JUEZ PONENTE: GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ
EXPEDIENTE NÚMERO AP42-G-2012-000557
En fecha 10 de mayo de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo de la Demanda de Nulidad interpuesta conjuntamente con Medida Cautelar de Suspensión de Efectos por el ciudadano JOSÉ CARLOS FERREIRA FREITES, titular de la cédula de identidad número V- 8.332.453, representado por el abogado Alejandro Machado Millan, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 116.146, en contra de la Decisión Administrativa número PRE-VECO-GCP 43294 de fecha 18 de noviembre de 2011, dictada por la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI), mediante la cual se le informó de la confirmación de la suspensión preventiva del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD).
En fecha 15 de mayo de 2012, se dio cuenta a la Jueza Juzgado de Sustanciación; y por auto de esa misma fecha, se asignó al presente asunto el número AP42-G-2012-000557.
En fecha 21 de mayo de 2012, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte dictó decisión, mediante la cual declaró “[…] 1.- COMPETENTE a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer y decidir en primer grado de jurisdicción la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por el Abogado Alejandro Machado Millán, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 116.146, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano JOSÉ CARLOS FERREIRA FREITES contra el acto administrativo de efectos particulares Nº PRE-VECO-GCP-0043294, de fecha 18 de noviembre de 2011, emanado de la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI). 2.- Admit[ió], la referida demanda de nulidad; 3.- Orden[ó] notificar, a los ciudadanos Fiscal General de la República, Procuradora General de la República, Presidente del Banco Central de Venezuela, Ministro del Poder Popular de Planificación y Finanzas y Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI); 4.- Orden[ó], solicitar al ciudadano Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), el expediente administrativo relacionado con el presente caso, para lo cual se le conceden diez (10) días de despacho para la remisión de los mismos. 5.- Orden[ó], remitir el expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, una vez consten en autos las notificaciones ordenadas, a fin que se fije la oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa […]” (Resaltados del original) [Corchetes de esta Corte].
En fecha 23 de mayo de 2012, se libraron los oficios correspondientes.
En fecha 24 de mayo de 2012, se dictó auto mediante el cual el Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo ordenó abrir cuaderno separado, a los fines de la tramitación de la solicitud de suspensión de efectos en la demanda de nulidad de fecha 10 de mayo de 2012.
En esta misma fecha, se abrió el cuaderno separado signado bajo el número AW42-X-2012-000039, a los fines de la tramitación de la solicitud de suspensión de efectos en la demanda de nulidad de fecha 10 de mayo de 2012.
En fecha 11 de junio de 2012, compareció el ciudadano Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte y consignó oficio número JS/CSCA-2012-0956, dirigido a la Fiscal General de la República, el cual fue recibido el 1 de junio del año 2012.
En fecha 15 de junio de 2012, compareció el ciudadano Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte y consignó oficios números JS/CSCA-2012-0960 y JS/CSCA-2012-0961, dirigidos a los ciudadanos Presidente del Banco Central de Venezuela y Ministro del Poder Popular de Planificación y Finanzas, los cuales fueron recibidos el 6 de junio de 2012, respectivamente.
En fecha 28 de junio de 2012, compareció el ciudadano Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte y consignó oficios números JS/CSCA-2012-0958 y JS/CSCA-2012-0959, dirigidos al ciudadano Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), los cuales fueron recibidos el 6 de junio de 2012.
En fecha 17 de julio de 2012, se recibió de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) oficio número PRE-VPAI-CJ-067678 de fecha 16 de julio de 2012, anexo al cual remitió los antecedentes administrativos relacionados con la presente causa.
En fecha 18 de julio de 2012, se dictó auto mediante el cual se ordenó agregar a los autos los antecedentes administrativos y abrir la correspondiente pieza separada.
En fecha 26 de septiembre de 2012, compareció el ciudadano Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte y consignó recibo del oficio número JS/CSCA-2012-0957, dirigido a la ciudadana Procuradora General de la República, de fecha 17 de septiembre de 2012.
En fecha 16 de octubre de 2012, se dictó auto mediante el cual el Juzgado de Sustanciación de esta Corte ordenó realizar cómputo por Secretaría, a los fines de verificar el vencimiento del lapso establecido en el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley de Reforma Parcial del Decreto del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
En esa misma fecha, la Secretaria del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, realizó el cómputo y certificó que “[…] desde el día 26 de septiembre de 2012, exclusive, hasta, el día de hoy, inclusive, han transcurrido nueve (09) días de despacho correspondientes a los días 27 de septiembre de y 1, 2, 3, 9, 10, 11, 15 y16 de octubre del año en curso […]”.
Por auto de ese mismo día, se ordenó remitir el expediente judicial a esta Corte a los fines de que se fijara la Audiencia de Juicio, de conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En esa misma fecha, se remitió el expediente a esta Corte.
En fecha 17 de octubre de 2012, se dejó constancia del recibo del expediente, por la Secretaría de esta Corte.
En fecha 18 de octubre de 2012, se designó ponente al Juez Emilio Ramos González, y se fijó para el día miércoles 24 de octubre de 2012, la oportunidad para que tuviera lugar la Audiencia de Juicio.
En fecha 23 de octubre de 2012, se difirió la oportunidad para que tuviera lugar la Audiencia de Juicio, para el día miércoles 31 de octubre de 2012
En fecha 24 de octubre de 2012, se recibió del abogado Alejandro Machado Millán, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano José Carlos Ferreira, diligencia mediante la cual sustituye poder en la persona del abogado José Antonio Bouzas, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 22.573.
En fecha 31 de octubre de 2012, se recibió del abogado José Antonio Bouzas, antes identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano José Ferreira, diligencia mediante la cual dejó constancia de su comparecencia el día de hoy ante esta Corte. Asimismo, hace mención del diferimiento de la Audiencia para una fecha posterior.
En esa misma fecha, se difirió la oportunidad para que tuviera lugar la Audiencia de Juicio, para el día miércoles 14 de noviembre de 2012.
En fecha 14 de noviembre de 2012, siendo las nueve y cuarenta minutos de la mañana (9:40 a.m.), constituida esta Corte a los fines de celebrar la Audiencia de Juicio, se dejó constancia de la comparecencia de las partes y de la abogada Antonieta de Gregorio, inscrita en el instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 35.990, en su condición de Fiscal del Ministerio Público con competencia ante esta Corte. Asimismo, se dejó constancia que la parte demandante consignó escrito de promoción de pruebas, y que la parte demandada consignó escrito de consideraciones, conjuntamente con escrito de promoción de pruebas, y escrito poder que acreditaba su representación, los cuales se ordenaron agregar a los autos.
En esa misma fecha, se ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines legales consiguientes. En esa misma oportunidad, se pasó el expediente.
En fecha 19 de noviembre de 2012, se dejó constancia del recibo del expediente por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte. Asimismo, se advirtió que al día de despacho siguiente, comenzaría a correr el lapso de oposición a las pruebas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 84 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 28 de noviembre de 2012, se dictó y publicó decisión mediante la cual el Juzgado de Sustanciación de esta Corte proveyó el escrito de pruebas presentado en la audiencia de juicio celebrada en fecha 14 de noviembre de 2012, por el abogado José Antonio Bouzas, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano José Carlos Ferreira Freites de la siguiente manera: En cuanto al merito favorable del expediente administrativo, las admitió. En cuanto a las documentales, las admitió. En cuanto a la prueba de informes ese Juzgado la admitió y ordenó oficiar a SUDEBAN para que requiera a la entidad bancaria Corp Banca, C.A. que remitiera a ese Juzgado lo solicitado por la parte promovente y al Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería (SAIME) a fin que remitiera a ese Juzgado lo solicitado por la parte promovente.
En esa misma fecha, se dictó y publicó decisión mediante la cual el Juzgado de Sustanciación de esta Corte proveyó el escrito de pruebas presentado en la audiencia de juicio celebrada en fecha 14 de noviembre de 2012, por la abogada Franci Sibellys González Ramírez, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), de la siguiente manera: En cuanto a las documentales ese Tribunal las admitió. En cuanto a la prueba de informes ese Juzgado la admitió y ordenó oficiar a SUDEBAN a los fines que requiera la entidad bancaria CORP BANCA, C.A. que remitiera a ese Juzgado lo solicitado por la parte promovente para lo cual se les concedieron cinco (5) días de despacho contados a partir de la constancia en autos de haberse practicado su notificación.
En fecha 29 de noviembre de 2012, se libraron los oficios correspondientes.
En fecha 30 de enero de 2013, compareció el ciudadano Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, y consignó oficios de notificación números JS/CSCA-2012-2260 y JS/CSCA-2012-2260, dirigidos al ciudadano Superintendente de las Instituciones del Sector Bancario, los cuales fueron recibidos el día 25 de enero de 2013.
En fecha 31 de enero de 2013, compareció el ciudadano Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, y consignó oficio de notificación número JS/CSCA-2012-2262, dirigido al ciudadano Director del Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería (SAIME), el cual fue recibido el día 25 de enero de 2013.
En fecha 5 de febrero de 2013, se recibió de la Abogada Antonieta de Gregorio, antes identificada, actuando con el carácter de Fiscal Primero del Ministerio Público, escrito de informes.
En fecha 6 de febrero de 2013, se ordenó agregar a los autos el escrito de informes de la abogada Antonieta de Gregorio.
En fecha 25 de febrero de 2013, se dictó auto mediante el cual se ordenó practicar, computo por Secretaría de los días trascurridos desde la fecha 31 de enero de 2013, exclusive, hasta el día de hoy, inclusive, a los fines de verificar el vencimiento del lapso de evacuación de pruebas de conformidad con el artículo 84 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En esa misma fecha, la Secretaria del Juzgado de Sustanciación de esta Corte certificó que “[…] desde el día 31 de enero de 2013, exclusive, hasta el día de hoy, inclusive, han transcurrido once (11) días de despacho, correspondientes a los días 4, 5, 6, 7, 13, 14, 18, 19, 20, 21 y 25 de febrero del año en curso […]”.
Igualmente, se ordenó la remisión del expediente a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en virtud del vencimiento del lapso de evacuación de pruebas previsto en el artículo 84 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo. En esa misma fecha, se remitió el expediente a esta Corte, el cual fue recibido ese mismo día.
En esa misma oportunidad, esta Corte dictó auto mediante el cual dejó constancia de la reconstitución de este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación del abogado Gustavo Valero Rodríguez, en fecha 20 de febrero de 2013, la cual quedó constituida de la siguiente manera: Alejandro Soto Villasmil, Juez Presidente; Gustavo Valero Rodríguez, Juez Vicepresidente; y Alexis José Crespo Daza, Juez; se abocó al conocimiento de la causa en el estado en el que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de procedimiento Civil.
En fecha 5 de marzo de 2013, se dictó auto mediante el cual se fijó el lapso de cinco (5) días de despacho, para que las partes presenten los informes respectivos, de conformidad con lo previsto en el artículo 85 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 11 de marzo de 2013, se recibió del Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería (SAIME) oficio número 131014 de fecha 6 de febrero de 2013, mediante el cual da respuesta al oficio número JS/CSCA/2012/2262 de fecha 29 de noviembre de 2012, emanado del Juzgado de Sustanciación de esta Corte y remitió lo solicitado, siendo agregado a los autos en fecha 12 de marzo de 2013.
En fecha 13 de marzo de 2013, se recibió de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN) oficio número 7004 de fecha 11 de marzo de 2013, mediante el cual da respuesta al oficio número JS/CSCA-2013-2260 y JS/CSCA-2012-2261 ambos de fecha 19 de noviembre de 2012, emanados del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, siendo agregado a los autos en fecha 14 de marzo de 2013.
En fecha 18 de marzo de 2013, se recibió del abogado Alejandro Machado, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano José Carlos Ferreira, escrito de informes.
En fecha 19 de marzo de 2013, se dictó auto mediante el cual se reasignó la ponencia al Juez Gustavo Valero Rodríguez, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines de dictar la decisión correspondiente, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; por cuanto se encuentra vencido como el lapso fijado en el auto dictado por esta Corte en fecha 5 de marzo de 2013. En esta misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado.
En fecha 9 de julio de 2013, se recibió del abogado Alejandro Machado, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano José Carlos Ferreira, diligencia mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
Realizado el estudio de las actas que conforman el expediente, pasa esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a decidir el caso sub examine, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD
En fecha 10 de mayo de 2012, el apoderado judicial del ciudadano José Carlos Ferreira Freites, interpuso Demanda de Nulidad conjuntamente con Medida Cautelar de Suspensión de Efectos contra la Decisión Administrativa número PRE-VECO-GCP 43294 de fecha 18 de noviembre de 2011, dictada por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), con base a las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
Como primer punto, alegó, que “[…] en fecha 02 de diciembre de 2008, mediante publicación en el Diario Ultimas [sic] Noticias, la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI) convocó a los usuarios del Régimen para la Administración de Divisas entre los cuales estaba [su] representado, para que consignara ante sus respectivos operadores cambiarios, toda la documentación relativa a los consumos de divisas con tarjetas de crédito, entre las fechas 01 de enero y 30 de junio de 2008 […]”. (Resaltados del original) [Corchetes de esta Corte].
Indicó, que “[…] En fecha 12 de diciembre de 2008, [su] representado acudió ante la oficinas de CORP BANCA BANCO UNIVERSAL […] y procedió a consignar toda la documentación requerida […] requerimientos relativos a PAGO A PROVEEDORES EN EL EXTERIOR DESDE LA REPUBLICA [sic] BOLIVARIANA DE VENEZUELA, lo que comúnmente se conoce como DOLARES POR INTERNET, ya que [su] representado no efectuó viaje alguno entre el 01 de enero de 2008 y el 30 de junio de 2008 […]”. (Resaltados del original) [Corchetes de esta Corte].
Continúo alegando que “[…] en fecha 08 de abril de 2009, [su] representado recibi[ó] una nueva notificación […] donde se le indic[ó] que motivado a su incumplimiento de presentación de los soportes y documentación solicitada en fecha 02 de diciembre de 2008, se resuelve iniciar el Procedimiento Administrativo correspondiente a los fines de verificar si el uso de la Autorización de Adquisición de Divisas fue realizado de conformidad con la Providencia Nro 084 […]”. [Corchetes de este Órgano Jurisdiccional].
Conforme a lo anterior, señaló, que “[...] [su] representado gir[ó] nuevamente comunicación a CADIVI, donde explica que si cumplió con la obligación de consignación de documentos en fecha 12 de diciembre de 2008, y anexa a la nueva comunicación copia de todo lo presentado […]” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].
En ese orden de ideas, señaló que “[…] en fecha 18 de Noviembre de 2011, [su] representado recibi[ó] una notificación electrónica de la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS – CADIVI, donde se le indic[ó] lo siguiente:
‘en virtud del análisis realizado a la comunicación consignada, y a la documentación remitida por el Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería (SAIME) […] se determino que el uso de las divisas autorizadas destinadas al pago con tarjetas de crédito de bienes y prestación de servicios efectuados con ocasión de viajes al exterior, y efectivo para viajes al exterior no se corresponde con los términos bajo los cuales fueron aprobadas […] por lo cual se presume la comisión de un Ilícito Cambiario, toda vez que dicho usuario no muestra movimiento migratorio.’[…]”. (Resaltados del original) [Corchetes de esta Corte].
Por tal circunstancia, precisó que “[…] La solicitud de declaratoria de NULIDAD del acto administrativo […] obedece a que la respuesta de la Administración cambiaria se fundament[ó] bajo la premisa de analizar situaciones de hecho distintas a las cuales fue notificado [su] representado […]”. (Resaltados del original) [Corchetes de esta Corte].
En ese sentido, denunció la “[…] violación del DEBIDO PROCESO Y DERECHO A LA DEFENSA […] por cuanto [su] representado NO TUVO LA OPORTUNIDAD DE DEFENDERSE DE LOS HECHOS OCURRIDOS DERIVADOS DE LA SOLICITUD NRO. 8079920, YA QUE LOS MISMOS SE ENCONTRABAN FUERA DEL PERIODO [sic] SOLICITADO EN DOCUMENTACIÓN POR PARTE DE LA ADMINISTRACION [sic] cambiaria (01/01/2008 al 30/06/2008) […]”. (Resaltados del original) [Corchetes de esta Corte].
Finalmente, solicitó que “[…] la Decisión Impugnada debe ser declarada ABSOLUTAMENTE NULA, por cuanto del análisis de la misma se hacen palpables todas las transgresiones a las normas y preceptos jurídicos constitucionales a los que hecho mención en nombre de [su] mandante […] y acuerde la medida cautelar y en consecuencia SUSPENDA LOS EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO […]”. (Resaltados del original) [Corchetes de esta Corte].
II
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO INTERPUESTO
En fecha 14 de noviembre de 2012, la parte demandada consignó escrito de consideraciones, mediante el cual dio contestación a la demanda interpuesta, en los siguientes términos:
Indicó que en fecha 2 de diciembre d 2008 “[…] mediante convocatoria publicada en el diario de circulación nacional ‘Últimas Noticias’ y en la página web de [esa] Comisión […] solicitó a todos aquellos usuarios, a quienes se les otorgó, entre otros conceptos, Autorización de Adquisición de Divisas destinadas al pago con tarjetas de crédito de consumos de bienes y prestación de servicios efectuados con ocasión de viajes al exterior, así como los pagos efectuados a proveedores en el exterior, desde la República […] y la adquisición de efectivo para viajes en el exterior, entre el 01 de enero de 2008, la consignación, ante sus respectivos operadores cambiarios, de los soportes y constancias del correcto uso de las divisas […]”. [Corchetes de esta Corte].
Agregó que “[…] se les otorgó un lapso de quince (15) días hábiles bancarios, todo ellos [sic] de conformidad a lo establecido en la Providencia Nº 084 […] de fecha 27 de diciembre de 2007, publicada en la Gaceta Oficial de la República […] Nº 38.839, de la misma fecha […]”.
Que “[…] en dicha convocatoria se indicaron los recaudos a consignar […]”.
Indicó que “[…] entre la lista de convocados, se encontraba el ciudadano JOSÉ CARLOS FERREIRA FREITES, […] por lo que [esa] Administración Cambiaria procedió a la apertura del Procedimiento Administrativo correspondiente […]”. [Corchetes de esta Corte].
Que “[…] le fue notificado por correo electrónico de fecha 8 de abril de 2009, otorgándose un lapso de diez (10) días, para que expusiera sus pruebas y alegatos del por qué no asistió en el lapso en que fue convocada; sin que el usuario hiciera uso de su derecho a la defensa […]”.
Arguyó que su representada “[…] actuó estrictamente en apego a sus competencias y atribuciones fiscalizadoras y reguladoras en materia de divisas y régimen cambiario, como lo es entre otras cosas establecer y aplicar la metodología que se utilizará para el trámite y aprobación de las autorizaciones de adquisición de divisas y señalar los requisitos, limitaciones y garantías y recaudos que deben cumplir, otorgar y presentar los solicitantes de autorización de adquisición de divisas, puesto que únicamente se limitó a constatar a través del procedimiento administrativo, la existencia de la documentación demostrativa de los gastos en divisas efectuados en el exterior, la cual debía corresponder a la Autorización de Adquisición de Divisas (AAD) del ciudadano hoy demandante […]”. (Resaltados del original).
Expresó que “[…] el usuario consignó ante su operador cambiario, la documentación que el [sic] considero [sic] requerida, omitiendo la que demostraba el correcto uso de las divisas correspondiente a la solicitud Nº 8079920/EFECTIVO, lo cual hace concluir que dicho requerimiento no fue consignado ante el Operador Cambiario autorizado, tal como lo establece la normativa cambiaria aplicable al presente caso, y tal como le fue solicitado por [su] representada en fecha 2 de diciembre de 2008 […]”. (Resaltados del original) [Corchetes de esta Corte].
Que el usuario no consignó “[…] los soportes correspondientes a la solicitud Nº 8079920/EFECTIVO, de fecha 10 de junio de 2008, cuyas divisas se encontraban disponible [sic] para el recurrente desde el 17 de junio de 2008, ante su operador cambiario, argumentando que solo [sic] por el periodo que el consideró, sin tomar en cuenta que la solicitud de [su] representada fue específica al señalar en los requerimientos realizados al recurrente, el numero [sic] de solicitud, ya que todas indicaban el Nº 8079920/EFECTIVO […]”. (Resaltados del original) [Corchetes de esta Corte].
Por último indicó que por lo antes expuesto, “[…] mal podría declararse la nulidad absoluta del acto administrativo dictado por la Comisióm de Administración de Divisas (CADIVI), en Reunión Ordinaria Nº 921, de fecha 18 de octubre de 2011, por incurrir en violación al Debido Proceso y Derecho a la Defensa […]”. (Resaltados del original).
III
DEL ESCRITO DE OPINIÓN FISCAL
En fecha 5 de febrero de 2013, la abogada Antionieta de Gregorio, actuando con el carácter de Fiscal Primero del Ministerio Público, escrito de informes, en base a los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Indicó que en fecha “[…] 2 de diciembre de 2008 ‘fue publicado en el diario de circulación nacional (ULTIMAS [sic] NOTICIAS) la notificación emitida por parte de CADIVI donde convocó a los usuarios del Régimen para la administración de Divisas, entre los cuales estaba su representado, para que consignara ante sus respectivos operadores cambiarios toda la documentación relativa a consumos de divisas con tarjetas de crédito entre el día 10 de enero de 2008 al 30 de junio de 2008’ […]”. (Resaltados del original).
Que “[…] en fecha 12 de diciembre de 2008, el recurrente consignó toda la documentación requerida por CADIVI ante el operador cambiario CORP BANCA, C.A. tal como fue requerido por el órgano contralor, dentro de un plazo de diez (10) días concedido para tal fin […]”. (Resaltados del original).
Agregó que “[…] cursa, pasaporte debidamente sellado con entrada y salida al país; y el movimiento migratorio expedido por el Director Nacional de Migración y Zonas Fronterizas del Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería (SAIME), dirigido al recurrente de fecha 31 de enero de 2012 […]”. (Resaltados del original).
Que “[…] igualmente cursa el movimiento migratorio dirigido a […] (CADIVI), expedido por el Director Nacional de Migración y Zonas Fronterizas del Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería (SAIME) de fecha 4 de abril de 2011 […]”. (Resaltados del original).
Esgrimió que en ese sentido “[…] encontrándonos con dos documentales, emanadas de un mismo órgano […] pero que al cotejarlas con el pasaporte, coinciden entre sí las fechas de entrada y salida del país de destino. El Ministerio Público le concede valor probatorio, a la documental de fecha 31 de enero de 2012, constatándose que viajó y utilizó adecuadamente las divisas en el período 1º de enero al 30 de junio de 2008 […]”.
Por lo que, en consecuencia “[…] CADIVI, partió de un falso supuesto de hecho y de derecho, al subsumir la situación jurídica en los artículos 10 y 11 de la Ley Contra Ilícitos Cambiarios […]”. (Resaltados del original)
En tal sentido, solicitó fuese declarado con lugar el presente recurso.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Declarada como fue la competencia de esta Corte para el conocimiento de la presente causa, mediante decisión del Juzgado de Sustanciación de fecha 21 de mayo de 2012, este Órgano Jurisdiccional pasa a pronunciarse sobre el fondo de la presente controversia, en los siguientes términos:
Evidencia este Órgano Colegiado que el presente recurso interpuesto por el ciudadano José Carlos Ferreira Freites, representado por el abogado Alejandro Machado Millan, tiene por objeto la nulidad del acto emanado por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) número PRE-VECO-GCP-43294 de fecha 18 de noviembre de 2011, mediante la cual se confirmó la suspensión preventiva del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD).
Ahora bien, en el escrito recursivo la parte recurrente indicó que la referida Decisión se encontraba viciada, puesto que se violó el debido proceso y el derecho a la defensa.
De la violación del debido proceso y el derecho a la defensa:
La parte recurrente indicó que “[…] En fecha 12 de diciembre de 2008, [su] representado acudió ante la oficinas de CORP BANCA BANCO UNIVERSAL […] y procedió a consignar toda la documentación requerida […] requerimientos relativos a PAGO A PROVEEDORES EN EL EXTERIOR DESDE LA REPUBLICA [sic] BOLIVARIANA DE VENEZUELA, lo que comúnmente se conoce como DOLARES POR INTERNET, ya que [su] representado no efectuó viaje alguno entre el 01 de enero de 2008 y el 30 de junio de 2008 […]”. (Resaltados del original) [Corchetes de esta Corte].
Continúo alegando que “[…] en fecha 08 de abril de 2009, [su] representado recibi[ó] una nueva notificación […] donde se le indic[ó] que motivado a su incumplimiento de presentación de los soportes y documentación solicitada en fecha 02 de diciembre de 2008, se resuelve iniciar el Procedimiento Administrativo correspondiente a los fines de verificar si el uso de la Autorización de Adquisición de Divisas fue realizado de conformidad con la Providencia Nro 084 […]”. [Corchetes de este Órgano Jurisdiccional].
Conforme a lo anterior, señaló, que “[...] [su] representado gir[ó] nuevamente comunicación a CADIVI, donde explica que si cumplió con la obligación de consignación de documentos en fecha 12 de diciembre de 2008, y anexa a la nueva comunicación copia de todo lo presentado […]” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].
Por tal circunstancia, precisó que “[…] La solicitud de declaratoria de NULIDAD del acto administrativo […] obedece a que la respuesta de la Administración cambiaria se fundament[ó] bajo la premisa de analizar situaciones de hecho distintas a las cuales fue notificado [su] representado […]”. (Resaltados del original) [Corchetes de esta Corte].
En ese sentido, denunció la “[…] violación del DEBIDO PROCESO Y DERECHO A LA DEFENSA […] por cuanto [su] representado NO TUVO LA OPORTUNIDAD DE DEFENDERSE DE LOS HECHOS OCURRIDOS DERIVADOS DE LA SOLICITUD NRO. 8079920, YA QUE LOS MISMOS SE ENCONTRABAN FUERA DEL PERIODO [sic] SOLICITADO EN DOCUMENTACIÓN POR PARTE DE LA ADMINISTRACION [sic] cambiaria (01/01/2008 al 30/06/2008) […]”. (Resaltados del original) [Corchetes de esta Corte].
Ahora bien, advierte esta Corte que el debido proceso, es un derecho contemplado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 49, en cual establece lo siguiente:
“Artículo 49.- El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:
1.- La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.
2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario. [...]”.
Al respecto, se ha pronunciado la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal, mediante decisión número 5, de fecha 24 de enero de 2001, en la cual estableció lo siguiente:
“[…] Al respecto, es menester indicar que el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas.
En cuanto al derecho a la defensa, la Jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias […]”. (Resaltados de esta Corte).
Asimismo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 742 de fecha 19 de junio de 2008, caso: Sergio Octavio Pérez Moreno, señaló lo siguiente:
“Al respecto, se observa que en forma reiterada esta Sala ha sostenido que el debido proceso previsto en el artículo 49 del Texto Fundamental, dentro del cual se encuentran contenidos -entre otros- el derecho a la defensa (numeral 1), es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, teniendo su fundamento en el principio de igualdad ante la Ley, en función del cual las partes deben tener las mismas oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos.
Asimismo, se ha precisado que se trata de un derecho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, a ser oído, a ejercer los recursos legalmente establecidos, a que la decisión sea adoptada por un órgano competente, independiente e imparcial, a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, a un proceso sin dilaciones indebidas, a la ejecución de las decisiones, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia. Todos estos derechos se desprenden de la interpretación de los ocho numerales que consagra el artículo 49 de la Carta Fundamental. (Vid. Sentencia Nro. 1.976 del 5 de diciembre de 2007, caso Rosalba Gil Pacheco contra Contralor General de la República)”. (Resaltados de esta Corte).
En cuanto a esto, es necesario precisar que la Ley le confiere a la Administración la potestad para imponer sanciones, pero para ello, tal como se señaló, la Constitución vigente consagra el derecho al debido proceso tanto en las actuaciones judiciales como en las administrativas, máxime si éstas son expresiones del ejercicio de la potestad sancionatoria, siendo el procedimiento una condición de suma importancia a los fines de imponer sanciones disciplinarias.
Es por ello, que el procedimiento sancionatorio constituye una verdadera garantía para el pleno ejercicio del derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 de la Constitución vigente, pues implica la participación efectiva de los interesados en la defensa de sus derechos, la cual encuentra concreción en la estructura misma del procedimiento, es decir, en sus fases de acceso al expediente, alegatos, pruebas e informes.
Ahora bien, evidencia esta Corte que en fecha 8 de abril de 2008, mediante oficio emitido por el ciudadano Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) se inició el procedimiento administrativo “a los fines de verificar si el uso de la Autorización de Adquisición de Divisas fue realizado de conformidad con la Providencia Nº 084, en lo atinente a todas aquellas solicitudes de Autorización de Adquisición de Divisas destinadas al pago con tarjetas de crédito de consumos de bienes y prestación de servicios efectuados con ocasión de viajes al exterior, así como los pagos efectuados a proveedores en el exterior, todos ellos realizados durante el periodo comprendido entre el primero (1º) de enero y treinta (30) de junio de 2008, correspondiente al (la) ciudadano (a) JOSE FERREIRA, titular de la cédula de identidad Nº V-8332453”. (Folio 2 del expediente administrativo).
Tal procedimiento se inició por presuntamente no haber consignado el ciudadano antes identificado la documentación requerida ante su operador cambiario, dentro de los quince (15) días hábiles bancarios (3 de diciembre de 2008 hasta el 26 de diciembre de 2008), que le fueron otorgados en la convocatoria realizada por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) de fecha 2 de diciembre de 2008, la cual fue publicada en el diario Últimas Noticias, y en la página Web de la referida Comisión; a saber: toda aquella documentación relacionada con el uso de divisas aprobadas en el período comprendido entre el 1 de enero de 2008 y 30 de junio de 2008.
Observa esta Corte que la documentación presuntamente requerida fue consignada por el recurrente en la entidad bancaria Corp Banca, C.A. el día 12 de diciembre de 2008, es decir dentro del lapso establecido por la Administración. (Folios 3 al 19 del expediente administrativo)
Sin embargo, concluyó el procedimiento con el acto hoy recurrido, es decir, la Decisión emanada de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) número PRE-VECO-GCP-43294 de fecha 18 de noviembre de 2011, mediante la cual se confirmó la suspensión preventiva del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD).
Ahora bien, del examen exhaustivo de las actas que conforman el presente expediente observa este Órgano Jurisdiccional que la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), le solicitó a el ciudadano José Carlos Ferreira Freites, toda la documentación relacionada con todas aquellas solicitudes de Autorización de Adquisición de Divisas destinadas al pago con tarjetas de crédito de consumos de bienes y prestación de servicios efectuados con ocasión de viajes al exterior, así como los pagos efectuados a proveedores en el exterior durante el periodo comprendido entre el 1 de enero y 30 de junio de 2008.
Que vista tal solicitud el ciudadano José Ferreira, consignó ante su operador cambiario toda la documentación relacionada a los pagos efectuados a proveedores en el exterior el día 12 de diciembre de 2008, y en tal sentido observa esta Corte que el referido ciudadano consignó los estados de cuenta de sus tarjetas de crédito doradas “American Express” culminadas en “3008” y “2007” desde enero de 2008 hasta junio de 2008, de los cuales se desprende que fueron utilizadas para el pago de proveedores en el extranjero, específicamente los días 31 de enero de 2008 por un monto de Ciento Doce Dólares Con Ochenta y Seis Céntimos ($ 112,86) y el 3 de mayo de 2008 por un monto de Ciento Veintidós Dólares con Sesenta y Dos Céntimos ($ 122,62).
Sin embargo, a pesar de ello la Administración inició el procedimiento y lo sancionó con la suspensión del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD), indicando que “se determinó que el uso de las divisas autorizadas destinadas al pago con tarjetas de crédito de bienes y prestación de servicios efectuados con ocasión de viajes al exterior y efectivo para viajes al exterior, no se corresponde con los términos bajo los cuales fueron aprobadas las Solicitudes de Autorización de Adquisición de Divisas, por lo cual se presume la comisión de un Ilícito Cambiario, toda vez que dicho usuario no muestra movimiento migratorio, sin embargo en los estados de cuenta se observan consumos en el período en que se debieron realizar los viajes”. (Folio 26 del expediente administrativo).
Ahora bien, resulta oportuno indicar que en fecha 10 de junio de 2008, el ciudadano José Carlos Ferreira Freites, solicitó (mediante solicitud número 8079920) a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) la cantidad de Seiscientos Dólares ($ 600) con ocasión a un viaje a los Estados Unidos, el cual realizaría el día 8 de julio de 2008, siendo su regreso el 7 de agosto de 2008; dicha solicitud fue consignada ante el operador cambiario Corp Banca, C.A. el 16 de junio de 2008. (Vid. folio 30 del expediente judicial).
Riela a los folios 32 y 33 copia del pasaporte del hoy recurrente, del cual se evidencia que el mismo salió del país el 8 de julio de 2008 e ingresó al territorio Nacional el 7 de agosto de 2008.
Asimismo, riela al folio 91 del expediente judicial, copia simple del oficio número 20120325 de fecha 31 de enero de 2012, dirigido al hoy recurrente, el cual se encuentra suscrito por el ciudadano Director Nacional de Migración y Zonas Fronterizas y sellado por la referida dirección, del cual se desprende que el ciudadano José Carlos Ferreira Freites “Registra Movimiento Migratorios”; asimismo, indica que “Se anexan hojas de datos certificados de los registros”, los cuales rielan a los folios 92 y 93 del referido expediente. Igualmente indicó que con vista al Pasaporte Original Venezolano número C1445501 se puede observar sellos de salida y entrada el cual dejó constancia sus Movimientos Migratorios y certificaron que el mismo salió del país el 8 de julio de 2008 desde el Aeropuerto de Barcelona hacia los Estados Unidos y regresó el 7 de agosto de 2008 desde el referido país al Aeropuerto de Barcelona.
De lo anterior, evidencia este Órgano Jurisdiccional que efectivamente el ciudadano José Carlos Ferreira Freites viajó en los términos en los cuales los indicó en la solicitud de fecha 10 de junio de 2008.
Ahora bien, la Administración fue precisa al indicar que se inició el procedimiento administrativo “a los fines de verificar si el uso de la Autorización de Adquisición de Divisas fue realizado de conformidad con la Providencia Nº 084, en lo atinente a todas aquellas solicitudes de Autorización de Adquisición de Divisas destinadas al pago con tarjetas de crédito de consumos de bienes y prestación de servicios efectuados con ocasión de viajes al exterior, así como los pagos efectuados a proveedores en el exterior, todos ellos realizados durante el periodo comprendido entre el primero (1º) de enero y treinta (30) de junio de 2008”.
Por lo que, mal podría el recurrente justificar el uso de las divisas en efectivo solicitadas en fecha 10 de junio de 2008, pues las mismas estuvieron a disposición del ciudadano posterior a la fecha indicada por la Administración, tal como se evidencia de la copia del boucher de pago número 4448321, de la entidad bancaria Corp Banca, C.A. de fecha 1 de julio de 2008. (Vid. folios 31 y 90 del expediente judicial).
Por todo lo antes expuesto, evidencia esta Corte que la Administración al sancionar al ciudadano José Carlos Ferreira Freites, por no haber consignado nada con respecto a la solicitud número 8079920, de fecha 10 de junio de 2008 con ocasión al viaje que efectivamente realizó a los Estados Unidos, incurrió en una violación al derecho a la defensa, así como también en un falso supuesto de hecho, por lo que esta Corte declara con lugar la Demanda de Nulidad interpuesta conjuntamente con Medida Cautelar de Suspensión de Efectos por el hoy recurrente; y en consecuencia, se anula la Decisión emanada de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) número PRE-VECO-GCP-43294 de fecha 18 de noviembre de 2011, mediante la cual se confirmó la suspensión preventiva del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD). Así se decide.
II
DECISIÓN
En virtud de los planteamientos precedentemente expuestos, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley declara:
1.- CON LUGAR la Demanda de Nulidad interpuesta conjuntamente con Medida Cautelar de Suspensión de Efectos por el ciudadano JOSÉ CARLOS FERREIRA FREITES, titular de la cédula de identidad número V- 8.332.453, representado por el abogado Alejandro Machado Millan, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 116.146, en contra de la Decisión Administrativa número PRE-VECO-GCP 43294 de fecha 18 de noviembre de 2011, dictada por la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI), mediante la cual se le informó de la confirmación de la suspensión preventiva del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD).
2.- Se ANULA de la Decisión Administrativa número PRE-VECO-GCP 43294 de fecha 18 de noviembre de 2011, dictada por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI).
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los ______________ (____) días del mes de ___________ de dos mil catorce (2014). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
El Presidente,
ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
El Vicepresidente,
GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ
Ponente
El Juez,
ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
La Secretaria Accidental,
CARMEN CECILIA VANEGAS SALAS
Exp. Número AP42-G-2012-000557
GVR/014
En fecha _______________________ (____) de ______________ de dos mil catorce (2014), siendo la (s) __________ de la _____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº _______________
La Secretaria Accidental
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