TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE N° AP42-R-2012-001073
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
El 10 de agosto de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº TSSCA-1101-2012 de fecha 1 del mismo mes y año, emanado del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por el ciudadano DENYS JULIAN MORENO PIRELA, titular de la cédula de identidad Nº 10.580.617, debidamente asistido por los abogados Henry Landaeta y Orlando Leon, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 144.257 y 144.260, respectivamente, contra el acto administrativo contenido en el oficio Nº IAIM-DG-2011-929, dictada por el INSTITUTO AUTONOMO AEROPUERTO INTERNACIONAL DE MAIQUETIA, mediante el cual se acordó su despido.
Dicha remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 1 de agosto de 2012, mediante el cual el referido Juzgado oyó en ambos efectos la apelación interpuesto en fecha 4 de julio de 2012, por el ciudadano Denys Moreno, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado el día 27 de junio de 2012, la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado.
En fecha 13 de agosto de 2012, se dio cuenta a esta Corte, y se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y se concedió un (1) día continuo correspondiente al término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para fundamentarse la apelación; asimismo se designó ponente al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL.
En fecha 17 de septiembre de 2012, el abogado Denys Julián Moreno Pirela, actuando en nombre y representación propia, consignó escrito de fundamentación de la apelación, en la misma oportunidad también consignó escrito de promoción de pruebas.
El 15 de octubre de 2012, el abogado Carlos Jesús Cabeza, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 51.847, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, consignó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación.
En 17 de octubre de 2012, vencido como se encontraba el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación y por cuanto de la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente se evidenció que el Abogado Denny Julian Moreno Pirela, presentó escrito de promoción de pruebas, y en atención al criterio establecido en la decisión Nº 2012-1783 de fecha 8 de agosto de 2012, se declaró abierto el lapso de tres (3) días de despacho para la oposición a las referidas pruebas a partir de la presente fecha inclusive.
En fecha 5 de marzo de 2013, se dejo constancia en fecha 20 de febrero de 2013, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación del Dr. GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL; Juez Presidente, GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ; Juez Vicepresidente y ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Juez; esta Corte, se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba y acordó su reanudación previa notificación de las partes de conformidad con lo previsto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, en consecuencia, se ordenó notificar a las partes y a la Procuradora General de la República, concediéndole a esta última los ocho (8) días de despacho de conformidad con lo previsto en el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, indicándoles que una vez constara en autos la última de las referidas notificaciones y siempre que haya vencido el mencionado lapso, comenzarían a correr los diez (10) días continuos para la reanudación de la causa, previstos en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil y posteriormente el lapso de cinco (5) días de despacho establecidos en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Transcurridos como se encuentren los mencionados lapsos, se pasaría el expediente al Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional a los fines que la causa siga su curso de Ley. Cúmplase lo ordenado.
En la misma fecha, se libró boleta de notificación dirigida al ciudadano Denys Julian Moreno Pirela, y Oficios Nros. CSCA-2013-001538, CSCA-2013-001539 y CSCA-2013-001540, dirigidos al Presidente del Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía, al Ministro del Poder Popular para Transporte Acuático y Aéreo y a la Procuradora General de la República, respectivamente.
En fecha 29 de abril de 2013, el ciudadano Alguacil de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, consignó oficio de notificación practicado al ciudadano Procurador General de la República.
En fecha 30 de mayo de 2013, el ciudadano Alguacil de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, consigno ofició de notificación dirigido al ciudadano Ministro del Poder Popular para el Transporte Acuático y Aéreo.
En fecha 26 de junio de 2013, el ciudadano Alguacil de este Órgano Jurisdiccional, consigno ofició de notificación efectuado al ciudadano Presidente del Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía, y a su vez la boleta de notificación dirigida al ciudadano Denys Julian Moreno Pirela, la cual no se materializó en razón de que no le fue posible localizar el domicilio de este último.
En fecha 10 de julio de 2013, visto que no puedo ser notificada la parte recurrida, se acordó librar boleta por cartelera dirigida al ciudadano Denys Julian Moreno Pirela, de conformidad con lo previsto en los artículos 174 y 233 del Código de Procedimiento Civil.
En la misma fecha, se libró boleta por cartelera dirigida al ciudadano Denys Julian Moreno Pirela.
En fecha 15 de julio de 2013, se fijó en la cartelera boleta librada en fecha 10 de julio de 2013, siendo retirada en fecha 1 de agosto de 2013.
El 24 de septiembre de 2013, se dictó auto mediante el cual se ordenó notificar a las partes, en virtud del auto dictado por esta Corte en fecha cinco 5 de marzo de 2013 y en esta misma fecha se libraron las notificaciones correspondientes. Asimismo, vista la exposición del ciudadano José Antonio Mendoza, Alguacil de este Órgano Jurisdiccional, de fecha 26 de junio de dos 2013, mediante la cual manifestó la imposibilidad de practicar la notificación dirigida al ciudadano recurrente, se acordó librar boleta por cartelera dirigida al mencionado ciudadano, para ser fijada en la Sede de este Tribunal, de conformidad con lo previsto en los artículos 174 y 233 del Código de Procedimiento Civil. Transcurridos como se encontraren los mencionados lapsos, se fijará mediante auto expreso y separado el pronunciamiento sobre las pruebas promovidas.
En la misma fecha, se libró boleta por cartelera dirigida al ciudadano Denys Julian Moreno Pirela y Oficios Nros. CSCA-2013-009433, CSCA-2013-009434 y CSCA-2013-009435, dirigidos al Presidente del Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía, al Ministro del Poder Popular para Transporte Acuático y Aéreo y al Procurador General de la República, respectivamente.
En fecha 15 de octubre de 2013, se fijó en la cartelera de esta Corte la boleta librada en fecha 10 de julio de 2013, la cual se retiró el 1de agosto de 2013.
En fecha 22 de octubre de 2013, el ciudadano Alguacil de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, consigno ofició de notificación dirigido al ciudadano Ministro del Poder Popular para el Transporte Acuático y Aéreo.
El 24 de octubre de 2013, se recibió del abogado Denys Julian Moreno Pirela, actuando en nombre y representación propia, diligencia mediante la cual solicitó sentencia del presente asunto.
En fecha 25 de octubre de 2013, el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional, consigno ofició de notificación dirigido al ciudadano Procurador General de la República.
En fecha 30 de octubre de 2013, se ordenó agregar a las actas la boleta librada en fecha 10 de julio de 2013, dirigida al ciudadano Denys Julian Moreno Pirela, por cuanto en fecha 24 de octubre de 2013, el mencionado ciudadano actuando en nombre y representación propia, presentó diligencia solicitando sentencia en la presente causa.
En fecha 4 de noviembre de 2013, el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional, consigno ofició de notificación dirigido al ciudadano Presidente del Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía.
Mediante auto de fecha 10 de diciembre de 2013, este Órgano Jurisdiccional admitió cuanto ha lugar en derecho, las pruebas promovidas por la parte recurrente y recurrida, por cuanto las mismas no fueron impugnadas por las partes, salvo su apreciación en la sentencia definitiva.
El 12 de diciembre de 2013, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente Alejandro Soto Villasmil, a los fines previstos en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por cuanto ha transcurrido el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación. En esta misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado.
Realizado el estudio del expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia con base en las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 9 de noviembre de 2011, los abogados Henry Landaeta y Orlando Leon, actuando en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano Denys Julian Moreno Pirela, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Indicó, que “[e]n fecha uno (01) de Octubre de mil novecientos noventa y nueve ingres[ó] al INSTITUTO AUTÓNOMO AEROPUERTO INTERNACIONAL DE MAIQUETÍA, laborando en la Dirección de Seguridad, adscrito a la División de Prevención y Vigilancia con el cargo de Fiscal, cumpliendo funciones públicas de manera permanente, que están asignadas a un cargo de carrera como lo es de Fiscal de Prevención y Vigilancia I, tal y como lo estipula el Manual Descriptivo de Clases de Cargo de la Institución, con un horario de trabajo de 24 horas x72 horas 8 un día de trabajo por tres días libres) y una remuneración mensual de Bs. 2.583,32. Es un hecho notorio que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, fue publicada el publicada [sic] en Gaceta Extraoficial por primera vez el treinta (30) de Diciembre de mil novecientos noventa y nueve (1999) y reimpresa por error, material del ente emisor el veinticuatro (24) de Marzo de dos mil (2000); siendo [su] ingreso a la institución en la fecha supra mencionada, se hace necesario aseverar que para la entrada en vigencia de la Carta Magna ostentaba una antigüedad en el Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía de cinco (5) meses y veinticuatro (24) días, encontrándose por consiguiente [su] entrada a la institución bajo la tutela de la Ley de Carrera Administrativa (y su Reglamento) y lo [sic] jurisprudenciales imperantes en la Jurisdicción Contenciosos [sic] administrativo. […]”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas, paréntesis y resaltado del original].
Adujo, que “[e]l día veintisiete (27) de Abril de dos mil nueve (2009), [fue] electo para integrar la Junta Directiva del Sindicato SUNEP (SINDICATO) Unitario Nacional de empleados Públicos) AEROPUERTO, asumiendo el cargo de Secretario de Contratación y Conflicto, en sustitución del directivo difunto Abg. Iván Morales. Por lo tanto encontrándo[se] legitimado tanto por los electores como por el Consejo Nacional Electoral y siendo notificado la Dirección de Inspectoría Nacional y AAsuntos Colectivos del Trabajo del Sector Publico [sic] y el patrono, se hace necesario afirmar que [su] condición de integrante de la Junta Directiva Del SUNEP AEROPUERTO, se encontraba subsumida en el supuesto de INAMOVILIDAD establecido en el artículo 95 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela […]”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original].
Señaló, que “[e]n fecha once (11) de Agosto de dos mil once (2011) fue introducido en la sala de Contratos y Conflictos de la Inspectoría del Trabajo del Estado Vargas, un Proyecto de Contratación Colectiva para el periodo 2012-2013 por parte del SUNEP AEROPUERTO, quedando signado bajo el expediente Nº 036-2011-04-00006, a discutir con el Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía […]” [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original].
Manifestó, que “[e]n fecha once (11) de Octubre de dos mil diez (2010), por intermedio del Decreto Presidencial Nº 7.717, publicado en Gaceta Oficial Nº 39.529 de fecha trece (13) Octubre de dos mil diez (2010), se decreta la intervención de INSTITUTO AUTÓNOMO AERPUERTO [sic] INTERNACIONAL DE MAIQUETÍA, por un lapso de tiempo no mayor a seis (06) meses [sic], nombrándose una Junta Interventora, presidida por el Ministerio del Poder Popular para Transporte y Comunicaciones Ing. Francisco José Garcés Da Silva. Por Intermedio de la Providencia Administrativa Nº JI002 de fecha veintiséis (26) de Octubre de dos mil diez (2010), publicada en Gaceta Oficial Nº 39.539 de fecha veintisiete (27) de de [sic] Octubre de dos mil diez (2010), se design[ó] al Cnel. (AMB) Jesús Rafael Viña García como Director de Despacho del Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía. A través de la Providencia Administrativa Nº JI003 de fecha dos (02) de Noviembre de dos mil diez (2010), publicada en Gaceta Oficial Nº 39.545 de fecha cuatro (04) de Noviembre de dos mil diez (2010), se delega en el mencionado funcionario las atribuciones y facultades que en ella se especifican y en el artículo 3 de dicha providencia se estipula ‘Las atribuciones y facultades conferidas por la presente Providencia Administrativa, culminaran a la fecha del cese de la gestión de la Junta Interventora’[…]. Siendo uno de los supuestos de nulidad del acto administrativo la incompetencia de la autoridad que lo emite y observando que el lapso para el proceso de intervención concluyó el catorce (14) de Abril de dos mil (2011) y en concordancia con lo que estipula la Providencia Administrativa NºJI003, se hace inevitable afirmar que los actos emitidos con posterioridad a dicha fecha, son realizados por ciudadanos incompetentes para dictarlos”. [Corchetes de esta Corte, negrillas, mayúsculas y paréntesis del original].
Señaló, que “[e]l día siete (7) de Septiembre de dos mil (2011), cumpliendo [sus] funciones como Fiscal I, en el sector denominado Charly 12 (puerta 5), ubicado en el Terminal Nacional del Aeropuerto Internacional Simón Bolívar, los Fiscales II Emilio Ramírez y Villegas (supervisores), [le] presentan un ‘recordatorio’ (amonestación que no está estipulada en la Ley del Estatuto de la Función Pública, para los funcionarios públicos) para que lo firmara por haber ‘abandonado el sector de guardia’, ante esta situación [se negó] a firmarla y le expres[ó] que estuv[o] en una reunión del sindicato SUNEP AEROPUERTO (actividad sindical según el Reglamento de la Ley del Trabajo), durante la hora comprendida entre las 02:00 pm hasta las 4:00 pm del día supra mencionado y que de dicha reunión estaba al tanto el Fiscal Jefe Pedro Bravo (por conversación sostenida con él), Jefe de los Servicios del Grupo D, grupo en el cual presto [sus] servicios; adicional a esto les dij[o] a ambos supervisores que la calificación de ‘abandono del puesto de guardia’ no era la adecuada, ya que antes de asistir a la reunión dej[ó] en el sector de guardia al Fiscal I Yoel Higuera […] por tanto el sector nunca quedo solo ni desprovisto de seguridad […]”. “[Corchetes de esta Corte, mayúsculas, negritas y paréntesis del original].
Indicó, que “[e]l día diez (10) de Octubre de dos mil once (2011), en la oficina del Jefe de la División de Prevención y Vigilancia Cnel. Pedro Villegas, ubicada en el piso 3. Del edificio sede, del Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía, [le] fue entregado el oficio Nº IAIM-DG-2011-929 (sin fecha de emisión), donde se [le] hace del conocimiento de [su] despido, fundamentado en el artículo 102, literales a), d), e), e i) de la Ley Orgánica del Trabajo; sin tomar en cuenta el hecho que [su] ingresó a la institución se produce antes de la entrada en vigencia de la Constitución de 1999 y que por lo tanto [su] situación estaba bajo la tutela de la Ley de Carrera Administrativa y su reglamento, que contempla la apertura de un procedimiento administrativo previo para los funcionarios públicos antes de ser despedidos, Violentándome esta situación el Derecho a la Defensa y el Derecho a ser oído, contenido en la garantía del Debido Proceso”. [Corchetes de esta Corte, negrillas y mayúsculas del original]
Señaló, que “[…] además no se tomo [sic] en cuenta [su] condición de integrante de la Junta Directiva del Sindicato SUNEP AEROPUERTO, violentando el derecho Constitucional a la INAMOBILIDAD de los mismos; igualmente se ignoró la INAMOBILIDAD derivada de la presentación y admisión por ante la Inspectoría del Trabajo del Estado Vargas de un proyecto de contratación colectiva; así mismo para el trece (13) de Abril de dos mil once (2011), debía culminar el periodo de intervención establecido en Decreto Presidencial supra mencionado (así como la gestión de junta interventora) quedando sus autoridades en la espera de una prorroga (del proceso de intervención) ó confirmación en sus cargos y no produciéndose la misma el oficio que establece [su] despido es por consiguiente realizado por autoridades incompetentes para dictarlo, subsumiéndose estas situaciones en las causales de nulidad del acto administrativo contempladas en el articulo 19 numerales 1 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos […]” [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original].
Manifestó, que “[e]n veintinueve (29) del mes de Septiembre de dos mil once (2011), le fue diagnosticado a [su] esposa la ciudadana Lourdes Rojas de Moreno, titular de la cédula de identidad N° V-1 1.642.784, un estado de gestación de seis (06) semanas. De acuerdo con la Ley para Protección de las familias, La Maternidad y la Paternidad, [el recurrente mencionó que gozaba de fuero paternal] y para ser despedido deb[ían] realiza[r] un procedimiento administrativo previo.”. [Corchetes de esta Corte].
Adujó, que “[…] se está ante la presencia de un acto administrativo de efectos particulares que lesiona la GARANTÍA DEL DEBIDO PROCESO, al negarle al funcionario público el Derecho a la Defensa, el derecho a ser oído, por consiguiente fundamento la presente acción el artículo 49’ de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela […] así mismo sustent[ó] esta acción en el artículo 89 ejusdem que refleja la posición del legislador de estar contra de toda actividad llevada a cabo por el patrono (a) contraria a la Constitución […] e concordancia con el artículo 93 ejusdem que refuerza la posición supra mencionada y le garantiza la estabilidad a los trabajadores en sus puestos de trabajo, confiriéndole la nulidad a los despidos (actividad) contrarios a la Constitución y que instituyen que ‘La ley garantizará la estabilidad en el trabajo y dispondrá los conducente para limitar toda forma de despido no justificado, […] todo esto concatenado con la Ley Orgánica de Procedimientos administrativos que rige todo lo concerniente a los actos administrativos dictados por los entes del Poder Público Nacional, Estadal y Municipal y que en su artículo 19 numerales 1 y 4 establece los supuestos de nulidad de dicho acto”.[Corchetes de esta Corte, negrillas y mayúsculas del original].
Añadió, que “[…] el presente caso se trata de la realización de un despido injustificado, realizado por el patrono a un funcionario público investido de fuero sindical y por ostentar la condición de Secretario de Contratación y Conflicto del sindicato SUNEP AEROPUERTO amparado por INAMOVILIDAD LABORAL, por consiguiente sustento la presente acción en el artículo 95 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que instituye” Los promotores o promotoras y los o las integrantes de las directivas de las organizaciones sindicales gozarán de inamovilidad laboral durante el tiempo y en las condiciones que se requieran para el ejercicio de sus funciones.” […] en el caso aludido y ante la presencia de un funcionario público amparado por fuero sindical, fundament[ó] esta acción en el derecho a la libertad sindical contenido en el artículo 3, numeral 1 del Convenio 87 (ratificado) de la Organización Internacional del trabajo […] en concordancia con el derecho de sindicación expresado en el artículo 1 numeral 2 literal b del Convenio 98 (ratificado) del ente supra mencionado […] esto concatenado con lo que establece la legislación patria en cuanto a la libertad sindical de los trabajadores y las prácticas antisindicales llevadas a cabo por los patronos establecidas en el articulo 113 literales a y b del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo […] igualmente por tratarse el derecho al trabajo de un derecho fundamental, apoy[ó] esta acción en el artículo 23, numerales 1 y 4 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos[…] de la misma manera sustent[ó] [su] acción en el articulo 8 literal c del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales […]”. [Corchetes de esta Corte, subrayado, mayúsculas y negrillas del original].
Esgrimió, que “[…] se desprende del caso de marras se trata de un acto administrativo de efectos particulares, que afecta la esfera subjetiva de un funcionario público, por lo tanto basado en la potestad de los honorables jueces de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, fundamento la presente acción en el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela […]”. [Corchetes de esta Corte, negrillas y mayúsculas del original].
Sostuvo, que “[…] en el caso de marras se trata de un acto administrativo de efectos particulares, que afecta la esfera subjetiva de un funcionario público, en el cual no se respetaron las GARANTÍAS del DEBIDO PROCESO que debe existir tanto en la vía judicial como en la administrativa, ni la INAMOVILIDAD LABORAL que ampara a los integrantes de las Juntas Directivas de las organizaciones sindicales, ambas contempladas en los artículos 49 y 95 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela respectivamente, en concordancia con el artículo 93 ejusdem, que establece la NULIDAD de los despedidos contrarios a dicha Constitución y el articulo 259 ejusdem que establece la potestad de los jueces de la jurisdicción contencioso administrativo para anular los actos administrativos; concatenado con el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en sus numerales 1 y 4 que prevén la NULIDAD del acto cuando lo determinen la Constitución y las leyes y el supuesto de NULIDAD del acto administrativo por incompetencia de sus autoridades y prescindencia de procedimiento previo, solicito la NULIDAD del oficio N° IAIM-DG-2011-929 (sin fecha de emisión) que establece [su] despido, dictado por el supra mencionado Director de Despacho del Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía, así mismo requiero el REENGANCHE Y EL PAGO DE SALARIOS CAÍDOS.”. [Corchetes de esta Corte, negrillas y mayúsculas del original].
Expresó, que “[…] en el caso aludido se aleg[ó] como fecha de ingreso a la institución el uno (01) de Octubre de mil novecientos noventa y nueve (1999) y que de acuerdo a lo estipulado en el artículo 215 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes entran en vigencia una vez que han sido publicadas en Gaceta Oficial, es necesario concluir que para la entrada en vigencia de la Constitución ya contaba con una antigüedad de cinco (05) meses y veintiséis días (26); por lo tanto de conformidad con el criterio reiterado en las cortes contencioso administrativo con relación a los funcionarios de hecho que ingresaron a la Administración Pública antes de la entrada en vigencia de la constitución de […] y sometido al ámbito de aplicación de la Ley de Carrera Administrativa y su Reglamento; requiero de este honorable Tribunal que una vez constatados los extremos jurisprudenciales establecidos en los criterios supra mencionados, se reconozca la relación funcionarial encubierta y se [le] otorgue el reconocimiento de [su] condición de funcionario de carrera.” [Corchetes de esta Corte, negrillas y mayúsculas del original].
Agregó, que “[p]or encontrarse [su] esposa la ciudadana Lourdes Rojas de Moreno, titular de la cédula de identidad Nº V- 11.642.784, en estado de gravidez, y de acuerdo a lo establecido en la Ley para Protección de las Familias, la maternidad y la Paternidad, solicit[ó] la nulidad del acto administrativo oficio N º IAIM-DG-2011-929 (sin fecha de emisión), dictada por el Cnel. (Av.) Jesús Rafael Viña García Director de Despacho del INSTITUTO AUTÓNOMO AEROPUERTO INTERNACIONAL DE MAIQUETÍA, que orden[ó] [su] despido”. [Corchetes de esta Corte, negrillas y mayúsculas del original].
Finalmente, solicitó, “[…] que la demanda fuese admitidita, sustanciada conforme a derecho y declarada con lugar en la definitiva, con todos los pronunciamientos que le sean accesorios, inclusive la expresa condenatoria en costas” [Corchetes de esta Corte].
II
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
Mediante escrito de fecha 17 septiembre de 2013, el abogado Denys Julián Moreno Pirela, inscrito en el Instituto de Previsión Social del bogado bajo el Nº 144.856, actuado en nombre y representación propia, fundamentó ante esta Corte la apelación ejercida, con base en las siguientes consideraciones:
Expresó, que “[e]n la querella funcionarial con amparo cautelar de fecha 27 de Junio de 2012, […] el tribunal ad quo en la parte motiva del fallo (folio 122), da por establecido que el querellado admit[ió] el hecho de que la parte querellante, ingresó a la institución en fecha 01 de Octubre de 1999 y que las funciones que desempeñaba eran la del cargo de Fiscal de Prevención y Vigilancia. Situación esta que se corrobora, en el escrito de contestación de la demanda realizado por el querellado (folio 97) […]. Posteriormente el ad quo se contradice con respecto al ingreso a la institución del querellante, al dejar establecido en su motivación (folio9 123 y 124) que del expediente administrativo se desprende un punto de cuenta de fecha 12 de Abril de 2002, suscrito por el Director Personal del Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía, donde se somete a la consideración y aprobación del Director General del instituto supra mencionado, el ingreso de distintos ciudadanos entre los cuales se encuentra el querellante), para realizar funciones de resguardo y vigilancia en las instalaciones del Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía, El cual fue aprobado por el Director General en fecha 18 de Abril de 2002 […]” [Corchetes de esta Corte y negrillas del original].
Señaló, que “[…] el contenido de la comunicación de fecha 05 de Diciembre de 2002 (sin firma del ente emisor ni del destinatario de la comunicación, lo cual viola el principio de alteridad de la prueba) dirigida al querellante, donde le informa que a partir de esa fecha pasaría a cumplir funciones bajo la adscripción de la Dirección de Seguridad. Esta contradicción grave, hace que se destruyan los motivos del fallo y determina el vicio de inmotivación, lo cual genera una situación equiparable a la falta absoluta de fundamentos, que impide que se conozca con claridad los motivos por los cuales el juzgador asumió la posición, de que no era posible aplicarle el criterio jurisprudencial de la tesis de la simulación contractual al querellante, criterio manejado por las cortes contencioso administrativas, por no haber quedo demostrado que el cargo con el cual ingreso a la institución el demandante”. [Corchetes de esta Corte y negrillas del original].
Manifestó, que “[…] el juez en la pate motiva (folio 126) para establecer si le era aplicable o no el criterio de la tesis de la simulación contractual al querellante, fija el siguiente hecho ‘Ahora bien, en el caso de autos se pudo constatar que el querellante efectivamente ingresó a la Administración Pública en fecha 1 de Octubre de 1999, (antes de la entrada en vigencia de la de la [sic] Constitución de 1999), como Agente III adscrito a la Policía Aeroportuaria del Instituto Autónomo Aeropuerto de Maiquetía, según punto de cuenta Nº 385, aprobado mediante ‘memorando’ por el Director de Personal de ese Instituto; que en fechas posteriores, específicamente, en fecha 18 de abril de 2002, fue aprobado por el Director General del Instituto Autónomo Aeropuerto Maiquetía’ 75 Contratos Individuales de trabajo’ de varios ciudadanos entre los que s encontraba el ciudadano Denys Julián Moreno Pirela titular de la Cedula de Identidad Nº 10.580.617, para realizar funciones de resguardo y vigilancia en las instalaciones de ese Instituto, sin embargo no se logró constatar que el cargo en el cual prestó sus servicios, esto es (Agente III) lo haya ejercido en condiciones similares a la de los funcionarios de carrera de la Administración Pública horario, subordinación, remuneración).’ […] Posteriormente decreta por ese motivo, la inaplicabilidad de la tesis de la simulación contractual al demandante […]”. [Corchetes de esta Corte y negrillas del original].
Sostuvó, que había infracción de ley por falsa aplicación y falta de aplicación, por cuanto “[…] este accionar el juzgado incurr[io] en infracción de ley por falsa aplicación, ya que a pesar de que selecciona correctamente la norma (en este caso la aplicabilidad del criterio jurisprudencial de la tesis de la simulación contractual) y la interpreta bien, no se percata que en el escrito de contestación de la querella funcionarial (folio 97) realizado por la representación de la parte querellada, la misma admite” dejando este fuera del proceso probatorio el hecho que la relación jurídica contractual de trabajo que los unía en un momento era un relación de derecho laboral, ya que el mismo había ingresado al Instituto en fecha 1 de octubre de 1999, prestando sus servicios en la Dirección de Seguridad desempeñando el cargo de Fiscal de Prevención y Vigilancia “[…] Esto refleja la voluntad del querellado de extraer del contradictorio y por consiguiente no ser objeto de prueba, es decir, darlo por demostrado el momento de ingreso y las funciones realizadas en la institución”[…] ”. [Corchetes de esta Corte, negrillas del original].
Denunció, que “[…] yerra el juez en el establecimiento y fijación de los hechos, al no darle la connotación debida a un hecho admitido por la parte querellada, como lo es el ingreso del queréllate a la institución a partir de 01 de Octubre de 1999, ejerciendo el las funciones de un Fiscal de Prevención y Vigilancia, adscrito a la Dirección de Seguridad. Este error en la fijación de los hechos (momento de ingreso y funciones realizadas) por parte del juzgador, es determinante al momento de dictar la parte dispositiva de fallo, ya que lo induce a incurrir en otra infracción de ley como lo es la falta de aplicación, en este caso en particular lo lleva a no aplicar el criterio jurisprudencial de la tesis de la simulación contractual al caso concreto, que de haberlo aplicado indefectiblemente le hubiese conducido al reconocimiento por parte del órgano decisor de la condición de funcionario público carrera, por encontrase el querellante dentro de los parámetros de la tesis mencionada […]”. [Corchetes de esta Corte y negrillas del original].
Alegó, que existía el vicio de incongruencia negativa, por cuanto “[…] el ad quo al determinar los límites de la controversia, acertadamente estableció (folios 120 y 121) que el querellante aleg[ó] la falta de competencia del ciudadano Jesús Rafael Viña García Director de Despacho, para dictar el acto administrativo que decretaba el despido del demandante por los literales a,d,e,i del artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo. Esta incompetencia es derivada del hecho de haber concluido el lapso de intervención 814 de abril de 2011), al cual fue sometido el Instituto Aeropuerto Internacional de Maiquetía, por Decreto Presidencial Nº 7.717, publicado en Gaceta Oficial Nº 39.529 de fecha trece (13) Octubre de dos mil diez (2010); en consecuencia esta situación dejaba cesante en sus funciones y facultades al mencionado ciudadano, de conformidad con la Providencia Administrativa Nº JI003 de fecha dos (02) de Noviembre de dos mil diez (2010) […]”. [Corchetes de esta Corte, negrillas del original].
Relató, que el contenido del acto administrativo mediante el cual le fue despedido, es nulo por cuanto el mismo está viciado ya que el mismo es ilegal, quedando encuadrado en el artículo 19 numeral 3º de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo, concretándose dicho hecho al aplicar una normativa errónea como es el caso de marras por cuanto expresó que se le estaba aplicando el artículo 102 de la Ley del Trabajo cuando este era un funcionario de carrera.
Manifestó, que “[…] en ambas situaciones el juez de la causa, para el momento de la motivación y decisión del fallo no tom[ó] en cuenta y por lo tanto no se expresa sobre los alegatos expuesto. Configurándose en los dos escenarios supra mencionados el vicio de incongruencia negativa […]”.
Solicitó, que se declarara la nulidad de la sentencia dictada por el Juzgador A quo, la cual declaró sin lugar el presente recurso interpuesto, puesto que consideró “[…] [que] de conformidad con el artículo 31 de la Ley Orgánica de la jurisdicción Contencioso Administrativa, que establece la posibilidad de aplicación supletoria del resto del ordenamiento jurídico, concatenado con el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, que establece la nulidad de la sentencia por faltar las determinaciones del numeral 5º del artículo 243 ejusdem, que establece a su vez la necesidad de que la sentencia contenga una decisión expresa, positiva y precisa sobre las pretensiones aducidas por las partes […]”. [Corchetes de esta Corte].
Adujó, que en su escrito libelar había alegado el fuero paternal, en razón de que su esposa se encontraba en estado de gravidez, y que el órgano querellado en su contestación a la demanda, manifestó que nunca le fue notificada tal situación, además que este impugnó los documentos producidos por la parte querellante que trató de demostrar el querellante
Reiteró, que “[…] Para resolver el caso planteado el juez, debió haber tomado en consideración que un despido afecta económicamente a la familia, ya que es innegable que si el grupo familiar no cuenta con soporte económico que permita su subsistencia, se vivirá una situación de alto estrés familiar, el cual es claramente un factor de riesgo en la ocurrencia de situaciones de violencia intrafamiliar y/o maltratado infantil en todas sus formas, propiciando un detrimento de las condiciones ideales de gestación del feto y de alimentación y formación en los primeros meses de vida del menor que podría producirle daños irreparables […]”. [Corchetes de esta Corte].
Resaltó, que “[…] Esta circunstancia configura el vicio de infracción de ley por falta de aplicación de la norma jurídica supra mencionada, por lo tanto de conformidad con el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que establece la posibilidad de aplicación supletoria del resto del ordenamiento jurídico, concatenado con el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil que establece la posibilidad de denunciar las infracciones de ley, en concordancia con el segundo aparte el articulo 322 ejusdem, que establece el efecto de los vicios por infracción de ley, solicit[ó] […] anule la sentencia que declaró sin lugar la querella funcionarial y dicte una nueva sentencia con base a lo alegado y probado en el proceso.” [Corchetes de esta Corte].
Finalmente, solicitó que dicha fundamentación de la apelación fuese admitida, sustanciada y se decida sobre todo los puntos denunciados en primera instancia.
IV
DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
Mediante escrito de fecha 15 de Octubre de 2013, el abogado Carlos Jesús Cabeza, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 51.847, actuando con el carácter de apoderado judicial del Instituto Aeropuerto Internacional de Maiquetía, contestó a la fundamentación de la apelación, con base en las siguientes consideraciones:
Señaló, que hay una violación del principio no bis idem, ya que“[…] el Instituto se encuentra siendo Juzgado en dos procesos distintos por los mismos hechos, toda vez que cursa ante la Inspectoría del Trabajo del estado Vargas, expediente signado con el No. 036-2011-01-0990, contentivo del procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos incoado por el ciudadano Denys Moreno, titular de la cédula de identidad No. 10.580.617, contra el Instituto Aeropuerto Internacional de Maiquetía […]”. [Corchetes de esta Corte].
Manifestó, que “[…] la presente querella, no contiene los extremos exigidos por el ordenamiento jurídico para su admisibilidad, por lo cual debe ser declarada inadmisible […] y en todo caso sin lugar”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Indicó, que de la indeterminación de denuncia de los supuestos vicios de fondo del acto recurrido, que “[e]l apoderado del querellante, cita en el texto de la querella, una serie de derechos y normas, pero omite señalar la calificación jurídica y fundamento de todos los vicios que constituyen las causas de impugnación”. Asimismo, hace mención a que “[…] el querellante cita como fundamento de la deficiente querella normas legales, que si bien tiene relación con sus alegatos, no se refieren o sustentan la pretensión de nulidad de un acto administrativo, lo cual causa la improcedencia de la denuncia, y lo más importante, el accionante no probó en primera instancia los hechos constitutivos de los vicios denunciados, lo cual no puede ser suplido o subsanado por este Juzgado, pues se estaría lesionando el principio dispositivo, el derecho a la defensa y al debido proceso de [su] representada [Corchetes de esta Corte].
Agregó, en cuanto a la inactividad probatoria del actor y de la oposición a la admisión de las pruebas, que“[e]l actor en primera instancia no promovió prueba dentro del lapso de ley, por lo que la pretensión de traer elementos probatorios en segunda instancia, y pretender imputar vicios a la sentencia del tribunal a que, obviamente causa la improcedencia de la apelación.”. [Corchetes de esta Corte].
Destacó, que “[…] el actor alegando ser funcionario público y pretendiendo la nulidad del acto jurídico que finalizó su prestación de servicios, tiene la carga de probar los elementos que sustentan su condición alegada, carga que incumplió en la tramitación del proceso judicial, por lo que pretender en segunda instancia imputar vicios a la decisión, causa la improcedencia de la apelación y de la querella”. [Corchetes de esta Corte].
Señaló, que la parte actora promovió en segunda instancia pruebas documentales, las cuales deben ser inadmitidas, ya que lo dispuesto en el artículo 520 del Código de Procedimiento Civil, solo serán admitidas documentos públicos, asimismo, señaló que las copias del manual descriptivos de cargos del Instituto, estaban sin sellos o firmas y sin ningún otro dato o elementos que acreditan la autoría de dicho instrumento.
Ostento, de la improcedencia de la apelación que “[e]n primer lugar debemos señalar que es contradictorio el escrito de formalización del actor, puesto que en los diversos capítulos alega variados vicios de la sentencia impugnada, pero en definitiva todo se contrae a afirmar quela fecha de ingreso del actor fue en 1999, y no en el 2002, como se desprende del expediente administrativo, pretendiendo se desconozca el valor probatorio de los elementos cursantes en los autos; de igual forma [sostuvó] la tesis de la simulación contractual, y sobre ella hace toda una explicación, siendo deficiente la denuncia en cuanto a los vicios de la sentencia, de donde deviene su improcedencia.”. [Corchetes de esta Corte].
Consideró, de la supuesta inmotivación de la sentencia que “[…] la sentencia se encuentra debidamente motivada en cuanto a los hechos y derecho, y los elementos que determina se desprenden del expediente administrativo, todo ello considerando la inactividad del actor en primera instancia”. [Corchetes de esta Corte].
Alegó, que “[…] el querellante aleg[ó] ser funcionario público de carrera, obviando: (i) que no cumplió con los requisitos de ley para su designación, es el caso del concurso público; (ii) que la elación jurídica que los vinculó estuvo regida por un contrato de trabajo, es decir, conforme al derecho común; (iii) que no probó durante el proceso judicial que las funciones que ejercía fueran inherentes a un cargo de carrera, de donde deviene la improcedencia de la querella”. [Corchetes de esta Corte].
Afirmó, sobre la supuesta infracción por falsa aplicación y falta de interpretación, que “[…] el accionante no promovió pruebas en primera instancia, razón por la cual pretende fundar toda su defensa en la fecha de ingreso, la cual debe determinarse conforme a lo contenido en el expediente administrativo”. [Corchetes de esta Corte].
Destacó, sobre la supuesta incongruencia negativa, que “[…] es incierto el argumento del actor, de que la supuesta incompetencia deriva del hecho de que el lapso de intervención a que fue sometido el Instituto Aeropuerto Internacional de Maiquetía feneció, toda vez que, el vencimiento del lapso en cuanto a la intervención, en forma alguna afecta la cualidad o designación de autoridad designada a tales efectos, salvo acto expreso en contrario”. [Corchetes de esta Corte].
Resaltó, que “[…] en materia laboral, salvo disposición expresa en contrario, que no es el presente caso, se encuentran facultadas las altas autoridades de los entes, o incluso sus directores de las oficinas de recursos humanos para despedir al personal, pues ello se encuentra dentro de las competencias de dichos órganos y la ley no establece limitaciones al respecto.” [Corchetes de esta Corte].
Manifestó, de la supuesta infracción de Ley por falta de aplicación, que “[…] el apelante […] en su escrito de reforma de la querella alegó la violación del fuero paternal, y que sobre ello no resolvió la sentencia […] [e]ste alegato es improcedente, pues el objeto de la querella era determinar la supuesta condición de funcionario público del actor, y despejada esta duda y establecido que no tiene la condición de funcionario público, el tribunal no tiene competencia para pronunciarse sobre la legalidad del despido, lo cual en todo caso corresponderá a un tribunal laboral, en consecuencia, es inviable el vicio alegado”. [Corchetes de esta Corte].
Finalmente, solicitó que se declare sin lugar la apelación y se declare sin lugar la querella.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
-De la competencia
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia, la cual encuentra su fundamento en lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con lo dispuesto en el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010. Así se declara.

-De la apelación interpuesta.
Señalado lo anterior y declarada la competencia de esta Corte para el conocimiento del asunto de autos, procede a pronunciarse con respecto al recurso de apelación ejercido en fecha 4 de julio de 2012, por el ciudadano Denys Moreno, actuando en nombre y representación propia, contra la decisión dictada el Juzgado Superior Séptimo de lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 27 de junio de 2012.
Ello así, el presente recurso se circunscribe en que el ciudadano Denys Moreno, demando al Instituto Aeropuerto de Maiquetía por cuanto consideró que el acto administrativo Nº IAIM-DG-2011-929, mediante el cual se le despidió era nulo, debido a que era funcionario de carrera, por haber ingresado a la Administración meses antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, además de que gozaba de fueron sindical y paternal por tener su esposa 6 meses de gestación para el momento en que se le notifico del acto administrativo mediante el cual se le despidió, además de haber alegado que quien había dictado el referido acto era incompetente.
Por tanto, mediante la referida decisión el Juez a quo declaró sin lugar la querella interpuesta por el ciudadano Denys Moreno, contra el Instituto Aeropuerto Internacional de Maiquetía, por cuanto:
“[…] En el presente caso, debe recordarse que la parte querellante se atribuye la condición de funcionario público de carrera por la data de su ingreso (01 de octubre de 1999), y el organismo la desconoce alegando que la relación jurídica se rigió por el régimen contractual, […]
[…Omissis…]
De la anterior decisión se observa el reconocimiento mediante jurisprudencia de la posibilidad del ingreso a la función pública por vías distintas al concurso público, la designación o a la elección popular, lo cual se conocía como “ingresos irregulares” por cuanto la Ley ni la Constitución vigente para aquel entonces (Constitución de 1961) prohibían esas formas irregulares de ingreso, todo ello con el propósito de evitar que las autoridades administrativas burlaran la carrera administrativa otorgada a los funcionarios de carrera, los cuales se producían por la conjugación de varios factores que eran i) sucesivas renovaciones de contratos o la existencia de relaciones contractuales a tiempo indeterminado, ii) la prestación de servicios personales a la Administración Publica iii) que fuesen en condiciones similares a las de los funcionarios de la Administración es decir que comprendieran horario, remuneración, subordinación, etc. (Ver también sentencia dictada por la Corte Segunda en lo Contencioso Administrativo, sentencia Nº 2007-381 de fecha 19 de marzo de 2007, ponencia del Dr. Alejandro Soto Villasmil. Caso: (Glenda Sonsire Pérez).
Ahora bien, en el caso de autos se pudo constatar que el querellante efectivamente ingresó a la Administración Pública en fecha 1 de Octubre de 1999, (antes de la entrada en vigencia de la de la Constitución de 1999), como Agente III adscrito a la Policía Aeroportuaria del Instituto Autónomo Aeropuerto de Maiquetía, según punto de cuenta Nº 385, aprobado mediante “memorando” por el Director de Personal de ese Instituto; que en fechas posteriores, específicamente, en fecha 18 de abril de 2002, fue aprobado por el Director General del Instituto Autónomo Aeropuerto Maiquetía “75 Contratos Individuales de trabajo” de varios ciudadanos entre los que se encontraba el ciudadano Denys Julian Moreno Pirela titular de la Cedula de Identidad Nº 10.580.617, para realizar funciones de resguardo y vigilancia en las instalaciones de ese Instituto, sin embargo no se logró constatar que el cargo en el cual prestó sus servicios, esto es, (Agente III) lo haya ejercido en condiciones similares a la de los funcionarios de carrera de la Administración Pública (horario, subordinación, remuneración).
En virtud de lo anterior se concluye que al no quedar demostrado el cumplimiento de los supuestos establecidos por nuestra Alzada Contenciosa Administrativa para considerar la posibilidad de ingreso del hoy querellante a la función pública debe considerarse que no le es aplicable el referido criterio jurisprudencial reconocido por la Alzada, y en consecuencia no es posible reconocerle derechos inherentes a la carrera administrativa por ser propios de los funcionarios de carrera y sobre los cuales se infiere que sostiene sus denuncias de nulidad, razón por la cual debe forzosamente declararse sin lugar el presente recurso. Así se decide.”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original].
De lo transcrito, se puede observar que el Juzgador de Primera Instancia, explanó que en atención a los criterios jurisprudenciales existía la posibilidad del ingreso a la función pública por vías distintas al concurso público, como lo es la designación o a la elección popular, y estos se denominan ingresos irregulares, y que los ciudadanos que están dentro de este supuesto, como es el caso del recurrente, ya que este se atribuye la condición de funcionario de carrera, por haber ingresado a la Administración, meses antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, deben cumplir con los siguientes requisitos: i) sucesivas renovaciones de contratos o la existencia de relaciones contractuales a tiempo indeterminado, ii) la prestación de servicios personales a la Administración Publica iii) que fuesen en condiciones similares a las de los funcionarios de la Administración es decir que comprendieran horario, remuneración, subordinación, etc.
En el mismo sentido, con base en los parámetros antes mencionado el a quo al verificar las actas, no encontró elementos suficientes para que se pudiese demostrar que el cargo que ocupó el ciudadano Denys Moreno, como Agente III, lo haya ejercido en condiciones similares a un funcionario de carrera, siendo así, el Juzgador de Primera Instancia no pudo considerar la posibilidad del ingreso del recurrente a la función pública, por cuanto no le era aplicable el criterio jurisprudencial, y consecuentemente no se le puede reconocer derechos inherentes a la carrera administrativa, por tal razón declaró sin lugar la presente querella.
Precisado lo anterior, se evidencia de la revisión exhaustiva de escrito de fundamentación de la apelación que el mismo se circunscribe a denunciar: i) infracción de ley por falsa aplicación y falta de aplicación, por cuanto el juzgador no se percató que el escrito de la contestación de la querella el Instituto querellado admitió que el recurrente había ingresado al Instituto en fecha 1 de octubre de 1999, desempeñando el cargo de fiscal de prevención y vigilancia, ii) vicio de inmotivación puesto que el juzgador a quo se contradijo al reconocer la fecha de ingresó del recurrente y con base en ello no era posible aplicar la tesis de simulación contractual iii) de la infracción de ley por falta de aplicación, por cuanto había alegado el fuero paternal, ya que este no valoró la situación en la que se encontraba la esposa del recurrente, iv) vicio de incongruencia negativa, puesto que el no se pronunció sobre el punto de la incompetencia y de la aplicación de la normativa erróneamente aplicada.
Siendo así, este Órgano Jurisdiccional pasa a conocer los vicios delatados por la parte apelante, en los siguientes términos:
i) Infracción de Ley por falsa aplicación y falta de aplicación.
Sostuvó, que había infracción de ley por falsa aplicación y falta de aplicación, por cuanto “[…] este accionar el juzgado incurr[ió] en infracción de ley por falsa aplicación, ya que a pesar de que selecciona correctamente la norma (en este caso la aplicabilidad del criterio jurisprudencial de la tesis de la simulación contractual) y la interpreta bien, no se percata que en el escrito de contestación de la querella funcionarial (folio 97) realizado por la representación de la parte querellada, la misma admite el ingreso”, dejando este fuera del proceso probatorio el hecho que la relación jurídica contractual de trabajo que los unía en un momento era un relación de derecho laboral, ya que el mismo había ingresado al Instituto en fecha 1 de octubre de 1999, prestando sus servicios en la Dirección de Seguridad desempeñando el cargo de Fiscal de Prevención y Vigilancia “[…] Esto refleja la voluntad del querellado de extraer del contradictorio y por consiguiente no ser objeto de prueba, es decir, darlo por demostrado el momento de ingreso y las funciones realizadas en la institución”[…] ”. [Corchetes de esta Corte, negrillas del original].
Denunció, que “[…] yerra el juez en el establecimiento y fijación de los hechos, al no darle la connotación debida a un hecho admitido por la parte querellada, como lo es el ingreso del queréllate a la institución a partir de 01 de Octubre de 1999, ejerciendo el las funciones de un Fiscal de Prevención y Vigilancia, adscrito a la Dirección de Seguridad. Este error en la fijación de los hechos (momento de ingreso y funciones realizadas) por parte del juzgador, es determinante al momento de dictar la parte dispositiva de fallo, ya que lo induce a incurrir en otra infracción de ley como lo es la falta de aplicación, en este caso en particular lo lleva a no aplicar el criterio jurisprudencial de la tesis de la simulación contractual al caso concreto, que de haberlo aplicado indefectiblemente le hubiese conducido al reconocimiento por parte del órgano decisor de la condición de funcionario público carrera, por encontrase el querellante dentro de los parámetros de la tesis mencionada […]”. [Corchetes de esta Corte y negrillas del original].
Delimitado lo anterior, observa esta Corte que los argumentos antes esbozados por el ciudadano recurrente Denys Moreno, quien actuó, en su propio nombre y representación (actualmente parte apelante), específicamente el referido a la infracción de Ley por falsa aplicación y falta de aplicación, están destinados a delatar es una supuesta errónea apreciación en cuanto a los hechos y funciones del cargo ejercido por el recurrente, por tanto entiende esta Corte, que lo que pretende delatar el recurrente es el vicio de suposición falsa.
En tal sentido, en fecha 8 de junio de 2006, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia dictó sentencia N° 1507 (caso: Edmundo José Peña Soledad Vs. Sociedad Mercantil C.V.G. Ferrominera Orinoco Compañía Anónima), mediante la cual manifestó que la suposición falsa de la sentencia es:
“[…] un vicio propio de la sentencia denunciable mediante el recurso extraordinario de casación previsto en el encabezamiento del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, el cual conforme lo ha sostenido la doctrina de este Alto Tribunal, tiene que estar referido forzosamente a un hecho positivo y concreto establecido falsa e inexactamente por el Juez en su sentencia a causa de un error de percepción, y cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo.
Asimismo, se ha dicho que para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido; por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo no sería procedente, por resultar francamente inútil.
De igual forma esta Sala ha advertido que el referido vicio no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 eiusdem; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente.
Por lo tanto, si bien no está establecida en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contienen, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; en consecuencia, no estará dictando una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil (Vid. Sentencia N° 4577 de fecha 30 de junio de 2005)”
De la sentencia transcrita ut supra se colige que, para incurrir en el vicio de suposición falsa, es necesario que el Juez al dictar la sentencia que resuelva el fondo del asunto, haya establecido un hecho positivo y concreto sin respaldo probatorio en el expediente, sin apoyo en prueba que lo sustente o bien por atribuir a un instrumento del expediente menciones que no contiene, dar como demostrado un hecho con probanzas que no aparecen en autos o son falsas, o cuya inexactitud resulta de las actas o instrumentos del expediente mismo.
Ahora bien, se entiende que lo que busca el recurrente es que se le reconozca la condición de funcionario de carrera, puesto que el mismo aseguró, que ingresó el 1 de octubre de 1999, en la Dirección de Seguridad, adscrito a la División de Prevención y Vigilancia con el cargo de Fiscal, tal y como se evidencia en el folio uno (1) del expediente judicial.
Por tal razón, esta Corte pasa a analizar las actas, para determinar si el Juzgador a quo incurrió en el vicio delatado por la representación judicial del ciudadano Denys Moreno.
En el mismo sentido, esta Corte observa que en el folio ciento cincuenta y cinco (155) del expediente administrativo, Memorando Nº IAAIM.DP.DT.CR.99.951, de fecha 26 de octubre de 1999, mediante el cual el Director de Personal, para aquel momento le informó al Director de la Policía Aeroportuaria, que se había aprobado el Punto de Cuenta Nro 385 de fecha 6 de octubre de 1999, los ingresos a la Administración Aeroportuaria, en el cargo de Agente III, de la Policía Aeroportuaria a partir de la fecha 01 de octubre de 1999, entre los cuales se encontraba el ciudadano Denys Moreno.
Aunado a lo anterior, es preciso señalar que en la Gaceta Oficial Nº 5.015 Extraordinario, de fecha 8 de diciembre de 1995, se reguló las funciones y la organización del Cuerpo de Policía Aeroportuaria, y otros Cuerpos Policiales especiales del Distrito Federal, el cual establece lo siguiente:
“Artículo 88: El ingreso al Cuerpo de Policía Aeroportuaria sólo se producirá en las jerarquías de Sub-Inspector o Agente.
Artículo 89: Para ingresar al Cuerpo de Policía Aeroportuaria como Agente se requerirá aprobar el curso básico dictado por la Academia de Policía Aeroportuaria.”
De lo antes citado, se observa que sólo se puede ingresar a la Policía Aeroportuaria, como Sub- Inspector o Agente, y que en estos casos se requiere aprobar el curso básico dictado por la Academia de la Policía Aeroportuaria.
En este sentido, es importante señalar que riela en el folio trece (13) del expediente judicial, una constancia de aprobación, suscrita por el Director de Seguridad Aeroportuaria del Instituto Aeropuerto Internacional de Maiquetía, en la cual hizo constar que el ciudadano Denys Moreno, había participado y aprobado el curso de recurrente de seguridad aeroportuaria 2011, en cual se dictó en las instalaciones del Centro de Instrucción de Seguridad Aeroportuaria desde el 14 hasta el 18 de febrero del 2011.
Ahora bien, observa esta Corte que riela en los folios veinticinco (25) y (26), que el Sistema Nacional de Evaluación del Desempeño para el Personal Contratado de la Administración Pública Nacional, evaluó al ciudadano Denys Julian, y manifestó que el mismo había tenido una actuación “Sobre lo Esperado”, durante los periodos de evaluación del año 2002 y del primer semestre del año 2005, y el mismo fue evaluado con el sentido de dar cumplimiento a los artículos 60 y 61 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y Artículo 151 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa.
Siendo así, se evidencia que al ciudadano Denys Julian, siempre fue evaluado como funcionario público, aunado también al hecho de que el mismo ingresó antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, tal y como se evidencia en el folio noventa y seis (96) del expediente judicial, en el cual la propia Administración Aeroportuaria, dejó constancia que el recurrente había ingresado en fecha 1 de octubre de 1999, además de haber aprobado el curso de recurrente de seguridad aeroportuaria del año 2011.
Así pues, advierte esta Corte una vez realizado el análisis exhaustivo de las actas que cursan en autos, se desprende de los folios doscientos catorce (214), y en el folio doscientos diecinueve (219) del expediente administrativo, la evaluación del primer semestre del año 2010, en este sentido, es preciso traer a colación las principales funciones ejercidas por el recurrente en el Instituto, las cuales fueron objeto de evaluación:
“ACTIVIDADES
1)-Chequeo de los pasajeros y de su equipaje de mano, a través del pórtico detector de metales y de la máquina de Rayos X antes de ingresar a la sala de espera Nacional o a la sala restringida Internacional, Para evitar el paso de cualquier artículo prohibido o mercancía peligrosa que pueda atentar contra la seguridad de la aviación aérea.
2)- Chequeo de los pasajero en tránsito de pasajeros en transferencia, a través del pórtico detector de metales y de la máquina de Rayos X, para evitar el paso de cualquier artículo prohibido o mercancía peligrosa que pueda atentar contrala aviación civil.” [Negrillas y subrayado de esta Corte].
En relación con lo antes transcrito, se puede apreciar que las actividades desempeñadas por el ciudadano Denys Moreno, en el cargo de Fiscal de Prevención y Vigilancia II, se subsumían, en la constatación de que los pasajeros no llevasen en sus bolsos objetos que estuviesen prohibidos, o mercancías peligrosas, todo con la intención de vigilar y resguardar la seguridad aérea.
A mayor abundamiento, es preciso señalar que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Sentencia N° 2007-1037 del 14 de junio de 2007, caso Amador José Mattey F. Vs. Alcaldía del Municipio Maturín del Estado Monagas, se acordó que el cargo de Fiscal de Prevención y Vigilancia, era un cargo ejercido por funcionarios públicos, y puntualizó que las actividades ejercidos por estos son de especial importancia y sensibilidad dentro del funcionamiento de la Administración pública.
Por otra parte, la Ley de Carrera Administrativa -sustituida hoy por la Ley del Estatuto de la Función Pública-, texto legal vigente para el momento en el que sucedió la situación de marras, desarrollando el imperativo constitucional contenido en el artículo 122 de la Constitución de la República de Venezuela del año 1961 (que consagraba que “La ley establecerá la carrera administrativa mediante las normas de ingreso […] de los empleados de la Administración Pública Nacional”), establecía en sus artículos 34 y 35 los requisitos para la selección e ingreso de los funcionarios públicos de carrera, en los términos siguientes:
“Artículo 34. Para ingresar a la Administración Pública Nacional, es necesario reunir los siguientes requisitos:
1.- Ser venezolano.
2.- Tener buena conducta.
3.- Llenar los requisitos mínimos correspondientes al cargo respectivo.
4.- No estar sujeto a interdicción civil, y
5.- Las demás, que establezcan la Constitución y las Leyes”.
Artículo 35. La selección para el ingreso a la carrera administrativa se efectuará mediante concurso a los cuales se dará la mayor publicidad posible. Tales concursos estarán abiertos a toda persona que reúna los requisitos previstos en el artículo anterior y los que se establezcan en las especificaciones del cargo correspondiente, sin discriminaciones de ninguna índole. La referida selección se efectuará mediante la evaluación de los aspectos que se relacionen directamente con el correspondiente desempeño de los cargos.
Los resultados de la evaluación se notificarán a los aspirantes dentro de un lapso no mayor de sesenta (60) días”. (Negrillas de esta Corte)
Como lo precisó esta Corte en sentencia N° 2006-02481 del 1° de agosto de 2006, de las disposiciones normativas antes plasmadas, se colige que, en principio, cualquier ciudadano venezolano, de buena conducta, no sujeto a interdicción civil y que llenara los requisitos mínimos para optar al cargo que se estuviera ofreciendo en la Administración Pública, tenía derecho a ser considerado para la selección e ingreso a la carrera funcionarial.
En ese sentido, la derogada Ley de Carrera Administrativa imponía un requisito previo de ineludible acatamiento para la elección del funcionario que ocuparía el cargo de que se tratara, el cual era el respectivo concurso público de oposición, en el cual todos los aspirantes, en condiciones de igualdad y con absoluta transparencia, serían evaluados en los puntos directamente relacionados con el cargo optado.
Ha sido éste pues, desde de la entrada en vigencia de la derogada Ley de Carrera Administrativa y hasta la promulgación del Texto Fundamental de 1999 -como se verá más adelante-, el único modo constitucional y legal de incorporación a la función pública previsto en el ordenamiento jurídico venezolano.
No obstante, si bien es cierto que la derogada Ley de Carrera Administrativa establecía como único modo de ingreso a la Administración Pública la figura del concurso público, merece la pena destacar que en la práctica sucedieron circunstancias que permitieron el ingreso de funcionarios públicos a la Administración Pública, a través de figuras diferentes al concurso público y que, a pesar de ello, se les considerara funcionarios públicos como tales. Esa circunstancia se daba en mayor cuantía por la presencia de un alto índice de contratados en la Administración Pública, o de funcionarios que aún no “ingresando” por la vía del contrato, en definitiva obtenían un nombramiento para un cargo para el cual nunca concursaron.
En efecto, según jurisprudencia por demás reiterada de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo se estableció que las personas que prestaban servicio a la Administración Pública en calidad de contratadas se considerarían funcionarios públicos, una vez verificadas ciertas condiciones, pues se entendía que se trataba de un ingreso simulado a la misma, siendo éstas:
1. Prórrogas sucesivas del contrato celebrado entre el particular y la Administración.
2. El horario cumplido por el funcionario y las condiciones en que prestaba su servicio a la Administración eran semejantes a las del resto de los funcionarios.
3. Que se encontrara desempeñando funciones de un cargo de carrera.
Con referencia a lo anterior, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia Nº 1803 del 21 de diciembre de 2000, reiterando jurisprudencia de vieja data, aseveró lo que a continuación se transcribe:
“[…] ha sido jurisprudencia de esta Alzada, (véase entre otras, sentencia de fecha 12 de enero de 1987, caso: Guillermina Hiller Vs. Instituto Nacional de Cooperación Educativa), que si un funcionario ingresa a la Administración en calidad de contratado, pero desempeña un cargo clasificado como de carrera, cumple un horario a tiempo completo, disfruta de los beneficios de un funcionario público y la prestación del servicio se realiza por varios períodos presupuestarios, tal ingreso se tiene como un ingreso simulado a la Administración Pública Nacional, que no es otra cosa que la manifestación de voluntad de la Administración de querer establecer una verdadera relación de empleo público entre el administrado y la Administración”.
Asimismo en sentencia Nº 1539 del 28 de noviembre de 2000 de la misma Corte Primera de lo Contencioso Administrativo (véase también sentencias posteriores, por ejemplo, las Nros. 1862 del 21 de diciembre de 2000 y 1753 del 26 de julio de 2001, entre muchas otras) precisó que:
“En primer lugar, pasa es[a] Corte a establecer la condición de funcionarios de carrera o no de la querellante y se observa, que cursan a los folios […] los contratos suscritos entre la Administración y la recurrente, de los cuales se evidencia que los mismos fueron celebrados sucesivamente, que las funciones desempeñadas por la contratada eran de un cargo de carrera, así como el horario cumplido por la actora era a tiempo completo.
Lo anterior le permite concluir a es[a] Corte que se está en presencia de un ingreso simulado a la Administración, en consecuencia debe afirmarse que la recurrente adquirió la condición de funcionario de carrera, razón por la cual la Administración para retirarla del cargo de Abogado debió cumplir el procedimiento correspondiente […]”. (Negritas de esta Corte)
Los caracteres enumerados, desarrollados y aplicados en numerosas oportunidades por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo desencadenaron la llamada tesis del ingreso simulado, o tesis de la simulación contractual, o bien, tesis del funcionario de hecho, lo que en definitiva fue el desarrollo de un ingreso irregular de funcionarios públicos, en contraposición a la forma establecida legalmente para ingresar, es decir, el concurso.
De igual forma es destacable, entre otras, sentencia N° 2006-02481 del 1° de agosto de 2006, donde esta Corte Segunda dejó establecido que:
“[…] el orden constitucional vigente a partir del año 1999, propugna como exigencia fundamental para el ingreso a la función pública la presentación y aprobación por parte del aspirante del correspondiente concurso público de oposición, de allí que con la entrada en rigor del nuevo orden constitucional, se ratificó la exigencia que preveía la derogada Ley de Carrera Administrativa de que el ingreso a la función pública se encuentra condicionado al cumplimiento ineludible de tal formalidad.
Por consiguiente y bajo la línea interpretativa expuesta en el presente fallo, no encuentra cabida la aplicación de las antiguas tesis que admitían la posibilidad de incorporación a la carrera administrativa mediante el ‘ingreso simulado a la Administración Pública’, esto es, quedó erradicada cualquier posibilidad de admitir el ingreso a la función pública de los llamados ‘funcionarios de hecho’ o del personal contratado, por expresa prohibición constitucional”. (Negritas de esta Corte)
Visto lo anterior, es relevante destacar que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dedica las Secciones Segunda y Tercera del Capítulo I del Título IV a la regulación del régimen de la función pública, fijando sus principios básicos e intangibles, siendo bastante explícita la Norma Fundamental en tales principios, deduciéndose del espíritu del constituyente la necesidad de la “conformación de un cuerpo de funcionarios que sirvan cabalmente al Estado para el cumplimiento de sus cometidos” (Vid. sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1412 del 10 de julio de 2007, caso: Eduardo Parilli Wilheim contra el tercer aparte del artículo 298 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras).
Para asegurar ese cometido, el Constituyente estableció los fundamentos sobre los cuales debe (no es una potestad discrecional del intérprete) descansar toda la legislación funcionarial, destacando en particular ciertas exigencias, tales como el ingreso por concurso, la garantía de estabilidad o la evaluación del desempeño. Con ello, la Carta Magna pretende alcanzar la eficiencia en la gestión administrativa, a través de ciertos instrumentos, los cuales sirven, unos, para asegurar que el Estado cuente con los servidores apropiados (a través de los concursos y evaluaciones), otros, para proteger al funcionario frente a la tentación autoritaria (la estabilidad).
De este modo, se deduce de la lectura de la Norma Fundamental que ésta no permite que todos los cargos que conforman la función pública sean de libre nombramiento y remoción, pues el Constituyente partió de la idea contraria: que sean de carrera y esto lo estableció como un principio general, como se demostrará de la lectura de la Exposición de Motivos de la Constitución “de manera de restringir la discrecionalidad en la toma de decisiones relacionadas con estos aspectos”.
De hecho, consagra con meridiana claridad el encabezamiento del artículo 146 de la Constitución, lo que a continuación se transcribe:
“Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley”. (Subrayado de esta Corte)
Sucede entonces que, de la ratio del Constituyente, esto es, lo que en definitiva lo llevó a adoptar dicha previsión constitucional, se entiende perfectamente la importancia y significación que la nueva Constitución le otorga a la función pública, en la medida en que la honestidad, la eficiencia y la eficacia de su ejercicio constituyan prioridades indiscutibles dentro de las exigencias de la sociedad venezolana, donde se han manifestado vicios enraizados en el sistema político, como el clientelismo, que tanto daño causó al pueblo venezolano, lo cual está relacionado íntimamente con la falta de líneas claras en torno a lo que debe ser la función pública y a la creación de una política de recursos humanos cónsona con los ideales de la gerencia pública moderna y de los postulados constitucionales, donde obviamente se incluye la noción del Estado Social. En efecto, la gobernabilidad (satisfacción plena de las demandas sociales) únicamente puede alcanzarse en la medida que se adopten políticas orientadas en este sentido.
Es por ello que la Constitución consagró en líneas generales la sanción del Estatuto de la Función Pública mediante forma de Ley, en la cual habría de regularse lo relativo a la política de recursos humanos aplicable a los funcionarios de la Administración Pública, regulando el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro y, así mismo, la incorporación de los mismos a la seguridad social y es justamente con ocasión de esta Ley cuando se desarrollará la garantía de los niveles de idoneidad tanto profesional como ético de las personas que ingresen a la Administración Pública. El principal freno a las conductas contrarias a la legalidad y a la moral pública depende, en buena parte, de las políticas de ingreso, permanencia y ascenso en la carrera administrativa.
Este aspecto del establecimiento de la carrera administrativa a nivel constitucional, constituye un pilar necesario para poder sustentar una Administración Pública moderna, dinámica y eficiente. La depuración de la función pública, el rescate de la imagen del Estado, requiere de un compromiso ineludible con la satisfacción de esta exigencia que la sociedad ha expresado reiteradamente.
Significa entonces que, contrario a los hábitos organizacionales generados por el clientelismo político de otrora, se establece el deber de los funcionarios o funcionarias públicas de servir al Estado, y por ende al ciudadano, y no a “parcialidad alguna”, como lo consagra expresamente el artículo 145 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Tal aspecto se convierte en punto fundamental de este proceso de refundación del Estado, ya que el mismo depende de una voluntad política firme que convierta en realidad lo que hasta ahora ha sido una fantasía irrealizable y ello se logra, por vía legal y reglamentaria, donde precisamente se deben afinar los mecanismos para garantizar el fiel cumplimiento de esta previsión constitucional.
En este mismo contexto, el constituyente destacó palmariamente que el ingreso a la carrera administrativa será exclusivamente por concurso público que garantice la selección de los mejores, tanto en el aspecto ético como en el de la preparación técnica y profesional. Por ello dicho concurso se sujeta a los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. En adelante, no se podría acceder a la carrera administrativa por designaciones o contrataciones que obvien este mecanismo de selección objetivo, ni se podrá adquirir estabilidad por el transcurso del tiempo en el ejercicio de algún cargo de carrera. Sólo el concurso público dará acceso a la carrera administrativa y a la consecuente estabilidad del funcionario, principios éstos que el constituyente previó que fueran desarrollados por vía legal de manera de restringir la discrecionalidad en la toma de decisiones relacionadas con estos aspectos, estableciendo las exigencias para poder optar a dichos concursos y así poder ascender en la carrera administrativa. Correlativo a ello debería avanzarse hacia la conformación de instancias estatales que contribuyan a la formación y actualización permanente del funcionario público.
De ello puede perfectamente afinarse el criterio de que si la carrera administrativa es la regla, entonces, por argumento a contrario, los cargos cuyas funciones sean de libre nombramiento y remoción es la excepción. De allí, que resulte obvia la consideración de que sería inconstitucional cualquier norma o actuación administrativa que pretenda desconocer tal previsión de rango constitucional.
De esa forma, si constitucionalmente se establece como regla general la carrera administrativa, entonces no se podría admitir negativa alguna a la misma, ello, por cuanto, no pasa desapercibida para esta Corte, así como tampoco para el Máximo Tribunal, una circunstancia en la cual ha incurrido históricamente la Administración Pública, y es la “de pretender limitar de manera excesiva la carrera administrativa, a través de la ampliación indebida de la condición de libre nombramiento y remoción. En franco atentado contra el espíritu constitucional, los órganos y entes administrativos, invocando diversos argumentos, intentan justificar la necesidad de que sus funcionarios no estén amparados por la estabilidad que proporciona la carrera administrativa” (Vid. sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia previamente citada, recaída en el caso: Eduardo Parilli Wilheim contra el tercer aparte del artículo 298 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras) y un ejemplo claro de esto lo constituyó el Decreto Nº 211 emanado del Presidente de la República el 4 de julio de 1974, que consagraba una serie de cargos como de libre nombramiento y remoción, actualmente derogado por la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Pero aunado a la excesiva presencia de funcionarios de libre nombramiento y remoción en la Administración Pública, tampoco debe dejar de observarse igualmente el alto índice de contratados en ésta, y lo más grave es que, en violación a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y a la Ley del Estatuto de la Función Pública, este personal contratado se encuentra ejerciendo funciones de un cargo de carrera.
Ello, como ya se dijo, infringe tanto la Carta Magna, como las siguientes previsiones normativas contenidas en la Ley que rige la materia, la Ley del Estatuto de la Función Pública, que dispone al efecto lo siguiente:
“Artículo 37. Sólo podrá procederse por la vía del contrato en aquellos casos en que se requiera personal altamente calificado para realizar tareas específicas y por tiempo determinado.
Se prohibirá la contratación de personal para realizar funciones correspondientes a los cargos previstos en la presente Ley”.
“Artículo 38. El régimen aplicable al personal contratado será aquél previsto en el respectivo contrato y en la legislación laboral”.
“Artículo 39. En ningún caso el contrato podrá constituirse en una vía de ingreso a la Administración Pública”. (Subrayado de esta Corte)
Es evidente entonces que, así como los cargos de libre nombramiento son excepcionales, pues la contratación de personal también lo es. En efecto, se comprende la ratio legis por la cual el legislador patrio excluyó la contratación de personal para ejercer funciones iguales a los funcionarios de carrera y a los de libre nombramiento y remoción, es que ello iría en contradicción a la estabilidad que se le otorga a los funcionarios públicos como tal, estabilidad que no tendrían de ser contratados.
Se observa claramente que la Ley del Estatuto de la Función Pública consagra que sólo se podrá proceder a la vía de la contratación en casos especiales y excepcionales, es decir, cuando se requiera personal altamente calificado para realizar tareas específicas y por tiempo determinado -lo cual no es el caso de un funcionario de carrera-. Además, la misma Ley prohíbe la contratación de personal para realizar funciones correspondientes a los cargos previstos en la presente Ley, es decir, se está refiriendo precisamente a los cargos de carrera y a los de libre nombramiento y remoción.
Ahora bien, tal y como ha quedado establecido en acápites anteriores, que el ciudadano Denys Moreno, si tenía la condición de funcionario público, esta Corte estima a todas luces que es nulo el acto administrativo cuestionado, mediante el cual se le despidió, puesto que a este no le era aplicable la normativa establecida en la Ley Orgánica del Trabajo, dado que en el momento que la administración decidió prescindir del ciudadano recurrente, lo hizo mediante una figura de naturaleza laboral, cuando lo debido era dar por terminado el vinculo funcionarial, aplicando la normativa establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, siendo así, se declara nulo el acto impugnado y en consecuencia es procedente la reincorporación del ciudadano recurrente, con el pago de sueldos dejado de percibir, hasta la fecha efectiva de su reincorporación, así mismo este Órgano Jurisdiccional, ordena la
realización de una experticia complementaria de conformidad con el 249 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de establecer la cantidad que en definitiva corresponde al ciudadano recurrente por este concepto.
Por las motivaciones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, visto que el Juzgador de Primera Instancia no tomó en cuenta las pruebas de autos, en las cuales se verificó la condición del ciudadano Denys Moreno, como funcionario Público, tal y como se indicó anteriormente esta Corte declara CON LUGAR la apelación interpuesta y por la representación judicial del ciudadano recurrente, en consecuencia se REVOCA la decisión dictada en fecha 27 de junio de 2012, por el Juzgado Superior Séptimo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, y conociendo del fondo CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos. Así se decide.
Visto lo anterior, esta Corte considera inoficioso pronunciarse sobre los demás alegatos esgrimidos por el ciudadano Denys Moreno en su escrito libelar. Así se establece.
V
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto el 4 de julio de 2012, por el abogado Denys Moreno, actuando en nombre y representación propia, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital el 27 de junio de 2012, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el referido ciudadano, debidamente asistido por los abogados Henry Landaeta y Orlando Leon, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 144.257 y 144.260, respectivamente, contra el acto administrativo contenido en el oficio Nº IAIM-DG-2011-929, dictada por el INSTITUTO AUTONOMO AEROPUERTO INTERNACIONAL DE MAIQUETIA.
2.- CON LUGAR la apelación interpuesta.
3.- Se REVOCA el fallo dictado por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital el 27 de junio de 2012.
4.- Conociendo del fondo CON LUGAR el recurso contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto.
5.- PROCEDENTE la reincorporación y los pagos dejados de percibir por el ciudadano Denys Moreno, hasta la fecha efectiva de su reincorporación.
6.- Se ORDENA la realización de una experticia complementaria conformidad con el 249 del Código de Procedimiento Civil.
Publíquese y regístrese. Déjese copia de la decisión y remítase el expediente al Tribunal de Origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los diez (10) días del mes de febrero del año dos mil catorce (2014). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
El Presidente,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

El Vicepresidente,

GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ
El Juez,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS
Exp. NºAP42-R-2012-001073
ASV/21
En fecha ________________ ( ) de ___________________de dos mil catorce (2014), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° __________________.

La Secretaria Accidental.