TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-G-2013-000038
El 28 de enero de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el Oficio N° 738/2012, de fecha 18 de diciembre de 2012, emanado del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por los abogados Tommy José Dugarte y Armando Izaguirre, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 68.283 y 62.984, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil INDUSTRIAS JADE, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 4 de febrero de 2000, bajo el N° 64, Tomo 14-A-Pro., contra el acta de fiscalización N° 3 de fecha 16 de abril de 2009, emanada de la Gerencia de Fiscalización del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH), mediante la cual se determinó “(…) crédito a favor de BANAVIH (…) por no dar cumplimiento a las obligaciones correspondientes al Fondo Mutual Habitacional (…) correspondiente a los ejercicios 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008 y 2009 por la cantidad de BOLÍVARES FUERTES DOSCIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS SIETE CON SEIS (sic) (Bs.F 279.507,6) (…)”. Mayúsculas y resaltado del escrito).
Dicha remisión se efectuó en virtud de la decisión de fecha 18 de diciembre de 2012, dictada por Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Región Capital, a través de la cual el referido Juzgado se declaró incompetente para conocer del presente recurso y ordenó remitir el presente expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, en cumplimiento de la decisión Nº 00739 de fecha 21 de junio de 2012 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
Por auto de fecha 29 de enero de 2013, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, a quien se ordenó pasar el presente expediente a los fines que dictara la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez ponente.
Mediante decisión Nº 2013-0142 de fecha 19 de febrero de 2013, esta Corte se declaró competente para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de los efectos, declaró válida la admisión del recurso, y ordenó remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de la sustanciación del mismo, conforme al procedimiento previsto en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Por auto de fecha 25 de febrero de 2013, se dejó constancia que el día 20 de ese mismo mes y año, se reconstituyó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en virtud de la incorporación del ciudadano Gustavo Valero Rodríguez, quedando integrada su Junta Directiva, de la siguiente manera: Alejandro Soto Villasmil, Presidente; Gustavo Valero Rodríguez, Vicepresidente; y, Alexis José Crespo Daza, Juez; este Órgano Jurisdiccional se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, con la advertencia que una vez vencidos los tres (3) días de despacho a que se contrae el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, la misma sería reanudada.
En fecha 5 de marzo de 2013, de conformidad con el fallo dictado en fecha 19 de febrero de 2013, se ordenó remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines legales consiguientes.
El mismo día, mes y año se remitió el presente expediente al Juzgado de Sustanciación, siendo recibido el 18 de marzo de 2013.
Por auto de fecha 21 de marzo de 2013, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, conforme a lo ordenado en la decisión dictada en fecha 19 de febrero de 2013, ordenó notificar a los ciudadanos, Fiscal General de la República, Presidente del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), Ministro del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, Gerente de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) y Procuradora General de la República, y a la sociedad mercantil INDUSTRIAS JADE, C.A., con la advertencia que una vez que constara en autos el recibo de las notificaciones ordenadas se remitiría el presente expediente a este Órgano Jurisdiccional a los fines la celebración de la audiencia de juicio.
En la misma fecha, se libró la boleta de notificación a la sociedad mercantil INDUSTRIAS JADE, C.A., y los Oficios Nros. JS/CSCA-2013-0412, JS/CSCA-2013-0413, JS/CSCA-2013-0414, JS/CSCA-2013-0415, JS/CSCA-2013-0416, dirigidos a la Procuradora General de la República, Fiscal General de la República, Presidente del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), Gerente de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) y Ministro del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, respectivamente.
Mediante diligencias suscritas por el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte en fechas 29 y 30 de abril, 6 de mayo y 11 de julio de 2013, consignó la constancia haber practicado la notificación del Ministro del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, Fiscal General de la República, Gerente de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), Procurador General de la República y de la sociedad mercantil INDUSTRIAS JADE, C.A., los días 25, 18, 24 y 25 de abril y 3 de julio de 2013, respectivamente.
En fecha 29 de julio de 2013, el abogado Tommy José Dugarte Monsalve, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte demandante, consignó escrito en el cual indicó que: “(…) el recurrente cancelo (sic) en su totalidad la obligación de los aportes al fondo para la vivienda (FAOV), de acuerdo al acta de fiscalización Nº 3 de fecha 16 de Abril de 2009, es por lo que DESISTO del Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad en Contra del Acta de Fiscalización Nº 3 de fecha 16 de Abril de 2009. Por consiguiente solicito de este (sic) Honorable Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Juzgado de Sustanciación, ORDENE terminado el presente proceso administrativo y acuerde el ARCHIVO del presente expediente”. (Mayúsculas y resaltado del escrito).
Por auto de fecha 30 de julio de 2013, el Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ordenó agregar a las actas el mencionado escrito junto con sus anexos.
Mediante diligencia suscrita en la misma fecha, la abogada Antonieta de Gregorio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 35.990, actuando con el carácter de Fiscal Primera del Ministerio Público ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, solicitó se impartiera la homologación del desistimiento efectuado.
El 31 de julio de 2013, el Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, visto el escrito presentado por la parte recurrente, ordenó remitir la presente causa a este Órgano Jurisdiccional a los fines que dictara la decisión correspondiente.
En la misma fecha, se estampó nota por la Secretaría del mencionado Juzgado dejando constancia de la remisión del presente expediente a esta Corte, el cual fue recibido el día 5 de agosto de 2013.
Por auto de fecha 5 de agosto de 2013, visto el auto dictado por el Juzgado de Sustanciación, se ordenó pasar el presente expediente al Juez ponente Alexis José Crespo Daza, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.
El 8 de agosto de 2013, se pasó el presente expediente al Juez ponente.
Mediante decisión Nº 2013-2008 de fecha 10 de octubre de 2013, esta Corte ordenó, a los fines de emitir pronunciamiento sobre la solicitud de homologación del desistimiento formulada por el abogado Tommy José Dugarte Monsalve, en su condición de apoderado judicial de la parte recurrente, se ordenó notificar en fecha 29 de julio de 2013, notificar al prenombrado abogado, a los fines que, en el lapso de cinco (5) días de despacho siguientes, contados a partir de que constara en autos la notificación del aludido fallo, consignara el instrumento poder que lo facultara para desistir. De igual forma, se ordenó notificar al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) y al Procurador General de la República.
Por auto de fecha 17 de octubre de 2013, en cumplimiento a lo ordenado en la mencionada decisión, se ordenó librar las notificaciones ordenadas.
En la misma fecha, se libró la boleta de notificación a la sociedad mercantil INDUSTRIAS JADE, C.A., y Oficios Nros. CSCA-2013-010223, y CSCA-2013-010224, dirigidos al Presidente del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) y al Procurador General de la República, respectivamente.
Mediante diligencia suscrita en fecha 12 noviembre de 2013, el abogado Tommy José Dugarte Monsalve, en su condición de apoderado judicial de la sociedad mercantil INDUSTRIAS JADE, C.A., en cumplimiento a lo ordenado en el fallo de fecha 10 de de octubre de 2013, consignó ad effectum viddendi, el instrumento poder instrumento poder otorgado en la Notaría Pública Cuarta del Municipio Sucre del Estado Miranda, en fecha 5 de marzo de 2004, que acreditaba su representación, el cual fue debidamente certificado por la Secretaria de esta Corte.
El 13 de noviembre de 2013, el Alguacil de esta Corte, consignó el original de la boleta de notificación librada a la sociedad mercantil INDUSTRIAS JADE, C.A., en virtud de la imposibilidad de practicar la misma.
En fechas 12 de diciembre de 2013 y 27 de enero de 2014, el Alguacil de esta Corte, consignó constancias de notificación libradas al Procurador General de la República y al Presidente del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), las cuales fueron recibidas en fecha 19 y 8 de noviembre de 2013, respectivamente.
Por auto de fecha 30 de enero de 2014, se dejó constancia de la notificación de las partes del fallo dictado el 17 de octubre de 2013, y por cuanto constaba en autos la información solicitada en el mismo, se ordenó pasar el presente expediente al Juez ponente Alexis José Crespo Daza, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.
El 31 de enero de 2014, se pasó el presente expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones.
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
Mediante escrito presentado en fecha 8 de junio de 2009, la representación de la sociedad mercantil INDUSTRIAS JADE, C.A., interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos contra el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), con fundamento en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Indicaron, que “En defensa de los derechos e intereses de nuestro mandante conforme lo consagra el artículo 26 de nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ocurrimos de conformidad con lo previsto en el artículo 259 y siguientes del Código Orgánico Tributario, como en efecto lo hacemos mediante el presente escrito, en contra del Acta de Fiscalización, N° 3 de fecha 16 de abril de 2009, emanada de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional De (sic) Vivienda y Hábitat (…)”. (Resaltado del escrito).
Manifestaron, que “(…) en la oportunidad de practicar la referida notificación, dicha Gerencia acompaño copia del Acta de Reparo anteriormente identificada, en la cual se señalo un crédito a favor del BANAVIH, a cargo de INDUSTRIAS JADE, C.A. por no dar cumplimiento a las obligaciones correspondiente al Fondo Mutual Habitacional según lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, publicada en Gaceta Oficial de La Republica (sic) Bolivariana de Venezuela N° 37.066 de fecha 30 de octubre de 2000 igualmente a lo establecido en el artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat publicada en la Gaceta Oficial de La República Bolivariana de Venezuela N° 38182 (sic) de fecha 09 de mayo de 2005 y a lo estipulado en el artículo 30 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela correspondiente a los ejercicios 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 2008 y 2009 por la cantidad de BOLÍVARES FUERTES DOSCIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS SIETE CON SEIS (Bs F 279.507,6); deuda registrada por el periodo Enero (sic) de 2003 Diciembre de 2008, y una vez aplicados los rendimiento capitalizados como se reflejan en los cuadros de cálculos”. (Mayúsculas y resaltado del original).
Arguyeron, que “(…) por cuanto nuestra representada no está de acuerdo con la citada Acta de Reparo, y por las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta el presente Escrito (sic) interponemos el Recurso Contencioso Tributario contra el Acta de Reparo Acta De (sic) Fiscalización, N° 3 de fecha 16 de abril de 2009, emanada de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional De (sic) Vivienda y Hábitat (…) ya que la mencionada Acta se encuentran viciada de nulidad así solicitamos sea declarado (…)”. (Resaltado del escrito).
Alegaron, que “(…) el Código Orgánico Tributario, en su artículo 177 Titulo (sic) IV Capitulo (sic) III Sección Sexta referida al procedimiento de Fiscalización y Determinación, indica cual es el procedimiento a seguir cuando se trate de determinación de tributos de conformidad con lo previsto en la Sección Sexta del Código Orgánico Tributario”. (Resaltado del escrito).
Sostuvieron, que “(…) el funcionario adscrito a la Gerencia de Fiscalización de BANAVIH, en fecha 30 de abril de 2009, levanta Acta Fiscal N° 3 en la cual determina a nuestra representada una obligación por la cantidad de Doscientos (sic) setenta y nueve mil quinientos siete con seis bolívares fuertes (Bs. F 279.507,60) por diferencias no depositadas ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV)”. (Mayúsculas y resaltado del original).
Agregaron, que “(…) el funcionario, no permite que el aspecto material temporal del hecho imponible se produzca, que es el momento en que se configura la obligación tributaria. El funcionario actuante no subsume esta situación de hecho en el tiempo preciso y establecido en la ley o desde que esta entra en vigencia los dispositivos o normas aplicables. Este funcionario aplica de manera revoltosa a un supuesto de hecho o hecho imponible, leyes que han promulgados o puesta en vigencias en diferentes tiempo, además no explica en el Acta de Reparo N° 3 por es aspecto temporal del hecho imponible, cual de ella aplica a cada ejercicio y la vigencia de las misma. Este funcionario, aplica las disposiciones contenidas en el Acta de Reparo sin sentido en el tiempo, por lo que aplica indistintamente normas, que no están vigentes para el único ejerció (sic) fiscalizado enero 2003 hasta diciembre 2008 además, no explica que norma o disposición corresponde a cada ejercicio fiscalizado”.
Infirieron, que “(…) el citado funcionario, crea un supuesto de hecho distinto al establecido en la norma, ciertamente están obligados a este aporte según lo dispone el artículo 36 de La Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, publicada en Gaceta Oficial de La (sic) República Bolivariana de Venezuela N° 37.066 de fecha 30 de octubre de 2000 (…)”.
Alegaron, “Todas estas falsas apreciaciones de los hechos, y la falsa aplicación de las normas, de la Ley que rige la materia, la Ley Orgánica del Trabajo y al Código Orgánico Tributario conllevan a que el Acta de Reparo N° 3; no da cumplimiento a lo estipulado en el artículo 185 del Código Orgánico Tributario o sea, no emplaza a la contribuyente a que presente la declaración omitida y al pago de los tributos dentro del plazo de (15) días, lo que trae como consecuencia, que no se apertura el procedimiento establecido en el artículo 188 del Código Orgánico Tributario que es la apertura del Procedimiento Sumario, produciéndole a la contribuyente indefensión y creando un procedimiento en franca violación del articulo (sic) 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…)”. (Resaltado del escrito).
Expusieron, que “(…) el funcionario (…) adscrito a la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional De (sic) Vivienda y Hábitat le formula un reparo a nuestra representada según se desprende del Acta de Reparo Acta De (sic) Fiscalización, N° 3 de fecha 16 de abril de 2009 en vista que La Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional De (sic) Vivienda y Hábitat no indica cuales son los conceptos que integran el salario, que tipo de salario, utiliza para el referido calculo que da origen a la obligación exigible a la contribuyente, INDUSTRIAS JADE, C.A., en la referida Acta de Reparo”. (Mayúsculas y resaltado del original).
Alegaron, que “(…) Además calculo (sic) erróneamente los aportes obligatorios de los empleados y obreros y del empleador o patrono de las obligaciones correspondientes al Fondo Mutual Habitacional según lo previsto en el artículo 36 de La (sic) Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, publicada en Gaceta Oficial de La (sic) República Bolivariana de Venezuela N° 37.066 de fecha 30 de octubre de 2000 que dispone lo siguiente en su último párrafo”.
Indicaron, que “La Ley Orgánica del Trabajo es muy clara cuando distingue, cual va ha ser (sic) el salario a tomar en cuenta para los efectos del cumplimento de las obligaciones estipuladas La (sic) Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, publicada en Gaceta Oficial de La (sic) República Bolivariana de Venezuela N° 37.066 de fecha 30 de octubre de 2000 Como puede inferirse de las normas citadas, la legislación laboral en armonía limitan la base para el calculo (sic) de dichos aportes al salario normal, con exclusión de aquellos proventos no regulares y permanentes del trabajador, que dan origen al reparo”. (Mayúsculas y resaltado del original).
Aseveraron, que “Esta pretensión de la fiscalización, a todas luces viola las disposiciones de la Ley Orgánica del Trabajo precitadas, por cuanto incluye dentro del salario normal limitado expresamente en la Ley Orgánica del Trabajo a efectos conceptos que de ninguna forma constituye dicho salario normal las utilidades, bono vacacional, vacaciones utilidades, horas extras ras extras nocturnas, comisiones y sobretiempo”.
Alegaron, que “(…) en el Acta Impugnada incluyen, a los fines de los aportes al obligaciones correspondientes al fondo Mutual Habitacional, una serie de conceptos como son utilidades, bono vacacional, horas extras diurnas, horas extra nocturnas con1isiones, domingos y feriados. Los cuales por disposición de la Ley Orgánica del Trabajo y como lo sostiene la Jurisprudencia patria, no son salario normal, por lo tanto no debe incluirse en la base imponible para el pago de las obligaciones del fondo Mutual Habitacional, según lo dispuesto en el artículo 133 Parágrafo Cuarto de la Ley Orgánica del Trabajo. Incluso alguno de ellos ni siquiera son salario, mucho menos pueden ser salario normal. Así solicitamos sea declarado por este Juzgado Superior en lo Contencioso Tributario”. (Resaltado del escrito).
Manifestaron, que “(…) el motivo del acto administrativo es, como lo enseña la doctrina y la jurisprudencia, el antecedente que lo provoca. Un acto administrativo se integra con tal elemento, cuando existe previa y realmente una situación legal o de hecho y cuando esa situación es la que el legislador ha previsto, con miras a la actuación administrativa. En este sentido, la forma del acto en lo tocante a la motivación del mismo, ha llegado a considerase sustancial, en razón de que la ausencia de fundamento abre amplio campo al arbitrio del funcionario, ya que en tal situación, jamás podrán los administrados saber porque se les priva de sus derechos o se les sanciona. La motivación de los actos administrativos tiene como finalidad inmediata, poner en conocimiento de los administrados las razones de hecho y los fundamentos de derecho que han servido de base a la actuación pública. De allí que el Sumario concluye con una Resolución cuyo contenido obligatoriamente deberá estar debidamente motivado de no ser así se contraviene lo dispuesto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela numerales 1, 4,7 y 8”. (Resaltado del escrito).
Puntualizaron, que “(…) el funcionario actuante ya identificado grava con un salario devengado, conceptos salariales que deben ser gravado con un salario normal, es evidente que la intención del legislador de excluir de la base imponible ciertos ingresos de los trabajadores, que si bien son salariales, no forman parte de la base de cálculo de las contribuciones, tasase impuestos al no ser salario normal contraviniendo lo establecido en el artículo lo estipulado en el artículo 133 Parágrafo Cuarto de la Ley Orgánica del Trabajo (…)”. (Resaltado del escrito).
Señalaron, que “(…) crea un supuesto de hecho, que no está establecido en la Ley, aún cuando la alícuota es correcta la base de imposición no lo es, ya que se están gravando conceptos como bono vacacional, vacaciones comisiones, horas extra diurnas, horas extras nocturnas y utilidades tal como se desprende de los anexos al Acta de Reparo N° 3 de fecha 16 de abril de 2009, que no son gravable. Esto da origen a la creación de un impuesto que no esta (sic) establecido en la Ley, además, la creación o modificación de impuestos tasas o contribuciones está solo reservada a la Ley, contraviniendo lo que está establecido en el artículo 3 y 36 del Código Orgánico Tributario (…)”. (Resaltado del escrito).
Agregaron, que “(…) no explica que norma o disposición corresponde a cada ejercicio fiscalizado sino que crea un único ejercicio de fiscalización desde Enero 2003 hasta Diciembre de 2008 lo que produce una indefensión terrible, obliga al pago tanto de empleados y obreros como de empleadores y patrono ya que no toma en cuenta el contenido del segundo párrafo del articulo (sic) 35 de La (sic) Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, publicada en Gaceta Oficial de La (sic) República Bolivariana de Venezuela N° 37.066 de fecha 30 de octubre de 2000 (…)”. (Resaltado del escrito).
Indicaron, que “De esta manera los vicios que afectan las causas de los actos administrativos producen su anulabilidad por ilegalidad y tales vicios pueden comprender: a) el falso supuesto, que se configura cuando los hechos en que se fundamenta.la administración para dictar el Acta de Reparo N° 3 de fecha 16 de abril de 2009 son inexistente, habida cuenta que los mismos no han sido debidamente comprobados en el expediente administrativo; b) la errónea apreciación de los hechos, que se produce citando la Administración subsume en una norma jurídica, hechos distintos a lo previstos en el supuesto de hecho de la norma aplicada como es el caso en cuestión”. (Resaltado del escrito).
Manifestaron, que “Se desprende del Acta de Reparo N° 3 de fecha 16 de abril de 2009 que nuestra representada INDUSTRIA (sic) JADE C.A., no pueda defenderse a no saber de que (sic) manera ampliar la norma en su defensa. Habida consideración que el Acta recurrida contiene las siguientes imprecisiones y vacíos”. (Mayúsculas y resaltado del escrito).
Narraron, que “Las pruebas y las defensas a ser alegadas serán utilizadas en vía jurisdiccional, en virtud, que el procedimiento ha sido violentado, destruido o desconocido por la Gerencia de Fiscalización del BANAVIH. No existe en el presente caso la apertura del Procedimiento por lo cual se le causa un daño gravísimo e irreparable a nuestra defendida por la violación del debido proceso. esto (sic) produce, a nuestro contribuyente representado indefensión”. (Mayúsculas del escrito).
Expusieron, que “En el Acta de Reparo Acta De Fiscalización, N° 3 de fecha 16 de abril de 2009 tiene un anexo, llamado (Deuda y Rendimiento) la cual es improcedente, por cuanto se basa en reparos que están afectados de nulidad absoluta, y además se pretende imponer sin haber sido demostrado los elementos constitutivos del hecho imponible en la obligación que se le impone de manera ilegal a la contribuyente. Por otra parte, este Tribunal debe declarar la nulidad de dicho Acta de Reparo N° 3 de fecha 16 de abril de 2009, por haberse violado el Procedimiento Sumario de conformidad con lo estipulado en el artículo 185 en concordancia con el 240 Código Orgánico Tributario por prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido”. (Resaltado del escrito).
Resaltaron, que “(…) habiendo sido demostrados los extremos requeridos en el Código Orgánico Tributario, solicitamos en nombre de nuestra representada (…) acuerde medida cautelar de suspensión de los efectos del Acta de Reparo N° 3 de fecha 16 de abril de 2009, hasta que exista decisión definitiva sobre el presente Recurso Contencioso Tributario”.
Finalmente, solicitaron se admitiera el recurso interpuesto y se declarara la nulidad del Acta de Reparo N° 3 de fecha 16 de abril de 2009, emanada del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), así como también, se suspendieran los efectos del administrativo impugnado.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
En fecha 19 de febrero de 2013, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo se declaró competente para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de los efectos por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil INDUSTRIAS JADE, C.A., contra la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), y ordenó remitir la presente causa al Juzgado de Sustanciación, a los fines de tramitar la misma, conforme previsto en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En tal sentido, el Juzgado de Sustanciación mediante auto de fecha 21 de marzo de 2013, ordenó notificar a las partes del mencionado fallo, con la advertencia que una vez que constaran en autos el recibo de la mismas se remitiría el presente expediente a esta Corte a los fines de fijar la oportunidad para que tuviera lugar la audiencia de juicio, conforme el artículo 82 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
No obstante, observa esta Corte, que el 29 de julio de 2013, el abogado Tommy José Dugarte Monsalve, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil INDUSTRIAS JADE, C.A., consignó escrito mediante el cual indicó que “(…) en nombre de mi mandante INDUSTRIAS JADE, C.A., en vista del ahorro procesal y no llevar innecesariamente un juicio oral, ya que como se demostró y probo (sic) en el presente escrito, el recurrente cancelo (sic) en su totalidad la obligación de los aportes al fondo para la vivienda (FAOV), de acuerdo al acta de fiscalización Nº 3 de fecha 16 de Abril de 2009, es por lo que DESISTO del Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad en Contra del Acta de Fiscalización Nº 3 de fecha 16 de Abril de 2009. Por consiguiente solicito de este (sic) Honorable Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Juzgado de Sustanciación, ORDENE terminado el presente proceso administrativo y acuerde el ARCHIVO del presente expediente”. (Mayúsculas y resaltado del escrito).
Ello así, antes de emitir un pronunciamiento con respecto al referido desistimiento, de la revisión de las actas que conforman la presente causa, esta Corte constató que de la revisión de las actas específicamente del instrumento poder otorgado al abogado Tommy José Dugarte Monsalve, el cual corre en copia simple inserto a los folios 19 y 20 de la primera pieza presente expediente, no se evidencia que al mencionado abogado le haya sido otorgada expresamente la facultad para desistir en el juicio contentivo del recurso interpuesto, por lo que mediante decisión Nº 2013-2008, de fecha 10 de octubre de 2013, se ordenó notificar al referido abogado “a los fines que, en el lapso de cinco (5) días de despacho siguientes, contados a partir de que conste en autos la notificación del presente auto, consigne el instrumento poder que lo faculte para desistir”.
Así pues, mediante diligencia de fecha 12 de noviembre de 2013, el abogado Tommy José Dugarte Monsalve, en su condición de apoderado judicial de la sociedad mercantil INDUSTRIAS JADE, C.A., en cumplimiento a lo ordenado en el fallo de fecha 10 de de octubre de 2013, consignó ad effectum viddendi, instrumento poder otorgado en la Notaría Pública Cuarta del Municipio Sucre del Estado Miranda, en fecha 5 de marzo de 2004, bajo el N° 74, Tomo 18 en el cual se le otorga al referido abogado la facultad expresa para desistir de cualquier acción o recurso que se haya intentado.
Siendo esto así, pasa esta Corte a realizar algunas consideraciones sobre la figura del desistimiento, el cual tiene como consecuencia jurídica la terminación del proceso, encontrándose regulada expresamente en el Libro Primero del Título V del Código de Procedimiento Civil.
En este orden de ideas, ha sido reiterado el criterio del Tribunal Supremo de Justicia, según el cual los requisitos de procedencia de esta figura procesal son la capacidad jurídica y la manifestación expresa del accionante de terminar el procedimiento incoado.
En este sentido, es importante destacar que la sentencia N° 00619, de fecha 15 de julio de 2004, caso: Inge Greta Matilde Bolcke De Svetlicky otros Vs. Promotora Olynca, C.A., dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, expresó:
“Es criterio reiterado de esta Sala, que el desistimiento consiste en la renuncia a los actos del juicio, es decir, el abandono de la instancia, la acción o cualquier trámite del procedimiento; éste puede ser efectuado en cualquier estado y grado del proceso, según lo dispone el artículo 263 del Código de Procedimiento Civil; y para que se pueda dar por consumado es necesario que se cumplan dos condiciones: a) que conste en el expediente en forma auténtica; y b) que tal acto sea hecho en forma pura y simple”. (Resaltado de esta Corte).
Así, el desistimiento es un medio de autocomposición procesal mediante el cual el actor o el interesado en el proceso renuncia o abandona la acción o el procedimiento interpuesto en cualquier grado o instancia del proceso.
Al respecto, el desistimiento de la acción es la declaración unilateral de voluntad del accionante, por medio de la cual éste renuncia o abandona la pretensión que ha hecho valer en la demanda, dejando canceladas las pretensiones de las partes, en forma tal que el asunto debatido ya no podrá plantearse en el futuro nuevamente, es decir, los efectos de la declaración del actor, se configuran como un derecho potestativo, esto es, como el poder de un sujeto, de producir mediante una manifestación de voluntad, un efecto jurídico el cual tiene autoridad de cosa juzgada.
Por el contrario, en el desistimiento del procedimiento, el actor retira la demanda, es decir, abandona la petición de otorgamiento de tutela jurídica, lo cual conlleva -siempre que exista aceptación del demandado- la extinción de la relación procesal por falta de impulso, y la omisión de la consiguiente sentencia de fondo. Al desistirse del procedimiento, solamente se está haciendo uso de la facultad procesal de retirar la demanda, sin que tal actitud implique renuncia de la acción ejercida ni mucho menos involucre una declaración de certeza respecto de los hechos debatidos. De tal forma, que el actor conserva el derecho de volver a proponer un nuevo juicio, contra el mismo demandado, por los mismos hechos y persiguiendo el mismo objeto, sin que pueda objetarse en su contra la consolidación de cosa juzgada.
Asimismo, se ha ratificado que el desistimiento se puede solicitar en cualquier instancia o grado del proceso de lo cual el procesalista A. Rengel Romberg, en el tomo II, de su libro Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano (Pág. 353), expone:
“(…) el desistimiento de la pretensión (…) Puede realizarse en cualquier estado del juicio, esto es, mientras no haya concluido por sentencia firme o por cualquier otro acto que tenga fuerza de tal. Debe entenderse que la ley, al referirse al estado del juicio, incluye implícitamente también el grado o instancia en que se encuentre, mientras no haya concluido; lo que autorice a sostener que por la composición autocompositiva que tiene el desistimiento, él puede realizarse incluso en casación, aunque ésta no sea instancia, sino un recurso extraordinario, pero que suspende la ejecutoria de la sentencia de segunda instancia”.
En el caso de autos se constata que se trata de un desistimiento puro y simple de la acción interpuesta, toda vez que el abogado Tommy José Dugarte Monsalve, manifestó en el escrito presentado el 29 de julio de 2013, ante el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, “(…) en nombre de mi mandante INDUSTRIAS JADE, C.A., en vista del ahorro procesal y no llevar innecesariamente un juicio oral, ya que como se demostró y probo (sic) en el presente escrito, el recurrente cancelo (sic) en su totalidad la obligación de los aportes al fondo para la vivienda (FAOV), de acuerdo al acta de fiscalización Nº 3 de fecha 16 de Abril de 2009, es por lo que DESISTO del Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad en Contra del Acta de Fiscalización Nº 3 de fecha 16 de Abril de 2009. Por consiguiente solicito de este (sic) Honorable Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Juzgado de Sustanciación, ORDENE terminado el presente proceso administrativo y acuerde el ARCHIVO del presente expediente”. (Mayúsculas y resaltado del escrito).
Asimismo, se desprende del poder consignado por el abogado Tommy José Dugarte Monsalve, en fecha 12 de noviembre de 2013, que en el mismo se señala “el mandatario queda autorizado para comparecer, en nombre de la Sociedad Mercantil antes citada, ante cualquier Órgano Jurisdiccional y, en especial, para ejercer toda clase de recursos, o acciones judiciales, incluyendo amparo constitucional autónomo y o cautelar, de inconstitucionalidad, de ampliación, de hecho, contencioso administrativo de interpretación, anulación o por abstención o carencia, con facultad tanto para lo principal como para lo accesorio; solicitar, ejecutar y hacer ejecutar toda clase de medidas preventivas o ejecutivas, así como para darse por citado, contestar y oponer excepciones o reconvenciones; convenir, desistir, conciliar, transigir, desconocer documentos”. (Resaltado y subrayado de la Corte).
De lo anterior se desprende que, se le otorga al abogado Tommy José Dugarte Monsalve, la facultad expresa para desistir de cualquier acción o recurso que se haya intentado en nombre de la misma.
En tal sentido, disponen los artículos 263 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, aplicables según lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, lo siguiente:
“Artículo 263.- En cualquier estado y grado de la causa puede el demandante desistir de la demanda y el demandado convenir en ella. El juez dará por consumado el acto, y se procederá como en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, sin necesidad del consentimiento de la parte contraria.
El acto por el cual desiste el demandante o conviene el demandado en la demanda, es irrevocable, aún antes de la homologación del Tribunal.
Artículo 264.- Para desistir de la demanda y convenir en ella se necesita tener capacidad para disponer del objeto sobre que verse la controversia y que se trate de materias en las cuales no estén prohibidas las transacciones”. . .

Asimismo, en reiteradas oportunidades este Órgano Jurisdiccional ha señalado que para la procedencia de los desistimientos expresos, en la materia contencioso administrativa, es preciso verificar el cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Tener facultad expresa para desistir; b) Que con la decisión no resulte quebrantado el Orden Público y c) Que se trate de materia disponibles por las partes (Vid. Sentencia N° 2006-1979 de fecha 22 de junio de 2006, caso: Banco Occidental de Descuento, Banco Universal Vs. Sudeban).
En consecuencia, visto que el presente desistimiento fue planteado por el apoderado judicial de la parte recurrente, quien acreditó a los autos instrumento poder del cual se desprende la facultad expresa para desistir y por cuanto no es contrario a derecho, que versa sobre materias disponibles por las partes, y en las cuales no está involucrado el orden público, esta Corte homologa el desistimiento formulado por el abogado Tommy José Dugarte Monsalve, en su condición de apoderado judicial de la sociedad mercantil INDUSTRIAS JADE, C.A., parte recurrente en el presente caso. Así se declara.
III
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: HOMOLOGADO EL DESISTIMIENTO presentado mediante diligencia de fecha 29 de julio de 2013, por el abogado Tommy José Dugarte Monsalve, en su condición de apoderado judicial de la sociedad mercantil INDUSTRIAS JADE, C.A., en el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por la referida sociedad mercantil, contra el acta de fiscalización N° 3 de fecha 16 de abril de 2009, emanada de la Gerencia de Fiscalización del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH), mediante la cual se determinó “(...) crédito a favor de BANAVIH (...) por no dar cumplimiento a las obligaciones correspondientes al Fondo Mutual Habitacional (...) correspondiente a los ejercicios 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008 y 2009 por la cantidad de BOLÍVARES FUERTES DOSCIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS SIETE CON SEIS (sic) (Bs.F 279.507,6) (...)”. Mayúsculas y resaltado del escrito).
Publíquese y regístrese. Archívese el expediente. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los veinticuatro (24) días del mes de febrero de dos mil catorce (2014). Años 203° de la Independencia y 155° de la Federación.
El Presidente,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
El Vicepresidente,
GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ
El Juez,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS
AJCD/59
Exp. Nº AP42-G-2013-000038
En fecha ____________ (__) de ____________ de dos mil catorce (2014), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2014________.

La Secretaria Accidental.