JUEZ PONENTE: MARISOL MARÍN R.
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2010-000465
En fecha 21 de mayo de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 588-2010 de fecha 6 de abril de 2010, proveniente del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano NELSON ANTONIO BARRIOS PIÑERO, titular de la cédula de identidad Nº 4.738.109, asistido por el Abogado Jorge Colombet, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 24.481, contra la CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO LARA.
Dicha remisión, se efectuó en virtud que en fecha 15 de marzo de 2010, se oyó en ambos efectos el recurso de apelación ejercido en fecha 8 de marzo de 2010, por la Representación Judicial de la parte recurrente, contra la decisión dictada en fecha 17 de noviembre de 2009, por el referido Juzgado Superior, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 24 de mayo de 2010, se dio cuenta a esta Corte y por auto de esa misma fecha, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia previsto en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela; se designó Ponente al Juez Enrique Sánchez, se dio inicio a la relación de la causa, en razón de lo cual, se concedieron cuatro (4) días continuos del término de la distancia y se fijó el lapso de quince (15) días de despacho para que la parte apelante presentase el escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 17 de junio de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de fundamentación de la apelación, presentado por la Representación Judicial de la parte recurrente.
En fecha 1º de julio de 2010, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 20 de julio de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de promoción de pruebas, presentado por la Representación Judicial de la parte recurrente.
En fecha 21 de julio de 2010, visto el escrito de promoción de pruebas, presentado por la Representación Judicial de la parte recurrente en fecha 20 de julio de 2010, se ordenó agregarlo a las actas y de conformidad con la Disposición Transitoria Quinta de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se declaró en estado de sentencia la presente causa, en consecuencia, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.
En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de la Abogada Marisol Marín R., fue elegida la nueva Junta Directiva de esta Corte, quedando reconstituida de la manera siguiente: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN R., Juez.
En fecha 7 de febrero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez que transcurrió el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 13 de febrero de 2012, vencido como se encontraba el lapso fijado mediante el auto de fecha 7 de febrero de 2012, se reasignó la ponencia a la Juez MARISOL MARÍN R., a quien se ordenó pasar el expediente a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.
En fecha 1º de marzo de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 485-2012 de fecha 23 de febrero de 2012, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, anexo al cual remitió el expediente administrativo relacionado con la presente causa.
En fecha 6 de marzo de 2012, se ordenó agregar a las actas del expediente el oficio contentivo del expediente administrativo.
En fecha 25 de junio de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por la parte recurrente, asistido por el Abogado Jorge Colombet, mediante la cual expuso algunas consideraciones relacionadas con la presente causa.
En fecha 27 de mayo de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por el Abogado Jorge Kiriakidis, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 50.886, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Contraloría General del estado Lara, mediante la cual solicitó sentencia en la presente causa.
En fecha 7 de enero de 2014, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de la Abogada Miriam Elena Becerra Torres, fue reconstituida la Junta Directiva de esta Corte, quedando conformada de la manera siguiente: MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente en ejercicio de la Presidencia; MARISOL MARÍN R., Juez; MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, Juez Suplente.
En fecha 22 de enero de 2014, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 31 de enero de 2014, en virtud de la reincorporación a este Órgano Jurisdiccional del Juez Presidente Efrén Navarro, fue reconstituida la Junta Directiva quedando de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente, MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN R., Juez.
En fecha 5 de febrero de 2014, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba.
Efectuada la revisión de las actas procesales que conforman el expediente, pasa esta Corte a dictar sentencia, previa las consideraciones siguientes:
-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO
En fecha 12 de marzo de 2009, el ciudadano Nelson Antonio Barrios Piñero, asistido por el Abogado Jorge Colombet, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Contraloría General del estado Lara, con fundamento en lo siguiente:
Manifestó, que mediante Resolución Nº 008 de fecha 22 de enero de 2009, es destituido del cargo que desempeñaba como Auditor Supervisor adscrito a la Dirección de Control de Programas Sociales del órgano Contralor, con base a lo preceptuado en los numerales 2 y 4 del artículo 86, y el numeral 2 del artículo 33 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto, desobedeció -a decir del organismo recurrido- las instrucciones dictadas por su Superior Inmediato, en cuanto a la entrega del informe preliminar de las actuaciones fiscales ordenadas, e incumplió de manera reiterada, con el deber de acatar esas órdenes al hacer caso omiso a las solicitudes que le hiciera la Dirección de Programas Sociales de la Contraloría General del estado Lara.
Adujo, que en el ejercicio de sus funciones, siempre dio cabal cumplimiento a las metas programadas en cada ejercicio fiscal, verificables en el Sistema de Actuación Fiscal (SAFE), así, narró que durante el ejercicio fiscal correspondiente al año 2008, le asignaron un conjunto de auditorías que constituyeron la meta en ese período, a saber:
i) De la actuación fiscal signada con el Nº DCP06-08.
Al respecto, señaló que la misma “…se destinó a la auditoría de un programa contentivo de ocho (8) sub-programas en la Fundación Social del Estado (sic) Lara (FUSEL) para lo cual se establece un período de veinte (20) días, lo que hacía imposible de realizar y ello también fue considerado por la institución auditada conociendo la magnitud de los soportes a presentar a revisión (…) Pero a pesar de las limitaciones, se tomó como muestra un semestre, en este caso concreto, el primero del año y se llegó a la entrega del Informe preliminar” (Mayúsculas y subrayado del original).
Que, “Mediante comunicación suscrita por la Licenciada ALIX BONILLA, Directora de Control Fiscal en dicho Órgano de Control, de fecha [5 de mayo de 2008] SE INSISTE EN LA DETERMINACION (sic) DE LA MUESTRA Y SE ME AMENAZA CON SANCIONES y luego en Memorandum (sic) M-DCF-185-08 se [le] comunica que la referida actuación fiscal sería objeto de revisión por otro auditor y de otra Dirección de Control, tomando como muestra el primer semestre” (Mayúsculas, subrayado del original y corchetes de esta Corte).
Adujo, que se produjo un retardo por demás injustificado, en cuanto a la remisión del informe a la institución auditada y una flagrante violación a las normas internas, toda vez que nunca se devolvió dicho informe a los fines de llevar a cabo las correcciones y observaciones pertinentes.
Expresó, que en fecha 26 de agosto de 2008, le comunican que el referido informe fue remitido a la Dirección de Control Fiscal, “…por dudas en su contenido (…) pero además la objetividad al momento de calificar los resultados, expresiones éstas que a [su] modo de ver, CONSTITUYEN UN IRRESPETO A [su] CONDICIÓN DE PROFESIONAL UNIVERSITARIO Y [su] TRAYECTORIA EN LA INSTITUCIÓN, así como también UNA VIOLACIÓN AL DERECHO DE EXPRESAR [sus] IDEAS Y OPINIONES POR ESCRITO O A VIVA VOZ DENTRO DEL EJERCICIO DE [su] PROFESIÓN” (Mayúsculas, subrayado del original y corchetes de esta Corte).
ii) De la actuación fiscal signada con el Nº DCPS022-08.
Sobre dicha auditoría señaló, que en fecha 24 de julio de 2008, se instaló formalmente la respectiva comisión auditora, “entregándose oportunamente el informe preliminar”, con una primera corrección para el día 25 de julio de 2008. En fecha 20 de agosto de ese año, la ciudadana Lillian Adelina Colmenarez Colmenarez, sugiere una nueva corrección. Agregó, que para ese momento, había sido notificado del inicio de un procedimiento disciplinario, en virtud de la solicitud formulada por la referida ciudadana en fecha 3 de noviembre de 2008.
Que, en fecha 22 de agosto de 2008, se materializó la corrección de la auditoría in comento, fue aprobada y remitida a la Institución auditada en fecha 26 de ese mismo mes y año, “…es por ello, que NO SE EXPLICA EL POR QUÉ en oficio certificado que consta en el expediente respectivo, el Licenciado WILLIAN GIMENEZ (sic), como Director encargado alega QUE LE FALTAN ELEMENTOS A LOS HALLAZGOS” (Mayúsculas y subrayado del original).
Relató, que dicho funcionario recibe los alegatos enviados por la institución auditada, los cuales se revisan concertadamente y se imprime el informe final considerando sus sugerencias, sin embargo, éste, en franca violación al Reglamento Interno y las normas contenidas en la Resolución Organizativa 016, no devuelve el respectivo informe con las correcciones del caso, sino que lo remite a la Dirección Superior, cuyo destino desconoce.
iii) De la actuación fiscal signada con el Nº DCPS025-08.
Al respecto, indicó que la misma se inició en fecha 2 de junio de 2008, se entregó el informe preliminar, es cual fue devuelto en fecha 17 de julio de 2008, para una primera corrección. Señaló, que en fecha 31 de julio de 2008, entregó el informe con su corrección.
Manifestó, que la ciudadana Alix Bonilla, se encargó de las correcciones del caso, sin que la ciudadana Lillian Adelina Colmenarez Colmenarez, hiciere hecho alguna observación, se ordenó la encuadernación para su remisión a la institución auditada y es allí, cuando sorpresivamente la ciudadana Lillian Adelina Colmenarez Colmenarez, “LO DEVUELVE RAYADO HACIENDO OBSERVACIONES, denotando con ello UN ACTO DE SOBERBIA, SIN TOMAR EN CUENTA LA DECISIÓN DE SU SUPERIOR JERARQUICO (sic) lo que para [el] significa UNA OFENSA Y [un] ACTO DE IRRESPETO A [su] CONDICIÓN Y DIGNIDAD PROFESIONAL” (Mayúsculas y subrayado del original).
Que, le fue consignado por su persona el informe preliminar en fecha 5 de noviembre de 2008, en el que se consideraron sus observaciones de acuerdo a la pertinencia.
Señaló, que le fue vulnerado su derecho de percibir el beneficio del cesta ticket, por ser un funcionario activo, según lo dispone la Cláusula XII de la Resolución Administrativa Nº 015 de fecha 1º de febrero de 2005, dictada por la Contraloría General del estado Lara.
Expresó, que la Resolución impugnada violó el derecho al debido proceso, por cuanto, “…es el resultado de un proceso viciado y en cuyo desarrollo privó el INTERES REITERADO de la Licenciada LILLIAN ADELINA COLMENARES (sic) COLMENRAES (sic) en dañar [su] reputación, dignidad y condición de profesional de carrera (…), llegando al extremo de lograr el que se negara tener acceso al interior del edificio sede de dicha Contraloría en lo concerniente a [su] asistencia a la evacuación de la prueba testifical por [él] promovida y en la oportunidad procesal correspondiente” (Mayúsculas del original y corchetes de esta Corte).
Denunció, que el acto administrativo impugnado “…tiene su apoyo en falsos supuestos de hecho producto de una manipulación dolosa de la realidad por parte de la Lic. LILLIAN ADELINA COLMENARES (sic) COLMENARES (sic)…” (Mayúsculas del original).
Finalmente, solicitó que se declare la nulidad absoluta de la Resolución Nº 008 de fecha 22 de enero de 2009, notificada en fecha 23 de ese mismo mes y año, emanada de la Contraloría General del estado Lara, mediante la cual es destituido del cargo de Auditor Supervisor adscrito a la Dirección de Control de Programas Sociales de dicho órgano Contralor, así como la reincorporación al cargo que venía desempeñando al momento de su destitución.
-II-
DEL FALLO APELADO
En fecha 17 de noviembre de 2009, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, en los términos siguientes:
“Este juzgador para decidir observa, que estamos frente a una querella funcionarial de nulidad en contra del acto administrativo Nº 008-2009 de fecha 22 de enero del 2009, dictado por la Contraloría General del Estado (sic) Lara por medio del cual se destituyo (sic) del cargo de Auditor Supervisor, al querellante NELSON ANTONIO BARRIOS PIÑERO.
El querellante en su escrito libelar alega, que dicho acto esta (sic) viciado de nulidad por cuanto que (sic) violento (sic) a su decir, el derecho a la defensa y al debido proceso, así como también, que esta (sic) infectado de falso supuesto de hecho.
Dicho esto, quien aquí juzga pasa a analizar los vicios alegados y determina:
Con relación al vicio de violación al derecho a la defensa y al debido proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la Republica (sic) Bolivariana de Venezuela, este juzgador determina que luego de analizar a profundidad el caso de marras observó, que no hubo la alegada violación, dado que la misma solo ocurre cuando a la parte le es cercenado su derecho a la defensa, a las pruebas y demás derechos consagrados por la ley (sic) en mérito de su defensa, lo que no ocurrió en el presenta (sic) caso, ya que en efecto, y tal como lo dijera el propio querellante en su escrito libelar, tuvo conocimiento desde un principio de la averiguación administrativa que se realizaba en su contra, por lo que se defendió y presento (sic) su escrito de descargo, es decir, que todo el procedimiento administrativo se llevo (sic) a cabalidad, habida cuenta (…) que el hoy (…) recurrente bien pudo defenderse en todo momento de los hechos que se le imputaban, cuestión que se denota de forma clara al presentar su escrito de descargo como se menciono (sic) anteriormente, lo que a todas luces demuestra a este Tribunal que estuvo a derecho en todo momento.
En corolario con lo anterior, y visto que el querellante se defendió en sede administrativa, debe este juzgador desechar el alegato de violación al derecho a la defensa y al debido proceso, y peor aun (sic) por la afirmación que alude de que no pudo llevarse a cabo la evacuaron (sic) de testigos porque los mismos ‘…fueron manejados directamente por sus superiores inmediatos para que no asistieran al interrogatorio…’ no siendo esta una aseveración comprobada, no constando en autos prueba alguna de sus dichos, como para que considere este despacho violado tal derecho. Por lo tanto, y en razon (sic) de tales consideraciones se debe desechar la violación constitucional alegada y así se decide.
En cuanto al falso supuesto alegado, se ha reiterado por la doctrina jurisprudencial, que el mismo tiene lugar cuando el acto administrativo se fundamenta en hechos inexistentes, o que ocurrieron de forma distinta a la apreciada por la Administración. También cuando el fundamento del acto lo constituye un supuesto de derecho que no es aplicable al caso. (Sentencias (sic) Nº 1.931 del 27 de Octubre (sic) de 2004, de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).
En este mismo sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 00148 de fecha 04 (sic) de febrero de 2009 estableció que el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con él o de los asuntos objeto de decisión y cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto, los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado.
En el caso que nos ocupa se observa que la parte querellante alega las supuestas conductas agresivas de parte de su superior inmediato en contra de su persona, conductas éstas que además de no haber sido debidamente probadas por la parte accionante tampoco lo excusan en el cumplimiento de sus deberes, por el contrario este Tribunal observa del expediente administrativo que quedó debidamente comprobado (…) al realizar el procedimiento de auditoria (sic) a la actividad de construir viviendas rurales a las familias damnificadas y de escasos recursos, en el ejercicio fiscal del 2007 en la Dirección General de Salud Ambiental y Contraloría Sanitaria de la Región 4 asignada mediante credencial Nº DCPS025-08 consta que se le otorgó un lapso de 20 días hábiles para entregar el informe preliminar, lo que significa que venció el 25 de junio de 2008 entregándolo el día 04 (sic) de julio de 2008. No obstante el mismo fue devuelto por la Directora el 11 de Agosto (sic) de 2008 mediante movimiento Nº 12 a los efectos de su corrección y al requerirle el informe final según consta de Memorandum (sic) Nos. M-DCPS-27308 de fecha 26 de Agosto (sic) de 2008; M93-DCPS-08 de fecha 28 de Agosto (sic) de 2008; M102-DCPS-08 de fecha 04 (sic) de Septiembre (sic) de 2008 y M125-DCPS-08 de fecha 15 de Octubre (sic) de 2008 no cumplió. Así las cosas se evidencia que quedó plenamente demostrado a los autos el incumplimiento por parte del funcionario de las obligaciones inherentes a su cargo y nunca demostró ante esta instancia que ello no fuera así, por lo que este Tribunal debe cumplir el principio establecido en la norma procesal según el cual debe atenerse a lo alegado y probado en autos sin sacar elementos de convicción fuera del proceso.
Ahora bien, siendo que la administración a fin de tomar su decisión administrativa se basó en hechos existentes y probados en autos, los cuales se evidencian claramente en el expediente, mal puede alegar el querellante que la administración se basó en hechos inexistentes, por lo tanto se desecha el vicio de falso supuesto de hecho alegado, en base a las consideraciones anteriormente señaladas y así se declara. En conclusión, habiéndose desechado los vicios alegados por el ciudadano NELSON ANTONIO BARRIOS PIÑERO en su escrito libelar, y no habiéndose detectado de oficio un vicio que genere la nulidad del acto aquí impugnado, debe este sentenciador declarar Sin Lugar la querella propuesta, y así se decide.
(…Omissis…)
Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, decide:
PRIMERO: Se declara SIN LUGAR la Querella Funcionarial interpuesta por el ciudadano NELSON ANTONIO BARRIOS PIÑERO, en contra de la CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO LARA.
SEGUNDO: Se mantiene firme y con todos los efectos jurídicos, el acto administrativo Nº 008-2009, de fecha 22 de enero del 2009, dictado por la CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO LARA.
TERCERO: No se condena en costas en razón del principio constitucional de igualdad de las partes, ya que si la Administración Publica (sic) no puede ser condenada, mal podría condenarse a los particulares” (Mayúsculas y negrillas del original).
-III-
DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN
En fecha 17 de junio de 2010, el Abogado Jorge Colombet, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, consignó el escrito de fundamentación al recurso de apelación, en los términos siguientes:
Manifestó, que la sentencia apelada carece “…de un análisis profundo, cualitativo y cuantitativo de las circunstancias de modo, tiempo y lugar dentro de las cuales se produjeron los hechos que generaron el acto administrativo cuya nulidad se demanda”.
Adujo, que “…nada es considerado por el Juez-aquo en cuanto a los hechos narrados en la querella que dio origen al proceso jurisdiccional, como productores del retardo en lo atinente a la emisión del informe a la Institución auditada, tal y conforme se explica en el aparte 2º del CAPÍTULO II (referido a los hechos) del escrito de querella, todo lo cual damos íntegramente por reproducido” (Mayúsculas del original).
Esgrimió, que “…nada toma en consideración el sentenciador de la recurrida en lo atinente al hecho de que el último alegato presentado en su defensa por el hoy querellante, en el desarrollo del procedimiento administrativo que culminó en la Resolución cuya nulidad se demanda, se encuentra en el particular PRIMERO de dicha RESOLUCIÓN y en cuyo texto se expresa que en cuanto a la Actuación Fiscal DCPS-022-08, se debe indicar que el retardo se originó en la devolución del informe para la corrección por parte de la Lic. LILLIAN ADELINA COLMENARES (sic) COLMENARES (sic), se debió a una diferencia de criterio entre el funcionario investigado y el Director (E) de Control de Programas Sociales…” (Mayúsculas y subrayado del original).
Señaló, que el Juzgado A quo guarda silencio en lo atinente a los hechos concerniente a la asignación DCPS025-08, los cuales dio por reproducidos en este acto.
Denunció, que el Juzgado de Instancia no le dio cabal cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, en lo concerniente a analizar y juzgar cuantas pruebas se hayan producido. “En efecto, con el escrito de promoción de pruebas por [él] presentado ante el Tribunal de la causa [en fecha 14 de julio de 2009], fue ratificado el valor probatorio de cuatro (4) instrumentos acompañados al escrito de querella; y de otra parte, [produjo] un total de quince (15) instrumentos o recaudos que guardan estrecha e íntima relación con los hechos narrados, los cuales se acompañan marcados con las letras de la ‘A’ a la ‘N’, ambas inclusive, recaudos entre los que se encuentra el INFORME DE LAS ACTUACIONES Nº DCPS-025-08 marcado con la letra ‘K’…” (Mayúsculas del original y corchetes de esta Corte).
Invocó, el principio de flexibilidad probatoria el cual -a su decir- no se tomó en consideración en el área administrativa por el ente Contralor y por último, solicitó se declare Con Lugar la apelación ejercida.
-IV-
DE LA COMPETENCIA
Antes de emitir pronunciamiento sobre el presente asunto, se observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo Regionales, a tenor de lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En virtud de lo cual, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo se declara COMPETENTE para conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto en fecha 8 de marzo de 2010, por la Representación Judicial de la parte recurrente, contra la decisión dictada en fecha 17 de noviembre de 2009, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental. Así se declara.
-V-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Declarada como ha sido la competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto por la Representación Judicial de la parte recurrente, es menester para esta Corte delimitar el ámbito objetivo de la presente controversia, el cual se circunscribe a la pretensión del ciudadano Nelson Antonio Barrios Piñero, consistente en que sea declarada la nulidad absoluta de la Resolución Nº 008 de fecha 22 de enero de 2009, mediante la cual es destituido del cargo de Auditor Supervisor adscrito a la Dirección de Control de Programas Sociales del organismo contralor, con base a lo previsto en los numerales 2 y 4 del artículo 86 y el numeral 2 del artículo 33 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto, desobedeció de manera reiterada -según la parte recurrida- las instrucciones dictadas por su Superior Inmediato, en cuanto a la entrega de los informes preliminares de la auditorias fiscales asignadas con los Nos. DCPS025-08 y DCPS028-08.
Ello así, evidencia esta Corte que la Representación Judicial del querellante denunció la violación del debido proceso y el derecho a la defensa, así como el vicio de falso supuesto de hecho. Por su parte, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, mediante sentencia dictada en fecha 17 de noviembre de 2009, declaró Sin Lugar el presente recurso, por lo cual, la Representación Judicial de la parte querellante apeló de la sentencia el día 8 de marzo de 2010, denunciando, entre otras cosas, los vicios de incongruencia negativa y silencio de pruebas.
Hechas las consideraciones anteriores, pasa esta Alzada a pronunciarse acerca de la apelación ejercida por la Representación Judicial de la parte recurrente y al efecto, se observa:
Del vicio de incongruencia negativa:
Evidencia esta Corte que la Representación Judicial de la parte recurrente alegó que la sentencia apelada está incursa en el vicio de incongruencia negativa, por cuanto, a su decir, el Juzgado A quo no apreció todas las denuncias esgrimidas en el escrito recursivo, en torno al falso supuesto de hecho.
Sobre dichos particulares, es menester para esta Alzada señalar que el vicio de incongruencia negativa, se encuentra establecido en los artículos 12 y 243 ordinal 5º del Código de Procedimiento Civil, de los cuales se desprende que el Juez al decidir deberá hacerlo en forma expresa, positiva y precisa, con arreglo a lo alegado y probado en actas y abarcando en su pronunciamiento todos y cada uno de dichos alegatos, así como las pruebas promovidas, a fin de dar cumplimiento al principio de exhaustividad y globalidad que debe regir en el proceso (Vid. sentencias de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Nros. 581, 709, 877 y 1.491, de fechas 22 de abril, 14 de mayo, 17 de junio y 7 de octubre de 2003, casos: Pablo Electrónica, C.A., 357 Spa Club C.A., Acumuladores Titán y Yan Yan Express Restaurant, C.A).
Ello así, la jurisprudencia y la doctrina de manera reiterada han afirmado que “expresa” significa que una sentencia no debe contener implícitos ni sobreentendidos; “positiva”, se refiere a que la misma sea cierta, efectiva y verdadera, sin dejar cuestiones pendientes; y “precisa”, sin lugar a dudas, insuficiencias, oscuridades ni ambigüedades. Para decidir con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, el Juzgador debe dar cumplimiento al mandato contenido en el artículo 12 del Código del Procedimiento Civil, cual es, atenerse a lo alegado y probado en autos (Vid. sentencia Nº 776 de fecha 3 de julio de 2008, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: CNPC Services Venezuela LTD, S.A.).
Debe igualmente esta Corte, traer a colación lo dispuesto en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece lo siguiente:
“Artículo 244. Será nula la sentencia: por faltar las determinaciones indicadas en el artículo anterior; por haber absuelto de la instancia; por resultar la sentencia de tal modo contradictoria, que no pueda ejecutarse o no aparezca que sea lo decidido; y cuando sea condicional, o contenga ultrapetita”.
La norma ut supra transcrita consagra los motivos de nulidad de toda sentencia, entre los cuales se prevé que resulte contraria a las condiciones exigidas en el artículo 243 ejusdem, cuyo cumplimiento es de estricto orden público, por lo que deberá ser evaluado por el Juez, aún de oficio.
Circunscribiéndonos al caso de actas, esta Corte observa que el Juzgado A quo declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Nelson Antonio Barrios Piñero, por lo cual, y con el objeto de verificar si el fallo apelado cumplió con los extremos exigidos en el numeral 5 del artículo 243 ejusdem, se evidencia del escrito recursivo, que la Representación Judicial de la parte recurrente denunció, dentro del vicio de falso supuesto de hecho, una serie de alegatos y defensas en torno a las auditorías asignadas con los Nros. DCPS06-08 y DCPS022-08, las cuales, si bien, el Juzgado de Instancia analizó el vicio de falso supuesto, no realizó consideración alguna respecto a los argumentos expuestos por el actor en torno a las mencionadas auditorías, para así poder señalar que se incurrió completamente en el señalado vicio, lo que conlleva a señalar, que en la sentencia apelada se configura el vicio de incongruencia negativa, pues el Juzgado Superior no se pronunció sobre todas las cuestiones planteadas en la presente causa.
Por consiguiente, resulta claro que al no haberse pronunciado el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, sobre todos los aspectos controvertidos en la presente causa, incurrió en el vicio de incongruencia negativa, infringiendo así el artículo 12 y el numeral 5 del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, por lo que resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional declarar CON LUGAR la apelación ejercida en fecha 8 de marzo de 2010, por la Representación Judicial de la parte recurrente; ANULA el fallo dictado en fecha 17 de noviembre de 2009; INOFICIOSO pronunciarse sobre los alegatos restantes esgrimidos en la fundamentación de la apelación. Así se decide.
Anulado como ha sido el fallo dictado por el Juzgado A quo debe esta Corte conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto en fecha 12 de marzo de 2009, según lo previsto en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Ello así, se observa que en el presente caso se demanda la nulidad absoluta de la Resolución Nº 008 de fecha 22 de enero de 2009, mediante la cual el querellante es destituido del cargo de Auditor Supervisor adscrito a la Dirección de Control de Programas Sociales de la Contraloría General del estado Lara, por considerar el recurrente que se incurrió en violación del derecho a la defensa y al debido proceso, así como en falso supuesto de hecho al emitir la Resolución impugnada, en razón de lo cual, pasa esta Corte a conocer dichos alegatos, no sin antes resolver la defensa previa al fondo de la causa esgrimida por la Representación Judicial de la recurrida. En efecto, se observa que dicha Representación Judicial, en la oportunidad de contestar a la querella funcionarial, alegó lo siguiente:
Que, el recurso es impreciso “…impidiendo apreciar las razones de hecho y de derecho, en que se fundamentan los alegatos expuestos a fin de solicitar la nulidad del acto administrativo impugnado. En efecto, a lo largo de la querella, no se indica cuáles fueron los vicios en que incurrió la Administración al dictar el acto administrativo impugnado”.
Que, lo anterior afecta el derecho a la defensa de su representada “…ya que al no señalar el querellante en su escrito cuáles son los vicios de nulidad de que adolece el acto administrativo mediante el cual se le destituyó, y que afectan su esfera jurídica es imposible que [puedan] ejercer en defensa de la Contraloría General del Estado (sic) Lara los alegatos o pruebas necesarios para demostrar plenamente su validez y eficacia…” (Corchetes de esta Corte).
Que, el actor “…esboza en la querella una serie de actos o situaciones muy generales y confusas, que constituyen opuesto a los requisitos legales de que en la demanda, se debe explicar cuáles son las disposiciones constitucionales o legales cuya violación se denuncia, o bien en el Procedimiento (sic) Destitutorio (sic) o bien en el Acto (sic) Administrativo (sic) definitivo, así como las razones de hecho y de derecho en que fundamente la acción…”.
Ahora bien, del escrito contentivo de la querella se observa que si bien es cierto la redacción utilizada por el querellante no es la más apropiada, no lo es menos, que de la misma pudo esta Corte desprender la pretensión del actor, la cual se circunscribe a la declaratoria de nulidad de la Resolución Nº 008 de fecha 22 de enero de 2009, que lo destituyó del cargo de Auditor Supervisor adscrito a la Dirección de Control de Programas Sociales del organismo contralor, por considerar el querellante que tal decisión está viciada de falso supuesto y es violatoria del derecho a la defensa y al debido proceso. Aunado al hecho que, del escrito de contestación se desprende que la recurrida rebatió los argumentos sostenidos por el querellante, razón por la cual, la querella así planteada, no vulneró su derecho a la defensa.
Por consiguiente, en atención al derecho constitucional a una tutela judicial efectiva, acceso a la justicia y el principio pro actione, que impone la exigencia de la interpretación de los requisitos de admisibilidad de las demandas en el sentido que más favorezca el acceso a la jurisdicción, esta Corte debe conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Nelson Antonio Barrios Piñero contra la Contraloría General del estado Lara. Así se decide.
i) De la presunta violación del derecho a la defensa y al debido proceso:
Al respecto, evidencia esta Corte que la parte recurrente denunció que la Resolución impugnada es el resultado de un proceso viciado, en cuyo desarrollo privó el interés de la Licenciada Lillian Adelina Colmenares Colmenraes, en dañar su reputación, dignidad y condición de profesional de carrera, llegando al extremo de lograr que se negara el acceso al edificio sede de la Contraloría recurrida en lo concerniente a su asistencia a la evacuación de la prueba testifical por él promovida.
Por su parte, la Representación Judicial de la recurrida, en la oportunidad de plantear la contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, alegó que es falso que su superior inmediato tuviera interés en dañar la reputación y dignidad del querellante, ya que la misma, en primer lugar, no fue la sustanciadora del procedimiento disciplinario y en segundo lugar, no indujo al actor a incurrir en las causales de destitución formuladas, aunado a que el mismo se encontraba activo y perfectamente podía ingresar a dicha Sede.
Ahora bien, dentro de las garantías que conforman el debido proceso se encuentra el derecho a la defensa, el cual responde al conjunto de garantías que amparan a toda persona natural o jurídica, entre las cuales se mencionan el derecho a ser oído, la presunción de inocencia, el derecho de acceso al expediente y a ejercer los recursos legalmente establecidos, el derecho de presentar pruebas para desvirtuar los alegatos en su contra, de obtener una resolución de fondo fundada en derecho, de ser juzgado por un tribunal competente, imparcial e independiente, el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas y la ejecución de las decisiones que se dicten en tales procesos (Vid. sentencias Nros. 5 y 1.111 de fechas 24 de enero de 2001 y 1º de octubre de 2008, dictadas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, casos: Supermercados Fátima S.R.L. y Ministerio del Poder Popular para la Defensa).
Igualmente, se advierte que el debido proceso por tratarse de una garantía de rango constitucional, debe aplicarse y respetarse en cualquier estado y grado de la causa, bien sea en sede judicial o administrativa, pues dicha afirmación parte del principio de igualdad frente a la Ley y que en materia procedimental, representa las mismas oportunidades para las partes intervinientes en el proceso que se trate, a objeto de realizar -en igualdad de condiciones y dentro de los lapsos legalmente establecidos-, todas aquellas actuaciones tendentes a la defensa de sus derechos e intereses.
Es así, como el derecho a la defensa surge como garantía a las partes intervinientes, contenida en el debido proceso aplicable a toda actuación de naturaleza judicial o administrativa, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo tenor es el siguiente:
“Artículo 49: El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la Ley…” (Negrillas de esta Corte).
Del análisis de este precepto de la Carta Magna, se observa que el debido proceso se encuentra previsto como la garantía que tiene todo ciudadano, ante los órganos administrativos o judiciales competentes, comprensiva de un conjunto de derechos constitucionales procesales, sin los cuales, el proceso no sería justo, razonable y confiable, permitiendo que todas las actuaciones se realicen en función de proporcionar una tutela judicial efectiva. Para ello, dicha norma no establece una clase determinada de proceso, sino por el contrario, prevé la garantía de que cualquiera que sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos e intereses legítimos, las leyes procesales garanticen la existencia de un procedimiento que asegure el derecho a la defensa de las partes y la posibilidad de una tutela judicial efectiva, tal como lo ha establecido la precitada Sala Constitucional en diversos fallos (Vid. sentencia N° 810 de fecha 11 de mayo de 2005, caso: Carlos Galvis Hernández).
Justamente, con relación al alcance del derecho constitucional al debido proceso y singularmente, con relación a las hipótesis de infracción o violación de esta garantía constitucional, la Sala Constitucional en sentencia Nº 926 de fecha 1º de junio de 2001 (caso: María de los Ángeles Hernández Villadiego y otros), criterio recientemente ratificado por la ésta mediante decisión Nº 1.189 del 25 de julio de 2011 (caso: Zaide Villegas Aponte), ha indicado con carácter general los supuestos violatorios de esta garantía constitucional adjetiva, expresando que:
“Este derecho fundamental, de contenido amplio, encuentra su consagración en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sobre el cual esta Sala ha sostenido que debido proceso es aquél que reúne las garantías indispensables para que exista una tutela judicial efectiva. En efecto, en sentencia No. 29 del 15 de febrero de 2000 sostuvo: ‘Es a esta noción a la que alude el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando expresa que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas. Pero la norma constitucional no establece una clase determinada de proceso, sino la necesidad de que cualquiera sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos o intereses legítimos, las leyes procesales deben garantizar la existencia de un procedimiento que asegure el derecho de defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva. En consecuencia, teniendo presente que las normas de procedimiento son una expresión de los valores constitucionales, la acción de amparo contra resoluciones, sentencias, actos u omisiones de los Tribunales de la República, está dirigida a proteger el derecho a un debido proceso que garantice una tutela judicial efectiva’. (Destacado de este fallo). Puede colegirse, de acuerdo con los razonamientos precedentes, que la garantía del debido proceso persigue que los derechos que poseen las partes dentro del proceso permanezcan incólumes sin que los mismos se vean limitados o restringidos de manera tal, que impida el ejercicio pleno y efectivo de otros derechos relevantes dentro del proceso, que menoscaben las garantías que el mismo debe ofrecer. Es decir, que lo determinante de la realización de esta garantía, es que no exista una limitación insoportable en una de las partes, que restrinja el libre y seguro ejercicio de los derechos del justiciable dentro del proceso por una actuación antijurídica dentro de sus componentes. Desde este punto de vista, no constituirá violación a este derecho constitucional cualquier infracción o violación legal, pues para que ésta efectivamente se produzca es menester que ciertamente se produzca un gravamen en la esfera jurídica de la persona contra quien obre la infracción procesal cometida. Esto es, que efectivamente dentro del proceso puede producirse una violación que aun cuando sea tal no implique per se una violación al debido proceso…” (Negrillas de esta Corte).
Esta garantía de rango constitucional contempla en términos generales, un derecho humano que envuelve comprensivamente el desarrollo progresivo de prácticamente todos los derechos fundamentales de carácter procesal o instrumental, cuyo disfrute satisface inmediatamente las necesidades o intereses de la persona; conforma una serie de derechos y principios tendentes a proteger frente al silencio, el error o arbitrariedad y no sólo de los aplicadores del derecho sino de la propia Administración Pública.
Por su parte, el derecho a la defensa, se ha definido como la máxima expresión de tutela del Estado de Derecho y de Justicia, inherente a las garantías fundamentales de todo ser humano, las cuales mantienen permanente relación con los principios de igualdad, participación, contradicción y legalidad. Así, el derecho a la defensa comporta entre otros derechos, el de ser oído, tener acceso al expediente, ser notificado, el derecho a formular alegatos, solicitar y participar en la práctica de las pruebas, disponer del tiempo y medios adecuados para impugnar las decisiones que le afecten.
Este derecho que tiene carácter supremo, ha sido interpretado y aplicado por nuestros tribunales en sentido pro cives, es decir, debe garantizarse en todo estado y grado del proceso que se realice ante la vía jurisdiccional o la vía administrativa (Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, sentencia Nº 2003-2842 de fecha 4 de septiembre de 2003 (caso: Escuela Naval de Venezuela)
Precisado lo anterior, observa esta Corte que el procedimiento aplicado fue el previsto en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así, es menester acotar que dicho artículo, establece el procedimiento disciplinario de destitución, en los siguientes términos: en primer lugar, los actos que marcan el inicio del procedimiento, la solicitud de averiguación, la creación del respectivo expediente disciplinario, la formulación de cargos, la notificación al funcionario investigado, el escrito de descargos a los fines de contradecir los hechos que le han sido formulados, la fase de promoción y evacuación de las pruebas, para posteriormente remitir el expediente a la Consultoría Jurídica para que dé su opinión en cuanto a la procedencia o no de la destitución y la fase final, donde el órgano o el ente toma la decisión definitiva.
Aplicando lo anterior al caso de autos, este Órgano Jurisdiccional considera pertinente revisar las actas del expediente administrativo disciplinario, a fin de constatar si se llevó a cabo el procedimiento anteriormente descrito y al respecto, se observa que:
Riela, a los folios dos (2) y tres (3), el oficio Nº O-DCPS-182-08, de fecha 3 de noviembre de 2008, mediante el cual la Directora (E) de Control de Programas Sociales de la Contraloría recurrida solicitó a la Dirección de Recursos Humanos la apertura de la averiguación administrativa y la suspensión de con goce de sueldo del ciudadano Nelson Antonio Barrios Piñero.
Consta, al folio uno (1), el auto de apertura del expediente disciplinario de fecha 4 de noviembre de 2008. En fecha 6 de noviembre de 2008, el querellante fue notificado (vid. folio 8)
Cursa, al folio seis (6), memorándum de fecha 4 de noviembre de 2008, mediante el cual, el Contralor General del estado Lara, aprobó la suspensión con goce de sueldo del ciudadano Nelson Antonio Barrios Piñero.
En fecha 18 de noviembre de 2008, se notificó al querellante de la reposición del procedimiento al estado de nueva apertura, por cuanto no se había cumplido con lo previsto en el numeral 2 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (vid. folios 49 al 51).
Cursa, al folio cincuenta y dos (52), nuevo auto de apertura del expediente disciplinario de fecha 21 de noviembre de 2008, suscrito por la Dirección de Recursos Humanos de la Contraloría General del estado Lara, en el cual se determinó los cargos a ser formulados al querellante y se ordenó su notificación, a tenor de lo previsto en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Consta, que el día 25 de noviembre de 2008, el recurrente se dio por notificado.
Riela, al folio cincuenta y ocho (58), la solicitud de fecha 25 de noviembre de 2008, que hiciera el querellante de las copias certificadas del expediente administrativo. Asimismo, consta al folio cincuenta y nueve (59), el auto de fecha 26 de noviembre de ese mismo año, en el cual se acuerda la emisión de copias y entrega de las mismas.
Corre, inserta a los folios ciento ochenta y cinco (185) al ciento noventa y uno (191), el acta de formulación de cargos de fecha 2 de diciembre de 2008, suscrita por la Dirección (E) de Recursos Humanos de la Contraloría recurrida y recibida por el hoy querellante en esa misma fecha.
Consta, a los folios ciento noventa y dos (192) al ciento noventa y cinco (195), el escrito de descargos presentado por la parte recurrente y recibido en fecha 8 de diciembre de 2008.
Riela, a los folios ciento noventa y siete (197) al doscientos nueve (209), el escrito de promoción de pruebas presentado por el querellante y recibido por el organismo recurrido en fecha 15 de diciembre de 2008. El 16 de diciembre de ese mismo año, se dejó constancia de la incomparecencia de los testigos promovidos por el querellante (vid. folios 2010, 211 y 212).
En fecha 18 de diciembre de 2008, ingresó el expediente a la Consultoría Jurídica del organismo recurrido (vid. folio 214).
Cursa, a los folios doscientos dieciséis (216) al doscientos treinta y cuatro (234), opinión emitida por la Consultoría Jurídica del organismo Contralor, la cual fue remitida junto con el expediente al Contralor General del estado Lara, en fecha 16 de enero de 2009 (vid. folio 235).
Consta, a los folios doscientos treinta y seis (236) al doscientos cincuenta y cinco (255), la Resolución Administrativa Nº 008 de fecha 22 de enero de 2009, emanada de la Contraloría General del estado Lara y notificada en fecha 26 de noviembre de 2009, objeto de la presente controversia (vid. folio 256).
Las citas documentales ut supra transcritas, al formar parte del expediente administrativo se tienen como fidedignas por no haber sido contradichas, impugnadas, tachadas ni atacadas por la Representación Judicial de la parte recurrente, por lo que consecuencialmente, adquieren pleno valor probatorio (vid. sentencia Nº 1.257 de fecha 12 de julio 2007, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, caso: Echo Chemical 2000 C.A.).
Ello así, consta en actas elementos probatorios fehacientes que permiten a esta Corte señalar que la Dirección de Recursos Humanos del organismo Contralor realizó el procedimiento disciplinario correspondiente a los fines de determinar si el querellante se encontraba incurso o no en las causales previstas en los numerales 2 y 4 del artículo 86 y el numeral 2 del artículo 33 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, garantizando en todo momento el derecho a la defensa del ciudadano Nelson Antonio Barrios Piñero.
Aunado a lo anterior, se constató que el referido ciudadano tuvo acceso al expediente disciplinario, fue notificado de la apertura y de la determinación de los cargos, consignó escrito de descargos y de promoción de pruebas, en fin, dispuso del tiempo y los medios adecuados para ejercer el derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Respecto al alegato de que presuntamente le fue negado el acceso a la sede de la Contraloría recurrida, lo que impidió su asistencia a la evacuación de la prueba testifical promovida, debe esta Corte señalar que conforme a lo dispuesto en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, la parte recurrente tenía la carga de probar suficientemente tal aseveración, a los fines que este Órgano Jurisdiccional pueda crearse la convicción en torno a su planteamiento, razón por la cual, y visto que no consta en actas prueba alguna que demuestre dicho alegato, debe esta Corte desecharlo por infundado. Así se decide.
Por lo anterior, este Órgano Jurisdiccional desecha el alegato sostenido por el recurrente referido a la violación del derecho a la defensa y debido proceso. Así se decide.
ii) Del presunto vicio de falso supuesto de hecho:
Sobre dicho particular, evidencia esta Corte que el querellante denunció que el acto administrativo impugnado “…tiene su apoyo en falsos supuestos de hecho producto de una manipulación dolosa de la realidad por parte de la Lic. LILLIAN ADELINA COLMENARES (sic) COLMENARES (sic)…” (Mayúsculas del original).
En tal sentido, narró que durante el ejercicio fiscal correspondiente al año 2008, le asignaron un conjunto de auditorías que constituyeron la meta en ese período, a saber:
- De la actuación fiscal signada con el Nº DCP06-08.
Señaló, que la misma se destinó a la auditoría de un programa contentivo de ocho (8) sub-programas en la Fundación Social del estado Lara (FUSEL) para lo cual, se estableció un período de veinte (20) días, lo que era imposible realizar y ello también fue considerado por la institución auditada conociendo la magnitud de los soportes a presentar para su revisión. Sin embargo, a pesar de las limitaciones, se tomó como muestra un semestre, en este caso concreto, el primero del año y se llegó a la entrega del Informe preliminar.
Que, mediante comunicación de fecha 5 de mayo de 2008, suscrita por la Directora de Control Fiscal, se insistió en la determinación de la muestra y se le amenazó con sanciones.
Que, se produjo un retardo por demás injustificado, en cuanto a la remisión del informe a la institución auditada y una flagrante violación a las normas internas, toda vez que nunca se devolvió dicho informe a los fines de llevar a cabo las correcciones y observaciones pertinentes.
Que, en fecha 26 de agosto de 2008, le comunican que el referido informe fue remitido a la dirección de control fiscal, por dudas en su contenido, expresiones éstas que a su modo de ver, constituyen un irrespeto a su condición de profesional universitario y su trayectoria en la institución, así como también una violación al derecho de expresar sus ideas y opiniones por escrito o a viva voz dentro del ejercicio de su profesión.
- De la actuación fiscal signada con el Nº DCPS022-08.
Expresó, que en fecha 24 de julio de 2008, se instaló la comisión auditora, “entregándose oportunamente el informe preliminar”, con una corrección para el 25 de julio de 2008. En fecha 20 de agosto de ese año, la ciudadana Lillian Colmenarez, sugiere una nueva corrección. Agregó, que para ese momento, había sido notificado del inicio de un procedimiento, en virtud de la solicitud formulada por la referida ciudadana en fecha 3 de noviembre de 2008.
Que, en fecha 22 de agosto de 2008, se materializó la corrección de la auditoría in comento, fue aprobada y remitida a la Institución auditada en fecha 26 de ese mismo mes y año, es por ello, que no se explica el por qué en oficio certificado que consta en el expediente, el ciudadano Willian Giménez, Director encargado, señaló la falta de elementos a los hallazgos.
Que, dicho funcionario recibe las observaciones enviadas por la institución auditada, las cuales se revisaron concertadamente y se imprimió el informe final considerando sus sugerencias, sin embargo, éste, en franca violación al Reglamento Interno y las normas contenidas en la Resolución Organizativa 016, no devuelve el respectivo informe con las correcciones del caso, sino que lo remite a la Dirección Superior, cuyo destino desconoce.
- De la actuación fiscal signada con el Nº DCPS025-08.
Que, la misma se inició en fecha 2 de junio de 2008, y que en fecha 31 de julio de 2008, entregó el informe con su corrección.
Que, la ciudadana Alix Bonilla, se encargó de las correcciones del caso, sin que la ciudadana Lillian Colmenarez, hubiere hecho alguna observación, se ordenó la encuadernación del mismo para remisión a la institución auditada y es allí, cuando la ciudadana Lillian Colmenarez, lo devuelve rayado, denotando con ello un acto de soberbia, lo que para él significa una ofensa y un acto de irrespeto a su condición y dignidad profesional.
Que, le fue consignado por su persona el informe preliminar en fecha 5 de noviembre de 2008, en el que se consideraron sus observaciones de acuerdo a la pertinencia.
Ahora bien, antes de pronunciarse respecto a dichos planteamientos, debe esta Corte señalar que el vicio de falso supuesto de hecho se patentiza cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado (Vid. sentencia Nº 119, de fecha 27 de enero de 2011, caso: Constructora Vicmari, C.A., y sentencia Nº 952, de fecha 14 de julio de 2011, caso: Helmerich & Payne de Venezuela, C.A., de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).
En dicho supuesto, se trata de un vicio que al afectar la causa del acto administrativo acarrea su nulidad, por lo cual, es necesario examinar si la configuración del acto administrativo se adecuó a las circunstancias de hecho probadas en el expediente administrativo y, además, si se dictó de tal manera que guarda la debida correspondencia con el supuesto previsto en la norma legal (Vid. sentencia Nº 17, de fecha 12 de enero de 2011, de la precitada Sala, caso: Dilcia Sorena Molero Reverol Vs. Comisión de Reestructuración del Sistema Judicial).
En definitiva, se colige que aún en aquellos casos donde la Administración base el acto en circunstancias fácticas que resulten inciertas, si existen otros hechos tomados en consideración que resulten a su vez determinantes a los fines de la adopción de la decisión y de los cuales sí existe veracidad en cuanto a su acaecimiento de la forma en que fue por ella apreciada, no puede hablarse de falso supuesto de hecho como vicio de ilegalidad de los actos administrativos.
Establecido lo anterior, se observa del contenido del acto administrativo impugnado que la imputación de las causales referidas a los numerales 2 y 4 del artículo 86 y el numeral 2 del artículo 33 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, devienen de una orden directa (Dirección de Control de Programas Sociales del organismo contralor) y presuntamente no acatada por el funcionario Nelson Antonio Barrios Piñero, relacionado con la falta de entrega del informe preliminar de la auditorías fiscales Nos. DCPS025-08 y DCPS028-08, la cual a decir del órgano querellado fue reiterada en varias ocasiones.
En este sentido, es menester para esta Corte traer a colación la causal de destitución contenida en los numerales 2 y 4 del artículo 86 de la aludida Ley, que prevé:
“Artículo 86: Serán causales de destitución:
(…Omissis…)
2. El incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo o funciones encomendadas.
(…Omissis…)
4. La desobediencia a las órdenes e instrucciones del supervisor inmediato, emitidas por éste en el ejercicio de sus competencias, referidas a tareas del funcionario o funcionaria público…”.
Asimismo, resulta oportuno señalar lo previsto en el numeral 2 del artículo 33 ejusdem, el cual es del tenor siguiente:
“Artículo 33.- Además de los deberes que impongan las leyes y los reglamentos, los funcionarios o funcionarias públicos estarán obligados a:
(…Omissis…)
2. Acatar las órdenes e instrucciones emanadas de los superiores jerárquicos”.
Ahora bien, de acuerdo al Diccionario de la Real Academia Española, en su vigésima segunda edición, publicada en el año 2004 y el Diccionario Manual de la Lengua Española Vox del año 2007. Larousse Editorial, S.L., la “desobediencia”, alude a la falta de obediencia con respecto a unas normas establecidas, particularmente en el cumplimiento de un trabajo; sublevación e insumisión en contra de la jerarquía establecida.
En ese mismo contexto, es importante destacar que el incumplimiento del deber de obediencia exigido a los funcionarios, consiste en el desacato a una orden o una instrucción y, para que tal actuación sea causal de la sanción de destitución, la orden en cuestión ha de ser clara, concreta y, de tal entidad e importancia que resquebraje el deber de obediencia o altere el elemento jerarquía; de lo contrario podría significar una falta de respeto o una falta de consideración, pero no insubordinación.
Ello así, esta Corte advierte que la obediencia del funcionario público es un deber estrictamente formal, pues se obedece cumpliendo las funciones del cargo siguiendo las instrucciones del superior, pues de no ser así constituiría la violación del principio de jerarquía en la organización administrativa.
Por ello, debe señalarse que la jerarquía basa su actuación de superioridad por cuanto posee la potestad de establecer a priori, la línea de conducta que el inferior debe mantener. Esto es, el superior tiene la autoridad para señalarle al inferior como debe realizarse alguna actividad, a tal efecto, el no cumplir con una orden superior implica romper con el principio de jerarquía, se traduce en una actitud renuente, pasiva o remisa a lo ordenado.
Ahora bien, tal y como fue señalado en líneas preliminares, el ciudadano Nelson Antonio Barrios Piñero fue destituido del cargo de Auditor Supervisor adscrito a la Dirección de Control de Programas Sociales del organismo recurrido mediante la Resolución Nº 008 de fecha 22 de enero de 2009, por cuanto, desobedeció de manera reiterada -según la recurrida- las instrucciones dictadas por su Superior Inmediato, en cuanto a la entrega del informe preliminar de las auditorías fiscales asignadas con los Nos. DCPS025-08 y DCPS028-08.
Por lo anterior, considera esta Corte que el conjunto de alegatos referidos a las actuaciones fiscales Nros. DCSP06-08 y DCPS022-08, no constituyen un punto controvertido en la presente causa, por lo que mal podría este Órgano Jurisdiccional emitir alguna consideración al respecto, tal y como lo afirmó la recurrida en la contestación al recurso funcionarial. Así se decide.
En consecuencia, pasa esta Corte a examinar si la configuración del acto administrativo impugnado se adecuó a las circunstancias fácticas probadas en el expediente administrativo, en torno a las actuaciones fiscales Nros. DCPS025-08 y DCPS028-08 y al respecto, se observa:
• De la actuación fiscal Nº DCPS025-08.
Riela al folio ochenta y cinco (85) del expediente judicial, que el querellante estuvo bajo la coordinación de la ciudadana Lillian Colmenarez, quien fungía para la fecha como Directora (E) de Control de Programas Sociales de la Contraloría General del estado Lara, por lo que entiende esta Corte que ésta era su Superior Inmediato y a quien debía el recurrente rendirle cuenta de sus actuaciones.
Por otra parte, cursa al folio treinta (30) del expediente administrativo, la copia certificada del memorándum de fecha 27 de mayo de 2008, dirigido al querellante y recibido en esa misma fecha, mediante el cual, la Directora (E) de Control de Programas Sociales de la Contraloría recurrida, le asignó la auditoría con la credencial Nº DCPS025-08, a la actividad: “…construir viviendas rurales a familias damnificadas y de escasos recursos, ejercicio fiscal 2007”, y que debía ser practicada en la Dirección General de Salud Ambiental y Contraloría Sanitaria, Región IV.
De tal memorándum, se desprende que al ciudadano Nelson Antonio Barrios Piñero, se le otorgó un plazo de veinte (20) días hábiles máximo para la presentación de los resultados, lapso éste a ser distribuido de la siguiente manera: tres (3) días hábiles para la planificación (contado a partir de la notificación), dos (2) días hábiles para la instalación y requerimientos y quince (15) días hábiles para la ejecución. De acuerdo a lo anterior, el querellante debió entregar los resultados (informe preliminar) en fecha 25 de junio de 2008.
Asimismo, se observa que al folio treinta y dos (32) de dicho expediente, riela la copia certificada del acta de fecha 2 de junio de 2008, mediante la cual se instaló la comisión auditora designada por la Contraloría recurrida, a objeto de practicar el control de la actuación fiscal que le había sido encomendada al querellante en fecha 27 de mayo de 2008.
Corre inserta a los folios ochenta y siete (87) al noventa y cuatro (94) del expediente judicial, informe preliminar de la auditoría fiscal Nº DCPS025-08, en cuya parte in fine, aparece plasmada la fecha del 11 de agosto de 2008.
Respecto a este punto, es menester para esta Corte indicar que el actor manifiesta en su escrito recursivo, que entregó el informe preliminar de esta Auditoría en la oportunidad legal correspondiente, sin embargo, de una revisión exhaustiva de las actas que cursan en el expediente, no se evidencia la fecha exacta de entrega del mismo, razón por la cual, esta Corte, a tenor de lo previsto en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece que las partes deben probar sus respectivas afirmaciones de hecho, toma como fecha cierta de entrega del informe de auditoría fiscal Nº DCPS025-08, la que se encuentra plasmada en la parte in fine del mismo, esto es, 11 de agosto de 2008.
Establecido lo anterior, se evidencia la extemporaneidad en la entrega del informe preliminar de la Auditoría Nº DCPS025-08, ya que la fecha límite para la entrega del mismo debió producirse el 25 de junio de 2008, tal y como fue determinado ut supra.
Dentro de este orden de ideas, se observa que en fecha 11 de agosto de 2008, la Dirección de Control de Programas Sociales del organismo recurrido, devolvió al querellante el mencionado informe preliminar para su corrección y posterior entrega a la Dirección, informe que debió entregar de inmediato junto con su corrección (vid. folio 202), no obstante, para el día 26 de agosto de 2008, había transcurrido diez (10) días hábiles sin que el querellante hubiere dando cumplimiento a tal directriz, según consta del memorándum Nº M-DCPS-273-08 de esa misma fecha (vid. folio 62).
Aunado a lo anterior, consta en el expediente administrativo sendos oficios, a través de los cuales la Dirección de Programas Sociales de la Contraloría recurrida, insistió en solicitarle al querellante la entrega del informe preliminar de la Auditoría DCPS025-08. Así, consta del memorándum Nº M93-DCPS-08 de fecha 28 de agosto de 2008 (vid. folio 64), memorándum Nº M102-DCPS-08 de fecha 4 de septiembre de 2008 (vid. folio 65) y memorándum Nº M125-DCPS-08 de fecha 15 de octubre de 2008 (vid. folio 71), requerimientos que tampoco fueron atendidos por el querellante. No fue sino hasta el 5 de noviembre de 2008, cuando el actor entregó el informe preliminar de la mencionada Auditoría, lo cual fue afirmado por éste en el escrito recursivo.
Lo expuesto anteriormente, permite a esta Corte concluir que efectivamente el ciudadano Nelson Antonio Barrios Piñero incumplió con una instrucción emanada de su superior inmediato que en su momento fue clara y concreta, esto es, incumplió con la entrega del informe preliminar de la actuación DCPS025-08, lo que se traduce en una actitud renuente a lo ordenado y una vulneración al principio de jerarquía en la organización administrativa del órgano Contralor.
Ahora bien, respecto al argumento del querellante consistente en que su superior inmediato, ciudadana Lillian Colmenarez, ofendió su condición y dignidad profesional al hacerle las observaciones correspondientes al informe preliminar de la actuación Nº DCPS025-08, estima Corte señalar, en primer término, que el superior tiene la autoridad para determinarle al inferior como debe realizarse alguna actividad; en segundo término, tal alegato no está debidamente probado en el expediente administrativo, lo que sí está demostrado en el mismo, es la insubordinación del actor, en cuanto a la no entrega del informe preliminar de la actuación asignada, por lo cual, debe desecharse el planteamiento del querellante por infundado. Así se decide.
Por consiguiente, esta Corte desecha el falso supuesto denunciado en torno a la actuación fiscal Nº DCPS025-08, por cuanto quedó demostrado en el expediente administrativo, las circunstancias de hechos formuladas por la Administración. Así se decide.
• De la actuación fiscal Nº DCPS028-08.
Respecto a dicha actuación fiscal el querellante no refirió cuestionamiento alguno, no obstante, visto que la misma forma parte de la causal por la cual fue destituido, debe esta Corte revisar igualmente las actas del expediente administrativo, con el objeto de constatar si se incumplió con los deberes inherentes a su cargo, para lo cual, observa:
Cursa, al folio setenta y tres (73), la copia certificada del memorándum de fecha 1º de julio de 2008, dirigido al querellante y recibido en esa misma fecha, mediante el cual, la Directora (E) de Control de Programas Sociales de la Contraloría General del estado Lara, le asignó la auditoría con la credencial DCPS028-08, a la actividad de: “…reparaciones de tuberías de aducción y distribución de aguas blancas”, y que ser practicada en la Dirección General de Salud Ambiental y Contraloría Sanitaria, Región IV (MALARIOLOGÍA).
De tal memorándum, se desprende que al ciudadano Nelson Antonio Barrios Piñero, se le otorgó un plazo de veinte (20) días hábiles contados desde la fecha de entrega de la notificación, según la siguiente estimación: tres (3) días hábiles para la planificación (2 al 4 de julio de 2008); dos (2) días hábiles para la instalación y requerimientos (7 y 8 de julio de 2008); y la ejecución deberá iniciarle a partir del 9 hasta el 30 de julio de 2008, incluyendo la entrega del informe preliminar.
No obstante, el lapso de ejecución se prorrogó hasta el 6 de agosto de 2008, tal como consta en memorándum Nº M-87-DCPS-08, de fecha 13 de agosto del 2008 (vid. folio 66), a través del cual se le solicitó al recurrente la entrega inmediata del informe preliminar de la referida Auditoría.
Corre inserto al folio sesenta y dos (62), que en fecha 26 de agosto de 2008, mediante memorándum M-DCPS-273-08, la Directora (E) de Control de Programas Sociales de la Contraloría General del estado Lara, le informó al querellante que habían transcurrido trece (13) días hábiles sin que el mismo hubiere cumplido con el deber de entregar el informe preliminar a los fines de su corrección, lo que denota igualmente el incumplimiento de las directrices establecidas por su superior inmediato.
Aunado a lo anterior, es menester para esta Corte indicar que al folio noventa y siete (97), riela oficio mediante el cual, el querellante manifiesta lo siguiente:
“En relación a la presente actuación fiscal, me permito informarle que dada la insistencia de su parte en descalificar mis actuaciones en donde es lo mismo cumplir y no cumplir y sobre lo cual ordenó abrir expediente disciplinario; no remitiré el informe sobre la misma hasta tanto no exista un pronunciamiento legal al respecto” (Negrillas de esta Corte).
Evidencia esta Corte que tal afirmación, demuestra igualmente, una actitud renuente por parte del querellante en cuanto a la actividad ordenada por su superior inmediato. Asimismo, es pertinente acotar que no consta en las actas del expediente, que el informe de la actuación haya sido entregado, a pesar de las reiteradas solicitudes que le hiciera la Dirección (E) de Control de Programas Sociales de la Contraloría recurrida.
En definitiva, analizadas como fueron todas las actas del expediente, sin que se haya desprendido elementos de convicción que permitan señalar que el querellante obedeció a las instrucciones dadas por su superior inmediato en cuanto a la entrega del informe preliminar de las actuaciones fiscales Nros. DCPS025-08 y DCPS028-08, por el contrario, quedó constatado que el retardo en la entrega del primero de ellos y, la no entrega del segundo, se debió a la actitud renuente del querellante en no cumplir con sus funciones de Auditor Supervisor dentro del organismo recurrido, razón por la cual, esta Corte considera que la Contraloría querellada no incurrió en el vicio de falso supuesto, ya que basó su decisión en hechos debidamente probados durante la instrucción del procedimiento administrativo. Así se declara.
Conforme a las consideraciones expuestas, esta Corte considera que quedó demostrado en autos la incursión del funcionario Nelson Antonio Barrios Piñero en las causales de destitución previstas en los numerales 2 y 4 y el numeral 2 del artículo 33 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en cuanto al incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo. Así se decide.
Respecto a la denuncia del querellante consistente en que le fue vulnerado su derecho de percibir el beneficio del cesta ticket por ser un funcionario activo, debe esta Corte declararlo improcedente, a tenor de lo previsto en el numeral 3 del artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto el querellante no describió de forma certera la pretensión. Así se decide.
Finalmente, el recurrente solicitó la reincorporación al cargo de Auditor Supervisor adscrito a la Dirección de Control de Programas Sociales de la Contraloría General del estado Lara, lo cual fue rechazado por la parte recurrida. Al respecto, debe señalarse que constatado como fue que la Resolución Nº 008 de fecha 22 de enero de 2009, se encuentra ajustada a derecho, mal puede esta Corte acordar tal pedimento. Así se decide.
Por consiguiente, este Órgano Jurisdiccional declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Nelson Antonio Barrios Piñero, contra la Contraloría General del estado Lara. Así se decide.
-VI-
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- SU COMPETENCIA para conocer de la apelación incoada en fecha 8 de marzo de 2010, por la Representación Judicial del ciudadano NELSON ANTONIO BARRIOS PIÑERO, contra la decisión dictada en fecha 17 de noviembre de 2009, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, que declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el referido ciudadano contra la CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO LARA.
2.- CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.
3.- ANULA el fallo dictado en fecha 17 de noviembre de 2009, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental.
4.- INOFICIOSO pronunciarse sobre los alegatos restantes esgrimidos en la fundamentación de la apelación.
5.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión y remítase el expediente al Tribunal de origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los seis (6) días del mes de febrero de dos mil catorce (2014). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.
El Juez Presidente,
EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,
MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,
MARISOL MARÍN R.
PONENTE
El Secretario,
IVÁN HIDALGO
Exp. Nº AP42-R-2010-000465
MMR/3
En fecha ______________________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil catorce (2014), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ___________________.
El Secretario,
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