TSJ Regiones - Decisión

Expediente Nº AP42-R-2013-001508
Juez Ponente: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
El 22 de noviembre de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio Nº TS9º CARC SC 2013/2152 de fecha 14 de noviembre de 2013, emanado del Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por la ciudadana LUISA MARGARITA MILLÁN, titular de la cédula de identidad Nº V-9.423.236, debidamente asistida por la abogada Yessika Emilmar Estrada Veitia, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 154.794, contra el acto administrativo contenido en el oficio Nº SNAT/DDS/ORG/2012-013035, en fecha 1 de noviembre de 2012, emanado SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT).
Dicha remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 14 de noviembre de 2013 emanado del Tribunal ut supra, mediante el cual se oyó en un solo efecto el recurso de apelación ejercido el día 14 de octubre de ese mismo año, por el abogado Carlos Ernesto Padrón Rocca, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 164.186, actuando en su carácter de apoderado judicial del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), contra el fallo proferido por el aludido Juzgado Superior en fecha 1 de octubre de 2013, mediante el cual declaró parcialmente con lugar la querella funcionarial interpuesta.
En fecha 26 de noviembre de 2013, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, y se designó ponente al ciudadano Juez Alejandro Soto Villasmil. Asimismo, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para lo cual se concedieron cinco (5) días continuos correspondientes al término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para fundamentar la apelación.
En fecha 10 de diciembre de 2013, se recibió de la abogada Yuliana Rondón, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 204.344, actuando en su carácter de apoderada judicial del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), escrito de fundamentación de la apelación y copia simple del poder que acredita su representación.
En fecha 19 de diciembre de 2013, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual feneció el día 16 de enero de 2014, inclusive.
El día 16 de enero de 2014, se recibió del abogado Carlos Luis Carrillo, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 47.051, actuando en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana recurrente, escrito de contestación a la fundamentación a la apelación.
En fecha 20 de enero de 2014, se ordenó pasar el presente expediente al Juez ponente, a los fines de que dictara la decisión correspondiente.
En la misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.
Examinadas las actas que conforman el expediente, pasa esta Corte a decidir, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 4 de febrero de 2013, la ciudadana Luisa Margarita Millán, debidamente asistida por la abogada Yessika Emilmar Estrada Veitia, antes identificada, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, con base en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Alegó, que “En fecha 1º de julio de 1992, [su] representada ingresó mediante concurso convocado por el Ministerio de Hacienda, en el cargo de Fiscal de Rentas II en el Departamento de Personería Fiscal de la División de Recursos de la Administración de Hacienda de la Región Insular de la Dirección General Sectorial de Rentas del Ministerio de Hacienda, con sede en Porlamar estado Nueva Esparta […]” [Corchetes de esta Corte, negritas del original].
Señaló, que “Dicho concurso fue convocado por la Administración Pública, mediante aviso de prensa de fecha 9 de abril de 1992, publicado en el diario Sol de Margarita […] y requería una selección previa de unos profesionales quienes debían realizar y aprobar un curso denominado CAPACITACIÓN DIRIGIDA (CADIR II) en la Escuela Nacional de Administración y Hacienda Pública IUT […] Transcurrido el lapso de tres meses, se efectuó notificación de resultados de su evaluación por el periodo de prueba, en la cual se calificó a la querellante con el rango de actuación de muy bueno por el período comprendido del 01 de julio de 1992 al 30 de octubre de 1992 […]” [Corchetes de esta Corte, negritas y mayúsculas del original].
Expresó, que “En fecha 1º de febrero de 1995 se creó el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), y como consecuencia de dicha innovación orgánica todos los funcionarios de la extinta Dirección General de Rentas pasaron a formar parte de ese novel Servicio, y en particular [su] mandante pasó a ocupar el cargo de Profesional Tributario grado 10 dentro la División Jurídica Tributaria en el Área de Recursos Administrativos de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Insular […] permaneciendo en ejercicio de las mismas funciones de ponente de recursos […] Posteriormente, en fecha 10 de marzo de 1999, la ciudadana Luisa Millán fue transferida al Área Técnica de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Insular del SENIAT, en la cual prestó servicios hasta noviembre de 2001. Durante ese período se desempeñ[ó] como funcionario del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) […]” [Corchetes de esta Corte, negritas del original].
Manifestó, que “[…] es importante resaltar que durante la trayectoria de la querellante en el SENIAT, ocupó los cargos nominales de Profesional Tributario grado 10, con el cual ingresó el febrero de 1995, para que con posterioridad se le ascendiera a Profesional Tributario grado 12, en fecha 09 de marzo de 2007, y luego se le cambiara la clasificación al cargo de Profesional Aduanero y Tributario grado 13, y más recientemente, en fecha 13 de septiembre de 2012, se le notificase un nuevo ascenso en la escala de cargos del SENIAT y se cambiase su clasificación al cargo de Especialista Aduanero y Tributario grado 15” [Corchetes de esta Corte].
Esgrimió, que “Ocupando este último cargo, se le notificó en fecha 6 de noviembre de 2012, la decisión de removerla y retirarla del cargo de Especialista Aduanero y Tributario que desempeñaba en la División de Sujetos Pasivos Especiales de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Insular […]” [Corchetes de esta Corte, negritas del original].
Indicó, que “[…] del acto administrativo signado con el Nº SNA-DDS-ORH-2012-013035, de fecha primero (01) de noviembre de 2012, contentivo de la remoción y retiro de [su] mandante, se denota una serie de elementos que indiscutiblemente corrompen a dicho pronunciamiento con vicios de tratamiento de nulidad absoluta, como lo son el vicio de falso supuesto de hecho el vicio de falso supuesto de derecho y por último el desconocimiento de principios y reglas de estirpe constitucional como lo es la regla del cargo de carrera y en consecuencia la protección de la estabilidad funcionarial, en virtud de los argumentos de hecho y de derecho […]” [Corchetes de esta Corte].
Agregó, que “El superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributario (SENIAT), al decidir ‘remover y retirar’ a la querellante del cargo de Especialista Aduanero y Tributario Grado 15 sustrayéndola de dicho Servicio, incurre en Falso Supuesto de Hecho, al erróneamente aducir que se procede a tomar esa decisión con fundamento exiguo en su atribución para remover a los funcionarios de dicho servicio […] suponiendo que [su] mandante Luisa Millán, era funcionaria de libre y nombramiento y remoción [sic] al ejercer un cargo con funciones de confianza […] obviando su ingreso previo por concurso, superación del período de prueba y devenir permanente en cargos de la carrera aduanera y tributaria que prevé el Título IV de la Ley del SENIAT, con la consecuencial preservación de su estatus protegido y garantía de la estabilidad funcionarial, que ordena los artículos 18, 20, 21 y 22 del aludido Estatuto del Sistema de Recursos Humanos de dicho Servicio […]” [Corchetes de esta Corte, negritas del original].
Sostuvo, que “[…] la Administración Activa, reincide en el vicio de Falso Supuesto de hecho al infundadamente suponer que las funciones de Especialista Aduanero y Tributario Grado 15 ejercido por la querellante en la División de Sujetos Pasivos Especiales de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Insular del SENIAT, corresponde con alguna de las descrita como confianza de las descritas en el artículo 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos de dicho Servicio, pues la ciudadana Luisa Millán no detentaba jefatura alguna, ni realizaba actividades de fiscalización, inspección, reconocimiento, valoración, avalúos, justipreciación, clasificación arancelaria, determinación, liquidación, recaudación, expendio de especies fiscales, lo cual es fácil de constatar al constratar el cúmulo de funciones expresamente asignadas por su superior administrativo, Jefe de División de Sujetos Pasivos Especiales, en fecha 23 de octubre de 2012, a solo 14 días antes de su remoción y retiro, en el memorándum signado con el Nº SNAT/INTI/GRTI/RIN/DSPE/2012-400 […]” [Corchetes de esta Corte, negritas del original].
Arguyó, que “[…] la Administración incurre en una falsa apreciación de hecho al pretender desconocer la condición de funcionario público de carrera que deviene por la ubicación orgánica y por la naturaleza de las funciones de un Especialista Aduanero y Tributario Grado 15, todo esto deviene de la presunción constitucional del cargo de carrera derivada del precepto constitucional 146, por la cual todos los cargos se presumen de carrera salvo que exista una previsión de rango legal estatutaria que prevea expresamente la exclusión por excepción para permitir la libre designación y libre remoción del funcionario de un cargo, en atención a que ejercite funciones de confianza o su naturaleza de alto nivel, lo cual es labor inexorable de determinación probatoria por la Administración Activa cuando pretendiese hacer uso de esta figura excepcional, situación que en el presente caso nunca fue efectuada por el SENIAT, como se evidencia de su insuficiente motivación del acto impugnado que no hace referencia ni explica la operatividad de la excepción referida”. [Corchetes de esta Corte].
Concluyó, solicitando que “[…] PRIMERO: Que se admita la presente querella de acuerdo a lo previsto en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y en consecuencia sea solicitado los antecedentes administrativos del caso al SENIAT […] SEGUNDO: que se declare la nulidad de la decisión contenida en el acto administrativo con el Nº SNA-DDS-ORH-2012-013035 de fecha primero (01) de noviembre de 2012, de la ciudadano Luisa Margarita Millán en el cargo Especialista Aduanero y Tributario Grado 15 adscrita a la División de Sujetos Pasivos Especiales de la Gerencia Regional d Tributos Internos de la Región Insular del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria, todo ello conforme al artículo 92 y 93 de la citada Ley del Estatuto de la Función Pública […] TERCERO: Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto administrativo de remoción y retiro impugnado a través del ejercicio de la presente querella, se ordene la reincorporación de la ciudadana Luisa Margarita Millán, a su cargo de Especialista Aduanero y Tributario Grado 15, y se condene al pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de la ilegal decisión administrativa impugnada hasta el total restablecimiento de la reincorporación, así como la cancelación de los demás pagos, bonificaciones y conceptos correspondientes derivados de la relación de empleo público a que hubiere lugar causados en dicho período”. [Corchetes de esta Corte, negritas del original].
II
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
En fecha 10 de diciembre de 2013, la abogada Yuliana Rondón, antes identificada, en su carácter de representante judicial del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), interpuso escrito de fundamentación de la apelación, con base en los siguientes argumentos de hechos y de derecho esbozados a continuación:
Alegó, que “[…] de conformidad con los dispuesto en el numeral 5º del artículo 243 de Código de Procedimiento Civil […] la sentencia será nula por faltar las determinaciones indicadas en el artículo anterior y por resultar la sentencia de tal modo contradictoria, tal como en la sentencia que aquí se recurre que llega a determinar que el elemento que califica a un cargo como de confianza son las funciones que ejerce el funcionario, pues no es suficiente para clasificar un cargo como de Alto Nivel o de Confianza, la sola calificación como tal, toda vez que dicha mención, sino que se trata de una calificación de la Administración […]” [Corchetes de esta Corte].
Expuso, que “[…] se puede constatar una vez más que las referidas funciones que venía realizando eran calificadas como de confianza señaladas en el artículo 6 de la Reforma Parcial del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos SENIAT, y tal como se desprende del expediente administrativo […] como lo representa las actividades de determinación, liquidación y recaudación, catalogadas de confianza, por lo que de la Administración podía disponer de ese cargo libremente, por lo que mal puede el A quo destacar que es solo a través el Registro de Información del Cargo (R.I.C) el elemento probatorio idóneo o por excelente para que ese Órgano Jurisdiccional pueda constatar si efectivamente la querellante ejercía funciones catalogadas como de confianza, dado que ese instrumento aparece suscrito por el Empleado y por su Supervisor, desconociendo por completo lo que la normativa jurídica establece con respecto a quienes desempeñan funciones en materia de determinación, recaudación y liquidación de impuestos, quienes todas luces son funcionarios calificados como de confianzas, siendo imperioso destacar que el derecho y la normativa jurídica no se prueba ni puede ser dejado de observar a capricho, al solicitar documentos administrativos para desvirtuarlos […]” [Corchetes de esta Corte, negritas del original].
Indicó, que en “[…] la sentencia objeto de la apelación el sentenciador de Primera Instancia incurrió en el vicio error de derecho, al no considerar que la ciudadana LUISA MARGARITA MILLÁN, realizaba funciones de confianza y por tanto era un funcionario de libre nombramiento y remoción, por lo cual el SENIAT podía disponer libremente del ‘cargo’ que ostentaba […] funciones estas calificadas por la norma como de confianza, y por ende de libre nombramiento y remoción por la Administración, sin embargo el juzgador de Instancia se contradice errando en el derecho al sentenciar la nulidad del acto administrativo de remoción y retiro de la querellante, porque a su decir se vulneró el derecho al debido proceso de la ciudadana LUISA MARGARITA MILLÁN, al removerla y retirarla del cargo […] sin haber incurrido en alguna de las causales establecidas en el Artículo 125 de la Reforma Parcial del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) previo cumplimiento del procedimiento administrativo correspondiente”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negritas del original].
Agregó, que “[…] las funciones ejercidas por la recurrente se encuentran calificadas como de confianza, y por consiguiente queda sujeto a la consecuencia que de allí se deriva, esto es, la posibilidad de ser removido libremente por la máxima autoridad del SENIAT […] de conformidad con lo previsto en el artículo 7 del la Ley de Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, ejerciendo tal medida de remoción y retiro con fundamento a lo previsto en el artículo 10, numeral 3 ejusdem, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 4 y primer aparte del artículo 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT […]” [Corchetes de esta Corte].
Esgrimió, en cuanto al ámbito probatorio, que “[…] sólo los hechos son objeto de prueba, no así el derecho, razón por lo cual el A quo debió decidir conforme al carácter imperativo de la norma jurídica y en atención al principio iura novit curia, por lo que con base en ese conocimiento deber ser aplicada por el Sentenciador la norma de que se trate al caso concreto en plena correspondencia con los hechos suscitados y alegados por las partes”. [Corchetes de esta Corte, negritas del original].
Sostuvo, que “[…] el A quo yerra en el derecho en su sentencia al establecer que las funciones de confianza ya calificadas por la norma jurídica deben ser corroboradas por un ‘Registro de Información del Cargo’, ni por un ‘Manual Descriptivo de Cargos’, y mucho menos a través de los ‘Objetivos de Desempeño Individual’ de la recurrente, por lo que se insiste en el presente caso al tratarse de un funcionario de confianza por ejercer funciones de determinación, liquidación y recaudación de impuestos (Renta) para una clasificación de sujetos tan importantes en materia de tributos como lo son los Contribuyentes Especiales y que aunado a esto que la otra parte reconoció que ejercía tales funciones, la norma considera dichas funciones como de confianza, lo cual deriva de ser funcionario de libre nombramiento y remoción, situación que no debe ser objeto de prueba, la norma se basta así [sic] misma y por lo tanto, no requiere ser reconocida mediante lo establecido en el llamado ‘Manual Descriptivo de Cargos’, siendo que no se requiere la probanza del contenido de una determinada norma jurídica, esto es, del derecho”. [Corchetes de esta Corte, negritas del original].
Consideró, que “El A quo no valoró los instrumentos jurídicos como la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT y la Resolución Nº 32 que establece la Organización y Funcionamiento del SENIAT, que sirvieron de fundamento para que la máxima autoridad de [su] representado emitiera el acto administrativo de remoción y retiro de la recurrente por ejercer funciones de confianza, funciones estas hasta reconocidas por la misma recurrente en su recurso […]” [Corchetes de esta Corte].
Finalmente, solicitó que “[…] sea declarada CON LUGAR la apelación interpuesta y en consecuencia se REVOQUE La Sentencia dictada por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital de fecha 01/10/2013 y se declare SIN LUGAR la querella interpuesta”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negritas del original].
III
DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN
En fecha 16 de enero de 2014, el abogado Carlos Luis Carrillo, inscrito en el Instituto de Previsión Social el Abogado bajo el Nº 47.051, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, interpuso escrito de contestación de la fundamentación a la apelación, con base en los siguientes argumentos de hechos y de derecho esbozados a continuación:
Señaló, que “[…] LA ACTIVIDAD DESPLEGADA POR LA REPRESENTACIÓN JUDICIAL DE LA PARTE RECURRENTE CONTENIDA EN EL ESCRITO DE APELACIÓN, EN RELACIÓN A LA DENUNCIA DE SUPUESTA INCURSIÓN EN LOS DOS PRIMEROS VICIOS RELATIVOS A LA ABSOLUCIÓN DE LA INSTANCIA Y AL DE CONTRADICCIÓN, SE LIMITA ÚNICAMENTE A ENUNCIARLOS SIN DETENERSE EN NINGÚN MOMENTO A EXPLICAR CÓMO SE MATERIALIZARON O SE CONFIGURARON POR LAS CONDUCTAS DESPLEGADAS POR EL SENTENCIADOR A QUO Y QUE IMPACTEN SOBRE LA SENTENCIA APELADA, PUES POR UNA PARTE, NO ESTABLECE EN NINGUNA FORMA COMO EL JUEZ INSTANCIA QUEBRANTÓ SU OBLIGACIÓN DE DIMANAR DECISIÓN EXPRESA SOBRE EL FONDO DEL CASO SOMETIDO A SU CONOCIMIENTO NI ALUDE A CUALES EXCEPCIONES O DEFENSAS EN LO PARTICULAR HIPOTÉTICAMENTE FUERON ‘SILENCIADAS O NO TOMADAS EN CUENTA POR EL JUZGADOR DE INSTANCIA, POR OTRA PARTE, TAMPOCO ESTABLECE CUALES ARGUMENTOS DE LA SENTENCIA SON AUTO EXCLUYENTES O CONTRADICTORIOS ENTRE SÍ QUE LA HAGAN INEJECUTABLE”. [Corchetes de esta Corte, mayúscula del original].
Expresó, que la parte apelante “[…] PROCEDE A COPIAR ÍNTEGRAMENTE TODA LA ENUNCIADA NORMATIVA, EN EVIDENTE VULNERACIÓN A LA PROHIBICIÓN LEGAL DISPUESTA POR EL ARTÍCULO 96 Y 100 DE LA LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA QUE PROSCRIBE LA TRANSCRIPCIÓN EN TODO GÉNERO DE QUERELLAS Y ESCRITOS, CONTESTACIONES Y APELACIONES DE EXTENSIONES Y REPETICIONES DE CIRCUNSTANCIAS CONOCIDAS POR EL JUEZ, COMO LA ENUNCIADA RESOLUCIÓN QUE INCLUSIVE FUE CONSIGNADA EN LA AUDIENCIA DEFINITIVA POR EL MISMO QUERELLADO” [Corchetes de esta Corte, mayúscula del original].
Agregó, que “[…] LA REPRESENTACIÓN DE LA QUERELLADA AFIRMA CATEGÓRICAMENTE QUE LAS FUNCIONES DEL CARGO NO SON LAS QUE DEFINEN EL CARÁCTER DE CONFIANZA, SINO QUE EL ELEMENTO DEFINITORIO – SEGÚN SU CRITERIO- DEPENDE EXCLUSIVAMENTE DE UNA VELEIDOSA CALIFICACIÓN DISCRECIONAL DE LA ADMINISTRACIÓN, LO CUAL DISTA RADICALMENTE DE LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 21 DE LA LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA, PERO MUY PARTICULARMENTE LOS ARTÍCULOS 21 Y 22 DE LA LEY DEL SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA DE LOS PRECEPTOS 19, 22, 30 Y 31 DEL ALUDIDO ESTATUTO DEL SISTEMA DE RECURSOS HUMANOS DE DICHO SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT) Y DE LA PRESUNCIÓN CONSTITUCIONAL 146, POR LO CUAL TODOS LOS CARGOS SE PRESUMEN DE CARRERA SALVO QUE EXISTA UNA PREVISIÓN DE RANGO LEGAL ESTATUTARIA QUE PREVEA EXPRESAMENTE LA EXCLUSIÓN POR EXCEPCIÓN PARA PERMITIR LA LIBRE DESIGNACIÓN Y LIBRE REMOCIÓN DEL FUNCIONARIO DE UN CARGO, EN ATENCIÓN A QUE EJERCIÓ COTIDIANAMENTE FUNCIONES DE ALTO GRADO DE CONFIANZA O SU NATURALEZA SEA DE ALTO NIVEL, LO CUAL ES LABOR INEXORABLE DE DETERMINACIÓN PROBATORIA POR LA ADMINISTRACIÓN ACTIVA CUANDO PRETENDIESE HACER USO DE ESTA FIGURA EXCEPCIONAL”. [Corchetes de esta Corte, mayúscula del original].
Indicó, que “[…] ESTA CARGA PROBATORIA NUNCA FUE EFECTUADA POR EL SENIAT, YA QUE EN NINGUNA DE LAS ACTUACIONES REALIZADAS EN EL CURSO DEL JUICIO, NI DE NINGUNA DE LAS ACTAS QUE INTEGRAN EL EXPEDIENTE SE EVIDENCIA QUE TALES FUNCIONES DE CONFIANZA FUERAN SUPUESTAMENTE ASIGNADAS AL CARGO DE ESPECIALISTA ADUANERO Y TRIBUTARIO GRADO 15, QUE ERA EL QUE SINGULARMENTE OCUPABA LA QUERELLANTE AL MOMENTO DE SU ILEGAL RETIRO, Y EL CUAL ERRADAMENTE FUE ASUMIDO COMO DE CONFIANZA POR LA ADMINISTRACIÓN ACTIVA AL MOMENTO DE SU REMOCIÓN Y RETIRO”. [Corchetes de esta Corte, mayúscula del original].
Alegó, que “[…] RESULTA INDISCUTIBLE QUE LA REPRESENTACIÓN LEGAL – AL IGUAL QUE LA ADMINISTRACIÓN ACTIVA- EN SU MOMENTO- PRETENDE QUE ESTA CORTE DESCONOZCA LA CONDICIÓN DE FUNCIONARIO PÚBLICO DE CARRERA QUE DEVIENE TANTO POR LA UBICACIÓN ORGÁNICA, COMO POR LA NATURALEZA DE LAS FUNCIONES DE LA QUERELLANTE EN EL CARGO DE ESPECIALISTA ADUANERO Y TRIBUTARIO GRADO 15, AL CALIFICAR LA CONDUCTA DEL JUZGADOR A QUO COMO ‘CAPRICHOSA’ […] CUANDO EN REALIDAD ÉSTE FUE PRECISO Y ACUCIOSO AL SOLICITAR MEDIANTE AUTO PARA MEJOR PROVEER, DOCUMENTOS ADMINISTRATIVOS COMO EL REGISTRO DE INFORMACIÓN DE CARGOS – QUE NUNCA FUE CONSIGNADO EN AUTOS POR LA PARTE QUERELLADA” [Corchetes de esta Corte, mayúscula del original].
Finalmente, solicitó que “[…] DESECHE LOS ARGUMENTOS CONTENIDOS EN LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN DE LA PARTE DEMANDADA, DECLARE SIN LUGAR LA MISMA, AL TOMARSE EN CUENTA TODA NUESTRA ARGUMENTACIÓN EXPLANADA EN LA PRESENTE CONTESTACIÓN DE DICHA FUNDAMENTACIÓN […]” [Corchetes de esta Corte, mayúscula del original].
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
De la competencia.
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia, la cual encuentra su fundamento en lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010. Así se declara.
Del recurso de apelación.
Señalado lo anterior y declarada la competencia de esta Corte para el conocimiento del asunto de autos, procede a pronunciarse con respecto al recurso de apelación ejercido por la representación judicial del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), interpuesto en fecha 14 de octubre de 2013, contra el fallo proferido por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 1 de octubre de 2013.
En el presente caso, se tiene que la causa dirimida en primera instancia es con ocasión al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la parte querellante el cual se circunscribió a obtener: 1) la nulidad absoluta del acto administrativo de fecha 1 de noviembre de 2012 que declaro la remoción y retiro de la ciudadana recurrente; 2) se ordene la reincorporación de la ciudadana Luisa Margarita Millán; y 3) se condene al pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de la ilegal decisión administrativa impugnada hasta su efectiva reincorporación, así como el pago de las demás bonificaciones y conceptos correspondientes derivados de la relación de empleo público a que hubiere lugar causados en dicho período.
Es así, observa este Órgano Colegiado que la parte recurrente ejerció el recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en razón de la Resolución contenida en el acto administrativo de fecha 1 de noviembre de 2012, que declaró la remoción y retiro de la ciudadana Luisa Margarita Millán del cargo de Especialista Aduanera y Tributario Grado 15 adscrita a la División de Sujetos Pasivos Especiales de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Insular del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria.
En este sentido, el a quo declaró parcialmente con lugar el recurso interpuesto, señalando como fundamento de su decisión, en primer lugar, que en lo que se refiere al vicio de falso supuesto de hecho, alegado por el recurrente expresó que:
“[…] cumplió con todos los requisitos para ostentar la condición de funcionario de carrera aduanera y tributaria y dicha condición ha sido reconocida por la Administración, tal y como se evidencia de los documentos consignados por ambas partes que corren insertos a los autos; en consecuencia, la condición funcionarial de la querellante es de carrera aduanera y tributaria.
[…Omissis…]
Mediante un solo acto administrativo la hoy querellante fue removida y retirada del organismo querellado, lo cual resultaría viable cuando se trata de funcionarios de libre nombramiento y remoción ejerciendo cargos de confianza o de alto nivel, lo cual no corresponde con el caso concreto, habida cuenta que la condición funcionarial de la ciudadana Luisa Margarita Millán […] es de carrera aduanera y tributaria […] condición que se encuentra amparada por lo preceptuado en los artículos 20, 21 y 22 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).
[…Omissis…]
Ante la ausencia de otros medios probatorios que demostraran que las funciones ejercidas por la ciudadana Luisa Margarita Millán […] se evidencia que la Administración no podía remover a la querellante de ese cargo, al no haberse constatado que el mismo era de libre nombramiento y remoción; ante tal situación, se concluye que la decisión de remover a la hoy querellante de dicho cargo fue sustentada en hechos no comprobados, configurándose de esta forma el vicio de falso supuesto de hecho en cuanto a la remoción […]” [Corchetes de esta Corte].
Visto lo anterior, esta Corte pasa a conocer la apelación interpuesta por la representación judicial del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), la cual se circunscribe a la denuncia del vicio de error de derecho, debido a que -a su decir- el Juzgado a quo no consideró que la ciudadana recurrente realizaba funciones de confianza y por tanto, era un funcionario de libre nombramiento y remoción, por lo cual el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) podía disponer libremente del cargo que ostentaba, por consiguiente este Órgano Jurisdiccional pasa a conocer el vicio delatado y a tal efecto, se observa:

- Del vicio de error de derecho:
Sobre el vicio de error de interpretación, la representación judicial del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en el marco de la fundamentación de la apelación, señaló que “[…] la sentencia objeto de la apelación el sentenciador de Primera Instancia incurrió en el vicio de error de derecho, al no considerar que la ciudadana LUISA MARGARITA MILLÁN, realizaba funciones de confianza y por tanto era un funcionario de libre nombramiento y remoción, por lo cual el SENIAT podía disponer libremente del ‘cargo’ que ostentaba” [Corchetes de esta Corte, mayúscula y negritas del original].
Alegó, que “[…] la sentencia objeto de la apelación el sentenciador de Primera Instancia incurrió en el vicio error de derecho, al no considerar que la ciudadana LUISA MARGARITA MILLÁN, realizaba funciones de confianza y por tanto era un funcionario de libre nombramiento y remoción, por lo cual el SENIAT podía disponer libremente del ‘cargo’ que ostentaba […] funciones estas calificadas por la norma como de confianza, y por ende de libre nombramiento y remoción por la Administración, sin embargo el juzgador de Instancia se contradice errando en el derecho al sentenciar la nulidad del acto administrativo de remoción y retiro de la querellante, porque a su decir se vulneró el derecho al debido proceso de la ciudadana LUISA MARGARITA MILLÁN, al removerla y retirarla del cargo […] sin haber incurrido en alguna de las causales establecidas en el Artículo 125 de la Reforma Parcial del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) previo cumplimiento del procedimiento administrativo correspondiente”. [Corchetes de esta Corte, mayúscula y negritas del original].
Suscitadas así las cosas, esta Corte considera necesario indicar que en el ámbito contencioso administrativo el aludido vicio “error de derecho”, también conocido como el falso supuesto legal o errónea interpretación de la Ley verificable según pacífico y reiterado criterio jurisprudencial, cuando el Juez, aún reconociendo la existencia y validez de una norma apropiada al caso, yerra al interpretarla en su alcance general y abstracto, es decir, cuando no se le da su verdadero sentido, haciéndose derivar de ella consecuencias que no concuerdan con su contenido. (Vid. Sentencia N° 1884 de fecha 26 de julio de 2006, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Cabeltel, Servicios, Construcción y Telecomunicaciones, C.A Vs. Fisco Nacional).
Asimismo, si la norma está constituida por el supuesto de hecho y una consecuencia jurídica, es fácil entender que el error de interpretación en cuanto al contenido de la norma puede referirse tanto al supuesto como a su consecuencia. El error de interpretación, en cuanto al alcance de la norma, se comete al determinar los casos abstractos que puede abarcar su supuesto y, por tanto, es el error que se comete al entender el supuesto de hecho de la norma y no su conclusión (Vid. ABREU BURELLI, Alirio, y MEJÍA ARNAL, Luis Aquiles, “La Casación Civil”, Ediciones Homero, 2ª Edición, Pág. 436).
En refuerzo de lo anterior, advierte esta Corte que la interpretación errónea de la norma jurídica ocurre cuando se desnaturaliza su sentido y se desconoce su significado, en cuyo supuesto, el juzgador, aún reconociendo la existencia y validez de la norma apropiada al caso, yerra en su alcance general y abstracto, haciéndose derivar de ella consecuencias que no resultan de su contenido (Vid. Sentencia Nº 2008-819 dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo el 14 de mayo de 2008, recaída en el caso: “Lucrecia Castrellón Solano vs. Instituto Nacional de Deportes”).
Dicho esto, esta Corte estima necesario realizar unas consideraciones sobre la naturaleza de la relación de empleo entre la parte recurrente y el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).
En este sentido, se tiene que el Juzgador de Primera Instancia decidió que la ciudadana Luisa Margarita Millán cumplió con todos los requisitos para ostentar la condición de funcionario de carrera aduanera y tributaria y dicha condición ha sido reconocida por la Administración, por ende concluyó que la condición funcionarial de la querellante es de carrera aduanera y tributaria.
Por otro lado, el a quo expresó con respecto a la naturaleza del último cargo ejercido por el querellante, que “[…] ante la ausencia de medios probatorios que demostraran que las funciones ejercidas por la ciudadana Luisa Margarita Millán […] mientras ocupaba el cargo de Especialista Aduanero y Tributario Grado 15 Adscrita a la División de Sujetos Pasivos Especiales de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Insular eran de confianza, aunado a que su condición funcionarial era de carrera aduanera y tributaria amparada por los artículos 20, 21 y 22 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria […] se evidencia que la Administración no podía remover a la querellante de ese cargo, al no haberse constatado que el mismo era de libre nombramiento y remoción; ante tal situación, se concluye que la decisión de remover a la hoy querellante de dicho cargo fue sustentada en hechos no comprobados […]” [Corchetes de esta Corte].
Ahora bien, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a los fines de determinar si el Juzgador de instancia incurrió en el vicio de error de derecho al determinar que el recurrente no era de confianza, con base en que había ingresado al Ministerio de Hacienda, mediante concurso público, y por lo tanto debía cumplirse un procedimiento para retirar al funcionario del cargo que desempeñaba; señalando igualmente, que el cargo que ocupaba la ciudadana Luisa Margarita Millán, era de Especialista Aduanero y Tributario Grado 15 adscrito a la División de Sujetos Pasivos Especiales de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Insular.
Planteada en tales términos la controversia, considera esta Corte traer a colación un extracto del acto administrativo impugnado contenido en el Oficio signado con la nomenclatura SNAT/DDS/GRH/2012-013035, de fecha 1 de noviembre de 2012, dirigido a la ciudadana Luisa Margarita Millán, suscrito por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), que riela en el folio veintinueve (29) del expediente judicial, y cuyo texto es del tenor siguiente:
“[…] cumplo con hacer de su conocimiento la decisión de removerla y retirarla del cargo de Especialista Aduanero y Tributario Grado adscrita a la División de Sujetos Pasivos Especiales de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Insular, que desempeña en calidad de titular.
La presente medida se fundamenta en lo establecido en el numeral 3 del artículo 10 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 4 y primer aparte del artículo 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT, dictado a través de Providencia Administrativa Nº 0866 de fecha 23/09/2005 [sic], publicada a través de Providencia Administrativa Nº 0866 de fecha 23/09/2005 [sic] […]”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Del precitado acto se colige que en efecto la recurrente fue removida y retirada del cargo que venía desempeñando, como Especialista Aduanero y Tributario Grado 15 adscrita a la División de Sujetos Pasivos Especiales de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Insular.
Asimismo se evidencia del acto impugnado que el fundamento del mismo lo constituyó el numeral 3 del artículo 10 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 4 y primer aparte del artículo 6 del Reformado Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria.
En efecto, esta Corte observa del contenido del numeral 3 del artículo 10 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, que el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria tiene la atribución de nombrar y remover a los funcionarios de dicho Órgano, al señalar lo siguiente:
“Artículo 10. El (la) Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria tendrá las siguientes atribuciones:
[…Omissis…]
3. Nombrar, remover y destituir a los funcionarios del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), de acuerdo con lo establecido en los artículos 20 y 21 de esta Ley”.
Asimismo, de la Reforma del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.292 el 13 de octubre de 2005, se evidencia que establece en sus artículos 4 y 6, lo que a continuación se trascribe:
“Artículo 4. Son funcionarios de libre nombramiento y remoción aquellos que son designados y removidos o cesados libremente de sus funciones sin otras limitaciones que las establecidas en el presente Estatuto y en la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria. Los funcionarios de libre nombramiento y remoción son de alto nivel o de confianza.
[…Omissis…]
Artículo 6. Se consideran funcionarios de confianza aquellos de carrera aduanera que ejerzan funciones de Jefes de Sectores y Jefes de Unidades, o que realicen actividades de fiscalización, inspección, reconocimiento, valoración, avalúos, justipreciación, clasificación arancelaria, determinación, liquidación, recaudación, expendio de especies fiscales, tanto en rentas como en aduanas […]”. [Negrillas de esta Corte].
Ahora bien, a los fines de dilucidar la controversia sub examine, esta Corte observa, de la revisión emprendida a las actas que integran el expediente administrativo, que la ciudadana Luisa Margarita Millán, ingresó al Ministerio de Hacienda, adscrita a la División de Sujetos Pasivos Especiales de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Insular, laborando allí desde el 1 de julio de 1992, hasta el 1 de noviembre del 2012.
Es así, que riela del folio dieciséis (16) al diecisiete (17) del presente expediente, Acta de Toma de Posesión y Juramentación de fecha 1 de julio de 1992 de la ciudadana Luisa Margarita Millán, la cual establecía el inicio de la relación de empleo de la parte recurrente con el Ministerio de Hacienda, en el cargo de Fiscal de Rentas III.
Asimismo, en fecha 14 de agosto 2002, mediante oficio Nº INTI/RH/2002-944, se le ofreció a la ciudadana Luisa Margarita Millán la titularidad como Jefe de División Jurídico Tributaria adscrita a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Insular, dicho ofrecimiento se fundamenta, en la garantía de estabilidad laboral que brinda la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) a los funcionarios de carrera Aduanera y Tributaria cuyos titulares sean designados en cargos de libre nombramiento y remoción, misma que ésta establecida en el artículo 22 de la citada ley, tal como se evidencia del folio treinta (30) del expediente judicial.
Ello así, siendo que no es un hecho controvertido por las partes, el ingreso de la recurrente a la Administración en fecha 1 de julio de 1992, resulta conveniente para esta Corte resaltar que la derogada Constitución de la República de Venezuela de 1961 disponía que la Ley era la encargada de establecer la carrera administrativa mediante las normas de ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios. Así, la entonces Ley de Carrera Administrativa en su artículo 35 señalaba lo siguiente:
“Artículo 35.- La selección para el ingreso a la carrera administrativa se efectuará mediante concurso a los cuales se dará la mayor publicidad posible. Tales concursos estarán abiertos a toda persona que reúna los requisitos previstos en el artículo anterior y los que se establezcan en las especificaciones del cargo correspondiente, sin discriminaciones de ninguna índole. La referida selección se efectuará mediante la evaluación de los aspectos que se relacionen directamente con el correspondiente desempeño de los cargos”.
Claramente se desprende de la anterior disposición que la regla en la Administración era la carrera siendo que tal condición se adquiría (bajo la vigencia de la Carta Magna de 1961) previa aprobación de concurso público.
En tal sentido, es menester para esta Corte traer a colación lo dispuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 1727 de fecha 10 de diciembre de 2009 (caso: Mildred Scarlet Esparragoza Rivero), relativa a aquellos funcionarios que ingresaron con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela del año 1999, sin haber participado en el concurso de oposición estipulado en el artículo 146 de la aludida norma, establecimiento la precitada Sala lo siguiente:
“Conforme con lo expuesto, esta Sala observa que la sentencia objeto de revisión es cónsona con los criterios jurisprudenciales de esta Sala, reiterados por lo demás, en cuanto a que el ingreso a la Administración Pública para los funcionarios de carrera, debe hacerse mediante la realización de concurso público de oposición. Así, en sentencia N° 660 del 30 de marzo de 2006, la Sala estableció lo siguiente:
[...Omissis...]
En primer lugar, se aprecia que el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera y se exceptúan de ello, los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y los obreros al servicio de la Administración Pública.
[...Omissis...]
En tal sentido, se aprecia que la normativa constitucional zanjó un problema existente bajo el imperio de las derogadas Ley de Carrera Administrativa y la Constitución de 1961, cuando se preveía por ejemplo el ingreso de los contratados como una forma irregular de acceder a la carrera cuando el contratado ejercía el cargo más allá del período de prueba sin haber sido evaluado, ya que al ejercer el contratado un cargo de los regulados por la ley, en las mismas condiciones que los funcionarios regulares, existía una simulación de tal contrato, concurriendo una propia y real relación de empleo público, sometida a la legislación funcionarial. (Vid. Sentencia de esta Sala N° 949 del 21 de mayo de 2004). [Negritas y Subrayado de esta Corte].
De la sentencia parcialmente transcrita aprecia este Órgano Colegiado, que aquellos funcionarios que ingresaron antes de la entrada en vigencia de la Constitución de 1999, y que hayan sido contratados o ingresados a la Administración Pública, sin previa aprobación de concurso público, habiendo pasado el período de prueba sin haber sido evaluada su condición de funcionario en el ejercicio de un cargo de naturaleza pública, en las mismas condiciones de los funcionarios regulados por la ley, es decir, aquellos que ingresaron por concurso de oposición, llámese funcionarios de carrera, se asentaron en una simulación de relación de empleado público sometido a la normativa funcionarial.
En contraposición a ello, la Constitución de 1999 estableció con rango constitucional que la única forma de ingreso a la carrera administrativa, es mediante concurso público, sin embargo, infiere la referida Sala, el supuesto en que aquellos funcionarios que hubieren ingresado antes de la entrada en vigencia de la Constitución de 1999, de forma irregular, es decir, sin haber aprobado el concurso de oposición al que hace referencia el artículo 35 de la Ley de Carrera Administrativa, de conformidad con lo estipulado en el artículo 36 del Reglamento de dicha norma, la Administración estaba obligada a llamar a concurso a dichos funcionarios pues la no realización de la evaluación correspondiente imputable a la Administración, confirmaba su nombramiento en el transcurso de seis (6) meses de acuerdo con lo establecido artículo 140 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.
En este sentido, el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, establecía todo lo referente a la forma de ingreso de los funcionarios públicos y dispuso que dichos ingresos se realizarían por medio de concurso público de oposición de mérito y examen que determinen la idoneidad de la persona que aspira ingresar a la carrera. Asimismo, dicho Reglamento contempla que el período de prueba previsto en la Ley de Carrera Administrativa no excedería de seis meses, lapso en el cual debía evaluarse al aspirante, con la obligación, por parte de la autoridad correspondiente, de descartar y retirar del organismo al funcionario que no aprobase tal evaluación.
Sin embargo, el referido Reglamento en su artículo 140, también establece:
“Artículo 140: La no realización del examen previsto en el Parágrafo Segundo del artículo 36 de la ley de Carrera Administrativa, imputable a la administración, confirma el nombramiento cuando haya transcurrido un lapso de seis meses” [Resaltado de esta Corte].
De lo anterior se evidencia que tal disposición reglamentaria imponía una especie de sanción a la Administración y a la vez un derecho para el sujeto que pretendía ingresar, al considerar confirmado el nombramiento del funcionario que no hubiere sido evaluado, en el lapso de los seis (6) meses contemplados en la precitada disposición legal, pues se trata de una obligación que tiene la Administración de llamar a concurso al funcionario que haya ingresado al empleo público sin cumplir con tal requisito dentro del plazo anteriormente referido.
Igualmente, en concordancia con la decisión jurisprudencial anteriormente citada, en la Administración pueden distinguirse otros tipos de funcionarios, como lo son, los denominados funcionarios de hecho caracterizados por la existencia de elementos que enervan su investidura, elementos éstos que atañen a su forma irregular de ingreso, es decir, sin haber sido llamados a concurso para ingresar a la Administración ni mediar evaluación dentro de los seis (6) meses siguientes a su admisión al empleo público, y en razón de ello, adquieren a plenitud su condición de funcionarios de carrera.
De esta manera, antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en 1999, que elevó a rango constitucional el aprobar el concurso público de oposición como requisito indispensable para ingresar a la Administración Pública en condición de funcionario de carrera, la jurisprudencia pacífica y reiterada estableció que los funcionarios al servicio de la Administración Pública para adquirir la condición o el “status” de carrera, según la derogada Ley de Carrera Administrativa, debían reunir los siguientes requisitos: i) nombramiento; ii) cumplimiento de previsiones legales específicas, entre las cuales se encuentra el concurso; y, iii) prestar servicios de carácter permanente.
i) Al respecto, es necesario precisar que el nombramiento establecido en la Ley de Carrera Administrativa en su artículo 36, requería que la relación del funcionario con la Administración derivara de un acto unilateral de naturaleza constitutiva, que confiriera al sujeto la condición de funcionario. Dicho nombramiento no tenía carácter discrecional para la Administración Pública, sino que, de conformidad con el artículo 35 eiusdem, era necesariamente el resultado de un procedimiento llamado concurso.
Como corolario a lo anterior, se tiene que en el presente caso, que la ciudadana Luisa Margarita Millán ingresó a la Administración Pública, específicamente el Ministerio de Hacienda en fecha 1 de julio de 1992, en el cargo de Fiscal de Rentas III, según el Acta de Toma de Posesión y Juramentación de la recurrente, como se desprende del folio dieciséis (16) al diecisiete (17) del expediente judicial, lo cual no fue un hecho controvertido y así fue expresamente reconocido por la Administración que la precitada ciudadana comenzó a prestar sus servicios en el ente el 1 de julio de 1992.
Igualmente, se aprecia que la ciudadana Luisa Margarita Millán, ingresó a prestar sus servicios a la Administración en la fecha ut supra indicada después de su nombramiento por parte del para entonces Ministerio de Hacienda, de manera pues que se entiende cumplido el primero de los requisitos previamente señalados. (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2012-1227 de fecha 19 de junio de 2012, caso: Maribel Graterol contra la Contraloría General del Estado Portuguesa).
ii) En lo que respecta al cumplimiento de previsiones legales específicas o elementos determinativos de la condición de funcionario de carrera, los mismos se encontraban plasmados en los artículos 34 y 35 de la Ley de Carrera Administrativa, contemplando este último la realización de concursos para la provisión de los cargos, la publicidad de éstos y la concurrencia de los requisitos previstos en el artículo 34 de dicha Ley, así como también los establecidos en las especificaciones del cargo correspondiente.
De tal forma, resulta necesario traer a colación lo establecido en el artículo 35 de la derogada Ley de Carrera Administrativa y el artículo 140 del Reglamento de la mencionada Ley, en los cuales se establecen:
“Del ingreso a la Carrera Administrativa
Artículo 35.- La selección para el ingreso a la carrera administrativa se efectuará mediante concurso a los cuales se dará la mayor publicidad posible. Tales concursos estarán abiertos a toda persona que reúna los requisitos previstos en el artículo anterior y los que se establezcan en las especificaciones del cargo correspondiente, sin discriminaciones de ninguna índole. La referida selección se efectuará mediante la evaluación de los aspectos que se relacionen directamente con el correspondiente desempeño de los cargos.
Los resultados de la evaluación se notificarán a los aspirantes dentro de un lapso no mayor de sesenta (60) días.
Artículo 140: La no realización del examen previsto en el Parágrafo Segundo del artículo 36 de la ley de Carrera Administrativa, imputable a la administración, confirma el nombramiento cuando haya transcurrido un lapso de seis meses” [Resaltado de esta Corte].
En este sentido, se tiene que la Administración tenía la carga de efectuar los concursos de oposición a aquellos aspirantes al ingreso a la función pública, lo cual, debía realizarse dentro de los seis (6) meses siguientes a su admisión al empleo público, para que de tal forma adquirieran la condición de funcionarios de carrera.
Ello así, en el caso que nos ocupa, se tiene que el ingreso a la Administración de la ciudadana Luisa Margarita Millán se produjo con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de 1999, esto es el 1 de julio de 1992, y que la misma prestó sus servicios hasta el 17 de abril de 2012, es decir trabajó por un lapso de veintitrés (23) años en el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). En tal sentido, aprecia este Órgano Jurisdiccional de acuerdo con los criterios jurisprudenciales transcritos previamente, de conformidad con lo establecido en el artículo 35 de la Ley de Carrera Administrativa, y el artículo 36 del Reglamento de dicha norma, la Administración estaba obligada a llamar a concurso al referido funcionario, pues la no realización de la evaluación correspondiente es imputable a la Administración.
A tal efecto, de las actas que conforman el presente expediente, no se colige que la Administración Pública durante los años de servicio de la accionante le haya realizado el concurso al que aludía la derogada Ley de Carrera Administrativa, razón por la cual, tomando en consideración el artículo 140 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa -parcialmente vigente-, se observa que el recurrente prestó servicios en el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) por veintitrés (23) años, superando con creces el lapso de 6 meses establecido para que la Administración realizara el concurso in commento, por lo tanto, se encuentra satisfecho el segundo de los requisitos expuestos.
iii) Respecto al último de los requisitos, se observa que la Administración reconoció expresamente que la recurrente ingresó en el año 1992, y visto que de las actas se colige que no fue sino hasta el 2012, año en que se ordenó removerla y retirarla del cargo de Especialista Aduanero y Tributario Grado 15, adscrita a la División de Sujetos Pasivos Especiales de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Insular, fundamentándose en lo establecido en el numeral 3 del artículo 10 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria.
Aunado a lo anterior, advierte este Órgano Colegiado que no consta en autos ningún elemento probatorio del cual se infiera que el cargo de “Fiscal de Rentas III” sea de libre nombramiento y remoción, ello así, y siendo que la accionante ingresó a la Administración Pública con anterioridad a la entrada en vigencia de nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, en la cual se establecía la obligatoriedad de la presentación del concurso público de oposición, este Órgano Jurisdiccional estima que la ciudadana Luisa Margarita Millán es merecedora de la estabilidad propia de los funcionarios de carrera. Así se establece.
Por otro lado, esta Corte pasa a examinar la naturaleza del último cargo ejercido por la ciudadana Luisa Margarita Millán, en este sentido, para determinar la naturaleza de un cargo, juzga acertado este Órgano Jurisdiccional, destacar que a través de la reiterada y pacífica jurisprudencia dictada por las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se ha precisado, que en principio podría, según el caso, ser suficiente que la norma que regula la materia funcionarial, determine cuáles cargos son de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, siendo posible también determinarlos mediante la evaluación de las funciones asignadas a un determinado cargo, resultando, en principio y salvo un mejor elemento probatorio, como medio de prueba idóneo para demostrar las funciones propias de un cargo en particular, y en consecuencia, establecer la naturaleza del mismo, el Registro de Información del Cargo o cualquier otro documento en que se reflejaran las funciones ejercidas por el funcionario y de las cuales se pudieran desprender la confianza del cargo desempeñado. [Vid. Sentencia Nº 2007-1731, de fecha 16 de octubre de 2007, caso: Luz Marina Hidalgo Briceño Vs. El Instituto Autónomo Dirección de Aeropuertos del Estado Lara (Iadal), dictada por esta Corte Segunda].
Siendo así, el Juzgador de Primera Instancia señaló que a falta de prueba que determinaran su naturaleza significaba que la Administración Pública no podía removerla del cargo de Especialista Aduanero y Tributario Grado 15 Adscrita a la División de Sujetos Pasivos Especiales de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Insular, al no haberse constatado que el mismo era de libre nombramiento y remoción.
En este sentido, se evidencia del folio ciento cuarenta y cinco (145) al ciento cincuenta y tres (153), del expediente judicial, Tabla de Referencia para el Análisis Curricular emitido por el cual establece los cargos que existen dentro de ese Ente con su respectivo grado, además de los requisitos que debe cumplir un funcionario para estar facultado para su ejercicio y las habilidades y destrezas que devienen del mismo. Lo cual evidencia, que el cargo de Especialista 15, requiere el funcionario que lo ejerza un título universitario de acuerdo el área que desempeñe, titulo de post-grado y experiencia mínima de trece (13) años ejerciendo funciones similares, asimismo, debe tener entre sus habilidades y destrezas coordinar, ejecutar, controlar y evaluar funciones técnicas especializadas de alta complejidad, manejar la información extremadamente confidencial en forma frecuente y con discreción, entre otras.
Asimismo, riela del folio ciento cuarenta y dos (142) del expediente judicial, oficio de Asignación de Objetivos de Desempeño Individual (ODI) emitido por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), el cual señala lo siguiente:
“SEDI
ASIGNACIÓN DE OBJETIVOS DE DESEMPEÑO INDIVIDUAL (ODI)
Se hace constar que los Objetivos de Desempeño Individual (001) aquí descritos fueron asignados al funcionario(a): LUISA MARGARITA MILLAN, cédula de identidad N° 9423236, en entrevista personal con su supervisor, MARY CARMEN VELASQUEZ OBANDO, cédula de identidad N° 8881237, el día 17 de ABRIL de 2012 para ser desempeñados durante el periodo 16 ABRIL de 2012 al 24 NOVIEMBRE de 2012.”

De lo anterior, observa este Órgano Jurisdiccional que la ciudadana Luisa Margarita Millán en el cargo de Especialista Aduanero y Tributario Grado 15 Adscrita a la División de Sujetos Pasivos Especiales de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Insular, ejercía funciones destinadas a brindar asistencia al Jefe de la Unidad Administrativa, en lo que se refiere a la orientación de las políticas, toma de decisiones y desarrollo eficiente de las actividades que le correspondían, además de orientar al personal de forma efectiva y atender las peticiones que se le presenten, planificar de manera eficiente las actividades de coordinación a su cargo y ejecutarlas.
Ello así, se evidencia que el cargo de Especialista Aduanero y Tributario Grado 15 es un cargo que indudablemente requiere de un máximum de confianza, ya que como se explico anteriormente en el se maneja información extremadamente confidencial en forma frecuente y con discreción, ello se manifiesta en virtud de la línea operativa de las labores que en principio debía ejercer, y de aquellas que estaba facultada a realizar, que en todo caso superaba ostensiblemente las atribuciones de un funcionario promedio dentro de la Administración.
Con base a lo antes expuesto, se puede constatar que el Juzgador de Primera Instancia erró al determinar que no había suficientes pruebas que comprobaran que la ciudadana Luisa Margarita Millán ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción, en consecuencia, resulta forzoso para esta Corte revocar la sentencia dictada en primera instancia por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.
Ahora bien, dadas las condiciones que anteceden, advierte esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que tal como se expresó anteriormente, la situación originaria de la ciudadana Luisa Margarita Millán en cuanto a su ingreso a la Administración, es la de un funcionario de hecho acreedor de la estabilidad propia de un funcionario de carrera. Así pues, considera este Órgano Jurisdiccional que siendo que la ciudadana recurrente ostenta la estabilidad propia de los funcionarios de carrera, este Órgano Jurisdiccional debe pasar a revisar si se cumplieron las gestiones reubicatorias.
En primer orden, estima conveniente esta Alzada resaltar que, para que sea válido el retiro de los funcionarios de carrera de la Administración Pública Nacional, debe dejarse constancia que el mismo fue precedido por las gestiones reubicatorias efectuadas por la Administración a fin de salvaguardar el derecho a la estabilidad del funcionario.
Al respecto, observa esta Corte que la gestión reubicatoria, tal como ha sido sostenido reiteradamente por este Juzgador, es una consecuencia del derecho a la estabilidad que la Ley consagra en beneficio del funcionario de carrera y en razón de ello, todo lo que pueda afectar su validez constituyen vicio del acto de retiro.
Aunado a lo anterior, debe destacar este Órgano Jurisdiccional que tanto para la doctrina como para la jurisprudencia nacional, las gestiones reubicatorias no constituyen una simple formalidad que sólo comprenden el trámite de oficiar a las Direcciones de Personal, sino que por el contrario, es menester que se realicen las verdaderas gestiones y diligencias destinadas a lograr la reubicación del funcionario, y que se demuestre la intención de reubicarlo en un cargo vacante que no lo desmejore en su relación de empleo público.
De allí que para la realización de las gestiones reubicatorias, no resulta suficiente el envío de comunicaciones a distintas dependencias para tratar de reubicar al funcionario, sino que el Ente que dictó el acto de retiro, debe esperar las resultas de tan importante gestión antes de proceder al retiro definitivo si fuere el caso que las mismas hayan resultado infructuosas, en otras palabras, no basta con cumplir un mero formalismo, sino mas bien, el ente encargado de practicar las gestiones reubicatorias debe realizar todas las diligencias tendientes a la reubicación del funcionario de carrera en la Administración, ello en virtud que en ese estado dicho ente es el garante de salvaguardar el derecho constitucional a la estabilidad del funcionario público de carrera, de allí la importancia de realizar todas las medidas necesarias a los fines de a la reubicación de dicho funcionario.
En este respecto la Sala Político-Administrativa ha señalado de manera reiterada que existe la posibilidad de que un funcionario de carrera ostente eventualmente un cargo clasificado como de libre nombramiento y remoción; hecho este que en ningún momento lo despoja de su condición de funcionario de carrera originario, pero tampoco lo mantiene con todas las prerrogativas de estabilidad de dichos funcionarios. En otras palabras, se trata de un híbrido, en el cual ni se tienen todas las garantías de estabilidad propias de los funcionarios de carrera, ni se carece totalmente de ellas, (como ocurre en los casos de los funcionarios de libre nombramiento y remoción), y en este sentido se pronunció la referida Sala en sentencia Nº 2.416 del 30 de octubre de 2001 (caso: Octavio Rafael Caramana Maita), en el cual se señaló lo siguiente:
“En primer lugar, considera esta Sala que no puede confundirse la situación de un funcionario de carrera que ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción, sea removido de éste y, por ende, pase a situación de disponibilidad, con las causales de retiro previstas en el artículo 53 de la Ley de Carrera Administrativa.
[…] cuando un funcionario de carrera pasa a ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, por su situación de permiso especial y la naturaleza del cargo que ocupa, puede ser removido del mismo, sin que ello signifique que será inmediatamente retirado, en virtud de que no ha perdido su status de funcionario de carrera, es decir, al ser removido del cargo que viene ocupando nace para la Administración, a los fines de garantizar su derecho a la estabilidad, la obligación de procurar su reubicación en un cargo de carrera similar o de superior nivel y remuneración al que ocupaba para el momento de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción.
En este sentido, cuando un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, es removido y sometido a disponibilidad, su situación en la Administración no varía por cuanto continúa en esta, y sólo si las gestiones reubicatorias tanto internas como externas han sido infructuosas procederá su retiro de la Administración Pública, es decir, es cuando puede considerarse terminada la relación laboral con el Organismo; y, desde luego, no pueden confundirse los conceptos de remoción y retiro, pues son dos actos distintos e independientes, cada uno con validez y eficacia para producir específicos efectos jurídicos.
Considera prudente esta Sala aclarar que la remoción de un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción y su posterior retiro, si resultan infructuosas las gestiones reubicatorias, no sólo tiene fundamento jurídico, como es la posibilidad expresada en la ley de que un funcionario de carrera ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, sino también tiene un fundamento lógico, ya que los cargos de libre nombramiento y remoción ostenta tal calificación en virtud de la naturaleza e importancia de las funciones que tienen atribuidas quienes los ocupen (funcionarios de alto nivel o de confianza), por lo cual el máximo jerarca del órgano correspondiente, debe necesariamente tener la facultad de remover al funcionario que lo desempeñe, así sea un funcionario de carrera, caso en el que si bien debe preservar su derecho a la estabilidad, el cual se le garantiza con el deber de pasarlo a situación de disponibilidad, y realizadas las gestiones reubicatorias no se puede obligar a la Administración a proveer un cargo que no existe, pues ello, violentaría la potestad de la Administración para hacer un nombramiento”.
Dentro de este orden de ideas, estima esta Corte que el trámite de las gestiones reubicatorias no es una simple formalidad, sino una verdadera obligación de hacer a cargo del organismo que efectuó la remoción, que debe traducirse en actos materiales que objetivamente demuestren la intención de la Administración de tratar de reubicar al funcionario de carrera removido, en otro cargo de carrera para impedir su egreso definitivo; dichas gestiones deben ser realizadas tanto internas como externas. [Vid. Sentencia de esta Corte número 2008-1595 de fecha 14 de agosto de 2008 Caso: Nuryvel Antonieta Peña González contra la Junta Liquidadora del Instituto Nacional del Menor].
Ahora bien, siendo que la ciudadana Luisa Margarita Millán, ostentaba la estabilidad propia de los funcionarios de carrera por su condición originaria de funcionaria de hecho, es por lo que la Administración en caso de removerle tenía la obligación de otorgarle un mes de disponibilidad a la recurrente, en el cual se llevaran a cabo las gestiones tendentes a obtener su reubicación en un cargo de igual o superior jerarquía.
En ese sentido, evidencia este Órgano Colegiado que riela en el folio veintinueve (29) del expediente judicial, acto administrativo Nº SNAT/DDS/ORH-2012-013035 de fecha 1 de noviembre de 2012, en la cual se desprende que el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria acordó retirar a la ciudadana Luisa Margarita Millán del cargo de Especialista Aduanero y Tributario (Grado 15) adscrita a la División de Sujetos Pasivos Especiales de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Insular, fundamentándose dicha medida en lo establecido en el numeral 3 del artículo 10 de la Ley de Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria en concordancia con lo dispuesto en los artículos 4 y primer aparte del artículo 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT)
Ahora bien, de un análisis exhaustivo del expediente administrativo de la ciudadana Luisa Margarita Millán, no observó esta Corte el cumplimiento de las gestiones destinadas a la reubicación de la recurrente, por lo que, se declara la nulidad de las gestiones tendentes al retiro de la recurrente, y en consecuencia, se ordena reincorporar a la ciudadana Luisa Margarita Millán al último cargo que ejerció en el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), por lapso de un mes, en el cual estará en situación de disponibilidad, con el pago del sueldo actual del cargo, correspondiente a dicho mes, tiempo durante el cual deben realizarse las gestiones reubicatorias de la funcionaria al último cargo de carrera ejercido por la misma, aclarándose que en caso de ser infructuosa esa gestión reubicatoria se procederá al retiro de la funcionaria. Así se establece.
Ello así, esta Corte declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1-. Que es COMPETENTE para conocer el recurso de apelación ejercido en fecha 14 de octubre de 2013, por el abogado Carlos Ernesto Padrón Rocca, antes identificado, actuando con el carácter de representante del Órgano recurrido, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 1 de octubre de 2013, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana LUISA MARGARITA MILLÁN, debidamente asistido por la abogada Yessika Emilmar Estada Veitia, contra el acto administrativo contenido en el oficio Nº SNAT/DDS/ORG/2012-013035, en fecha 1 de noviembre de 2012, emanado del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT).
2-. CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte recurrida.
3.- REVOCA la decisión apelada.
4.- Conociendo el fondo del asunto, se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial, y en consecuencia, se ORDENA la reincorporación de la parte recurrente por el lapso de un (1) mes de disponibilidad, al cargo que ejercía al momento de ser removido del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), con el pago del sueldo correspondiente a dicho período, para que se realicen las respectivas gestiones reubicatorias, y solo en caso de ser infructuosas las mismas se procederá al retiro de la funcionaria.
Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia certificada de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los diez (10) días del mes de febrero de dos mil catorce (2014). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
El Presidente,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente
El Vicepresidente,

GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ

El Juez,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS

Exp. N° AP42-R-2013-001508
ASV/27
En fecha _____________________ ( ) de _____________ de dos mil catorce (2014), siendo la (s) _________ de la ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ______________.

La Secretaria Accidental.