JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA EXPEDIENTE Nº AP42-R-2012-000431 En fecha 10 de abril de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 0019 de fecha 12 de marzo de 2012, emanado del Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes de la Circunscripción Judicial del estado Monagas con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, a través del cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el abogado Carlos Martínez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 57.926, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano JOSÉ RAMÓN VOLPE BRITO, titular de la cédula de identidad Nro. 4.614.697, contra LA CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO MONAGAS. Tal remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 12 de marzo de 2012, en ambos efectos la apelación interpuesta en fecha 1º de junio de 2011, por la representación judicial del ciudadano José Ramón Volpe Brito, así como la incoada en fecha 16 de febrero de 2012, por la abogada Mariluisa López Brito, en su carácter de sustituta de la Procuradora General del estado Monagas, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental en fecha 11 de mayo de 2011, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En fecha 11 de abril de 2012, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se concedió seis (06) días continuos correspondiente al término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para fundamentar la apelación. El 7 de mayo de 2012, la abogada Ruth Ángel Meneses, actuando con el carácter de sustituta de la ciudadana Procuradora General del estado Monagas en representación de dicho ente político territorial, presentó escrito de fundamentación de la apelación. En fecha 9 de mayo de 2012, se inició el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación. El 16 de mayo de 2012, se dejó constancia en autos del vencimiento del lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación. En fecha 22 de mayo de 2012, este Órgano Jurisdiccional, revocó parcialmente el auto dictado en fecha 11 de abril de 2012, en lo relativo al inicio del lapso para la fundamentación de la apelación, de conformidad con los artículos 206 y 310 del Código de Procedimiento Civil, aplicables por remisión del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y se ordenó reponer la causa al estado de la notificación de las partes. En esta misma fecha se libró boleta de notificación dirigida al ciudadano José Ramón Volpe Brito y los Oficios Nros. CSCA-2012-004129, CSCA-2012-004130 y CSCA-2012-004131, dirigidos al Juez (Distribuidor) de los Municipios Maturín, Aguasay, Santa Barbará y Ezequiel Zamora de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, al Contralor General del estado Monagas y al Procurador General del estado Monagas respectivamente. El 8 de mayo de 2013, se dejó constancia que en fecha 20 de febrero de 2013, fue reconstituida esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en virtud de la incorporación del ciudadano, Gustavo Valero Rodríguez siendo que mediante sesión de esa misma fecha fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó integrada de la siguiente manera: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL Juez Presidente; GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ Juez Vicepresidente; y ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA Juez. En esa misma fecha, este Órgano Jurisdiccional se abocó al conocimiento de la presente causa, en el estado que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En fecha 6 de mayo de 2013, se recibió del Juzgado Tercero de los Municipios Maturín, Aguasay, Santa Bárbara y Ezequiel Zamora de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, Oficio Nº 2.364-2012 de fecha 16 de enero de 2013, mediante el cual remitió resultas de la Comisión librada por esta Corte en fecha 22 de mayo de 2012, la cual fue debidamente cumplida por cuanto se evidencia que en fecha 14 de agosto de 2012, el Alguacil del Juzgado Tercero de los Municipios Maturín, Aguasay, Santa Bárbara, y Ezequiel Zamora de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, consignó Oficio de notificación dirigido a la ciudadana Procuradora General del estado Monagas, el cual fue recibido el 31 de julio de 2012, por la referida funcionaria, en la sede de este Órgano. El 27 de septiembre de 2012, el Alguacil del Juzgado Tercero de los Municipios Maturín, Aguasay, Santa Bárbara, y Ezequiel Zamora de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, consignó Oficio de notificación dirigido a la ciudadana Contralora General del estado Monagas, el cual fue recibido por esta el 26 de septiembre de 2012, en la sede de este Órgano de Control Fiscal. En fecha El 19 de diciembre de 2012, el Alguacil del prenombrado Juzgado, consignó Boleta de notificación dirigida al ciudadano José Ramón Volpe Brito, el cual fue recibido por el abogado Carlos Martínez en su carácter de apoderado judicial del referido ciudadano el 17 de diciembre de 2012. El 18 de junio de 2013, este Órgano Jurisdiccional ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia contemplado en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se concedieron cinco (5) días continuos correspondiente al término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para fundamentar las apelaciones. En fecha 10 de julio de 2013, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación, a los fines previstos en los artículos 92 y 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En esa misma oportunidad, la Secretaria del Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional certificó que: “(…) desde el día 25 de junio de 2013, inclusive, hasta el día 9 de julio de 2013 inclusive, han transcurrido diez (10) días de despacho correspondientes a los días 25, 26, 27 y 28 de junio, y los días 1, 2, 3, 4, 8 y 9 de julio de 2013. Asimismo, se deja constancia que transcurrieron cinco (5) días continuos del término de la distancia correspondiente a los días 19, 20, 21, 22 y 23 de junio de 2013”. En fecha 10 de julio de 2013, se dio inicio al lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación, El 17 de julio de 2013, se dejó constancia en autos del vencimiento del lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación. En fecha 18 de julio de 2013, se ordenó pasar el presente expediente al Juez ponente, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente. El 22 de julio de 2013, se pasó el expediente al Juez ponente. Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL Mediante escrito de fecha 19 de mayo de 2010, el abogado Carlos Martínez, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano José Ramón Volpe Brito, interpuso ante el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes de la Circunscripción Judicial del estado Monagas con competencia en lo Contencioso Administrativo Región Sur-Oriental, recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Contraloría General del estado Monagas, el cual fundamentó en las siguientes razones de hecho y de derecho: Expresó, que “(…) mi representado es parte del personal jubilado de la Contraloría General del Estado Monagas; jubilación que se obtuvo después de haber cumplido con todos y cada uno de los requisitos legales que impone la materia y que fue otorgada en la fecha y por el porcentaje y el monto que se describe en el anexo No. 1, y en las comunicaciones que se acompañan a la presente demanda (…)”. De seguidas, el apoderado judicial de la parte querellada hizo referencia al artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, inherente al derecho a la seguridad social, señalando igualmente que (…) la propia Constitución establece como derecho de toda persona, de todo ciudadano, el derecho a la seguridad social. Por su parte en lo relativo al Poder Público Nacional, dispone la Constitución en su artículo 56 con sus ordinales 22 y 23, que es competencia de Poder Público Nacional el régimen de organización del sistema de seguridad social y de previsión y seguridad social, debe entenderse por ende, que este régimen de seguridad social incluye, tanto el de los funcionarios públicos como el de los obreros de dicho sector, ya que es una materia que esté reservada al poder nacional, mediante su legislación respectiva, esto quiere decir, que es de reserva legal por cuanto solo por ley se puede establecer, lo que consecuencialmente produce una exclusión de otras formas normativas como leyes Estadales (sic), ordenanzas municipales, (…) que pudieren pretender regular esta materia, por cuanto, repetimos, existe una reserva legal al Poder Público Nacional (…)”. En tal sentido, hizo referencia a la decisión emanada de la Sala de Casación Social, con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, caso: Sofreco Lombello, Pedro Luis Lezama y otros, relativa a los numerales 22 y 32 del artículo 156 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Puntualizó, que “(…) hechas estas revisiones tenemos dos (…) conclusiones que establecer. (…) En primer lugar, es un derecho de todo ciudadano (…) la seguridad social en los términos previstos en la Constitución. (…) En segundo lugar toda la materia que nos ocupa, y el sistema de seguridad social es competencia de la Asamblea Nacional y constituye por ende reserva legal, esto quiere decir que solo por ley, entiéndase, ley de naturaleza Nacional aprobada por la Asamblea Nacional cumpliendo los términos y condiciones previstas por la Constitución, que se puede regular esta importante materia (…)”. (Negrillas del texto). Así mismo, señaló lo establecido en el artículo 134, de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, el cual expresa la vigencia temporal del referido instrumento normativo publicado en la Gaceta Oficial Nº 3.850, Extraordinario, de fecha 18 de julio de 1986. Arguyó que “(…) en cuanto a los empleados de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal y su organismo descentralizado, se regirán en materia de jubilaciones y pensiones por la ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilación y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y Municipios hasta tanto se promulgue la ley que regule el Régimen (sic) de Pensiones (sic) y otras asignaciones económica (…)”, igualmente citó el artículo 2 de la antes mencionada ley, inherente a los sujetos sometidos al ámbito de aplicación de la referida norma. Observó, que “(…) esta norma legal no comprende de manera específica la (sic) Contraloría General de la República, ni a las Contralorías de los Estados Regionales, por tanto dicho organismo y su respectiva ley deberá regular el sistema de jubilación para sus funcionarios y empleados públicos; más sin embargo, la Ley que regula dicho ente, no tiene una disposición expresa que regula la materia en cuestión”. Insistió, que “(…) ante la ausencia de una norma de naturaleza específica que regule esta situación debe aplicarse supletoriamente la Ley del Estatuto Sobre Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados Públicos de la Administración Pública Nacional de los Estados y sus (sic) Municipios y sus (sic) Reglamentos los cuales (sic) en sus artículos 13 y 17 respectivamente, aplicables de manera supletoria, en el entendido que debido a la ausencia de una normativa que regule la materia, la única disposición legal existente es el artículo 13 que consagra que el monto de la jubilación debe ser ajustado periódicamente (…)”. Continuó expresando, que “(…) el Reglamento de esta ley en su artículo 16, dispone que el monto de la jubilación podrá ser revisado en los casos en los que se produzca modificaciones en el régimen de remuneración de los funcionarios o empleados sujetos a la Ley del Estatuto y la Revisión del monto de la jubilación procede en cada caso respecto del sueldo correspondiente al cargo que ejerció el funcionario o empleado para el momento de ser jubilado, los ajustes que resulten de esta revisión se publicarán en el órgano oficial respectivo, los pronunciamientos a los que se refiere este artículo deberá emanar de la máxima autoridad del organismo o ente respectivo y se agregará al expediente del funcionario o empleado”. Reiteró, que “(…) la jubilación se podrá modificar de acuerdo con los ajustes del régimen de remuneración del personal que está en servicio activo, es decir, en cada caso debe tomarse como punto de partida, el porcentaje del sueldo con el cual cada uno de mis representados fue jubilado, ajustándolo con los respectivos aumentos que desde el momento de Jubilación y hasta la presente fecha, haya recibido el personal activo en el cargo respectivo”. Indicó, que el beneficio de jubilación “(…) constituye un derecho vitalicio, por consiguiente supone el ajuste periódico del monto mensual de jubilación, es decir, podemos tener una tercera conclusión, en el sentido, de que al no estar regulado el sistema de seguridad social en la ley de la Contraloría, debemos aplicar de manera supletoria lo previsto en la Ley del Estatuto sobre (sic) Régimen de Pensiones y Jubilaciones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios y de sus Reglamentos, los cuales establecen de manera directa, y en concordancia con el principio de progresividad, que el monto de la jubilación en cada uno de los casos, su modificación y ajuste se hará de manera progresiva, tomando para ello como punto de partida el nivel de remuneración para el momento del último cargo que desempeñó el jubilado o jubilada, y los sucesivos aumentos que haya recibido dicho cargo, desde el momento de la Jubilación efectiva hasta la presente fecha”. Alegó, que “(…) resulta en nuestro caso totalmente amparado por la ley y por las normativas anteriormente señaladas que es absolutamente procedente el reajuste del monto mensual de jubilación, otorgada por la Contraloría General del Estado Monagas (…)”. Resaltó, que “(…) esta posición que hemos expresado ha sido sostenida por la Procuraduría General del Estado Monagas en comunicación DGDAL de junio 2006 y más aún en lo que resulta ya un hecho incontrovertido, es reconocida a través de comunicación de fecha 22 de agosto de 2006 CG1O17, e igualmente y en reciente data en fecha 24 de noviembre de 2006 comunicación CG282 dirigida por la Contralora encargada del estado Monagas al Presidente del Consejo Legislativo del estado Monagas, en la cual el propio ente Contralor reconoce la gravedad de la situación y establece y citamos: ‘…por otra parte tenemos la grave situación que presenta la mayoría de nuestros jubilados, que sin tener ningún porcentaje de culpa en ello han visto disminuir con inflación los sueldos que debemos porque no se han efectuado las justas remuneraciones de que la ley especial prevé y no por falta de trámite de los contralores del estado que han hecho lo conociente (sic) sino por el argumento de que otros funcionarios jubilados a nivel estadal también se encuentran desmejorados con el sueldo que perciben en el presente proyecto de presupuesto se encuentra incluida la homologación que en cúspide social y no a nivel de regalía debe otorgarse a estos funcionarios jubilados que en su momento dieron lo mejor de sí para trabajar con la transparencia de la gestión pública estadal.’ Manifestó, que “(…) en fecha 17 de Abril del 2000, la Sub Comisión de Política Social de la Comisión Legislativa Estadal acuerda procedente la petición solicitada por el personal jubilado y pensionado relacionada con el ajuste porcentual del monto de la jubilación y pensión del personal de la Contraloría y en consecuencia acuerda que al solicitar la Contraloría recursos adicionales para cubrir la insuficiencias presupuestarias que surjan a partir de Primero de mayo de dicho año, incluya en la solicitud de dichos recursos el monto acordado para cubrir el gasto de dicho personal”. Al respecto, citó el aparte segundo del artículo 16 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios el refiere que el pronunciamiento emanado de la máxima autoridad del organismo deberá ser agregado al expediente del funcionario. Puntualizó, que “Siendo la Contraloría del Estado un Organismo que goza de Autonomía Funcional y Administrativa dicho Órgano Contralor en la persona del Contralor General del Estado, Lic. Nelson Moreno, (Para aquella fecha) Toma decisión administrativa en fecha 15 de Marzo del 2002, según oficio No421-1, dirigido al ciudadano Gobernador del Estado en ese entonces el ciudadano Guillermo Cali, donde solicita mediante un crédito adicional los recursos necesarios para cubrir los ajustes al Personal Jubilado y pensionado de la Contraloría del Estado Monagas, petición que como antes se sostuvo, fue igualmente realizada, por la actual Contralora del Estado Monagas. Finalmente, solicitó el “(…) reajuste de su salario con base a las disposiciones legales y con base al reajuste de sueldo, tomando como punto de partida el salario que tenía al momento de su jubilación, y el porcentaje con el cual mi representado fue jubilado y todos los incrementos salariales que haya sufrido el cargo (…) cancelar la cantidad de dinero a mi representado por concepto del reajuste del Sueldo del Personal Jubilado, incluyendo aguinaldos del personal Jubilado, y sus respectivas incidencias, y los que se produzcan hasta la sentencia definitivamente firme, (…) indexación Monetaria de las cantidades condenadas a pagar desde la fecha de admisión de la demanda, hasta la fecha en que la sentencia quede definitivamente firme (…) que se imponga a la Contraloría del Estado Monagas, que de manera específica en el presupuesto anual de dicho ente, se incorpore una partida presupuestaria que contenga la suma de dinero total por concepto de ajuste salarial del personal jubilado, (…) a los fines de seguir cancelado en el futuro, posterior a la sentencia definitivamente firme, dicho ajuste salarial de la Jubilación (…) cancelar las costas y costos del presente proceso (…) Estimo la presente demanda en la cantidad de CIENTO TREINTA MIL BOLIVARES (sic) FUERTES (Bs.F.130.000,oo)”. (Mayúsculas del original). II DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN En fecha 7 de mayo de 2012, la abogada Ruth Ángel Meneses, actuando en representación del estado Monagas por sustitución de la Procuradora General del estado Monagas, presentó escrito de fundamentación a la apelación, basado en los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Manifestó, que “En fecha 6 de mayo de 1996, la comisión de legislación de la Asamblea Legislativa del Estado (sic) Monagas aprobó la jubilación del ciudadano JOSE (sic) RAMON (sic) VOLPE con fundamento en los artículos 22, 25 y 39 del Reglamento de Previsión Social del Personal del Poder Legislativo del Estado Monagas, siendo jubilado con el setenta y cinco por ciento del sueldo (75%) y con 20 años de servicio, tal y como se desprende de las actas del expediente”. (Mayúsculas del original). Señaló, que el “ (…) El fallo objeto del presente Recurso de Apelación, contiene afirmaciones expuestas por el sentenciador que en nuestra opinión niegan la aplicación y vigencia de normas, lo cual constituye un vicio en la sentencia, de conformidad con el ordinal 2º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, aplicable analógicamente por remisión del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y en concordancia con el artículo 111 de la Ley del Estatuto de Función Pública. Específicamente, los artículos 3, 8 y 9 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y los Municipios”. (Negrillas del original). Puntualizó que “De igual modo, el fallo incurre en un error de interpretación de la ley, entendido en el ámbito contencioso administrativo como error de derecho al fundamentar su decisión en el artículo 27 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y los Municipios, el Contrato Colectivo Marco III suscrito entre la Administración Pública Nacional y la Federación Nacional de Trabajadores del Sector Público, y tácitamente en el Reglamento de Previsión Social del Personal del Poder Legislativo de esa Entidad Federal”. (Negrillas del original). Arguyó, que “(…) el Juzgado a quo al pronunciarse sobre el argumento expuesto por mi representada al momento de dar contestación a la querella funcionarial, sobre la excepción de ilegalidad, con motivo de la forma y condiciones en que fue otorgado el acto de jubilación, se limitó a explicar que ‘… tal y como ya lo estableció este Tribunal anteriormente, el ciudadano José Ramón Volpe Brito, si es funcionario jubilado de dicho organismo, razón por la cual este Tribunal declara improcedente dicha pretensión realizada por la parte recurrida”. Observó, que “(…) el acto emanado de la comisión de legislación de la Asamblea Legislativa del Estado (sic) Monagas de fecha 18 de enero de 1989 está viciado por errónea aplicación del derecho, al aprobar con fundamento en el Reglamento de Previsión Social del Personal del Poder Legislativo del Estado (sic) Monagas, la jubilación del precitado ciudadano”. Refirió, que “(…) se pretende aplicar sólo el artículo 13 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y los Municipios, para justificar la Procedencia de la revisión del monto de la jubilación, pero no se ha tomado en cuenta que la referida jubilación fue aprobada con fundamento en el Reglamento de Previsión del Personal del Poder Legislativo del Estado Monagas, el cual no conocemos, y aunque existiera, no puede ser aplicado porque, insistimos, el régimen de pensiones y Jubilaciones, al estar comprendido dentro del sistema de seguridad social, su regulación corresponde a la estricta reserva legal, al Poder Público Nacional, específicamente la Asamblea Nacional (antes de 1999 al Congreso Nacional), asumida como tal desde la enmienda Nº 2. De la constitución de 1961, en su artículo 2, recogido a su vez por la Ley de la materia y en la Constitución de vigencia actual en el ultimo (sic) aparte del artículo 147”. En este orden de ideas, la representación judicial del estado Monagas, citó parcialmente dos decisiones emanadas de este Órgano Jurisdiccional, las cuales fueron extraídas de los expedientes Nº AP42-N-2011-000071, del mes de abril de 2011, relativa a la reserva legal en materia de jubilaciones y pensiones, así como la sentencia que cursa en el expediente judicial Nº AP42-R-2012-000028, del 9 de abril de 2012, inherente a la invalidez de los contratos colectivos y ordenanzas que regulen el beneficio de jubilación inobservando el instrumento normativo de rango legal emanado de la rama legislativa del Poder Público Nacional . Narró, que “(…) no resulta ajustado a derecho tomar por fundamento, bien sea para analizar las condiciones de otorgamiento de la jubilación, o para revisar el monto de su pensión, el Reglamento de Previsión Social del Personal del Poder Legislativo del Estado Monagas toda vez que para la fecha que fue otorgada la jubilación al precitado ciudadano ya estaba vigente la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, o como deduce la sentencia recurrida, aplicar el Contrato Colectivo Marco III suscrito entre la Administración Pública Nacional y Federación Nacional de Trabajadores del Sector Público, porque como su nombre lo indica sus destinatarios en el más amplio de los casos, pertenecen al Poder Publico Nacional, y la Contraloría General del Estado Monagas, así como sus funciónanos están comprendidos en el Poder Público Estadal, específicamente en el estado Monagas como entidad federal”. Sostuvo, que “(…) al momento de (sic) otorgamiento de la jubilación, se ha debido tomar como fundamento legal, para verificar las condiciones de procedencia del derecho, la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Pensiones y Jubilaciones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y los Municipios, lo cual tiene una repercusión sobre el monto de la jubilación, que es precisamente lo que se discute en este juicio. En efecto, si se observan, las actas del expediente se tiene que el ACCIONANTE al momento de ser jubilado contaba con 20 años de servicio y para ser beneficiario de la jubilación, tal como exige el artículo 3 ejusdem (…) el funcionario debía cumplir con lo previsto en el literal a o el b, por lo que según el literal a) debía tener por lo menos 25 años de servicio y 60 años de edad, y según el literal b) 35 años de servicio independientemente de la edad, (…) por lo que no está en ninguno de los supuestos antes señalados y por ende (…) no cumplía con los requisitos establecidos en la ley para ser jubilada resultando relevante indicar que no existe en el expediente constancia de jubilación especial alguna”. Manifestó que “(…) esta representación considera ILEGÍTIMO el pedimento formulado por el recurrente ante estos órganos jurisdiccionales, tal como lo es el ajuste de su pensión de jubilación, pues, su jubilación per se, contraria al ordenamiento jurídico ya que, como se señaló ut supra, no se ajusta a las disposiciones contenidas en la Ley aplicable al caso”. (Mayúsculas del texto). Al respecto, hizo alusión a la Sentencia Nº 2009-760, de fecha 7 de mayo de 2009, caso: Germán Henrique Silva Comotto contra la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, relativa a la ilegitimidad de aquellos beneficio de jubilación otorgados inobservando los requisitos exigidos en la ley. Insistió, que “(…) el precitado ciudadano no tenía para el momento que fue Jubilado derecho a ello, por no cumplir con las condiciones establecidas en la Ley por lo que resulta inoficioso analizar el método de cálculo de la pensión de jubilación otorgada (…)”, Con base a lo anteriormente expuesto, solicitó “(…) la aplicación coherente del régimen de jubilaciones y pensiones previsto en la legislación nacional, y no su aplicación coherente del régimen de jubilaciones y pensiones previsto en la legislación nacional, y no su aplicación parcial en cuanto convenga al ACCIONANTE, (…) sea declarado con lugar los vicios denunciados en el presente escrito y que llevo al Juzgador a quo a una errada conclusión”. Puntualizó, que “El acto de jubilación fue dictado en contravención a lo dispuesto en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y los Municipios, y en consecuencia está viciado de ilegalidad (…)”. Arguyó, que “(…) La pensión de jubilación del ACCIONANTE ya fue objeto de reajuste del veinticinco por ciento (25%) con relación al sueldo actual del personal activo, a partir de octubre de 2010, por lo que se cumplió incluso previamente con lo dispuesto en la sentencia dictado (sic), por el juzgado a quo al realizarse el referido reajuste. A tal efecto, anexamos documento certificado por la Contraloría General del Estado (sic), Monagas donde certifica los aumentos realizados (…)”. (Mayúsculas del texto). Finalmente, solicitó que “(…) el presente escrito sea agregado al expediente, admitido como formalización o fundamentación del presente recurso de apelación y valorado conforme a derecho (…), se reconozcan los vicios denunciados contra la sentencia impugnada (…) y en consecuencia se declare Con Lugar la acción aquí fundamentada (…) se revoque la sentencia impugnada al estar viciada y en consecuencia se proceda a dictar un nuevo fallo en el cual se declare sin lugar la querella interpuesta (…)”. III CONSIDERACIONES PARA DECIDIR De la competencia Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme a lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara. Declarado lo anterior, corresponde a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, pronunciarse con respecto a los recursos de apelación interpuestos por las partes contendientes en la presenta causa, contra la decisión proferida en fecha el 11 de mayo de 2011, por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado. De la apelación interpuesta por la parte recurrente En fecha 1º de junio de 2011, la representación judicial del ciudadano José Ramón Volpe Brito, apeló la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior en fecha 11 de mayo de 2011, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Ello así, este Órgano Colegiado debe señalar que el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece lo siguiente: “Artículo 92. Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte de contestación a la apelación. La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación”. En aplicación del artículo transcrito se evidencia, que la parte apelante tiene la obligación de presentar dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes a aquél en que se dé por recibido el expediente, escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación y en caso de no cumplir con esta obligación legal, el Juez procederá a declarar el desistimiento de la apelación. Así pues, se tiene que en fecha 22 de mayo de 2012, se ordenó la reposición de la causa al estado de la notificación de las partes a los fines de que se diera inicio al procedimiento de segunda instancia correspondiente. Asimismo, el 8 de mayo de 2013, se ordenó agregar a las actas el Oficio N° 3.064-2013, de fecha 14 de agosto de 2013, emanado del Juzgado Tercero de los Municipios Maturín, Aguasay, Santa Bárbara y Ezequiel Zamora de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, anexo al cual remitió las resultas de la comisión librada por este Órgano Jurisdiccional en fecha 22 de mayo de 2012, en la cual se dejó constancia de la notificación efectuada a la parte recurrente. En atención a lo señalado por el artículo ut supra transcrito, esta Corte observa que consta en el expediente judicial (folio 235), el cómputo realizado por la Secretaría de esta Corte, de fecha 10 de julio de 2013, donde certifico que “(…) desde el día 25 de junio de 2013, inclusive, hasta el día 9 de julio de 2013 inclusive, han transcurrido diez (10) días de despacho correspondientes a los días 25, 26, 27 y 28 de junio, y los días 1, 2, 3, 4, 8 y 9 de julio de 2013. Asimismo, se deja constancia que transcurrieron cinco (5) días continuos del término de la distancia correspondiente a los días 19, 20, 21, 22 y 23de junio de 2013”, evidenciándose así que durante dicho lapso la parte recurrente no consignó escrito alguno en el cual indicara las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamentó su apelación, por lo que resulta aplicable la consecuencia prevista en el citado artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En virtud de lo anteriormente establecido, y concatenado con el cómputo emanado de la Secretaría de este Órgano Jurisdiccional de fecha 10 de julio de 2013 (folio 235), del cual se colige que el lapso para la fundamentación de la apelación inició el día 25 de junio de 2013 y culminó el día 9 de julio de 2013, este Órgano Jurisdiccional observa que durante el referido lapso, la parte accionante no consignó el escrito de fundamentación de la apelación correspondiente. Con base en lo anteriormente expuesto, este Órgano Jurisdiccional necesariamente debe declarar DESISTIDO el recurso de apelación ejercido por la representación judicial del ciudadano José Ramón Volpe Brito. Así se decide. De la apelación interpuesta por la parte recurrida La abogada Ruth Ángel Meneses, actuando con el carácter de sustituta de la ciudadana Procuradora General del Estado Monagas presentó escrito de fundamentación de la apelación en el cual señaló lo siguiente: Indicó la parte apelante que “(…) si se observan, las actas del expediente se tiene que el ACCIONANTE al momento de ser jubilado contaba con 20 años de servicio y para ser beneficiario de la jubilación, tal como lo exige el artículo 3 ejusdem (…) el funcionario debía cumplir con lo previsto en el literal a o el b, por lo que según el literal a) debía tener por lo menos 25 años de servicio y 60 años de edad, y según el literal b) 35 años de servicio independientemente de la edad, (…) por lo que no está en ninguno de los supuestos antes señalados y por ende (…) no cumplía con los requisitos establecidos en la ley para ser jubilada, resultando relevante indicar que no existe en el expediente constancia de jubilación especial alguna”. (Mayúsculas del texto). De igual forma, afirmó que “(…) el precitado ciudadano no tenía para el momento que fue jubilado derecho a ello, por no cumplir las condiciones establecidas en la Ley por lo que resulta inoficioso analizar el método de cálculo de la pensión de jubilación otorgada. (…) se tiene que el porcentaje que debía utilizarse en todo caso era 50% de su salario y no el 75% de su sueldo (…)”. En este sentido, se tiene que la parte apelante denunció que el Juzgado a quo incurrió en un error al ordenar el reajuste de la pensión de la jubilación del ciudadano José Ramón Volpe Brito, toda vez que dicho beneficio fue otorgado sin cumplir con los requisitos establecidos en la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios. Asimismo, señaló la parte apelante que el hoy recurrente fue jubilado con el 75% de su último sueldo, cuando en realidad le correspondía el 50% en virtud de los años de servicio prestados en la Administración Pública, conforme a la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios. Ahora bien, precisado los términos en los que quedó trabada la litis, y vista la relevancia de la denuncia presentada por la representación judicial de la Contraloría General del Estado Monagas, pasa este Órgano Jurisdiccional a pronunciarse sobre el vicio de suposición falsa, al haber según sus dichos otorgado una jubilación sin cumplir con los requisitos de ley. Al respecto, este Órgano Jurisdiccional debe señalar que el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, establece la “suposición falsa de la sentencia” en los casos en que la parte dispositiva del fallo sea consecuencia de atribuir a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene; se dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos; o se dé por demostrado un hecho con pruebas cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente mismo. En tal sentido, en fecha 8 de junio de 2006, la Sala Político- Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia dictó sentencia N°, 1507 [caso: Edmundo José Peña Soledad Vs. Sociedad Mercantil C. VG. Ferrominera Orinoco Compañía Anónima], mediante la cual manifestó que la suposición falsa de la sentencia es: “(...) un vicio propio de la sentencia denunciable mediante el recurso extraordinario de casación previsto en el encabezamiento del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, el cual conforme lo ha sostenido la doctrina de este Alto Tribunal, tiene que estar referido forzosamente a un hecho positivo y concreto establecido falsa e inexactamente, por el Juez en su sentencia a causa de un error de percepción, y cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo. Asimismo, se ha dicho que para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido, por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo no sería procedente, por resultar francamente inútil. De igual forma esta Sala, ha advertido que el referido vicio no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 eiusdem; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente. Por lo tanto, si bien no está establecida en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contienen, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; en consecuencia, no estará dictando una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 50, del Código de Procedimiento Civil (Vid. Sentencia N° 4577 de fecha 30 de junio ‘de 2005)” (Subrayado y negrillas de esta Corte). De la sentencia transcrita ut supra se colige que, para incurrir en el vicio de suposición falsa, es necesario que el Juez al dictar la sentencia que resuelva el fondo del asunto, haya establecido un hecho positivo y concreto sin respaldo probatorio en el expediente, sin apoyo en prueba que lo sustente o bien por atribuir a un instrumento del expediente menciones que no contiene, dar como demostrado un hecho con probanzas que no aparecen en autos o son falsas, o cuya inexactitud resulta de las actas o instrumentos del expediente mismo. Ahora bien, señalado lo anterior observa esta Alzada que el fundamento de la apelación presentado por parte de la abogada Ruth Ángel Meneses, actuando en representación del estado Monagas por sustitución de la Procuradora Generan del referido ente político territorial, escapa del tema controvertido en la presente causa, pues lo cuestionado en el caso de marras no es el acto mediante el cual fue otorgada la jubilación al ciudadano José Ramón Volpe Brito, sino, el reajuste que el prenombrado ciudadano solicitó de la jubilación que hoy se le paga, razón por la que el pronunciamiento del Juzgado de instancia debe limitarse al tema controvertido el cual se encuentra circunscrito como ya se indicó al reajuste de la jubilación. De acuerdo a lo anterior, resulta oportuno citar la decisión N° 1723 de fecha 17 de diciembre de 2012, dictada por la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal en la cual: “Así las cosas, observa la Sala que el thema decidendum del caso se circunscribía a determinar la procedencia o no de la revisión y el correspondiente ajuste del monto de la pensión de jubilación de la accionante, mas no así de determinar si el acto administrativo por medio del cual se le otorgó el mencionado beneficio estaba o no ajustado a derecho. En este sentido, se evidencia del fallo objeto de revisión que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo no se pronunció sobre el objeto de la controversia, ya que no manifestó si era o no procedente el ajuste solicitado, limitándose a expresar que el acto administrativo incumplía con lo dispuesto en la norma. De allí que, se aprecia que el no ajustar la pensión a la realidad actual, implicaría dejar a la solicitante recibiendo un monto que si bien en el año 1995 era adecuado para garantizarle una calidad de vida durante su vejez, catorce años más tarde no es suficiente para sobrellevar el mismo nivel de vida con los precios actuales de los bienes y servicios, motivado por causas que le son ajenas, como sería la inflación. En tal sentido, ha debido la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo resolver lo atinente a la procedencia o no del ajuste y, en todo caso, limitarlo según los parámetros legales vigentes al momento de su otorgamiento, pero el hecho de haber verificado un presunto error en el acto administrativo (lo cual se insiste, no era la materia a debatir en la causa) no era óbice para que acordara el ajuste, de verificarse la procedencia del mismo, al confrontar el monto percibido por la solicitante con el sueldo actual del cargo que desempeñaba cuando era una funcionaria activa. En atención a lo anterior, se observa que la sentencia objeto de revisión incurrió en el vicio de incongruencia omisiva, dejando a la parte querellante en absoluta indefensión.”. (Destacado de la Corte). De lo anterior, desprende este Órgano Jurisdiccional que más allá de la conformidad a derecho del acto administrativo en el caso de marras se esta solicitando un pronunciamiento sobre el reajuste de la pensión de jubilación tal y como fue acordado por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental. En consecuencia, siendo esto así y visto que de la revisión de los actos que conforman el expediente, no consta que la pensión de jubilación haya sido ajustada a los montos correspondientes en la actualidad, esta Alzada comparte el criterio esgrimido por el Juzgado a quo en cuanto a la procedencia del reajuste de jubilación atendiendo a los derechos y principios constitucionales. Ello así, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, estima que en el presente caso el Juez de instancia, no incurrió en el vicio de suposición falsa, toda vez que la pretensión del la representación judicial de la Procuraduría General del estado Monagas, no tenía por objeto determinar la procedencia o no de la revisión y el correspondiente ajuste del monto de la pensión de jubilación de la accionante, por el contrario pretendía determinar si el acto administrativo por medio del cual se le otorgó el mencionado beneficio fue dictado conforme a las normas que rigen la materia situación esta que le estaba vedada dilucidar al Juzgado a quo por no formar parte de la controversia planteada, en consecuencia, se desestima el presente vicio. Así se decide. Con base, en los anteriores argumentos esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, declara SIN LUGAR la apelación ejercida por la sustituta de la Procuradora General del Estado Monagas, en consecuencia, se CONFIRMA la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, de fecha 11 de mayo de 2011, en la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano José Ramón Volpe Brito contra la Contraloría General del estado Monagas. Así se decide. V DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- QUE ES COMPETENTE para conocer del recurso de apelación ejercido en fecha 1 de junio de 2011, por la representación judicial del ciudadano José Ramón Volpe Brito, así como el incoado en fecha 16 de febrero de 2012, por la abogada Mariluisa López Brito, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 114.474, actuando con el carácter de sustituta de la Procuradora General del Estado Monagas en fecha, ambos contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, de fecha 11 de mayo de 2011, en el cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Carlos Martínez Orta, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 57 926, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano JOSÉ RAMÓN VOLPE BRITO, titular de la cédula de identidad Nro. V-4.614.697, contra la CONTRALORIA GENERAL DEL ESTADO MONAGAS por reajuste de pensión de jubilación. 2.- DESISTIDO el recurso de apelación presentado por la parte recurrente. 3.- SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la sustituta de la Procuradora General del Estado Monagas. 4 - Se CONFIRMA el fallo apelado. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Juzgado de origen. Cúmplase lo ordenado. Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los trece (13) días del mes de febrero de dos mil catorce (2014). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación. El Presidente, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL El Vicepresidente, GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ El Juez, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA Ponente La Secretaria Accidental, CARMEN CECILIA VANEGAS AJCD/69 Exp. AP42-R-2012-000431 En fecha ____________ (_____) de ____________ de dos mil catorce (2014), siendo la (s) ____________ de la _____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2014- ___________. La Secretaria Accidental.