectivamente decretada la nulidad absoluta del mismo al considerarse que éste no se encuentra ajustado a derecho, razón por la cual esta Juzgadora debe declarar, como en efecto declara con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, y ordenar por vía de consecuencia, la reincorporación inmediata del recurrente al cargo que desempeñaba dentro del Ente (sic) querellado o a otro de igual o superior jerarquía al cual reúna los requisitos de Ley, así como lo correspondiente al pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de la ilegal medida de remoción - retiro, hasta su efectiva reincorporación al cargo, incluyendo las variaciones que haya sufrido en el tiempo (aumentos) que no impliquen la prestación efectiva del servicio. Asimismo y a los fines de determinar el monto adeudado por el ente querellado, se ordena realizar experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, tal como se establecerá en el dispositivo de la presente decisión. Y así se decide.
(…Omissis…)
Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con Sede (sic) en Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve:
Primero: Declarar Con (sic) Lugar (sic) el Recurso (sic) Contencioso (sic) Administrativo (sic) Funcionarial (Remoción (sic)- Retiro (sic)), interpuesto por el ciudadano Keny Robert Loaiza, asistido ab initio por el abogado Germán García Limonta, ut supra identificados, contra el Instituto Autónomo de Bibliotecas e Información de Miranda adscrito a la Gobernación del Estado (sic) Bolivariano de Miranda.
Segundo: Declarar la nulidad absoluta de la Providencia Administrativa Nº 12-07, fechada veintiuno (21) de diciembre del año próximo pasado, suscrita por el Presidente del Instituto Autónomo de Biblioteca e Información del Estado (sic) Miranda, tal como se explanara en la motiva del presente fallo.
Tercero: Condenar al Órgano (sic) querellado a reincorporar al ciudadano Keny Robert Loaiza al cargo de Jefe de Centro de Información del C.I.B. EMMA SOLER, o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración, con el consecuente pago de los salarios caídos y variaciones que haya experimentado en el tiempo, excluyéndose aquellos conceptos que impliquen la efectiva prestación del servicio, para lo cual deberá realizarse experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 249 del Código Adjetivo Civil…” (Mayúsculas y negrillas del original).
-III-
DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN
En fecha 5 de marzo de 2009, la Abogada Liliana Quevedo, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrida, consignó el escrito de fundamentación al recurso de apelación, en los términos siguientes:
Manifestó, que el Juzgado A quo incurrió en el vicio de incongruencia negativa, pues al momento de decidir dejó de considerar el artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el numeral 21, parágrafo segundo, artículo 8 del Reglamento Orgánico y de Funcionamiento del Instituto Autónomo de Bibliotecas e Información del estado Bolivariano de Miranda, que señala al cargo de Jefe del Centro de Información como de alto nivel y de libre nombramiento y remoción, argumento que fue “…obviado por el a quo en la parte motiva de su fallo…”.
Afirmó, que “…bastaba a la Administración Pública (…) encuadrar el tipo de cargo catalogado en la norma como de Libre (sic) Nombramiento (sic) y Remoción (sic), para que la Administración prescinda de los servicios del funcionario que ostenta esta clase de cargo. Esto es, se requiere que la norma sea clara y precisa, determinar cuáles son los cargos que dentro de la estructura organizativa del Instituto, puedan ser catalogados como de Libre (sic) Nombramiento (sic) y Remoción (sic), para que la Administración pueda justificar su actividad administrativa con base a lo que taxativamente la norma le autoriza…”.
Adujo, que “…el acto de remoción está ajustado a derecho, cumpliéndose todos los extremos legales establecidos por la Ley; por cuanto se puede constatar que, el querellante ocupaba un cargo de los clasificados como de Alto Nivel…”.
Que, el Juzgado A quo “…erróneamente pretendió que [su] representado demostrara la índole de las funciones del querellante; obviando y haciendo caso omiso a la determinación del cargo como de alto nivel del Jefe del Centro de Información contemplada en el Reglamento Orgánico y de Funcionamiento del Instituto” (Corchetes de esta Corte).
Con fundamento en lo anterior, solicitó se declarara Con Lugar la apelación ejercida y se revoque el fallo apelado.
-IV-
DE LA COMPETENCIA
Antes de emitir pronunciamiento sobre el presente asunto, se observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo Regionales, a tenor de lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En virtud de lo cual, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo se declara COMPETENTE para conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto en fecha 20 de octubre de 2008, por la Representación Judicial de la parte recurrida, contra la decisión de fecha 30 de septiembre de 2008, dictada por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.
-V-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Declarada como ha sido la competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto por la Representación Judicial de la parte recurrida, es menester para esta Corte delimitar el ámbito objetivo de la presente controversia, el cual se circunscribe a la pretensión del ciudadano Keny Robert Loaiza, consistente en que sea declarada la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la Providencia Nº 12-07 de fecha 21 de diciembre de 2007, mediante la cual, el Presidente del Instituto Autónomo de Bibliotecas e Información del estado Bolivariano de Miranda lo removió y retiró, a partir del 9 de enero de 2008, del cargo de Jefe del Centro de Información del C.I.B., Emma Soler, así como la reincorporación al referido cargo o a otro de igual o similar jerarquía y remuneración, con el consecuente pago de los sueldos dejados de percibir desde su remoción hasta su efectiva reincorporación, incluyendo las variaciones salariales correspondientes al cargo.
Ello así, evidencia esta Corte que la Representación Judicial del querellante denunció que el acto impugnado se encuentra viciado de inmotivación, al no establecerse la causa que dio lugar a la decisión administrativa y; falso supuesto, al aplicar una norma a un hecho no regulado en ella.
Por su parte, el Tribunal A quo, mediante sentencia dictada en fecha 30 de septiembre de 2008, declaró Con Lugar el presente recurso, considerando que el acto recurrido se encuentra viciado de inmotivación, en razón de lo cual, la Representación Judicial de la parte recurrida apeló de la sentencia en fecha 20 de octubre de 2008, denunciando el vicio de incongruencia negativa.
Hechas las consideraciones anteriores, pasa esta Alzada a pronunciarse acerca de la apelación ejercida por la Representación Judicial de la parte recurrida y al efecto se observa, que si bien dicha Representación Judicial denunció ante esta Alzada el vicio de incongruencia negativa, esta Corte en atención al principio iura novit curia, evidencia que los alegatos sostenidos en la fundamentación encajan dentro de la suposición falsa, por cuanto consideró que en la sentencia apelada el Juzgado de Instancia al valorar los hechos no subsumió los mismos en las normas contenidas en el artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el numeral 21, parágrafo segundo, artículo 8 del Reglamento Orgánico y de Funcionamiento del Instituto Autónomo de Bibliotecas e Información del estado Bolivariano de Miranda, aplicando una consecuencia jurídica que no es la correcta.
Con respecto al vicio de falsa suposición de la sentencia, debe señalarse que éste se presenta en aquellos casos en que la parte dispositiva de la decisión sea consecuencia de atribuir a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, se dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o se dé por demostrado un hecho con pruebas cuya inexactitud resulta de las actas e instrumentos del expediente mismo.
Dentro de este orden de ideas, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1507 de fecha 8 de junio de 2006 (caso: Edmundo José Peña Soledad Vs. Sociedad Mercantil C.V.G. Ferrominera Orinoco Compañía Anónima), estableció que:
“…se ha dicho que para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido; por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo no sería procedente, por resultar francamente inútil.
De igual forma esta Sala ha advertido que el referido vicio no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 eiusdem; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente.
Por lo tanto, si bien no está establecida en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contienen, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; en consecuencia, no estará dictando una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil…” (Negrillas de esta Corte).
De la sentencia parcialmente transcrita, aprecia esta Instancia Sentenciadora que para incurrir en el vicio de suposición falsa, es necesario que el Juzgador al momento de dictar la sentencia que resuelva el fondo del asunto haya establecido un hecho positivo y concreto sin respaldo probatorio en el expediente o la afirmación en la sentencia de un hecho concreto, falso o inexistente. También se incurre en el vicio de suposición falsa cuando el Juez de la causa “…cometa un error de percepción sobre los hechos, no así cuando arriba a una conclusión como producto de su análisis del material probatorio…” (Decisión de la Sala de Casación Civil, de fecha 3 de abril de 2003, caso: Joaquin de Oliveira Vs. Ladislav Dinter Varvarigos. Expediente Nº 01-0532. Citada por Patrick Baudin. Código de Procedimiento Civil Venezolano. Ediciones Paredes. Caracas, Venezuela 2010-2011. Pág. 555).
Ahora bien, tal y como fue señalado ut supra la Representación Judicial de la recurrida esgrimió que el Juzgado A quo dejó de considerar el artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el numeral 21, parágrafo segundo, artículo 8 del Reglamento Orgánico y de Funcionamiento del Instituto Autónomo de Bibliotecas e Información del estado Bolivariano de Miranda, que señala al cargo de Jefe del Centro de Información como de alto nivel y de libre nombramiento y remoción.
En tal sentido, y a los fines de decidir acerca de apelación ejercida por la Representación Judicial de la recurrida, esta Corte considera pertinente citar lo establecido en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los cuales son del tenor siguiente:
“Artículo 20: Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Los cargos de alto nivel son los siguientes:
1. El Vicepresidente o Vicepresidenta Ejecutivo.
2. Los ministros o ministras.
3. Los jefes o jefas de las oficinas nacionales o sus equivalentes.
4. Los comisionados o comisionadas presidenciales.
5. Los viceministros o viceministras.
6. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía al servicio de la Presidencia de la República, Vicepresidencia Ejecutiva y Ministerios.
7. Los miembros de las juntas directivas de los institutos autónomos nacionales.
8. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía en los institutos autónomos.
9. Los registradores o registradoras y notarios o notarias públicos.
10. El Secretario o Secretaria General de Gobierno de los estados.
11. Los directores generales sectoriales de las gobernaciones, los directores de las alcaldías y otros cargos de la misma jerarquía.
12. Las máximas autoridades de los institutos autónomos estadales y municipales, así como sus directores o directoras y funcionarios o funcionarias de similar jerarquía”.
“Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directores o sus equivalentes.
También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la Ley”.
Conforme a las normas transcritas se evidencia que, cualquier funcionario público será considerado de libre nombramiento y remoción cuando i) se desempeñe en uno de los cargos identificados en el artículo 20 ut supra citado; ii) las funciones requieran de un alto grado de confidencialidad; o iii) las funciones que desempeñe comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras.
Sin embargo, la determinación de un cargo de libre nombramiento y remoción no se deriva únicamente de la disposición legal respectiva, sino que, de acuerdo al caso, debe probarse el nivel que ocupe en la estructura administrativa o las funciones inherentes al mismo, según se trate de un funcionario de alto nivel o de confianza, respectivamente.
En tal sentido, se estima que en aras de salvaguardar el principio de la estabilidad que debe regir en el ámbito de la función pública, en los casos en que sea un hecho controvertido la naturaleza de un cargo considerado como de libre nombramiento y remoción por la Administración, no basta que en el oficio de notificación de la remoción o retiro se califique como tal, sino que la Administración tiene la carga procesal de aportar durante el debate judicial, el organigrama estructural del organismo o ente recurrido donde se compruebe la jerarquía del cargo dentro de los mismos (alto nivel) o, el Registro de Información del Cargo o Manual Descriptivo del Cargo (de confianza), a los fines de verificar el efectivo cumplimiento de la funciones de confianza por parte del titular del cargo declarado como de libre nombramiento y remoción (vid. sentencia dictada por esta Corte en fecha 31 de mayo de 2012, Exp. Nº AP42-R-2011-000381, caso: Yimery Dayan Soto Guerra Vs. Servicio Autónomo de Emergencia del estado Vargas).
En el caso de marras, de la revisión del expediente judicial se observa que en fecha 2 de enero de 2006, el Presidente del Instituto Autónomo de Bibliotecas e Información del estado Bolivariano de Miranda, emite acto administrativo mediante el cual, el querellante es designado (a partir del 2 de enero de 2007) en el cargo de Jefe del Centro de Información del C.I.B., Emma Soler, adscrito al mencionado Instituto. De dicho acto se aprecia, que el recurrente es notificado de la categoría de confianza que ostenta dicho cargo (vid. folio 48 del expediente administrativo).
Asimismo, se evidencia que en fecha 2 de enero de 2008, según oficio S/N emanado del Jefe de la Unidad de Recursos Humanos, se le notifica al querellante del contenido de la Providencia Nº 12-07 de fecha 21 de diciembre de 2007, mediante la cual el Presidente del señalado Instituto lo removió del precitado cargo, a partir del 9 de enero de 2008, por considerar que el mismo es de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción (vid. folios 49 al 54 del expediente administrativo). Dicha Providencia es del tenor siguiente:
“CONSIDERANDO
Que el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, describe quienes son los funcionarios de libre nombramiento y remoción dentro de los siguientes términos (…).
CONSIDERANDO
Que el artículo 20 de la referida Ley del Estatuto de la Función Pública establece (…).
CONSIDERANDO
Que el artículo 21 de la referida Ley del Estatuto de la Función Pública (…).
CONSIDERANDO
Que el cargo de JEFE DE CENTRO DE INFORMACION DEL C.I.B. EMMA SOLER del Instituto Autónomo de Biblioteca e Información de Miranda, es considerado de libre nombramiento y remoción, por tratarse de un cargo de confianza dentro de su estructura organizativa, toda vez que se maneja información confidencial y quienes ostentan esos cargos son nombrados y removidos libremente, de conformidad con lo establecido en los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
CONSIDERANDO
Que el ciudadano KENY ROBET LOAIZA (…), ha desempeñado en este instituto desde el día primero (01) de enero de año 2007, el cargo de JEFE DE CENTRO DE INFORMACION DEL C.I.B. EMMA SOLER.
CONSIDERANDO
Que de la revisión efectuada al expediente administrativo del ciudadano KENY ROBET LOAIZA (…), no se evidencio que haya desempeñado dentro de este Instituto o de la Administración Pública Nacional algún Cargo de Carrera.
RESUELVE
PRIMERO: Remover a partir del nueve (09) de enero de 2008, al ciudadano KENY ROBET LOAIZA (…), del cargo de JEFE DE CENTRO DE INFORMACION DEL C.I.B. EMMA SOLER del Instituto Autónomo de Biblioteca e Información de Miranda, cargo considerado de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción de conformidad con lo establecido en los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)” (Mayúsculas y negrillas del original).
Ahora bien, luego de apreciar los documentos ut supra citados, es menester destacar que ha sido criterio de esta Corte señalar que si bien el Manual Descriptivo del Cargos o el Registro de Información de Cargos es el medio por excelencia para verificar las funciones desempeñadas por el funcionario dentro de la Administración, ello no es impedimento para que, en ausencia del mismo, pueda este Órgano Colegiado valorar -dentro del expediente- cualquier otro documento del cual se desprendan las funciones del mismo, tal y como ocurrió en el caso de autos, en que la Representación Judicial del Instituto Autónomo de Bibliotecas e Información del estado Bolivariano de Miranda, consignó el Reglamento Orgánico y de Funcionamiento de dicho Instituto con el objeto de demostrar que el cargo desempeñado por el actor es de alto nivel y confianza, por ende, de libre nombramiento y remoción (vid. folios 69 al 94 del expediente judicial).
Ello así, debe este Órgano Jurisdiccional, valorar el referido Reglamento por no haber sido impugnado ni atacado por la Representación Judicial de la recurrente, por lo que consecuencialmente, adquiere pleno valor probatorio. Así se decide.
Dentro de este orden de ideas, es pertinente para esta Corte traer a colación lo previsto en el artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual es del tenor siguiente:
“Artículo 53. Los cargos de alto nivel y de confianza quedarán expresamente indicados en los respectivos reglamentos orgánicos de los órganos o entes de la Administración Pública Nacional.
Los perfiles que se requieran para ocupar los cargos de alto nivel se establecerán en el Reglamento de la presente Ley” (Negrillas de esta Corte).
De la norma ut supra transcrita, se desprende que los órganos o entes de la Administración Pública dentro de sus respectivos Reglamentos orgánicos, deberán indicar la especificación de los cargos considerados de alto nivel o de confianza, tomando en consideración los requisitos exigidos para ocupar tales cargos, conforme a lo que disponga el Reglamento de la referida Ley.
En efecto, se observa que la Representación Judicial de la recurrida, en fecha 9 de julio de 2008, consignó la Gaceta Oficial del estado Bolivariano de Miranda, que contiene el Reglamento Orgánico y de Funcionamiento del Instituto Autónomo de Bibliotecas e Información del estado Bolivariano de Miranda (vid. folios 69 al 94 del expediente judicial).
En tal sentido, se evidencia que el numeral 21, parágrafo segundo, artículo 8 del referido Reglamento Orgánico contempla al cargo de Jefe del Centro de Información como de alto nivel y confianza, en los términos siguientes:
“Artículo 8: de la Estructura: La estructura organizativa del IABIM está compuesta por Junta Directiva, Presidencia, Auditoría Interna, Asesoría Legal, Unidad de Eventos y Relaciones Publicas, Dirección de Gestión Administrativa y Financiera, Dirección de Participación Social y las diferentes unidades.
(…Omissis…)
PARÁGRAFO SEGUNDO: Cargo de Alto Nivel y de Confianza. Se declaran de alto nivel y por tanto, de libre nombramiento y remoción, los cargos del Instituto Autónomo de Bibliotecas e Información de Miranda, que se describen a continuación:
(…Omissis…)
21. Jefe del Centro de Información (B)…” (Negrillas y mayúsculas de esta Corte).
Aunado a lo anterior, se evidencia que el artículo 56 del citado Reglamento contempla las funciones llevadas a cabo por el Área de los Centros de Información Bolivarianos, de la manera siguiente:
“ARTÍCULO 56. Del Área de los Centros de Información Bolivarianos: El área de los Centros de Información Bolivarianos tendrán las siguientes funciones:
1. Estimular el desarrollo de las redes informativas interinstitucionales.
2. Crear y supervisar mecanismos que permitan constatar opiniones sobre el funcionamiento y utilidad del portal Web en las comunidades.
3. Coordinar con la Unidad de Servicios Bibliotecarios y con la Unidad de Operaciones las acciones tendientes a la ejecución de convenios, enlaces y proyectos de integración con organismos públicos y privados que presten servicios a las comunidades.
4. Ejecutar y supervisar los planes dirigidos al desarrollo de estrategias educativas, sociales y económicas para las comunidades a través de la tecnología que brinde el IABIM.
5. Todas aquellas que le sean asignadas por la Unidad de Servicios de Información” (Negrillas y mayúsculas del original).
De lo antes expuesto, se constata que las funciones del Área de los Centros de Información Bolivarianos, pertenecientes a la Unidad de Servicios de Información y por ende, a la estructura organizativa del Instituto Autónomo de Bibliotecas e Información del estado Bolivariano de Miranda, comprenden principalmente actividades de coordinación, supervisión y ejecución de los planes dirigidos al desarrollo de estrategias educativas, sociales y económicas para las comunidades a través de la tecnología que brinde el mencionado Instituto, funciones éstas que implican el manejo de información confidencial que podría comprometer a la Administración, por tanto, se estima que las mismas poseen un alto grado de confidencialidad.
Aunado a lo anterior, el propio recurrente manifiesta en su escrito recursivo que las funciones ejercidas por él dentro del Instituto querellado, fueron las de coordinación y supervisión. En efecto, adujo que coordinaba programas, divulgaba información y supervisaba al personal subordinado adscrito a su dependencia, lo que implica un mayor grado de responsabilidad dada la jerarquía que ostentó en el ente querellado.
Todo ello, permite constatar que el querellante desempeñaba un cargo de confianza y, por ende de libre nombramiento y remoción, en consecuencia, podía ser removido del mismo a discreción del ente recurrido, tal y como ocurrió en el presente caso.
También es importante destacar, que del propio acto de nombramiento se desprende que el recurrente es informado de la condición de funcionario de confianza, lo que permite a esta Corte considerar que, desde un principio, el actor tenía conocimiento que ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción y, por consiguiente, la Administración podía perfectamente rescindir de la relación funcionarial a la cual estaba obligado, por lo que mal podía alegar ante los órganos jurisdiccionales su desconocimiento en torno a la situación jurídica que ostentaba dentro de la misma (vid. folio 48 del expediente administrativo).
Por las razones expuestas, considera esta Corte que el cargo de “JEFE DE CENTRO DE INFORMACIÓN DEL C.I.B. EMMA SOLER”, es un cargo de libre nombramiento y remoción, toda vez que, según la estructura organizativa del Instituto recurrido, el referido cargo se encuentra dentro de los denominados de alto nivel y confianza, aunado a que se verificó que las funciones inherentes al mismo requieren un alto grado de confidencialidad, a los fines de la aplicación del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Por las consideraciones antes expuestas, esta Corte declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto fecha 20 de octubre de 2008, por la Representación Judicial de la parte recurrida; en consecuencia se REVOCA la sentencia dictada el 30 de septiembre de 2008, por cuanto el Juzgado A quo efectivamente incurrió en el falso supuesto denunciado, al establecer un hecho positivo sin respaldo probatorio en el expediente, en razón de lo cual, pasa este Órgano Jurisdiccional a conocer el fondo de la controversia, a tenor de lo previsto en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, teniendo como válido lo dicho anteriormente en torno al falso supuesto de hecho. Así se decide.
En tal sentido, se observa que el recurrente alegó que el acto impugnado se encuentra viciado de nulidad por inmotivación, puesto que no indicó en cuál de los ocho (8) supuestos previstos en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se subsume el cargo por él ocupado, ni las funciones desempeñadas por su persona, igualmente, se evidencia que a pesar de que le atribuyó al acto impugnado el vicio de inmotivación, también denunció el falso supuesto.
Al respecto, ha sido criterio pacífico y reiterado de la jurisprudencia de los tribunales que conforman la jurisdicción contencioso administrativa, en el sentido que invocar conjuntamente la ausencia de motivación y el error en la apreciación de los hechos o en la aplicación de los fundamentos de derecho -vicio en la causa- es por lo general contradictorio, pues ambos se enervan entre sí, ya que cuando se aducen razones para destruir la apreciación de la Administración dentro del procedimiento formativo del acto, es porque se conocen sus motivos, de manera que resulta incompatible que, por un lado, se exprese que se desconocen los fundamentos del acto y por otro, se califique de errada tal fundamentación; de allí que la denuncia simultánea de los vicios de inmotivación y falso supuesto ha venido siendo desestimada por los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa (Vid. sentencia Nº 1076/2010 del 3 de noviembre, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Héctor Rodríguez Vs. Contraloría General de la República).
Ciertamente, al alegar el falso supuesto el actor reconoce, implícitamente, los motivos del acto, y si conoce dichos motivos es, precisamente, porque el acto impugnado cuenta con una motivación, luego no es posible afirmar que el mismo acto se encuentra inmotivado.
No obstante, debe precisarse que a su vez se ha considerado que cuando se invoquen paralelamente los vicios de inmotivación y falso supuesto, es posible analizar ambos vicios siempre que lo denunciado se refiera a una motivación contradictoria o ininteligible, no así a una inmotivación por ausencia absoluta de motivos; ello conforme al criterio sentado en decisión (vid. sentencia Nº 960/2011 del 14 de julio, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Dionny Zambrano Méndez Vs. Ministerio del Poder Popular para la Defensa).
En el caso de autos, se observa que el alegato referido a la inmotivación se basó en que en el acto impugnado no se especifican las funciones del cargo y si efectivamente su representado las ejercía; por lo tanto, se produjo una incoherencia que impide a este Órgano Jurisdiccional constatar la existencia de ambos vicios, lo que conduce a desestimar -por contradictorio- el alegato de inmotivación. Así se decide.
Finalmente, respecto a la pretensión del actor referida a la reincorporación y pago de los sueldos caídos debe señalarse que constatado como fue que el acto administrativo contenido en la Providencia Nº 12-07 de fecha 21 de diciembre de 2007, se encuentra ajustado a derecho, mal puede esta Corte acordar la reincorporación al cargo de Jefe del Centro de Información del C.I.B., Emma Soler, y el pago de los sueldos caídos, ya que ésta es una indemnización que sólo se otorga cuando la Administración ha dictado un acto ilegal, lo cual no ocurrió en el presente caso, motivo por el cual, se desestima. Así se decide.
Por consiguiente, esta Corte declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Keny Robert Loaiza, contra el Instituto Autónomo de Bibliotecas e Información del estado Bolivariano de Miranda. Así se decide.
-VI-
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- SU COMPETENCIA para conocer de la apelación incoada en fecha 20 de octubre de 2008, por la Representación Judicial del INSTITUTO AUTÓNOMO DE BIBLIOTECAS E INFORMACIÓN DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, contra la contra la decisión dictada en fecha 30 de septiembre de 2008, por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital que declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano KENY ROBERT LOAIZA, contra el mencionado Instituto.
2.- CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.
3.- REVOCA el fallo dictado en fecha 30 de septiembre de 2008, por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital.
4.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión y remítase el expediente al Tribunal de origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los seis (6) días del mes de febrero de dos mil catorce (2014). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.
El Juez Presidente,
EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,
MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,
MARISOL MARÍN R.
PONENTE
El Secretario,
IVÁN HIDALGO
Exp. Nº AP42-R-2009-000071
MMR/3
En fecha ______________________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil catorce (2014), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ___________________.
El Secretario,
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