JUEZ PONENTE: MARISOL MARÍN R.
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2013-000545
En fecha 25 de abril de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº TS10ºCA 449-13 de fecha 15 de abril de 2013, proveniente del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los Abogados Gustavo Briceño Vivas y Joaquín David Bracho, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 13.658 y 77.795, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano MOISÉS JESÚS GAMERO VELIZ, titular de la cédula de identidad Nº 3.551.884, contra el INSTITUTO SOCIALISTA DE LA PESCA Y ACUICULTURA (INSOPESCA) ente adscrito al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA AGRICULTURA Y TIERRAS.
Dicha remisión se efectuó en virtud que en fecha 15 de abril de 2013 se oyó en ambos efectos el recurso de apelación ejercido en fecha 11 de abril de 2013, por el Abogado Daniel Enrique Guillén Dieppa, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 117.214, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrida, contra la sentencia dictada en fecha 8 de noviembre de 2012, por el mencionado Tribunal Superior, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 29 de abril de 2013, se dio cuenta a esta Corte y por auto de esa misma fecha, se designó Ponente a la Juez MARISOL MARÍN R., fijándose el décimo (10º) día de despacho para que la parte apelante presentase el escrito de fundamentación de la apelación, a tenor de lo previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 16 de mayo de 2013, el Abogado Daniel Enrique Guillén Dieppa, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellada, consignó escrito de fundamentación de la Apelación.
En fecha 20 de mayo de 2013, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual venció en fecha 27 de mayo de 2013.
En fecha 28 de mayo de 2013, se ordenó pasar el presente expediente a la Juez Ponente, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó el presente expediente a la Juez Ponente.
En fecha 18 de julio de 2013, esta Corte dictó auto Nº AMP-2013-144 mediante el cual solicitó al Instituto Socialista de la Pesca y Acuicultura (INSOPESCA), consignare ante esta Corte el Registro de Información de Cargos, el Manual Descriptivo de Cargos u otro documento de donde se desprendan las funciones ejercidas por el Jefe de División adscrito a la Oficina de Administración y Finanzas.
En fecha 8 de agosto de 2013, en cumplimiento de la anterior decisión, se acordó librar las notificaciones correspondientes. Asimismo, visto que de la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente se evidenció que no consta en autos el domicilio procesal del ciudadano Moisés Jesús Gamero Veliz, este Órgano Jurisdiccional acordó librar boleta por cartelera dirigida al mencionado ciudadano para ser fijada en la sede de este Tribunal, de conformidad con los artículos 174 y 233 del Código de Procedimiento Civil. Igualmente, se ordenó notificar al ciudadano Presidente del Instituto Socialista de la Pesca y Agricultura (INSOPESCA).
En esa misma fecha, se libró Boleta dirigida al ciudadano Moisés Jesús Gamero Veliz, y el oficio N° 2013-5930, dirigido al ciudadano Presidente del Instituto Socialista de la Pesca y Agricultura (INSOPESCA).
En fecha 14 de agosto de 2013, se fijó en cartelera la Boleta dirigida al ciudadano Moisés Jesús Gamero Veliz.
En fecha 3 de octubre de 2013, el Secretario de esta Corte dejó constancia que en fecha 2 del mismo mes y año, venció el término de diez (10) días de despacho a que se refiere la boleta fijada en fecha 14 de agosto de 2013.
En fecha 28 de octubre de 2013, el Abogado Gustavo Briceño Vivas actuando con el carácter de Apoderado Judicial del recurrente, consignó diligencia mediante la cual solicitó se dictará sentencia en la presente causa.
En fecha 20 de noviembre de 2013, el Abogado Daniel Enrique Guillén Dieppa, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellada, consignó diligencia mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 21 de noviembre de 2013, el Alguacil de esta Corte consignó al expediente el oficio Nº 2013-5930 dirigido al ciudadano Presidente del Instituto Socialista de la Pesca y Agricultura (INSOPESCA), el cual fue recibido en fecha 20 de noviembre de 2013.
En fecha 27 de noviembre de 2013, el Abogado Daniel Enrique Guillén Dieppa, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellada, consignó escrito mediante el cual remitió original de documento titulado “CERTIFICACIÓN DE CARGOS” desempeñado por el ciudadano Gamero Veliz Moisés Jesús, en el Instituto Socialista de la Pesca y Agricultura (INSOPESCA).
En fecha 9 de diciembre de 2013, se ordenó pasar el presente expediente a la Juez Ponente MARISOL MARÍN R., a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.
En la misma fecha anterior, el Abogado Daniel Enrique Guillén Dieppa, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellada, consignó escrito mediante el cual remitió copia simple de la Gaceta Oficial Nº 38.473 de fecha 6 de julio de 2006, contentiva del Reglamento Interno del Instituto Nacional de la Pesca y Acuicultura. Igualmente, solicitó pronunciamiento en la presente causa.
En fecha 7 de enero de 2014, en virtud de la incorporación de la Abogada Miriam Elena Becerra Torres, fue reconstituida la Junta Directiva de esta Corte quedando integrada de la siguiente manera: María Eugenia Mata, Juez Vicepresidente en ejercicio de la Presidencia, Marisol Marín R., Juez y Miriam Elena Becerra Torres, Juez Suplente.
En fecha 13 de enero de 2014, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, ordenándose reanudar la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 22 de enero de 2014, el Abogado Daniel Enrique Guillén Dieppa, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellada, consignó diligencia mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 30 de enero de 2014, el Abogado Gustavo Briceño Vivas actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, consignó diligencia mediante la cual solicitó se dictará sentencia en la presente causa. Asimismo, expresó que “…los documentos traídos a los autos por los representantes de la parte querellada, son extemporáneos…”.
En fecha 31 de enero de 2014, fue constituida la Junta Directiva de esta Corte quedando integrada de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente, MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN R, Juez.
En fecha 4 de febrero de 2014, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba.
Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia, previa las consideraciones siguientes:
-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 9 de agosto de 2011, los Abogados Gustavo Briceño Vivas y Joaquín David Bracho, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano Moisés Jesús Gamero Veliz, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial, contra el Instituto Socialista de la Pesca y Acuicultura (INSOPESCA), con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Manifestaron, que su representado es funcionario de carrera, razón por la cual goza de estabilidad en la Administración, de conformidad con lo establecido en los artículos 17 y 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Precisaron, que en fecha 7 de febrero de 2011, su mandante fue removido del cargo de Jefe de División adscrito a la Oficina de Administración y Finanzas, que venía ejerciendo desde el 6 de noviembre de 2009, con fundamento en lo establecido en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por considerar que el mencionado cargo era de confianza y en consecuencia, de libre nombramiento y remoción, por lo que el organismo querellado le otorgó un (1) mes de disponibilidad de conformidad con lo establecido en el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.
Agregaron, que hasta la fecha de interposición del presente recurso funcionarial, la Administración no le había notificado su retiro definitivo, ni si ha cumplido con las gestiones reubicatorias que le corresponden.
Denunciaron, que el acto impugnado se encuentra viciado de nulidad absoluta por cuanto se encuentra inmotivado, en razón que -a su decir- la Administración se limitó a una simple enunciación de leyes y artículos, sin motivar las razones por las cuales el cargo que ocupaba su representado era de confianza o de alto nivel, infringiendo lo establecido en el artículo 18, numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Alegaron, el vicio de falso supuesto de hecho, por cuanto la Administración consideró que el cargo de Jefe de División es de confianza y en consecuencia, de libre nombramiento y remoción, incurriendo en un error, ya que a su parecer, el mencionado cargo es de carrera, pues las actividades que realizaba su representado eran estrictamente técnicas y nunca de carácter gerencial, las cuales estaban dirigidas por un superior a quien rendía cuentas.
Denunciaron, abuso de los “poderes discrecionales” con los que cuenta el Presidente del Instituto querellado, al decidir que un cargo es de confianza y de libre nombramiento y remoción, razón por la cual contraviene el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que establece el límite a la discrecionalidad administrativa y hace mención a la proporcionalidad, racionalidad y adecuación de los hechos con las normas jurídicas.
Alegaron, omisión de la Administración de realizar las gestiones reubicatorias tal como lo establece el artículo 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa. Asimismo, afirmaron que “…Esta situación de no realizar los actos o actividades de reubicación, no solo se le desmejora la posibilidad de estar de nuevo, en los cuadros de la Administración Pública a favor de [su] poderdante, sino que (…) al no intentar ni reubicar al funcionario, se extralimita en sus funciones administrativas y por ende actúa sin la competencia adecuada para realizar dicha actuación por lo que viola el artículo 20 de la Ley Orgánica de la Administración Pública…” (Corchetes de este despacho).
Por último, solicitaron se declare con lugar la presente querella funcionarial y en consecuencia, se ordene la nulidad del acto administrativo de remoción contenido en la Providencia Administrativa Nº 06-2011 de fecha 7 de febrero de 2011, suscrito por el Presidente del Instituto Socialista de la Pesca y Acuicultura (INSOPESCA) y por tanto, pide se ordene su reincorporación al cargo de Jefe de División adscrito a la Oficina de Administración y Finanzas y le sean pagados los salarios dejados de percibir, así como bonos vacacionales, prima profesional, complemento de responsabilidad, bono de jerarquización, prima de transporte de alto nivel, complemento de remuneración de antigüedad, bonos profesionales y ticket de alimentación, desde la fecha de su remoción hasta la fecha de su efectiva reincorporación.
-II-
DEL FALLO APELADO
En fecha 8 de noviembre de 2012, el Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, fundamentando su decisión en las siguientes consideraciones:
“Se observa que el presente recurso versa sobre la solicitud de la parte querellante de la nulidad del acto administrativo de remoción contenido en la Providencia Administrativa Nro. 06-2011 de fecha 7 de febrero de 2011, suscrita por el Presidente del Instituto Socialista de la Pesca y Agricultura (sic) (INSOPESCA); para lo cual alega como vicios de nulidad absoluta del referido acto i) la inmotivación; ii) el falso supuesto de hecho; iii) el abuso de los poderes discrecionales del Presidente del Instituto Socialista de la Pesca y Agricultura (sic) (ISOPESCA); y iv) la omisión de las gestiones reubicatorias.
1.- De los vicios de inmotivación y falso supuesto de hecho:
En su escrito libelar, la parte actora alegó como vicio de nulidad absoluta del acto administrativo impugnado, la inmotivación del mismo, en razón de que -a su juicio- la Administración se limitó a una simple enunciación de leyes y artículos, sin motivar la razón por la cual el cargo que ocupaba su representado era de confianza o de alto nivel, por lo que alega la violación de lo establecido en el artículo 18, numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Al mismo tiempo, la parte querellante denunció que la Providencia recurrida se encuentra viciada de falso supuesto de hecho, toda vez que la Administración fundamentó su decisión en un hecho falso, afirmando que el cargo de Jefe de División es de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción, cuando en realidad es un cargo de carrera, donde las actividades que realizaba su representado eran estrictamente técnicas y no de carácter gerencial, las cuales estaban dirigidas por su superior a quien rendía cuentas.
De lo antes indicado este Tribunal observa que la representación judicial del recurrente al formular su denuncia referente al vicio de inmotivación, al mismo tiempo, alegó la existencia del vicio de falso supuesto de derecho (sic).
Al respecto, se ha pronunciado la Sala Político Administrativa en la sentencia Nro. 01930 del 27 de julio de 2006, caso: Asociación de Profesores de La Universidad Simón Bolívar, en la cual se estableció que los referidos conceptos son excluyentes entre sí, pues la inmotivación implica la omisión de los fundamentos de hecho y de derecho que dieron lugar al acto, y el falso supuesto hace referencia a la inexistencia de los hechos, a la apreciación errada de las circunstancias presentes, o en todo caso a la fundamentación en una norma que no resulta aplicable al caso concreto; por lo que no puede afirmarse en un mismo acto, que no tenga motivación, y que al mismo tiempo tenga una motivación errada en cuanto a los hechos o el derecho, pues se estaría incurriendo en una contradicción.
Ahora bien, la mencionada Sala ha admitido esta posibilidad, cuando los argumentos en los cuales se apoya la denuncia del vicio de inmotivación, no estén referidos a la absoluta omisión de las razones que fundamentan el acto recurrido, sino cuando éstas hayan sido expresadas en tal forma que hacen incomprensible o confusa su motivación. (Vid., sentencia Nro. 02445 del 7 de noviembre de 2006, reiterada en los fallos Nros. 01446 y 00539 de fechas 12 de noviembre de 2008 y 28 de abril de 2009, respectivamente).
Al subsumir el análisis al caso concreto, se observa que la representación judicial de la querellante cuando fundamentó su escrito libelar, por un lado, afirmó que el acto carecía de motivación, alegando que la Administración se limitó a una simple enunciación de leyes y artículos, sin motivar la razón por la cual el cargo que ocupaba su representado era de confianza o de alto nivel, y por el otro, que el acto administrativo impugnado se encuentra viciado de falso supuesto de hecho, toda vez que el Órgano querellado fundamentó su decisión en un hecho falso, en el que afirmó que el cargo de Jefe de División es de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción, cuando en realidad es un cargo de carrera.
Con vista a lo indicado, se verifica con meridiana claridad que el fundamento de la denuncia del vicio de inmotivación no se encuentra referido a la omisión absoluta de las razones o motivos que sirvieron de base al acto recurrido, sino a la falta de explicación del supuesto de hecho que llevó a considerar que el cargo de Jefe de División, era de confianza o de alto nivel, sin que existieran motivos suficientes para la fundamentación de tal decisión, razón por la cual concluye este Tribunal que sí se pueden analizar simultáneamente en este caso los vicios de inmotivación y falso supuesto de hecho. Así se declara.
1.1- Del vicio de inmotivación:
Los apoderados judiciales de la parte recurrente denuncian que la Administración se limitó a enunciar una serie de leyes y artículos, sin motivar la razón por la cual el cargo que ocupaba su representado era de confianza o de alto nivel, por lo que alega la violación de lo establecido en el artículo 18, numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
No obstante lo antes expuesto, considera quien aquí decide que no habrá incumplimiento del requisito de la motivación cuando el acto carezca de una exposición analítica que exprese los razonamientos en que se funda de manera discriminada, pues un acto administrativo puede considerarse motivado cuando ha sido dictado con base en hechos o datos concretos y cuando estos consten efectivamente y de manera explícita en el expediente, siempre que el administrado haya tenido acceso a ellos.
En efecto, la inmotivación de los actos administrativos da lugar a su nulidad cuando no permite a los interesados conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en que se apoyó el órgano administrativo para dictar el acto, pero no cuando a pesar de la sucinta motivación, el mismo permite conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados por el funcionario. (Vid. Sala Político Administrativa sentencia Nro. 1.383 dictada el 1° de agosto de 2007, caso: Reyes Marianela Morales contra el Contralor General de la República). En ese sentido, este Tribunal estima oportuno reiterar que los actos administrativos, como instrumentos jurídicos que expresan la voluntad de la Administración, poseen como característica fundamental la sumisión a una serie de requisitos legales para su validez y eficacia, previéndose en el numeral 5 del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que todo acto administrativo deberá contener `expresión sucinta de los hechos, de las razones que hubieren sido alegadas y de los fundamentos legales pertinentes´.
Por tanto, los actos administrativos deben contener la expresión formal de los supuestos de hecho y de derecho del acto, indicando en cada caso el fundamento expreso de la determinación de los hechos que dan lugar a su decisión, de modo que el administrado pueda conocer en forma clara y precisa las que originaron el acto, con el objeto de oponer las defensas que crea pertinente para asegurar sus derechos e intereses.
Una vez señalado lo anterior, este Tribunal a los fines de verificar el vicio de inmotivación alegado, considera necesario revisar el acto administrativo impugnado, contenido en la Resolución Nro. 06-2011 del 7 de febrero de 2011, que estableció lo siguiente:
(…omissis…)
De la lectura de la Providencia anteriormente citada, se observa que la Administración hace mención a la denominación del cargo que ocupaba el querellante (Jefe de División, adscrito a la Oficina de Administración y Finanzas del Instituto Socialista de la Pesca y Agricultura (sic) (INSOPESCA); así como señala el código del mismo (007), en el Registro de Asignación de Cargos, que según afirma, se encuentra aprobado por el Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo y en el que asevera que es un cargo de confianza `conforme a la funciones desarrolladas por el mismo´. Igualmente, se observa que el Instituto Socialista de la Pesca y Agricultura (sic) (INSOPESCA), citó los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, de los que se desprende el fundamento jurídico del acto impugnado, catalogando de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción.
En ese sentido, observa este Tribunal del contenido del acto impugnado, tal como ya fuera señalado supra, que la Administración consideró que el cargo de Jefe de División adscrito a la Oficina de Administración y Finanzas es un cargo de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción, razón por la cual, este Órgano Jurisdiccional considera que el recurrente tenía conocimiento de los motivos fácticos y jurídicos de la decisión mediante la cual se tomó la determinación de removerlo del referido cargo, en consecuencia, este Tribunal considera que la decisión dictada por la Administración estuvo debidamente motivada. Así se decide.
Por lo antes expuesto, se desestima la denuncia del vicio de inmotivación formulada por la parte actora. Así se declara.
1.2-Del falso supuesto de hecho:
La parte actora denuncia que el acto administrativo impugnado está afectado por el vicio de falso supuesto de hecho, toda vez que la Administración fundamentó su decisión en un hecho falso, afirmando que el cargo de Jefe de División es de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción, cuando -a su juicio- es un cargo de carrera, ya que considera la representante judicial de la parte querellante que las actividades que realizaba su representado eran estrictamente técnicas y no de carácter gerencial, toda vez que estaban dirigidas por su superior a quien este rendía cuentas.
Sobre este particular, se debe indicar que dentro de la Administración Pública se distinguen dos tipos de funcionarios, los que ejercen cargos de carrera y los que se desempeñan en cargos de libre nombramiento y remoción. Respecto de estos últimos debe distinguirse entre los funcionarios de confianza y los de alto nivel; ya que, mientras los segundos dependen de su ubicación en la estructura organizativa referidos de forma expresa y taxativa en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los primeros atienden exclusivamente a las funciones que puedan ejercer conforme al artículo 21 eiusdem.
En tal sentido, se hace necesario hacer referencia a lo establecido en los artículos 21, 49 y 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en (sic) disponen lo siguiente:
(…omissis…)
De las normas antes transcritas se desprende que los cargos de confianza son aquellos que requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, así como aquellos cuyos servicios se prestan en los organismos de seguridad del estado, o aquellos cuyas funciones comprendan actividades de fiscalización e inspección, en especial, de rentas, aduanas, control de extranjeros y frontera.
En este mismo orden de ideas, de la lectura de dichas disposiciones legales se puede apreciar que cada cargo debe ser descrito y definido por un sistema de clasificación, cuya elaboración se atribuye a la propia Administración, con la finalidad que queden expresamente indicados en los reglamentos orgánicos de los diferentes entes, los perfiles que se establecerán en el reglamento que se dicte de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Lo antes indicado obedece a la disposición contenida en el artículo 146 Constitucional, el cual establece lo siguiente:
(…omissis…)
De acuerdo a la transcrita norma constitucional, la carrera administrativa es la regla y la condición de libre nombramiento y remoción es la excepción, razón por la cual resulta contrario a la indicada disposición cualquier decisión que pretenda invertir tal situación.
En conexión con dicho supuesto normativo, la Sala Constitucional del Máximo Tribunal, mediante sentencia Nro. 1176 del 23 de noviembre de 2010, caso: Ramón José Padrinos Malpica, anuló el fallo sometido a revisión, considerando que la calificación de un cargo como de confianza, no depende de la denominación del cargo en sí, sino de la constatación que las funciones inherentes a dicho cargo se subsuman dentro de los supuestos establecidos en la ley para calificarlo como tal.
Así, la referida Sala ha destacado que el documento por excelencia para demostrar cuáles son las funciones desempeñadas por el funcionario, es el Registro de Información del Cargo (R.I.C), toda vez, que dicho documento especifica todas las tareas que el funcionario realiza.
En tal sentido, la sola denominación del cargo, no debe servir para dar por demostrado las actividades ejercidas por el funcionario, de conformidad con el principio de primacía de la realidad sobre las formas o apariencias, contenido en el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En atención a lo antes señalado, debe destacarse que para la calificación de un cargo como de confianza, se hace necesario constatar si las funciones desempeñadas por el funcionario permiten efectuar dicha calificación, para lo cual debe tomarse en consideración el contenido del Registro de Información de Cargos (R.I.C.), o en ausencia de este, cualquier otro documento que pudiera demostrar tal condición, pues lo fundamental a los fines de la tutela judicial efectiva es que se demuestre en autos que las funciones desempeñadas por el funcionario eran de confianza.
Por tanto, considera este Tribunal que la simple argumentación de las disposiciones jurídicas en base a las cuales se remueve a un funcionario de la Administración Pública, no representa un medio probatorio capaz de determinar de manera cierta y efectiva que el cargo ejercido por el querellante en la presente causa, conlleva al cumplimiento de funciones que, dada la naturaleza y características esenciales de este, revistan la forma de un cargo de libre nombramiento y remoción.
Siendo ello así, se observa de la revisión exhaustiva de las actas que conforman el presente expediente, que la representación judicial del Órgano querellado, no presentó el Registro de Información de Cargos (R.I.C), ni otro medio probatorio que hicieran presumir a este Órgano Jurisdiccional que las funciones que ejercía el ciudadano Moisés Jesús Gamero Véliz, antes identificado, al ocupar el cargo de Jefe de División, comprendieran actividades de fiscalización, inspección, rentas o aduanas, ó que ejerciera funciones con un alto grado de confiabilidad, características estas que sí determinarían la condición de funcionario de confianza.
En consecuencia de lo anterior, considera este Tribunal que la falta de consignación del Registro de Información de Cargos (R.I.C), imposibilita la determinación de las funciones que ejercía el querellante, razón por la cual al no estar probado en autos los elementos que permitan a este Juzgador considerar que el cargo de Jefe de División adscrito a la Oficina de Administración y Finanzas es de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción, resulta procedente afirmar que el acto impugnado incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, por tanto se declara ajustada a derecho la denuncia formulada por la representación judicial de la parte querellante. Así se declara.
Por lo antes expuesto, resulta forzoso para quien aquí decide, declarar la nulidad del acto administrativo de remoción contenido en la Providencia Administrativa Nro. 06-2011, de fecha 7 de febrero de 2011, suscrito por el Presidente del Instituto Socialista de la Pesca y Agricultura (sic), (INSOPESCA).
Vista la declaratoria de nulidad, mediante la cual fue satisfecha la pretensión de la parte actora, este Tribunal considera innecesario seguir conociendo del resto de los alegatos esgrimidos por la querellante, tendentes a obtener un pronunciamiento de nulidad del acto recurrido. Así se decide.-
Declarada la nulidad del acto objeto de impugnación, se ordena la reincorporación del querellante al cargo de Jefe de División adscrito a la Oficina de Administración y Finanzas, o a otro cargo de igual o superior jerarquía, con el pago de los sueldos dejados de percibir y demás emolumentos que comprendan la efectiva prestación del servicio, tales como bonos vacacionales, prima profesional, complemento de responsabilidad, bono de jerarquización, complemento de remuneración de antigüedad y bonos profesionales; con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, desde la fecha de su ilegal remoción hasta el momento de su efectiva reincorporación, los cuales deberán ser pagados de manera integral, para lo cual se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
En relación al pago de la prima de transporte de alto nivel y ticket de alimentación, tales pretensiones se niegan, toda vez que para hacerse acreedor de los mencionados beneficios se requiere de la efectiva prestación del servicio que corresponde a la jornada laborada, por lo que este Juzgado desestima tal solicitud. Así se declara.
De acuerdo a los razonamientos antes señalados, este Tribunal debe declarar parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados (sic) Gustavo Briceño Vivas y Joaquín David Bracho, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 13.658 y 77.795, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano MOISÉS JESÚS GAMERO VELIZ, titular de la cédula de identidad Nro. V- 3.551.884, contra el acto administrativo de remoción contenido en la Providencia Administrativa Nro. 06-2011, de fecha 7 de febrero de 2011, suscrito por el Presidente del INSTITUTO SOCIALISTA DE LA PESCA Y AGRICULTURA (sic) (INSOPESCA), ente adscrito al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA AGRICULTURA Y TIERRAS” (Mayúsculas y negrillas del original).
-III-
FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN INTERPUESTA
En fecha 16 de mayo de 2013, el Abogado Daniel Enrique Guillén Dieppa, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del Instituto Socialista de la Pesca y Acuicultura (INSOPESCA), consignó escrito de fundamentación de la apelación, en los siguientes términos:
Alegó, que la decisión impugnada incurre en el vicio de incongruencia establecido en el artículo 243, ordinal 5 del Código de de Procedimiento Civil, toda vez que “…la alegación conjunta, por parte de la representación judicial del querellante de los vicios de inmotivación y falso supuesto, lo cual tiene como consecuencia la exclusión de los mismos por ser contradictorios entre sí, y por ende, ambos inclusive debieron ser desestimados por él a quo y no formar parte de la litis en el presente juicio”.
Continuó señalando que “…el juez a quo, considero que a pesar que los representantes judiciales alegaron en forma expresa ambos vicios de nulidad de inmotivación y falso supuesto (Excluyentes y contradictorios entre sí), infirió en forma imprecisa que el alegato de los abogados no era el de inmotivación –en forma absoluta-, sino más bien se trataba de una `(…) falta de explicación del supuesto de hecho que llevó a considerar que el cargo de jefe de División, era de confianza o de alto nivel, sin que existieran motivos suficientes para la fundamentación de tal decisión´”.
Agregó, que “Con esa deducción que hace el Juez a quo, subrogándose en los defensores de la parte accionante, de forma imprecisa e incierta, dedujo lo (sic) resultaba más conveniente para el accionante y entro (sic) a conocer ambos vicios de nulidad alegados, cuando lo correcto era decretar su inepta acumulación y desestimación de los mismos. Razón por la cual, la sentencia apelada soporta en este caso en concreto, el vicio de incongruencia positiva”.
Alegó, “…que la sentencia apelada soporta el vicio de silencio de prueba ya que no se pronuncio (sic) de la documental cursante al expediente administrativo consignado por INSOPESCA (sic), relativo a la `Constancia de Consignación de Fianza´, que tuvo que consignar el ciudadano Moisés Jesús Gamero Veliz, al tomar el cargo de Jefe de División adscrito a la Oficina de Administración y Finanzas de INSOPESCA (sic)” (Mayúsculas, negrillas y subrayado de la cita).
Precisó, que “…la consignación de la fianza por parte de Moisés Jesús Gamero al ingresar en el cargo de Jefe de División adscrito a INSOPESCA (sic), cumpliendo con lo dispuesto en el artículo 161 de la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Publico, que obliga los (sic) funcionarios encargados de la administración y liquidación de ingresos nacionales o de la recepción, custodia y manejo de fondos o bienes públicos, prestarán caución antes de entrar en ejercicio de sus funciones, en la cuantía y forma que determine el reglamento de esta Ley. Lo cual evidencia con meridiana claridad el grado de confidencialidad que requiere el ejercicio de tales funciones” (Negrillas de la cita).
Consideró, que el Tribunal A quo “…apreció erróneamente los hechos que le sirvieron de fundamento para dictar la sentencia recurrida, a tales efectos, observa esta representación que el Juzgado a quo incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho al establecer que el querellante ejercía un cargo de carrera, cuando lo cierto es que el ciudadano MOISES (sic) JESUS (sic) GAMERO, para el momento de su remoción ejercía el cargo de JEFE DE DIVISIÓN el cual se asimila al cargo de Director y por ende de libre nombramiento y remoción, siendo este el último cargo ejercido en INSOPESCA (sic)” (Mayúsculas de la cita).
Agregó, que “…el a quo no realizo el análisis probatorio que permitiera evidenciar que el querellante dio cumplimiento de ese requisito esencial, razón por la cual no podrá concluir que ejerciera un cargo de carrera, en consecuencia no (sic) baso (sic) su decisión por suposiciones falsas no comprobadas y ambiguas”.
Precisó, que “…el acto de remoción y retiro impugnado por la actora, fue dictado por el presidente de INSOPESCA (sic), en ejercicio de su potestad discrecional en materia de (…) personal y funcionarial del instituto, que le confiere el artículo 54, ordinal 3º del Decreto Nº 5.930, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Pesca y Acuicultura.- (…), y en modo alguno resulta violatorio al derecho a la defensa y al debido proceso del recurrente”.
Finalmente, solicitó se declare Con Lugar el presente recurso de apelación y en consecuencia, se declare la nulidad del fallo impugnado.
-IV-
DE LA COMPETENCIA
Antes de emitir pronunciamiento sobre el presente asunto, se observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo Regionales, a tenor de lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En virtud de lo cual, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 8 de noviembre de 2012, por el Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.
-V-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Declarada la competencia de esta Corte, corresponde conocer acerca del recurso de apelación ejercido por el Abogado Daniel Enrique Guillén Dieppa, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrida, contra la sentencia dictada en fecha 8 de noviembre de 2012, por el Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Parciamente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y a tal efecto se observa:
Como punto previo pasa esta Corte a resolver el alegato presentado mediante diligencia en fecha 30 de enero de 2014, por el Abogado Gustavo Briceño Vivas, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente a través de la cual señaló que “…los documentos traídos a los autos por los representantes de la parte querellada, son extemporáneos, de acuerdo a los términos de la sentencia dictada por esta misma Corte Primera, en fecha dieciocho (18) de julio de 2013…”.
En tal sentido, se observa que en fecha 18 de julio de 2013, esta Corte dictó auto Nº AMP-2013-144 mediante el cual requirió al Instituto Socialista de la Pesca y Acuicultura (INSOPESCA), que en el lapso de cinco (5) días de despacho siguientes, los cuales comenzarían a transcurrir a partir de la fecha que constara en el expediente el recibo de las notificaciones a que se refiere el referido auto, consignare por ante este Órgano Jurisdiccional el Registro de Información de Cargos, el Manual Descriptivo de Cargos u otro documento de donde se desprendieran las funciones ejercidas por el Jefe de División adscrito a la Oficina de Administración y Finanzas.
Ahora bien, el referido lapso de cinco (5) días otorgados a las partes para que consignaran los recaudos solicitados en el auto de fecha 18 de julio de 2013, no es un lapso perentorio para la consignación de lo solicitado, sino más bien va dirigido a la celeridad procesal, a los fines de obtener una pronta y positiva respuesta, ya que, la información requerida resultaba indispensable para la determinación de la naturaleza del cargo desempeñado por el querellante -en el caso de autos-, a fin de establecer si el mismo corresponde a la categoría de cargos de confianza, tal y como lo sostuvo el instituto querellado, así como la presunta condición de funcionario de carrera alegada por la parte recurrente, tal como fue establecido en el respectivo auto.
En atención a lo anteriormente expuesto, considera esta Alzada en cuanto a lo expresado por la parte querellante respecto a la supuesta extemporaneidad de los documentos consignados por la parte querellada en fecha 9 de diciembre de 2013, que la consignación de los documentos traídos a las actas por la parte querellada no es óbice para que esta Corte pueda valorarla, en consecuencia no es procedente el anterior alegato. Así se decide.
Ahora bien, observa esta Corte del escrito de fundamentación de la apelación interpuesta que la misma se circunscribe a denunciar que la sentencia emitida por el Tribunal de instancia incurrió en los vicios de: (i) incongruencia; (ii) silencio de pruebas, y (iii) falso supuesto de hecho y a tal efecto, se observa lo siguiente:
(i).- De la incongruencia alegada.
Sobre el particular, adujo el Abogado Daniel Enrique Guillén Dieppa, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del Instituto Socialista de Pesca y Acuicultura (INSOPESCA) que el juzgador a quo incurrió en el citado vicio toda vez que “…la alegación conjunta, por parte de la representación judicial del querellante de los vicios de inmotivación y falso supuesto, lo cual tiene como consecuencia la exclusión de los mismos por ser contradictorios entre sí, y por ende, ambos inclusive debieron ser desestimados por él a quo y no formar parte de la litis en el presente juicio”.
En atención a lo anterior, es necesario señalar para esta Corte que, se ha determinado en reiteradas oportunidades que el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, cuando nos indica que la decisión deber ser expresa, positiva y precisa, se ha entendido que expresa, significa que la sentencia no debe contener implícitos ni sobreentendidos; positiva, que sea cierta, efectiva y verdadera sin dejar cuestiones pendientes; y precisa, sin que dé lugar a dudas, incertidumbres, insuficiencias, oscuridades ni ambigüedades.
La omisión del aludido requisito -decisión expresa, positiva y precisa-, constituye el denominado vicio de incongruencia de la sentencia, la cual se verifica cuando el sentenciador no cumple con dos (2) reglas básicas, las cuales son: 1) decidir sólo sobre lo alegado; y, 2) decidir sobre todo lo alegado. Este requisito deviene de la aplicación del principio dispositivo contemplado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual el Juez debe decidir ateniéndose a lo alegado y probado en autos. De esta manera, si el Juez en su fallo resuelve sobre un asunto que no forma parte del debate judicial, incurre en incongruencia positiva; y si, por el contrario, deja de resolver algún asunto que conforma el problema judicial debatido, incurre en incongruencia negativa.
Asimismo, cabe destacar que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 00776 de fecha 3 de julio de 2008 (caso: CNPC Services Venezuela LTD, S.A), estableció lo siguiente:
“…Respecto del vicio de incongruencia, dispuesto conforme a la legislación procesal, toda sentencia debe contener decisión expresa, positiva y precisa, con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia (ordinal 5° del artículo 243 y artículo 12 del Código de Procedimiento Civil).
A fin de cumplir con este requisito de forma exigido para los fallos judiciales, la decisión que se dicte en el curso del proceso no debe contener expresiones o declaratorias implícitas o sobreentendidas; por el contrario, el contenido de la sentencia debe ser expresado en forma comprensible, cierta, positiva, verdadera y efectiva, que no dé lugar a dudas, incertidumbres, insuficiencias, contradicciones o ambigüedades; debiendo para ello ser exhaustiva, es decir, pronunciarse sobre todos los pedimentos formulados en el debate, para dirimir acertadamente el conflicto de intereses que constituye el objeto del proceso.
Estas exigencias de carácter legal, como requisitos fundamentales e impretermitibles que deben contener las sentencias, han sido categorizadas por la jurisprudencia como: el deber de pronunciamiento, la congruencia y la prohibición de absolver la instancia” (Resaltado de esta Corte).
Atendiendo a lo sostenido en la sentencia parcialmente citada, tenemos que la decisión dictada en el curso del proceso debe ser exhaustiva, es decir, que no debe contener expresiones o declaratorias implícitas o sobreentendidas; pronunciándose en consecuencia, sobre todos los pedimentos formulados en el debate judicial, con miras a dirimir el conflicto de intereses que constituye el objeto del proceso.
Con base en lo antes expuesto, advierte esta Corte que la congruencia, constituye una de las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva, consagrada en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de que éste no se satisface única y exclusivamente accediendo a la jurisdicción y obteniendo una resolución motivada y fundada en derecho, sino que además es necesario, que dicha resolución atienda sustancialmente al objeto de las pretensiones formuladas y probadas por las partes, de forma que ésta ofrezca una respuesta coherente de todo lo que ha sido planteado en el proceso; todo lo cual conduce a señalar que el sentenciador debe aplicar la hermenéutica jurídica en su labor interpretativa y resolver todas las peticiones formuladas, siempre y cuando las mismas sean necesarias para las resultas del proceso (Vid. Sentencias de la Sala Constitucional Nos. 1516, 1120 y 1862 de fechas 8 de agosto de 2006 y 10 de julio y 28 de noviembre de 2008, respectivamente).
Ahora bien, en el caso bajo estudio se observa que ciertamente la Representación Judicial de la parte recurrente en su escrito recursivo invocó de forma concurrente los vicios de inmotivación y falso supuesto de hecho, sobre lo cual vale destacar que la jurisprudencia se ha referido en varias oportunidades respecto, a los casos en que se denuncien simultáneamente los vicios de inmotivación y falso supuesto, estableciendo al respecto lo siguiente:
“…en numerosas decisiones esta Sala se ha referido a la contradicción que supone la denuncia simultánea de los vicios de inmotivación y falso supuesto por ser ambos conceptos excluyentes entre sí, ‘por cuanto la inmotivación implica la omisión de los fundamentos de hecho y de derecho que dieron lugar al acto, y el falso supuesto alude a la inexistencia de los hechos, a la apreciación errada de las circunstancias presentes, o bien a la fundamentación en una norma que no resulta aplicable al caso concreto; no pudiendo afirmarse en consecuencia que un mismo acto, por una parte, no tenga motivación, y por otra, tenga una motivación errada en cuanto a los hechos o el derecho’. (…).
(…omissis…)
(…) la inmotivación (tanto de los actos administrativos como de las sentencias) no sólo se produce cuando faltan de forma absoluta los fundamentos de éstos, sino que puede incluso verificarse en casos en los que habiéndose expresado las razones de lo dispuesto en el acto o decisión de que se trate, éstas, sin embargo, presentan determinadas características que inciden negativamente en el aspecto de la motivación, haciéndola incomprensible, confusa o discordante. Por ende, la circunstancia de alegar paralelamente los vicios de inmotivación y falso supuesto se traduce en una contradicción o incompatibilidad cuando lo argüido respecto a la motivación del acto es la omisión de las razones que lo fundamentan, pero no en aquellos supuestos en los que lo denunciado es una motivación contradictoria o ininteligible, pues en estos casos sí se indican los motivos de la decisión (aunque con los anotados rasgos), resultando posible entonces que a la vez se incurra en un error en la valoración de los hechos o el derecho expresados en ella…” (Sentencia Nº 01930 de fecha 27 de julio de 2006, dictada por la Sala Político Administrativa).
En atención al fallo parcialmente transcrito, se observa que se admite la posibilidad de la existencia simultánea de los vicios de falso supuesto e inmotivación, siempre y cuando los argumentos respecto a este último vicio, no se refieran a la omisión de las razones que fundamentan el acto, sino que deben estar dirigidos a dar una motivación contradictoria o ininteligible, es decir, cuando el acto haya expresado las razones que lo fundamentan pero en una forma que incide negativamente en su motivación, haciéndola incomprensible, confusa o discordante.
Siendo ello así, esta Corte observa que la parte recurrente en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto alegó el vicio de inmotivación y falso supuesto, siendo el fundamento sobre el cual se apoyó para invocar el primero de ellos, que el acto de remoción “…no motiva suficientemente porque (sic) el cargo es de confianza y no de carrera…” sino que solo se limita a citar los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; mientras que en lo relativo al vicio de falso supuesto de hecho, su argumento estuvo circunscrito a que su remoción se fundamentó en un hecho falso “…para dictar el acto de que nuestra (sic) mandante (sic) se encontraba en un cargo de confianza”, afirmando que el cargo de Jefe de División es de carrera, lo cual pone en evidencia elementos distintos que influyeron en el recurrente para efectuar esas denuncias y que permite la posibilidad de la existencia simultánea de los vicios de falso supuesto e inmotivación y así fue asumido por el Tribunal de Instancia cuando a través de la decisión recurrida anuló el acto administrativo impugnado por considerarlo incurso en el vicio de falso supuesto de hecho. Con base en lo anterior, debe esta Alzada desestimar el vicio de incongruencia positiva alegado por el Abogado Daniel Enrique Guillén Dieppa, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrida. Así se decide.
(ii).- Del vicio de silencio de pruebas.
Sobre el citado vicio, señaló el apelante que el tribunal de la causa “…no se pronuncio (sic) de la documental cursante al expediente administrativo consignado por INSOPESCA (sic), relativo a la `Constancia de Consignación de Fianza´, que tuvo que consignar el ciudadano Moisés Jesús Gamero Veliz, al tomar el cargo de Jefe de División adscrito a la Oficina de Administración y Finanzas de INSOPESCA (sic)”.
Al respecto, considera esta Corte oportuno hacer referencia al enunciado del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual los jueces tienen el deber de examinar todas las pruebas aportadas a los autos para su valoración y de esa manera evitar incurrir en el vicio de inmotivación por silencio de prueba el cual se configura cuando: a) el sentenciador omite en forma absoluta toda consideración sobre un elemento probatorio, o sea, cuando silencia la prueba totalmente; y b) cuando el sentenciador, no obstante señala la prueba, no la analiza, contrariando la doctrina establecida, que el examen de la prueba se impone, así la misma sea inocua, ilegal o impertinente, por cuanto si no se valora y analiza la prueba no puede llegarse a esa calificación.
Asimismo, cabe advertir que el vicio bajo examen implica la falta de pronunciamiento por parte del Órgano Jurisdiccional en cuanto a las pruebas promovidas por las partes y quede demostrado que dicho vacío probatorio podría afectar el resultado del juicio, siendo que los jueces tienen el deber impretermitible de examinar cuantas pruebas se hayan aportado a los autos, para de esta manera no incurrir en la violación del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece que los Jueces deben analizar y juzgar todas cuantas pruebas se hayan producido, aún aquéllas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción.
En ese sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 00135 de fecha 29 de enero de 2009 (caso: Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial), se pronunció al respecto manifestando que:
“(…) tal obligación no significa que la autoridad administrativa deba hacer una valoración exhaustiva de todas y cada uno de los elementos cursantes en el expediente, pues lo relevante de tales elementos es su capacidad para probar algo que guarde relación con los hechos debatidos en el curso del proceso, por tanto, en criterio de esta Sala, existe silencio de prueba cuando la autoridad administrativa deja de juzgar, apreciar o valorar algún medio de prueba capaz de afectar la decisión” (Negrillas y subrayado de esta Corte).
Visto lo anterior, cabe destacar que el silencio de pruebas, requiere una alteración sobre la suerte de la controversia, así pues, desde luego el recurrente no puede plantear su denuncia si no demuestra que un medio probatorio en específico tiene una influencia inmediata y determinante sobre el dispositivo, hasta el punto de que su análisis por parte del decisor hubiera arrojado un dispositivo totalmente distinto al impugnado.
En consideración con lo anterior, esta Alzada observa que si bien el Tribunal de Instancia en el análisis efectuado en la decisión recurrida no discriminó la referida “`Constancia de Consignación de Fianza´”, la misma resultaba impertinente para la resolución del juicio, toda vez, que dicha constancia se encuentra referida a que el recurrente consignó para el período del 1º de enero de 2010 al 1º de enero de 2011, una caución por la cantidad de treinta y tres mil bolívares (Bs. 33.000,00), en virtud del cargo de Gerente (E) de la Oficina de Administración y Finanzas del Instituto Socialista de la Pesca y Acuicultura (INSOPESCA) y, siendo que al tratarse la presente causa de un recurso funcionarial que perseguía enervar los efectos del acto de remoción dictado en fecha 7 de febrero de 2011, mediante el cual se removió al ciudadano Moisés Jesús Gamero Veliz, del cargo de “Jefe de División” adscrito a la Oficina de Administración y Finanzas del referido Instituto, cargo distinto al cual se le solicitó la caución presentada, resultaba impertinente la citada prueba, por lo que debe esta Corte desestimar la denuncia de silencio de pruebas efectuada por el Abogado Daniel Enrique Guillén Dieppa, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrida. Así se declara.
(iii).- Del vicio de falso supuesto de hecho.
Sobre el particular, señaló el apelante que el Tribunal A quo “…apreció erróneamente los hechos que le sirvieron de fundamento para dictar la sentencia recurrida, a tal efectos, observa esta representación que el Juzgado a quo incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho al establecer que el querellante ejercía un cargo de carrera, cuando lo cierto es que el ciudadano MOISES (sic) JESUS (sic) GAMERO, para el momento de su remoción ejercía el cargo de JEFE DE DIVISIÓN el cual se asimila al cargo de Director y por ende de libre nombramiento y remoción, siendo este el último cargo ejercido en INSOPESCA (sic)” (Mayúsculas de la cita).
Ahora bien, en cuanto al falso supuesto de hecho, advierte esta Corte que se patentiza de dos maneras, a saber: cuando al dictarse una sentencia su decisión se fundamenta en hechos inexistentes, falsos o que acaecieron de una manera distinta a la apreciada en su pronunciamiento, es decir, se trata de un hecho positivo y concreto que ha sido establecido falsa o inexactamente a causas de un error de percepción de conformidad con la interpretación jurisprudencial realizada de forma reiterada y pacífica por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela (Vid. Sentencias Nros. 00092, 00044 y 06159, de fechas 19 de enero de 2006, 3 de febrero de 2004 y 9 de noviembre de 2005).
Aunado a lo anterior, para la determinación del vicio de falso supuesto de hecho es necesario que resulte totalmente falso el supuesto o supuestos que sirvieron de fundamento a lo decidido, ya que cuando la falsedad es sobre uno o unos motivos, pero no sobre el resto no puede decirse que la base de la sustentación de la decisión sea falsa, ergo, la certeza y la demostración del resto de los motivos impiden anular la sentencia, siempre que la prueba de éstos últimos lleven a la misma conclusión a quien decide, tal y como al respecto ha sido asentado por la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela (Vid. Sentencia Nº 2807 de fecha 21 de noviembre de 2001 (caso: Héctor Prince, Sergio Martínez y otros).
Por otro lado, conforme lo anteriormente señalado la doctrina también ha brindado diversas definiciones acerca del falso supuesto, aplicables todas al concepto de suposición falsa. Caracterizándose tal error como el establecimiento de un hecho mediante una prueba inexistente, falsa o inexacta; como la afirmación de un hecho falso, sin prueba que lo sustente; o la afirmación en la sentencia de un hecho concreto, sin base en prueba que sustente la afirmación en la sentencia de un hecho concreto, falso o inexistente, existiendo entre todas estas definiciones, una nota común, cual es, que se trataría de la afirmación o establecimiento de un hecho falso, por ello la doctrina ha pautado entre los requisitos de la denuncia de suposición falsa, que se señale el hecho concreto a que ella se refiere.
En aplicación directa de lo anteriormente expuesto al caso de marras y a los fines de verificar si en el caso de autos el Juzgado A quo apreció erróneamente los hechos que le sirvieron de fundamento para dictar la sentencia recurrida, considera oportuno esta Alzada entrar analizar el estatus que detentaba el ciudadano Moisés Jesús Gamero Veliz, al momento de su remoción del cargo de Jefe de División adscrito a la Oficina de Administración y Finanzas del Instituto Socialista de la Pesca y Acuicultura, motivo por el cual se pasa de seguidas a realizar las siguientes consideraciones:
Mediante Resolución publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.522, de fecha 6 de septiembre de 2002, la Asamblea Nacional decretó la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual establece en su artículo 19 lo siguiente:
“Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.
Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.
Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley”
A partir de la norma supra transcrita, se ha efectuado la distinción de los cargos ejercidos por los funcionarios al servicio de la Administración Pública atendiendo a ciertas circunstancias; así, la doctrina ha señalado que los cargos de carrera son aquellos que responden a una sujeción especial de dependencia con los altos jerarcas del Órgano de la Administración de que se trate, dependencia que no sólo se vincula con el cumplimiento de un horario estricto de forma diaria, sino con preciso apego a las directrices de un superior, es decir, efectuando una actividad subordinada para el cumplimiento de determinados fines o de un determinado servicio público.
Cabe acotar que a este tipo de cargos se accede previo sometimiento y aprobación de concurso público así como el respectivo período de prueba. Con ello, se pretende alcanzar la eficiencia en la gestión administrativa, a través de ciertos instrumentos, tendientes a asegurar que el Estado cuente con los servidores apropiados y, para proteger al funcionario frente a la tentación autoritaria (la estabilidad). (Vid. Sentencia número 2008-1596, del 14 de agosto de 2008, caso: Oscar Alfonso Escalante Zambrano Vs. El Cabildo Metropolitano de Caracas dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo).
Asimismo, existen una serie de cargos para cuyo ejercicio no se requiere concurso público y los funcionarios que los detenten interactúan conforme a su libre arbitrio, manifestándose con autonomía funcional y administrativa, funcionarios estos que no están exentos de un régimen jurídico especial con deberes, derechos y obligaciones, pero su distinción respecto a los cargos de carrera lo constituye su muy limitada estabilidad, que son los denominados cargos de libre nombramiento y remoción. En este sentido, para determinar la naturaleza de un cargo, juzga acertado este Órgano Jurisdiccional, destacar, que en principio podría, según el caso, ser suficiente que la norma que regula la materia funcionarial, determine cuáles cargos son de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, siendo posible también determinarlos mediante la evaluación de las funciones asignadas a un determinado cargo, o cualquier documento en que se reflejaran las funciones ejercidas por el funcionario y de las cuales se pudieran desprender la confianza del cargo desempeñado. De este modo establece el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo siguiente:
“Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley (Negrillas de esta Corte).”
Se desprende del artículo supra transcrito que los cargos de confianza son aquellos que ameritan cierto grado de confidencialidad siendo que por sus funciones (actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección entre otras), el actuar de un funcionario de este tipo, pueda comprometer los intereses de la Administración Pública.
Ello así, al igual que la competencia de los órganos, las funciones inherentes a los cargos son irrenunciables, es decir de obligatorio ejercicio para los titulares de los mismos e inmodificables, salvo a través de los procedimientos y las autoridades previstos al efecto, so pena de que queden insatisfechos los objetivos, metas, planes y compromisos de gestión de la Administración Pública como entidad garante y protectora de los Intereses generales de la sociedad.
En atención a lo anteriormente expuesto, pasa esta Corte a analizar las funciones propias del cargo desempeñado por el querellante en el Instituto Nacional de la Pesca y Acuicultura, para lo cual estima necesarias la realización de las siguientes consideraciones:
Se observa de las actas procesales tal y como fue considerado por el Tribunal A quo que el organismo querellado, no presentó el Registro de Información de Cargos (R.I.C), u otro medio probatorio que hicieran presumir a ese Órgano Jurisdiccional que las funciones que ejercía el ciudadano Moisés Jesús Gamero Véliz, en el cargo de Jefe de División, comprendieran actividades de fiscalización, inspección, rentas o aduanas, ó que ejerciera funciones con un alto grado de confiabilidad.
Sin embargo, esta Corte por cuando no se evidenciaba de las actas procesales, las funciones ejercidas por el recurrente, en el cargo de Jefe de División adscrito a la Oficina de Administración y Finanzas del Instituto Socialista de la Pesca y Acuicultura, en fecha 18 de julio de 2013, mediante auto solicitó se consignara el Registro de Información de Cargos, el Manual Descriptivo de Cargos u otro documento de donde se desprendan las funciones ejercidas por el ciudadano Moisés Jesús Gamero Veliz, en el cargo de Jefe de División a los fines de establecer si el mismo correspondía a la categoría de cargos de confianza, tal y como lo sostuvo el Instituto querellado, así como la presunta condición de funcionario de carrera alegada por el recurrente y, de esa forma, poder determinar si la sentencia dictada por el Juez A quo se encontraba o no ajustada a derecho.
Siendo ello así, de la revisión exhaustiva de las actas procesales, observa este Órgano Jurisdiccional que en fecha 9 de diciembre de 2013, el Apoderado Judicial de la parte querellada, mediante diligencia consignó copia simple de la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.473, de fecha 6 de julio de 2006, contentiva del Reglamento Interno del Instituto Nacional de la Pesca y Acuicultura, mediante el cual -a decir, de la parte querellante- se evidencia que las funciones ejercidas por el hoy recurrente son de confianza.
En tal sentido, es necesario para esta Corte analizar lo establecido en el artículo 66 del Reglamento Interno del Instituto Nacional de la Pesca y Acuicultura, el cual establece lo siguiente:
“El Cargo de Jefe de División existente en la estructura de cargos transferida del Ministerio de Producción y Comercio será asimilado a las condiciones aplicables al Cargo de Coordinador, hasta tanto se proceda al estudio de clasificación correspondiente”.
Siendo ello así, el artículo 63 del referido Reglamento señala que:
“Artículo 63. Los cargos de confianza no clasificados (NC) están integrados por:
(…)
3. Coordinador: Aquel que ejerza coordinación de equipos de trabajo y actividades en apoyo a las demás Oficinas, Gerencias y Subgerencias de este Instituto. Estos Coordinadores estarán adscritos a la Oficina, Gerencia o Subgerencia para la cual se encuentren desempeñando sus actividades…”.
De manera que, en atención a las normas transcritas, el cargo de Jefe de División adscrito a la Oficina de Administración y Finanzas del Instituto Socialista de la Pesca y Acuicultura, es un cargo de confianza, es decir de libre nombramiento y remoción y ello se evidencia en razón de la responsabilidad de coordinación del personal a su cargo, en las distintas Oficinas, Gerencias y Subgerencias del citado Instituto.
En atención a lo anterior, observa esta Corte que si bien es cierto que el Instituto querellado no trajo a los autos el Registro de Información de Cargos o/y el Manual Descriptivo de Cargos del cargo de Jefe de División adscrito a la Oficina de Administración y Finanzas del Instituto Socialista de la Pesca y Acuicultura (INSOPESCA), también es cierto que cualquier otro documento que pudiera demostrar tal condición -como en el caso de marras, del Reglamento Interno del Instituto Socialista de la Pesca y Acuicultura-, puede ser considerado medio probatorio capaz de determinar de manera cierta y efectiva que el cargo ejercido por el querellante es de los considerados de libre nombramiento y remoción.
En atención a lo anteriormente expuesto y al evidenciarse que las funciones ejercidas por el ciudadano recurrente son de confianza en razón de la naturaleza de su cargo tal como lo establecen los artículos 63 y 66 del Reglamento Interno del Instituto Socialista de la Pesca y Acuicultura, considera esta Corte que el cargo de Jefe de División se encuentra dentro de la categoría de libre nombramiento y remoción. Así se declara.
Es por lo anterior, que este Órgano Jurisdiccional sostiene que el acto de remoción contenido en la Providencia Administrativa Nº 014-2011 de fecha 14 de marzo de 2011, suscrito por el Presidente del Instituto Socialista de la Pesca y Acuicultura, mediante el cual se removió al ciudadano Moisés Jesús Gamero Veliz del cargo de Jefe de División adscrito a la Oficina de Administración y Finanzas de ese Instituto, en virtud que era un cargo de libre nombramiento y remoción, estuvo ajustado a derecho, en cuanto a la calificación del cargo tornándose necesario entonces, declarar CON LUGAR la apelación interpuesta y en consecuencia, se REVOCA la decisión dictada por el Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital de fecha 8 de noviembre de 2012, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el recurrente, por haber incurrido en el vicio de falso supuesto de hecho, por cuanto no consideró los alegatos de la parte querellada respecto a que el querellante era un funcionario de libre nombramiento y remoción. Así se decide.
Declarado lo anterior, pasa esta Corte a pronunciarse sobre el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, de conformidad con lo establecido en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil y al efecto, observa lo siguiente:
Los Apoderados Judiciales de la parte recurrente, solicitaron la nulidad del acto administrativo de remoción contenido en la Providencia Administrativa Nº 014-2011 de fecha 14 de marzo de 2011, suscrita por el Presidente del Instituto Socialista de la Pesca y Acuicultura (INSOPESCA), mediante la cual se removió al ciudadano Moisés Jesús Gamero Veliz del cargo de Jefe de División adscrito a la Oficina de Administración y Finanzas del Instituto Socialista de la Pesca y Acuicultura, por ser un cargo “…no clasificado, grado 99 y de confianza conforme a las funciones desarrolladas en el mismo…”.
En razón de lo anterior, los Apoderados denunciaron, que el acto impugnado se encuentra viciado de nulidad absoluta por cuanto se encontraba Inmotivado, en razón que -a su decir- la Administración se limitó a una simple enunciación de leyes y artículos, sin motivar las razones por las cuales el cargo que ocupaba su representado era de confianza o de alto nivel, infringiendo lo establecido en el artículo 18, numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Asimismo, alegaron el vicio de falso supuesto por cuanto la Administración consideró que el cargo de Jefe de División es de confianza y en consecuencia, de libre nombramiento y remoción, incurriendo en un error, ya que a su parecer, el mencionado cargo es de carrera, pues las actividades que realizaba su representado eran estrictamente técnicas y nunca de carácter gerencial, las cuales estaban dirigidas por un superior a quien rendía cuentas.
Denunciaron, abuso de los “poderes discrecionales” con los que cuenta el Presidente del Instituto querellado, al decidir que un cargo es de confianza y de libre nombramiento y remoción, razón por la cual contraviene el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que establece el límite a la discrecionalidad administrativa y hace mención a la proporcionalidad, racionalidad y adecuación de los hechos con las normas jurídicas. Por último, alegaron omisión de la Administración de realizar las gestiones reubicatorias tal como lo establece el artículo 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.
En razón de lo anterior, solicitaron se declare con lugar la presente querella funcionarial y en consecuencia, se ordene la nulidad del acto administrativo de remoción contenido en la Providencia Administrativa Nº 06-2011 de fecha 7 de febrero de 2011, suscrito por el Presidente del Instituto Socialista de la Pesca y Acuicultura (INSOPESCA) y por tanto, se ordene su reincorporación al cargo de Jefe de División adscrito a la Oficina de Administración y Finanzas y le sean pagados los salarios dejados de percibir, así como bonos vacacionales, prima profesional, complemento de responsabilidad, bono de jerarquización, prima de transporte de alto nivel, complemento de remuneración de antigüedad, bonos profesionales y ticket de alimentación, desde la fecha de su remoción hasta la fecha de su efectiva reincorporación.
Precisado lo anterior, esta Corte pasa a analizar lo siguiente:
i.- De los vicios de inmotivación y falso supuesto de hecho:
Ahora bien, se observa del escrito recursivo que el Apoderado Judicial de la parte recurrente, denunció de manera conjunta los vicios de inmotivación y falso supuesto, siendo ello así, es constante esta Corte en afirmar que al alegarse simultáneamente ambos vicios, se produce una contradicción en la fundamentación de los supuestos expresados que no permite constatar la existencia de uno u otro, dado que se trata de conceptos mutuamente excluyentes. Tanto es así que la inmotivación supone la omisión de los fundamentos de hecho y de derecho que dieron lugar al acto y el falso supuesto alude a la inexistencia de los hechos, a la apreciación errada de las circunstancias presentes, o bien a la fundamentación en una norma que no resulta aplicable al caso concreto.
En tal sentido, es necesario para esta Corte traer a colación lo establecido por la Sala Político Administrativa en Sentencia Nº 01533, de fecha 28 de octubre de 2009 (caso: Consorcio Cotecica-Inteven contra Ministerio de Infraestructura), mediante la cual señaló respecto a los vicios de inmotivación y falso supuesto alegados simultáneamente y a tal efecto, se observa:
“Se observa que el accionante denunció de manera conjunta los vicios de inmotivación y falso supuesto a cuyo respecto, cabe precisar que ha sido criterio constante de la Sala Político Administrativa afirmar la contradicción que supone, en principio, la denuncia simultánea de los aludidos vicios por ser ambos conceptos excluyentes entre sí, en virtud de que el primero de ellos se refiere a la omisión de los fundamentos de hecho y de derecho que dieron lugar al acto, y el segundo alude, bien a la inexistencia de los hechos o a la apreciación errada de las circunstancias fácticas, o a la fundamentación en una norma que no resulta aplicable al caso concreto o cuando se le da un sentido que ésta no tiene. Sin embargo, ha precisado la Sala que cuando lo denunciado es la motivación contradictoria o ininteligible (pues en estos casos sí se indican los motivos de la decisión), es posible que el acto impugnado incurra a la vez en un error en la valoración de los hechos o el derecho expresados (Ver entre otras sentencias Números 1.930 y 01207 de fechas 27 de julio de 2006 y 07 de octubre de 2008, respectivamente). Si no existe contradicción entre ambos vicios, atendiendo a la forma en que hayan sido alegados, es procedente analizarlos”.
Así mismo, dicha Sala señaló igualmente que “…la inmotivación (tanto de los actos administrativos como de las sentencias) no sólo se produce cuando faltan de forma absoluta los fundamentos de éstos, sino que puede incluso verificarse en casos en los que habiéndose expresado las razones de lo dispuesto en el acto o decisión de que se trate, éstas, sin embargo, presentan determinadas características que inciden negativamente en el aspecto de la motivación, haciéndola incomprensible, confusa o discordante. Por ende, la circunstancia de alegar paralelamente los vicios de inmotivación y falso supuesto se traduce en una contradicción o incompatibilidad cuando lo argüido respecto a la motivación del acto es la omisión de las razones que lo fundamentan, pero no en aquellos supuestos en los que lo denunciado es una motivación contradictoria o ininteligible, pues en estos casos sí se indican los motivos de la decisión (aunque con los anotados rasgos), resultando posible entonces que a la vez se incurra en un error en la valoración de los hechos o el derecho expresados en ella”. (Sentencia Nº 01930 de fecha 27 de julio de 2006).
En atención a las sentencias parcialmente transcritas, observa esta Corte de las actas procesales que la parte recurrente basó su alegato respecto al vicio de inmotivación en que “…es a la Administración Pública, a quien le corresponde demostrar que el cargo que ocupaba nuestra representada es de confianza y no de carrera, por cuanto la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 21 define lo que son cargos de confianza, situación que no coincide con el caso de nuestro representado, ya que las funciones que él prestaba en esa Dirección no son aquellas enumeradas en el citado artículo cuando no lo es, viola en forma directa y expresa el artículo 21 de la citada Ley, y la resolución no motiva suficientemente porque el cargo es de confianza y no de carrera”. Ahora bien, en cuando a los fundamentos en que basó el vicio de falso supuesto señaló que la Administración incurrió en error al señalar que el cargo ejercido por el recurrente era un cargo de confianza y en consecuencia, de libre nombramiento y remoción, “…cuando en la realidad de los hechos, el cargo era y es de carrera, y lo ocupaba un funcionario de carrera”, observando esta Corte que los fundamentos en que basaron ambos vicios no son contradictorios.
Siendo ello así, es menester para esta Corte traer a los autos el acto administrativo impugnado, contenido en la Resolución Nº 06-2011 del 7 de febrero de 2011, el cual estableció lo siguiente:
“Considerando: que las características que contempla el cargo de jefe de División adscrito a la Oficina de Administración y Finanzas de este Instituto, Código Nº. 007, en el Registro de Asignación de Cargos aprobado por el Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo son: No clasificado, grado 99 y de Confianza conforme a las funciones desarrolladas por el mismo. Considerando: que los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública disponen: Artículo 20: `Los funcionarios a funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza…’ Artículo 21: `Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confiabilidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros y viceministros, de los directores y directoras generales, y de los directores y directoras o sus equivalentes…’ y en virtud quien detenta el cargo de Jefe de División ejecuta funciones de confianza, razón por la cual quien ejerce ostenta la condición de Funcionario de Libre Nombramiento y Remoción; Considerando: que el ciudadano supra mencionado, ejerció como último cargo de carrera en la administración Pública el de Administrador V en la Oficina Central de Estadísticas e Informática, organismo adscrito a la Presidencia de la República, y conforme a lo establecido en el artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública todo funcionario que ocupe un cargo de alto nivel una vez que cese este, tendrá derecho a reincorporarse a su cargo de carrera si el mismo estuviere vacante. Decide. Primero: Remover al ciudadano MOISÉS JESÚS GAMERO VÉLIZ, (…) del cargo de Jefe de División adscrito a la Oficina de Administración y Finanzas de este Instituto, Código Nº 007 en el Registro de Asignación de Cargos, aprobado por el Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo; Segundo: Otorgar un (1) mes de disponibilidad, contado a partir de la notificación de la presente Providencia Administrativa, a objeto de realizar las gestiones reubicatorias a las que haya lugar en un cargo de igual o superior jerarquía al de Administrador V que en la actualidad equivale al cargo de Profesional II…” (Mayúsculas y negrillas propias de la cita).
De lo anteriormente transcrito, observa esta Corte que la Administración Pública expresó en el respectivo acto de remoción impugnado los razonamientos que consideró pertinentes para fundamentar el referido acto, toda vez que el ciudadano Moisés Jesús Gamero Veliz, ejercía el cargo de Jefe de División adscrito a la Oficina de Administración y Finanzas del Instituto Socialista de la Pesca y Acuicultura, cuyo cargo es considerado por dicha Administración como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, estableciendo los hechos (es decir, el cargo de confianza “Jefe de División”) y aplicando el derecho que dieron lugar al acto (artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública), en consecuencia, esta Corte desestima el vicio de inmotivación. Así se decide.
Con respecto al vicio de falso supuesto de hecho, considera esta Corte necesario reproducir a los autos los mismos argumentos que fueron utilizados para fundamentar la revocatoria de la sentencia dictada por el Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, respecto a que el cargo de “Jefe de División” ejercido por el ciudadano Moisés Jesús Gamero Veliz, adscrito a la Oficina de Administración y Finanzas del Instituto Socialista de la Pesca y Acuicultura, era un cargo de libre nombramiento y remoción, por cuanto, detentaba funciones de confidencialidad en razón de la naturaleza de su cargo, por lo que se desestima el vicio de falso supuesto de hecho alegado por la parte recurrente. Así se declara.
ii) Del abuso de los poderes discrecionales del Presidente del Instituto Socialista de la Pesca y Acuicultura (INSOPESCA):
Respecto a la presente denuncia señaló la parte recurrente en su escrito recursivo que: “…la escogencia que hace el Presidente del Instituto al expresar que nuestro representad (sic) ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción, lo hace abusando de sus poderes discrecionales, en razón de que decide, así por decir, que es un cargo de confianza y de libre nombramiento y remoción, por ello nos preguntamos ¿En razón de qué es un cargo de confianza? Y ¿Por qué? La potestad discrecional que posee una autoridad administrativa implica una valoración subjetiva, considerada como un espacio de apreciación por medio del cual la Administración puede apreciar, ciertamente, pero con acertados limites, que la ley se lo impone para evitar que la autoridad administrativa califique una situación de hecho a su entera discrecionalidad”.
Agregó, que “El artículo 12 es así, un límite a la discrecionalidad administrativa constitutivo de proporcionalidad, racionalidad y adecuación de los hechos con las normas jurídicas, pues bien, cuando el Presidente del Instituto, decide establecer que el cargo de nuestra representada es de confianza y de libre nombramiento y remoción, es una desproporción, por cuanto se demuestra de las funciones que normalmente realizaba en el cargo que ocupaba nuestra representada, es decir, en los hechos, era netamente de carácter técnico y esencialmente subordinado y dependiente a las instrucciones de una autoridad superior. Bien, en este sentido dicho Presidente, viola el contenido del artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo”.
En este orden de idea, el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo, establece lo siguiente:
“Artículo 12. Aun cuando una disposición legal o reglamentaria deje alguna medida o providencia a juicio de la autoridad competente, dicha medida o providencia deberá mantener la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y con los fines de la norma, y cumplir los trámites, requisitos y formalidades necesarios para su validez y eficacia”.
Sobre este principio, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Número 4913, de fecha 13 de julio de 2005, (caso: Antonio Ortega Bruzes Vs. Ministerio de la Defensa) señaló que:
“…la llamada proporcionalidad de las sanciones, constituye un principio contenido en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en virtud del cual se prevé que aun en los casos en que opere cierta discrecionalidad de parte de la Administración, se debe respetar la debida proporcionalidad entre el supuesto de hecho que dio lugar al acto administrativo y la finalidad de la norma, a objeto de alcanzar un verdadero equilibrio en el cumplimiento de los fines de la Administración Pública”.
De lo anteriormente expuesto, se observa que el principio de proporcionalidad que contempla nuestro ordenamiento jurídico tiene su fundamento y razón de ser en la Ley, la cual exige una ponderación del hecho generador del acto administrativo y el fin último de la norma y aún cuando ésta deje un margen de discrecionalidad por parte de la Administración, en su decisión ella debe obrar con prudente arbitrio, a los fines de mantener el equilibrio necesario para el cumplimiento de los fines legales.
En este sentido, a los fines de revisar la proporcionalidad en la providencia administrativa de remoción, se constata que se removió al ciudadano Moisés Jesús Gamero Veliz, del cargo de Jefe de División adscrito a la Oficina de Administración y Finanzas del Instituto Socialista de la Pesca y Acuicultura, por cuanto el referido cargo es considerado dentro de la Institución de confianza “No Clasificado”, grado 99 (Vid. folios 12, 13 y 14 del expediente judicial), conforme lo establecido en los artículos 63 y 66 del Reglamento Interno del Instituto Nacional de la Pesca y Acuicultura. En consecuencia, esta Corte verifica que la remoción fue otorgada conforme a derecho, en virtud por lo que se desecha la denuncia contra el principio de proporcionalidad en autos alegada. Así se decide.
iii) Omisión de las gestiones reubicatorias:
La parte recurrente en su escrito recursivo afirmó la omisión de la Administración de realizar las gestiones reubicatorias tal como lo establece el artículo 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, aseveraron que “…Esta situación de no realizar los actos o actividades de reubicación, no solo se le desmejora la posibilidad de estar de nuevo, en los cuadros de la Administración Pública a favor de [su] poderdante, sino que (…) al no intentar ni reubicar al funcionario, se extralimita en sus funciones administrativas y por ende actúa sin la competencia adecuada para realizar dicha actuación por lo que viola el artículo 20 de la Ley Orgánica de la Administración Pública…” (Corchetes de este despacho).
En tal sentido, observa esta Corte de las actas procesales (Vid. folios 12, 13 y 14 del expediente judicial) que el Presidente del Instituto Socialista de la Pesca y Acuicultura, en fecha 14 de marzo de 2011, mediante la Providencia Administrativa Nº 014-2011, dictó el acto mediante el cual removió al ciudadano Moisés Jesús Gamero Veliz, del cargo de Jefe de División adscrito a la Oficina de Administración y Finanza de ese Instituto, siendo notificado el recurrente en fecha 11 de mayo de 2011. Asimismo, en la mencionada notificación del acto administrativo recurrido, la Administración señaló que “…Considerando: que el ciudadano supra mencionado, ejerció como último cargo de Carrera en la administración Pública el de Administrador V en la Oficina Central de Estadísticas e informática, organismo adscrito a la Presidencia de la República, y conforme a lo establecido en el artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública todo funcionario de carrera que ocupe un cargo de alto nivel una vez que cese este, tendrá derecho a reincorporarse a su cargo de carrera si el mismo estuviere vacante. Decide. Primero: (…) Segundo: Otorgar un (1) mes de disponibilidad, contado a partir de la notificación de la presente Provideencia (sic) Administrativa, a objeto de realizar las gestiones reubicatorias a las que haya lugar en un cargo de igual o superior jerarquía al de Administrador V que en la actualidad equivale al cargo de Profesional II, tal como se encuentra establecido en el nuevo Manual Descriptivo de Clase de Cargos de Carrera, de conformidad con lo establecido en el artículo 76 ejusdem…”.
De lo anterior se evidencia que la Administración reconoció que el hoy recurrente detentaba la condición de funcionario de carrera, desempeñando para el momento del egreso un cargo de libre nombramiento y remoción, tal y como se establece en los artículos 63 y 66 del Reglamento Interno del Instituto Nacional de la Pesca y Acuicultura.
En atención a lo expuesto, esta Corte no evidencia de las actas procesales, que el referido Instituto, haya realizado las gestiones reubicatorias a la querellante, ni siquiera se observa que se haya dictado un acto de retiro, en consecuencia, se ordena su reincorporación al cargo que desempeñaba, con el pago del sueldo correspondiente al mes para la realización de las gestiones reubicatorias, a los fines de que se dé cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa y de no ser posible la reubicación dictar el correspondiente acto de retiro. Así se declara.
Ahora bien, en cuanto a la solicitud realizada respecto a que se le cancelen al recurrente todos los salarios y demás emolumentos que por ley le corresponden, “…tales como bonos vacacionales, prima profesional, complemento de responsabilidad, bono de jerarquización, prima de transporte de alto nivel, complemento de remuneración de antigüedad, bonos profesionales, Cestaticket, salarios que deben ser calculados sobre la base del tiempo total que nuestro representado se ausentó, concretamente desde el día de la ilegal REMOCIÓN hasta su definitiva y efectiva reincorporación al referido cargo”; esta Corte en virtud que la Administración Pública nunca dictó un acto de retiro, ORDENA el pago de los sueldos dejados de percibir así como los beneficios económicos que percibía el querellante, desde su egreso hasta su reincorporación, con los respectivos aumentos de dicho sueldo, en el ejercicio del cargo y que no impliquen la prestación del servicio, ello debido, a que tal y como no se evidencia en el expediente judicial, que el organismo recurrido haya realizado gestión reubicatoria alguna ni que se haya dictado acto de retiro, y visto asimismo, que el ciudadano desempeñó un cargo de carrera, el mismo, tiene derecho a las respectivas remuneraciones. Siendo ello así, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
En atención a lo anteriormente expuesto, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conociendo el fondo declara Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los Abogados Gustavo Briceño Vivas y Joaquín David Bracho, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano Moisés Jesús Gamero Veliz, contra el Instituto Socialista de la Pesca y Acuicultura (INSOPESCA). Así se decide.
-VI-
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por el Abogado Daniel Enrique Guillén Dieppa, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del INSTITUTO SOCIALISTA DE LA PESCA Y ACUICULTURA (INSOPESCA) ente adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Agricultura y Tierras, contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados Gustavo Briceño Vivas y Joaquín David Bracho, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano MOISÉS JESÚS GAMERO VELIZ, contra el referido instituto.
2. CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.
3. REVOCA la sentencia dictada por el Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 8 de noviembre de 2012.
4. PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los seis (6) días del mes de febrero de dos mil catorce (2014). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
El Juez Presidente,
EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,
MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,
MARISOL MARÍN R.
PONENTE
El Secretario,
IVÁN HIDALGO
Exp. N° AP42-R-2013-000545
MM/7
En fecha ______________________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil catorce (2014), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
El Secretario,
|