TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2012-001046
En fecha 3 de agosto de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 12-1077 de fecha 20 de julio de 2012, emanado del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el abogado Enrique Pérez Bermúdez inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 10.812, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano JAVIER ALONSO GARCÍA BARROS, titular de la cédula de identidad Nº 12.694.849, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA.
Dicha remisión se efectuó en virtud del auto dictado por el prenombrado juzgado de fecha 20 de julio de 2012, mediante el cual oyó en ambos efectos recurso de apelación ejercido el 24 de mayo de 2012, por la representación judicial de la parte recurrente y oída en ambos efectos, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior, en fecha 16 de mayo de 2012, mediante la cual se declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 7 de agosto de 2012, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho dentro de los cuales la parte apelante debía presentar por escrito las razones de hecho y de derecho en las que fundamentaría la apelación incoada.
El 24 de septiembre de 2012, el abogado Enrique Pérez Bermúdez, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Javier Alonso García Barros, presentó escrito de fundamentación de la apelación y en esa misma fecha promovió pruebas.
En fecha 26 de septiembre de 2012, inició el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.
El 3 de octubre de 2012, se dejó constancia del vencimiento del lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.
Mediante decisión de fecha 11 de octubre de 2012, este Órgano Jurisdiccional, ordenó la reposición de la causa al estado de la notificación de las partes, a los fines de dar inicio al lapso de contestación a la fundamentación de la apelación, igualmente acordó de conformidad con lo previsto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, notificar al ciudadano Javier Alonso García Barros, al Ministro del Poder para la Defensa y a la Procuradora General de la República, concediéndole a esta última ocho (8) días de despacho de conformidad con el artículo 86 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
En esta misma fecha, se libró boleta de notificación dirigida al ciudadano Javier Alonso García Barros y Oficios Nros. CSCA-2012-008244, dirigidos al Ministerio del Poder Popular para la Defensa y a la Procuradora General de la República.
El 5 de diciembre de 2012, el Alguacil de esta Corte dejó constancia de haber hecho entrega del oficio de notificación dirigido al Ministerio del Poder Popular para la Defensa, el cual fue recibido por el ciudadano David Rosales, como asistente de correspondencia el 4 de diciembre de 2012.
En fecha 6 de febrero de 2013, el Alguacil de esta Corte consignó boleta de notificación dirigida al ciudadano Javier Alonso García Barros, titular de la cédula de identidad Nro. 12.694.849, parte actora en la presente causa, la cual tenía por finalidad hacer de su conocimiento de la decisión dictada el 11 de octubre de 2012, mediante el cual se repuso la causa al inicio del procedimiento de segunda instancia, la cual no fue recibida.
El 18 de febrero de 2013, el Alguacil de esta Corte dejó constancia de haber hecho entrega del oficio de notificación dirigido a la Procuradora General de la República, el cual fue recibido por la ciudadana Cilia Flores en fecha 30 de enero de 2013.
El 5 de febrero de 2013, se dejó constancia que en fecha 20 de febrero de 2013 fue reconstituida esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en virtud de la incorporación del ciudadano Gustavo Valero Rodríguez, siendo que mediante sesión de esa misma fecha fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó integrada de la siguiente manera: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, Juez Presidente; GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ, Juez Vicepresidente y; ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Juez.
En esa misma fecha, este Órgano Jurisdiccional se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado que se encontraba, reanudándose la misma una vez que transcurriera el lapso establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, igualmente se acordó la notificación al Ministerio del Poder Popular para la Defensa y a la ciudadana Procuradora General de la República, concediéndole a esta última los ocho (8) días de despacho de conformidad con lo previsto en el artículo 86 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma Parcial de Decreto con fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, finalmente, se acordó librar boleta por cartelera dirigida al ciudadano Javier Alonso García Barros, en virtud que el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional manifestó en fecha seis (6) de febrero de 2013, la imposibilidad de practicar la notificación dirigida al referido ciudadano.
En esa misma fecha, se libró boleta de notificación por cartelera dirigida al ciudadano Javier Alonso García Barros, y oficios Nros. CSCA-2013-001531 y CSCA-2013-001532, dirigidos al Ministerio del Poder Popular para la Defensa y a la Procuradora General de la República.
El 18 de marzo de 2013, se fijó en la cartelera de esta Corte la boleta de notificación librada al ciudadano Javier Alonso García Barros en fecha 5 de ese mismo año.
En fecha 2 de abril de 2013, el Alguacil de esta Corte dejó constancia de haber hecho entrega del oficio de notificación dirigido al Ministerio del Poder Popular para la Defensa, el cual fue recibido por el ciudadano David Rosales, el 25 de marzo de 2013.
En esa misma fecha, se recibió del abogado Enrique Pérez Bermúdez, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Javier Alonso García Barros, diligencia mediante la cual se da por notificado del auto de fecha 5 de febrero de 2013.
El 16 de abril de 2013, se retiró de la cartelera de esta Corte boleta fijada en fecha 18 de marzo de ese mismo año.
El 29 de abril de 2013, el Alguacil de esta Corte dejó constancia de haber hecho entrega del oficio de notificación dirigido a la Procuradora General de la República, el cual fue recibido por el ciudadano Manuel E. Galindo B., en su carácter de Procurador General de la República (E), en fecha 22 de abril de 2013.
En fecha 4 de junio de 2013, se inició el lapso de 5 días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.
El 11 de junio de 2013, se dejó constancia del vencimiento del lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 12 de junio de 2013, se dio inicio al lapso de tres (3) días de despacho para la oposición a las pruebas.
Mediante auto de fecha 20 de junio de 2013, este Órgano Jurisdiccional, admite cuanto ha lugar en derecho las pruebas promovidas por la parte recurrente en fecha 24 de septiembre de 2012.
A través de auto de fecha 25 de junio de 2013, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente Alexis José Crespo Daza a los fines que dictara la decisión correspondiente.
El 1º de julio de 2013, se pasó el expediente al Juez ponente.
Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
Mediante escrito presentado en fecha 30 de mayo de 2011, el apoderado judicial del ciudadano Javier Alonso García Barros, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra el Ministerio del Poder Popular para la Defensa, con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Expresó, que “El día 12 de diciembre de 2.004 (sic) mi representado fue involucrado en unos hechos de carácter penal ordinario, conjuntamente con el sargento (sic) primero (sic) ERIC PEÑARANDA RUIZ, donde resultó lesionado el ciudadano Algimiro Rosado González, hechos de los cuales tuvo conocimiento el Ministerio Público, el Juzgado Octavo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia y el Comando Regional Nº 3 de la Guardia Nacional, hoy Guardia Nacional Bolivariana. En fecha 27 de octubre de 2.009 (sic) el tribunal se pronunció y dictó sentencia condenatoria, sentenciando a mí representado a cumplir la pena de un (1) año y ocho (8) meses de prisión, manteniendo la medida cautelar sustitutiva de la (sic) privación de libertad, hasta tanto quedara firme la mencionada sentencia, cursante a (sic) folios 48 al 83 del expediente administrativo”.
Alegó, que “El día 27 de noviembre de 2.009 (sic) se formuló recurso de apelación en contra de la sentencia Nº 8-039-09-S del 27 de octubre de 2.009 (sic) dictada por el Juzgado Octavo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia. En fecha 14 de abril de 2.010 (sic) el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Función de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, ejecutó la sentencia y optó por la fórmula alternativa de cumplimiento de la pena de SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA (…)”. (Mayúsculas del original).
Indicó, que “Mediante oficio (sic) Nº GN-24523, sin fecha, mi representado fue notificado formalmente el día 22 de marzo de 2.011 (sic) del contenido de la Resolución Nº 017424 de fecha 13 de febrero del mismo año, suscrita por el ciudadano Ministro del Poder Popular para la Defensa, donde decide: ‘Separar de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana al Sargento Mayor de Tercera JAVIER ALONSO GARCÍA BARROS, C.I. Nº 12.694.849’ (…)”. (Mayúsculas y negrillas del texto).
Refirió, que “(…) el día 17 de abril de 2.008 (sic) cuando la Administración tuvo conocimiento formal de los hechos (…) debió iniciar el procedimiento administrativo establecido en el artículo 47 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos con el fin de darle cumplimiento, posterior a la instrucción del expediente administrativo, a las ‘Disposiciones de Carácter General’, (…) de la Directiva que Rige los Procedimientos Administrativa (sic) y Disciplinarios para la Tropa Profesional de la Guardia Nacional, directiva que entró en vigencia el 1 de abril de 2.004 (sic), aplicable para la fecha en que la Administración toma conocimiento formal de los hechos (…)”.
Señaló, que “La Directiva Nº GN-CP-01-01-00-3, a que hicimos referencia, le garantizaba al individuo de Tropa Profesional, como es el caso del sargento (sic) mayor (sic) de tercera (sic) JAVIER ALONSO GARCÍA BARROS, acudir ante los miembros de un Consejo Disciplinario para ejercer su sagrado derecho a la defensa, cuerpo colegiado que tenía la misión de calificar las presuntas trasgresiones en que pudo haber incurrido mi representado, consejo que debía opinar si existía la comisión de una falta o un delito, y recomendar si ameritaba o no sanción disciplinaria”. (Mayúsculas del texto).
De seguidas, hizo referencia a los artículos 2, 7, 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, inherentes al derecho a la defensa y al debido proceso tanto en sede administrativa como judicial.
Insistió, que “(…) desde el punto de vista administrativo se violó el debido proceso y derecho a la defensa al sargento (sic) mayor (sic) de tercera (sic) JAVIER ALONSO GARCÍA BARROS, comprobándose tal aseveración cuando se tenga a bien solicitar al Ministerio del Poder Popular para la Defensa el expediente administrativo que se le debió instruir a mi representado cuando se tuvo conocimiento formal de la novedad ocurrida el día 12 de diciembre de 2.004 (sic) aunado al hecho cierto que en ningún momento fue convocado para la celebración de un Consejo Disciplinario en su contra, tal como lo establecen las normas castrense (sic) que regulan la materia (…). (Mayúsculas del original).
Enfatizó, que “Cuando se tenga certeza que la Administración no avaló, mediante la instrucción de un expediente administrativo, la veracidad de los hechos que dieron origen al acto recurrido generará las consecuencias del incumplimiento de la carga procesal más importante que esta tiene, como es la de aportar al juicio los elementos probatorios que evidencien la legalidad del acto que ha sido objetado. Al no aportar la Administración el expediente administrativo que debió instruírsele al recurrente, así como el acta del Consejo Disciplinario que se debió celebrar en su contra, confirma la presunción de los vicios procedimentales que estamos denunciando (…)”. (Negrillas del original).
Asimismo, delató que “(…) el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 017424 de fecha 13 de febrero de 2.011 (sic), mediante el cual se ‘separa’ de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana a mi representado, en: ‘… habida consideración de la Sentencia Causa Nº 8J-039-09-S de fecha 27 de octubre de 2.009 (sic), emanado del Tribunal Octavo de Juicio del Circuito Judicial Penal de Maracaibo.’. Es muy claro el último aparte del artículo 129 de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana cuando establece que: ‘… cuando los tribunales de la jurisdicción penal militar u ordinaria, impongan penas de presidio o prisión por la comisión de un hecho punible, implicará necesariamente la separación inmediata de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana…’ (…) Dispone la norma que la sentencia será comunicada al Ministerio del Poder Popular para la Defensa, quien ordenará el acto administrativo correspondiente, acto que se produce a los nueve (9) meses y diecinueve (19) días de la notificación de la sentencia firme por parte del órgano jurisdiccional”. (Negrillas y subrayado del original).
Resaltó, que “Se refiere la norma antes señalada a la sentencia declarada en EJECUCIÓN y no a la sentencia condenatoria, es decir, la misma debe quedar firme y ejecutoriada por el tribunal competente. El acto administrativo recurrido se fundamenta en la sentencia Nº 8J-039-09-S de fecha 27 de octubre de 2.009 (sic) dictada por el Tribunal Octavo de Juicio Penal de Maracaibo, cuando se debió fundamentar en la Resolución Nº 5E-664-10, emanada del Juzgado Quinto de Primera Instancia en Función de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Maracaibo de fecha 14 de abril de 2.010 (sic), cayendo la Administración en un falso supuesto. (…) la Administración al dictar el acto administrativo aquí recurrido hizo una errónea apreciación de los hechos, invocándola sentencia condenatoria, y no la sentencia FIRME a que se refiere el artículo 129 de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana”. (Mayúsculas del texto).
Puntualizó, que “(…) Ante el retardo procesal y administrativo en las investigaciones, en fecha 17 de abril de 2.008 (sic), el ciudadano Algimiro Rosado González formuló la denuncia ante la División de Derechos Humanos, Derecho Internacional Humanitario y Atención al Público del mencionado Regional haciéndose nuevamente caso omiso al inicio de una investigación administrativa, alegándose que había transcurrido más de cuarenta (40) meses de ocurrido los hechos (…)”.
Alegó, que “(…) la facultad que tenía el ente administrativo para sancionar a mi representado por los hechos ocurridos el día 12 de diciembre de 2.004 (sic) estaba evidentemente prescrita, todo de conformidad con el artículo 107 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6. Ha sido reiterado el criterio de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia cuando ha señalado que independientemente cuando hayan ocurrido los hechos, a los efectos del lapso de tres (3) meses en que opera la prescripción señalada en el mencionado artículo, ésta no comienza a correr sino a partir de la fecha en que se tuvo conocimiento de la novedad delictual”.
Observó, que: Estamos ante unos hechos ocurridos el 12 de diciembre de 2.004 (sic) donde la Administración tuvo conocimiento verbal de manera oportuna por parte de los efectivos militares, tal como consta de las actas de entrevista de los (2) efectivos involucrados (…), siendo el día 17 de abril de 2.008 (sic) cuando el ciudadano Algimiro Rosado González, presunto agraviado, formaliza la denuncia en contra de mi representado en el Comando Regional Nº 3 de la Guardia Nacional, omitiendo dicha instancia darle curso a la denuncia y emitir la correspondiente orden de apertura de averiguación administrativa”.
Narró, que: “(…) los involucrados señalan en su acta de entrevista lo siguiente: Sargento mayor (sic) de tercera (sic) JAVIER ALONSO GARCÍA BARRO (…) ‘… 5.- DIGA USTED, si notificó a su comandante natural para el día 05MAY2008 (sic), que había sido citado por la Fiscalía? CONTESTÓ: Si, al comandante de Compañía. 6.- DIGA USTED, si el comando elaboró alguna actuación administrativa con relación a los hechos que originaron la sentencia condenatoria en su contra? CONTESTÓ: No, yo en todo notifiqué mi situación y nunca se aperturó ninguna averiguación administrativa, es mas mis comandantes naturales nunca lo consideraron necesario. (…Omissis…) 8.- DIGA USTED, si durante el proceso penal al que es sometido ha dejado de cumplir sus funciones y obligaciones como integrante de la Guardia Nacional Bolivariana. CONTESTÓ: No, me he mantenido trabajando administrativamente’ (…)”. (Negrillas y mayúsculas del original).
Expresó, que el Sargento Primero Eric Alexis Peñaranda Ruiz en su Acta de Entrevista manifestó: “(…) ‘…igualmente a todos los que comandaron la división les notifiqué sobre el caso planteado…’ (…) 5.- DIGA USTED, si notificó a su comando natural para el día 05MAAYO2008 (sic), que había sido citado por la Fiscalía? CONTESTÓ: Si, le notifique a mi Cap. (sic) FRANSECHI, sobre la situación (…) 7.- DIGA USTED, si durante el proceso penal al que es sometido ha sido privado de su libertad? CONTESTÓ: (sic) No. (sic) 8.- DIGA USTED, si durante el proceso penal al que es sometido ha dejado de cumplir sus funciones y obligaciones como integrante de la Guardia Nacional Bolivariana. CONTESTÓ: No, me he mantenido trabajando administrativamente’”.
Resaltó, que “(…) las actas de entrevista de los dos efectivos involucrados se asevera que la novedad fue elevada a sus superiores inmediatos, quienes no tomaron ninguna acción al respecto, y que desde el momento de los hechos, hasta la separación de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, prestaron sus servicios de manera continua en la institución, es decir, que ni el juicio penal ni la sentencia firme fueron motivo de la separación del servicio activo. Es obvio que hubo omisión y negligencia por parte de las autoridades administrativas al no ordenar la correspondiente investigación administrativa desde el primer momento, limitándose a hacerlo cuando reciben la notificación de la ejecución de la sentencia de fecha 21 de abril de 2.010 (sic)”.
Narró, que el “(…), procedimiento administrativo que dio origen al acto administrativo aquí recurrido (…) se inició en fecha 24 de abril de 2.010 (sic), mediante Orden de Investigación Administrativa Nº CR3-DESUR-ZULIA-SP-054 (…) tomando como fundamento para ello la sentencia dictada por el Juez Octavo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Zulia, finalizando la investigación administrativa el día 28 de junio de 2.010 (sic) con la opinión y recomendaciones del funcionario instructor (…)”.
Argumento, que en la Orden de investigación Administrativa “(…) se invoca el artículo 90 del Reglamento de Castigos Disciplinario Nº 6, la misma se instruye bajo las disposiciones de la Orgánica de Procedimientos Administrativos (…) si sacamos el cómputo del lapso transcurrido desde que la autoridad impartió la Orden de Investigación Administrativa, el 24 de abril de 2.010 (sic), hasta la emisión de la Resolución Nº 017424 de fecha 13 de febrero de 2.010 (sic), suscrita por el ciudadano Ministro del Poder Popular para la Defensa, observamos que transcurrieron nueve (9) mes (sic) y diecinueve (19) días, violándose con ello el contenido del artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, invocado en las ‘Disposiciones de Carácter Particular’ (VIII) de la Directiva Nº GN CP 01 01 00-3 que regía para la época los Procedimientos Administrativos y Disciplinarios para la Tropa Profesional de la Guardia Nacional, es decir, que la tramitación y resolución de los expedientes no podrá exceder de cuatro (4) meses. Cuando tenga a bien leer el contenido del expediente administrativo podrá comprobar que no cursa un auto que prorrogue dicho lapso.
Puntualizó, que: “Es obvio que en este aspecto también operó la prescripción, dicho principio es aplicable en materia administrativa, cuando la Administración deja vencer el lapso señalado por el legislador, sin haber concluido el proceso respectivo, con decisión de mérito. El vencimiento de dicho lapso implica la pérdida de la potestad de imponer sanciones, es decir, que una vez cumplido dicho período sin que se haya dictado o ejecutoriado providencia que le ponga fin a la actuación disciplinaria, no se podrá ejercitar las acciones disciplinarias en contra del beneficiario, y solicito que lo declare el tribunal”.
Concluyó, solicitando que “Declare la NULIDAD ABSOLUTA del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 017424 de fecha 13 de febrero de 2.011 (sic), suscrita por el Ministerio del Poder Popular para la Defensa (…) mediante el cual se ordenó ‘Separar de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana al Sargento Mayor de Tercera JAVIER ALONSO GARCÍA BARROS, C.I. Nº 12.694.849’, (…) y como consecuencia de ello “(…) ordene el pago de los sueldos, primas por hijos, aguinaldos, bono vacacional, bono de alimentación y beneficios salariales (aumento de sueldo) que le han sido otorgados a los miembros de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, dejados de percibir por el sargento (sic) mayor (sic) de tercera (sic) JAVIER ALONSO GARCÍA BARROS, desde el momento de su ilegal separación de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana hasta su efectiva reincorporación a la jerarquía y cargo que ostentaba en el componente Guardia Nacional Bolivariana. . (Negrillas y mayúsculas del original).
II
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 24 de septiembre de 2012, el abogado Enrique Pérez Bermúdez, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Javier Alonso García Barros, presentó escrito de fundamentación a la apelación, basado en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Preliminarmente, adujo que “En fecha 16 de mayo de 2.012 (sic) el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital publicó y registró la sentencia donde declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto en contra del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 017424 de fecha 13 de febrero de 2.011 (sic), suscrita por el Ministerio del Poder Popular para la Defensa, notificada el día 22 de marzo del mismo año, donde se ordenó ‘Separar de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana al Sargento Mayor de Tercera JAVIER ALONSO GARCÍA BARROS.’ ” (Negrillas y mayúsculas del texto).
Refirió, que el Juzgado a quo fundamentó su decisión en “(…) PRIMERO: (…) en lo que respecta a nuestro alegato de ‘… la prescripción para imponer sanción disciplinaria…, que:
‘En el caso bajo análisis, se observa tal y como se desprende del contenido de las documentales aportadas en el proceso, específicamente la Resolución Nº 263-10 dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Función de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, de fecha (14) de abril de dos mil diez (2010), que riela a los folios doce (12) al catorce (14), mediante la cual se dicto (sic) la ejecución del fallo Nº 8J-039-09-S de fecha veintisiete (27) de octubre de dos mil nueve (2009), dictado por el Tribunal Octavo de Juicio del Circuito Judicial Penal de Maracaibo, mediante la cual se declaró culpable al ciudadano JAVIER ALONSO GRACÍA BARROS, por la comisión del delito de lesiones graves en grado de complicidad correspectiva, previsto en el artículo 415 del Código Penal, en concordancia con el artículo 424 eiusdem, en perjuicio del ciudadano ARGIMIRO JOSÉ ROSADO GONZÁLEZ, condenándolo a cumplir la pena de un (1) año y ocho (08) meses de prisión, así como de la copia simple de la Orden de Investigación Administrativa, de fecha veinticuatro (24) de abril de 2010, documentales que evidencian con meridiana claridad que parta (sic) el momento en el que se dio inicio a la investigación no había transcurrido el lapso a que alude el referido artículo 107 del Reglamento de Castigos Disciplinario Nº 6, siendo ello así se desestima el alegato de prescripción de la acción solicitado, así se decide.’
Puntualizó, que “(…) para la fecha en que se materializa el acto administrativo recurrido estaba vigente la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana publicada en la Gaceta Oficial Nº 5.933 Extraordinario de fecha 21 de octubre de 2.009 (sic), reimpresa en Gaceta Oficial Nº 39.359 de fecha 21 de octubre de 2010.
Señaló, que “(…) mi representado se vio incurso en unos hechos de carácter penal ordinarios el día doce de diciembre de 2.004 (sic), hecho de los cuales tuvo conocimiento el Ministerio Público y la Administración por órgano del Comando Regional Nº 3 de la entonces Guardia Nacional, hoy Guardia Nacional Bolivariana, con sede en la ciudad de Maracaibo, estado Zulia. Si bien es cierto que la jurisdicción penal ordinaria se abocó al conocimiento de los hechos por intermedio (sic) Ministerio Público y del Juzgado Octavo de Juicio del Circuito Judicial del Estado (sic) Zulia, también en cierto que la Administración, en el presente caso el mencionado Comando Regional Nº 3, omitió dar inicio a la investigación administrativa disciplinaria, tal como lo establece el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en concordada relación con el artículo 90 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6.
Observó, que “(…) el proceso penal ordinario se tardó más de cinco (5) años en dictar la sentencia condenatoria definitivamente firme, lapso que esperó la Administración para darle cumplimiento al artículo 129 de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, vigente para la época, y ‘…separar de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana al Sargento Mayor de Tercera JAVIER ALONSO GARCÍA BARROS…’, causando graves daños al patrimonio de la Nación y a mi representado (…)”.
En tal sentido, la representación judicial de la parte recurrente, transcribió el referido artículo 129 el cual establece los medios de procedencia para la separación de aquellos ciudadanos que pertenecen a la Fuerza Armada Nacional Bolivariana.
Indicó, que en el mencionado artículo “(…) se establece que la ‘separación de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana’, procederá de pleno derecho y de manera inmediata cuando los tribunales penales militares u ordinarios impongan a sus efectivos penas de presidio o prisión por la comisión de un hecho punible, es decir, que no se requiere la instrucción de un expediente administrativo tal como consta en la ‘Orden de Investigación Administrativa’ de fecha 24 de abril de 2010 (…)”. (Negrillas y subrayado del texto).
A tenor de lo expuesto, hizo referencia al artículo 128 de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, relativo al inicio de los procedimientos administrativos a tenor de una sentencia condenatoria definitivamente firme.
Arguyó, que “Si la administración hubiese dado cumplimiento al contenido del artículo (…)” antes mencionado, “es decir, al tener conocimiento de la ejecución de la sentencia en fecha 24 de abril de 2010 inicia el procedimiento administrativo de separación de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 129 de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, vale decir, la inmediatez de la separación del servicio activo de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, y no esperar nueve (9) meses y diecinueve (19) días para la efectiva separación que procedía de pleno derecho al tenerse conocimiento de la sentencia.
Puntualizó, que “(…) para la separación establecida en el artículo 129 de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, no debía superar el lapso que establece el artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, es decir, que la investigación, tramitación y resolución del procedimiento administrativo no debe ser superior a los cuatro (4) meses, con su respectiva prorroga (sic)”.
Expuso como segundo punto, que en el: “(…) alegato de violación al debido proceso y derecho a la defensa, el ciudadano Juez Superior en su sentencia señaló:
‘En relación con el contenido y alcance del derecho a la defensa y al debido proceso la jurisprudencia patria ha sido constante en sostener que la violación de dichos derechos se produce cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarlos, se les impide su participación en él o el ejercicio de sus derechos, se les prohíbe realizar actividades probatorias o no se les notifica los actos que los afecten, así lo ha sostenido.’
Expuso que “Al no abrirse la investigación administrativa disciplinaria desde el momento en que se tuvo conocimiento de los hechos en que presuntamente se vio involucrado mi representado, 12 de diciembre de 2004, y la posterior denuncia del presunto agraviado, 17 de abril de 2008, todo de conformidad con el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, es obvio que a mi representado se le violó el derecho al debido proceso y a la defensa”.
Sostuvo, que: “Independientemente de los hechos de carácter penal en que pudo estar incurso mí representado, la Administración, en el presente caso el componente Guardia Nacional Bolivariana, debió iniciar una investigación disciplinaria y establecer las responsabilidades al respecto (…)”, en este orden de ideas la representación judicial de la parte recurrente trajo a colación lo estipulado en la Sentencia Nº 764 de fecha 30 de mayo de 2002, emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia relativa a compatibilidad de las sanciones administrativas y penales, igualmente hizo referencia a la decisión Nº 01413 de fecha 7 de agosto de 2007, emanada de la referida Sala, inherente a la aplicación de la ley especial que regula al sector castrense así como la posibilidad de aplicar de marera supletoria la Ley Orgánica de Procedimientos administrativos.
Manifestó, que “La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en sus artículos 2, 7, 26 y 49, garantiza el derecho a la defensa y al debido proceso, tanto a civiles y militares, tanto en los procedimientos administrativos como judiciales. En el presente caso, independientemente de la acción penal que se le seguía a mi representado, la Administración estaba en el deber de iniciar una investigación administrativa dándole cumplimiento a lo establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en concordada relación con el artículo 90 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6.
Insistió, que “(…) para establecer la presunta responsabilidad disciplinaria de mi representado en los hechos ocurridos el 12 de diciembre de 2004, tuvo que ser sometido a un procedimiento administrativo disciplinario y a la celebración de un Consejo Disciplinario en su contra, tal como lo establecía la legislación castrense para el momento de los hechos. La omisión de tal procedimiento llevó a la Administración a una clara violación del debido proceso y del derecho a la defensa de mi representado”.
Finalmente, ratificó su petitorio en el sentido “(…) que sea revocada la decisión de fecha 16 de mayo de 2012 dictada por el Juez Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital y se declare CON LUGAR la querella formulada contra el Ministerio del Poder Popular para la Defensa (…) Consecuentemente (…) que repongan a mi representada (sic), (…) en la jerarquía de sargento (sic) mayor (sic) de tercera (sic) de la Guardia Nacional Bolivariana, así como el pago de aquellos sueldos, primas, bono vacacional, aguinaldos, cesta tickets, primas por descendencia, antigüedad y transporte, y beneficios de aumento salarial acordados a los miembros de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana desde el día 13 de febrero de 2011, fecha del ilegal acto administrativo mediante el cual se separó de la institución castrense, hasta la efectiva reincorporación al servicio activo en el componente Guardia Nacional Bolivariana (…)”: (Negrillas y mayúsculas del original).

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
De la competencia:
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451 del 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, sobre decisiones dictadas por los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.

De la apelación
Precisada la competencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo este Órgano Jurisdiccional pasa a conocer de la apelación ejercida, el 24 de mayo de 2012, por el abogado Enrique Pérez Bermúdez, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Javier Alonso García Barros, para lo cual observa que en el escrito de fundamentación presentado por la representación judicial de la parte recurrente no se imputaron vicios al fallo apelado, sin embargo se evidencia su disconformidad con dicha decisión razón por lo que estima necesario entrar a conocer de la apelación como medio de gravamen y al efecto considera oportuno destacar que el recurrente alegó la prescripción de la acción disciplinaria, así como la violación del derecho a la defensa y al debido proceso.
De la prescripción
En este sentido, el apoderado judicial del ciudadano Javier Alonso García Barros manifestó que: “(…) la Administración en el presente caso el mencionado Comando Regional Nº 3, omitió dar inicio a la investigación administrativa disciplinaria, tal como lo establece el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en concordada relación con el artículo 90 del Reglamento de Castigos Disciplinario Nº 6 (…)” igualmente señaló que “(…) el proceso penal ordinario se tardó más de cinco (5) años en dictar la sentencia condenatoria definitivamente firme, lapso que esperó la Administración para darle cumplimiento al artículo 129 de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, vigente para la época (…). Si la Administración (…) al tener conocimiento de la ejecución de la sentencia en fecha 24 de abril de 2010 inicia el procedimiento administrativo de separación de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, todo de conformidad con lo dispuesto (…) En todo caso, para la separación establecida en el artículo 129 (…) no debía superar el lapso que establece el artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, es decir, que la investigación, tramitación y resolución del procedimiento administrativo no debe ser superior a los cuatro (4) meses, con su respectiva prorroga”.
Por su parte, el Juzgado Superior Tercero en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, estableció en su decisión lo siguiente:
“(…) En (sic) caso bajo análisis, se observa tal y como se desprende del contenido de las documentales aportadas al proceso, específicamente, de la Resolución Nº 263-10 dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Función de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, de fecha catorce (14) de abril de dos mil diez (2010), que riela en los folios doce (12) al catorce (14), mediante la cual se dictó la ejecución del fallo Nº 8J-039-09-S de fecha veintisiete (27) de octubre de dos mil nueve (2009), dictado por el Tribunal Octavo de Juicio del Circuito Judicial Penal de Maracaibo, mediante el cual se declaró culpable al ciudadano JAVIER ALONSO GARCÍA BARROS, por la comisión del delito de lesiones graves en grado de complicidad correspectiva, previsto en el artículo 415 del Código Penal, en concordancia con el artículo 424 eiusdem, en perjuicio del ciudadano ARGIMIRO JOSÉ ROSADO GONZÁLEZ, condenándolo a cumplir la pena de un (01) año y ocho (08) meses de prisión, así como de la copia simple de la Orden de Investigación Administrativa, de fecha veinticuatro (24) de abril de 2010, documentales que evidencian con meridiana claridad que para el momento en que se dio inicio a la investigación no había transcurrido el lapso a que alude el referido artículo 107 del Reglamento de Castigos Nº 6, siendo ello así, se desestima el alegato de prescripción de la acción solicitado, así se decide.
…Omissis…
(…) se observa que en el caso de autos señala el apoderado judicial del actor que el lapso transcurrido desde que la autoridad impartió la Orden de Investigación Administrativa, esto es, el veinticuatro (24) de abril de 2.010 (sic), suscrita por el ciudadano ministro del Poder Popular para la Defensa, transcurrieron nueve (9) mes (sic) y diecinueve (19) días, violándose con ello el contenido del artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, mal puede alegar la vulneración de la referida norma como causal de nulidad, pues tal y como, se indicó la misma no esta prevista en el ordenamiento jurídico venezolano como tal. Así se decide.
En este sentido, esta Corte ha establecido reiteradamente a través de su Jurisprudencia que la prescripción, es un modo de extinción del derecho por la inacción de su titular durante el tiempo que establece la Ley. (Vid. Sentencia NC 2009-1Q03 de fecha 10 de junio de 2009, dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, caso: Colegio Ciudad Mariana de Caracas).
En principio, observa esta Corte en relación a la prescripción alegada que fue fundamentada en el artículo 107 del Reglamento de Castigo Disciplinario N° 6 que establece la prescripción de la facultad de imponer castigos por una falta cometida al vencimiento del lapso de tres (3) meses.
Así las cosas, estima este Órgano Jurisdiccional que la parte recurrente denunció que operó la prescripción para imponerle la sanción de “separación” ya que transcurrió suficientemente el lapso establecido en el artículo 107 in commento para proceder a sancionarle.
En tal sentido, el artículo 107 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6 dispone:
“Artículo 107. La facultad de imponer castigos disciplinarios, por una falta cometida, prescribe a los tres (3) meses, en cada caso”.
De los artículos ut supra transcritos se desprende que la facultad de imponer castigos disciplinarios, prescribe a los tres (03) meses, siendo que la norma no especifica el acto o hecho que de curso al comienzo del mismo. En tal sentido, este Órgano Jurisdiccional considera necesario, traer a colación el criterio establecido por la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 1.031 de fecha 09 de mayo de 2000, aludido en la sentencia impugnada, en el cual estableció:
“Finalmente, con relación a la prescripción del lapso establecido para imponer castigos, esta Sala ha señalado que, independientemente de cuándo hayan ocurrido los hechos, a los efectos del lapso de tres (3) meses en que opera la prescripción, ésta no comienza a correr sino a partir de la fecha en que se tuvo conocimiento de la novedad delictual”. (Negritas de esta Corte).
Ello así, esta Corte observa que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado en forma pacífica y reiterada que con relación a la prescripción del lapso establecido para imponer castigos, independientemente de cuándo hayan ocurrido los hechos, a los efectos del lapso de tres (3) meses en que opera la prescripción, ésta no comienza a correr sino a partir de la fecha en que se tuvo conocimiento de la novedad delictual (Vid. Sentencias de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 02742, 01220 y 00567, de fecha 15 de noviembre de 2001, 3 de octubre de 2002 y 5 de mayo de 2009, respectivamente).
Al respecto, debe indicarse que a los folios doce (12) al catorce (14) del expediente judicial cursa sentencia que ordenó la ejecución, N° 263-10 del 14 de abril de 2010, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Función de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Maracaibo; por lo cual, entiende esta Corte que la notificación del carácter de ejecutoriada alcanzado por la sentencia que condenó al recurrente ocurrió con posterioridad al 14 de abril de 2010.
Ello así, esta Corte constata que mediante el Oficio N° CR3-DESUR- ZULIA-SP: 1.054/, de fecha 24 de abril de 2010 (ver folio 70), el Comandante del Comando Regional N° 3, ordenó la apertura del procedimiento administrativo a los fines de dar cumplimiento a lo establecido en los artículos 128 y 129 de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana; siendo, que el 13 de febrero de 2011, se dictó la Resolución que culminó a tal procedimiento, ordenándose la “separación” del recurrente de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana.
Ahora bien, se desprende de lo anteriormente expuesto, que a los fines de “separar” al querellante de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, era necesario la sustanciación de un procedimiento administrativo, sin embargo, esta Corte estima pertinente aclarar que en el caso de marras, el supuesto normativo que dio origen al mismo es el contemplado en el último aparte del artículo 129 de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, referido a la aplicación de una pena de presidio o prisión mediante una sentencia definitivamente firme emanada de los Tribunales de la Jurisdicción Penal, Militar u Ordinaria, por tanto hasta que no se dictara la mencionada decisión y esta adquiriera fuerza de cosa juzgada, no se podía dar inicio al procedimiento administrativo disciplinario.
En vista de lo argumentado, esta Corte estima que en el presente caso no operó la prescripción de la sanción alegada por el apelante, razón por la cual debe esta Alzada desechar el referido alegato. Así se decide.
De la violación de los derechos constitucionales al debido proceso y a la defensa:
Observa esta Corte que, la parte apelante alegó que el fallo impugnado, incurrió en este vicio, en razón de que “(…) para la fecha en que se materializa el acto administrativo recurrido estaba vigente la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana publicada en la Gaceta Oficial Nº 5.933 Extraordinario de fecha 21 de octubre de 2.009 (sic), reimpresa en Gaceta Oficial Nº 39.359 de fecha 21 de octubre de 2010 (…)” igualmente delató que “(…) Si bien es cierto que la jurisdicción penal ordinaria se abocó al conocimiento de los hechos por intermedio (sic) Ministerio Público y del Juzgado Octavo de Juicio del Circuito Judicial del Estado (sic) Zulia, también en cierto que la Administración, en el presente caso el mencionado Comando Regional Nº 3, omitió dar inicio a la investigación administrativa disciplinaria (…)”.
Dentro de este contexto, resulta necesario para esta Corte indicar que el artículo 128 de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana publicada en la Gaceta Oficial N° 5.933 Extraordinario de fecha 21 de octubre de 2009, reimpresa en la Gaceta Oficial N° 39.359 del 2 de febrero de 2010, aplicable al caso de autos rationae temporis, establece que el Órgano administrativo deberá abrir el procedimiento administrativo a que hubiere lugar a los fines de tramitar la situación administrativa del caso; así, establece este artículo que:
“Artículo 128.- La Dirección o Comando de Personal de cada Componente Militar de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, mantendrá un registro y permanente observación sobre los casos de militares profesionales que se encuentren en proceso penal. De producirse una sentencia condenatoria definitivamente firme, la Dirección o Comando de Personal solicitará ante el Tribunal de Ejecución una copia certificada del fallo, correspondiente e informará al Comando General del Componente Militar, para que inicie el procedimiento administrativo a que hubiere lugar”. (Resaltado y subrayado de esta Corte).
Ahora bien, el procedimiento al que se hace mención ut supra no es otro que el indicado en el artículo 129 de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, el cual se corresponde con el artículo 112 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, publicada en la Gaceta Oficial N° 6.020 del 21 de marzo de 2011, en el cual se regula la facultad del Ministro del Poder Popular para la Defensa para “separar” de manera inmediata a los y las militares de la Fuerza Armada Nacional de acuerdo con los supuestos allí reglados; en este sentido, establece la norma comentada que:
“Artículo 129.- Procede la separación de la Fuerza Armada
Nacional Bolivariana, motivado a las causas siguientes:
1. Falta de idoneidad y capacidad profesional;
2. Medida disciplinaria;
3. Haber sido inhabilitado para el ejercicio de la función pública por un periodo mayor de seis meses”.
Así como, cuando los Tribunales de la Jurisdicción Penal Militar u Ordinaria, impongan penas de presidio o prisión por la comisión de un hecho punible, implicará necesariamente la separación inmediata de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana. A tal efecto, la sentencia firme dictada será comunicada al Ministro del Poder Popular para la Defensa, quien dispondrá lo conducente a los efectos de ordenar el acto administrativo correspondiente”.
Se desprende del artículo anteriormente transcrito, que la imposición de la pena de presidio o prisión por la comisión de un hecho punible, implica necesariamente la separación inmediata de aquellos ciudadanos que integren o formen parte de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana y a tal efecto, la sentencia firme dictada será comunicada al Ministro del Poder Popular para la Defensa, quien dispondrá lo conducente a los efectos de ordenar el acto administrativo de separación correspondiente.
Por lo que, constata esta Corte que la norma in commento establece un procedimiento destinado a “separar” a los militares profesionales miembros de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, cuando éstos sean condenados por sentencia firme a cumplir penas de prisión o presidio; siendo, que debe ser el Ministro del Poder Popular para la Defensa quien ordenará el acto administrativo de “separación” correspondiente.
En este orden de ideas, considera esta Corte pertinente referir en relación a la importancia constitucional y legal del procedimiento administrativo, que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N°. 1000 de fecha 14 de agosto de 2013, caso: Blue Note Publicidad, C.A., contra el Instituto Nacional de Tránsito Terrestre (I.N.T.T.), estableció lo siguiente:
“El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho les otorga el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas, puesto que no podría hablarse de defensa alguna, si el administrado no cuenta con esta posibilidad. Asimismo, dicho derecho comporta que previamente el particular sea notificado de la decisión administrativa, a los efectos de que le sea posible presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento, más aun si se trata de un procedimiento que ha sido iniciado de oficio; el derecho a tener acceso al expediente, con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen; el derecho que tiene el administrado a presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración; el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa y, finalmente, el derecho a recibir oportuna respuesta a sus solicitudes”.
Por otra parte, considera oportuno esta Corte señalar que la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido es causal de nulidad absoluta, tal y como lo ha indicado la Sala Político Administrativa del Máximo Tribunal, en sentencia N° 961 de fecha 8 de agosto de 2013, caso: Gabriel Ernesto Reyes González contra la Universidad Simón Bolívar (USB), donde se estableció lo siguiente:
“(...) esta Sala en reiteradas ocasiones ha dejado sentado que en los procedimientos administrativos los vicios procedimentales que determinan la nulidad de los actos definitivos y de todo lo actuado, son el incumplimiento total del trámite establecido y la lesión grave del derecho de defensa; de modo que si durante el procedimiento se cumplieron los actos y los interesados fueron notificados, teniendo la oportunidad de intervenir y participar, alegando y probando, no puede decirse que procede anular el acto definitivo y lo realizado. Así, en materia administrativa si se alcanzó el fin perseguido por la Ley, respetándose los derechos de los administrados, la reposición, que es un remedio procesal de carácter formal propio de los juicios, puede resultar en los procedimientos administrativos perjudicial.
(...) conforme al numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el vicio procedimental que acarrea - la nulidad absoluta, no sólo del acto definitivo sino de todo lo actuado, es el incumplimiento total del procedimiento y no del incumplimiento parcial del mismo. Incluso, conforme al artículo 81 eiusdem, este vicio sería convalidable por la propia Administración “. (Resaltado y subrayado de esta Corte).
Desde la anterior perspectiva, esta Corte advierte que la inobservancia de las reglas del procedimiento o la prescindencia de éste no sólo generan un vicio de ilegalidad en los actos en virtud de lo estipulado en el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, sino que además producen una violación a los derechos constitucionales al debido proceso y a la defensa, en virtud de que a el interesado legitimo se le debe garantizar el cumplimiento de cada uno de los trámites establecidos en la Ley para otorgarle la oportunidad de defenderse o de presentar sus alegatos.
Resulta idóneo precisar que, el derecho al debido proceso es un derecho complejo contentivo de un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, a ser oído, a probar, a la articulación de un debido proceso, el derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, a obtener una resolución de fondo fundada en el derecho y la justicia, así como a un proceso sin dilaciones indebidas. Todos estos derechos se desprenden de la interpretación de los ocho ordinales que consagra el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Ahora bien, la doctrina y la jurisprudencia han precisado, que este derecho no se configura aisladamente, por el contrario está íntimamente ligado a otros derechos fundamentales tales como, el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho al respeto de la dignidad de la persona humana. (Vid. Sentencia N° 00242 dictada en fecha 13 de febrero de 2002, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: José Lizardo Fernández Maestre Vs. Ministro de Relaciones Interiores; hoy, Ministerio para Relaciones Interiores, Justicia y Paz).
En este orden de ideas, resulta oportuno indicar que el referido artículo 49 de la Carta Magna, consagra que el debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, disposición que tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la ley, dado que el debido proceso significa que ambas partes en el procedimiento administrativo, como en el proceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos.
Ahora bien, en aplicación de lo anterior al caso de autos, esta Corte advierte que el procedimiento a sustanciar era el previsto en los artículos 128 y 129 de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana a los fines de abrir el procedimiento respectivo y proceder a comunicar la sentencia firme que impuso la pena de presidio o prisión al Ministro o Ministra del Poder Popular para la Defensa; para lo cual, emitiría en consecuencia el acto de “separación” que correspondiera.
Ello así, se constata del expediente judicial a los folios doce (12) al catorce (14) de éste, copias simples consignadas por el recurrente de la sentencia N° 263-10 del 14 de abril de 2010, emanada del Juzgado Quinto de Primera Instancia en Función de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Maracaibo, referentes a la causa N° 5E-664-10, mediante la cual expresó que:
“Firme como ha quedado la Sentencia N° 8J-039-09, de fecha 27 de Octubre (sic) de 2009, dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en contra de los ciudadanos (...) Javier Alonso García Barrios (sic), (...) condenados a cumplir la pena de UN (01) ANO Y OCHO (08) MESES DE PRISION (sic), más las accesorias de ley (...) Declara en Estado de ejecución la sentencia dictada (...).“ (Resaltado y subrayado del texto). (Sólo subrayado de esta Corte).
Del extracto anterior, se desprende que la sentencia condenatoria que afectó al recurrente se declaró, luego de alcanzar el estado de definitivamente firme, en estado de ejecución; por lo que, en este aspecto se cumplió con lo que establece el artículo 129 de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, en análisis, y relativo al estado de la sentencia que da origen a la “separación” de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, ordenada en la Resolución impugnada N° 17.421 de fecha 13 de febrero de 2011.
Siendo ello así, cursa al folio setenta (70) del expediente Oficio N° CR3-DESUR-ZULIA-SP: 1. 054/, le fecha 24 de abril de 2010, en el cual Comandante del Comando Regional N° 3, ordenó la apertura del correspondiente procedimiento administrativo.
Riela inserto a los folios 71 y 72 del expediente copia simple de la comunicación N° CR3-DESUR-1RA-SP: 537, de fecha 21 de mayo de 2010, dirigido al Sargento Mayor de Tercera Javier Alonso García Barros, mediante la cual se le hace de su conocimiento que el Primer Teniente. Comandante de la Primera Compañía del Desur Zulia del Core 3, ciudadano Juan Carlos Puentes Giotia, ha sido designado por el Comandante del Destacamento de Seguridad Urbana del Comando Regional N°3, como funcionario instructor del expediente administrativo N° 04, que se aperturó el día 24 de Abril de 2010, con relación a la sentencia condenatoria dictada en contra del citado ciudadano por el Juez Octavo de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 27 de Octubre de 2009; igualmente solicitó su comparecencia para el día 07 de junio de 2010.
El 22 de junio de 2010, se le practica al funcionario recurrente la entrevista testifical cuyas actas corren insertas a los folios setenta y tres (73) al setenta y seis (76) del expediente.
Cursa en el folio quince (15) del expediente judicial, copia de la comunicación N° GN 24523, si fecha emanada del Mayor General de la Guardia Nacional Bolivariana Luis Alfredo Motta Domínguez, en su condición de Comandante General del Componente, por medio de la cual se le informa del contenido de la Resolución Ministerial N° 017424 de fecha 13 de febrero de 2011, dicho acto administrativo es del siguiente tenor:
“República Bolivariana de Venezuela, Ministerio del Poder Popular para la Defensa, Despacho del Ministro, RESOLUCIÓN N° 017424 de fecha 13 FEB 2011, 200° Y 152°
RESOLUCIÓN
El Ministro del Poder Popular para la Defensa, GENERAL EN JEFE CARLOS JOSE MATA FIGUEROA, designado mediante Decreto Nro 7.193 de fecha 26 de enero de 2010, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro 39.358 de fecha 01 de febrero de 2010, en ejercicio de las atribuciones que le confiere el articulo 77 numeral 19 del Decreto Nro 6.217 con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública de fecha 31 de julio de 2008, actuando de conformidad con lo establecido en los artículos 11 y 129 de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Naciónal Bolivariana de fecha 21 de octubre de 2009, reimpresa en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro 39.359 de fecha 02 de febrero de 2010, habida consideración de. la Sentencia Causa N° 8J-039-09-S de fecha 27 de octubre de, 2009, emanado del Tribunal Octavo de Juicio del Circuito Judicial Penal de Maracaibo.
RESUELVE
PRIMERO: Separar de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana a la (sic) Sargento Mayor de Tercera JAVIER ALONSO GARCÍA BARROS (...).
SEGUNDO: El Comando General de la Guardia Nacional Bolivariana, queda encargado de notificar a la (sic) mencionada profesional militar el contenido del presente acto administrativo.
CARLOS JOSÉ MATA FIGUEROA, GENERAL EN JEFE, MINISTRO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA Hay un sello que dice: REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEENSA, Despacho del Ministro, con el Escudo de la República Bolivariana de Venezuela en el Centro”. (Resaltado, subrayado y mayúsculas del texto).
Del acto trascrito se entiende que el Ministro del Poder Popular para la Defensa ordenó la “separación” del recurrente de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, con base en las atribuciones que le fueron conferidas por los artículos 77 numeral 19 del Decreto N° 6.217 con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública de fecha 31 de julio de 2008, y 11’ y 129 de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana de fecha 21 de octubre de 2009, reimpresa en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro 39.359 de fecha 02 de febrero de. 2010, habida consideración de la Sentencia Causa N° 8J-039-09-S de fecha 27 de octubre de 2009, emanada del Tribunal Octavo de Juicio del Circuito Judicial Penal de Maracaibo.
Por otra parte, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo haciendo uso de la denominada notoriedad judicial trae a colación que cursa ante este mismo Órgano Jurisdiccional, expediente signado con el Nº AP42-R-2012-000756, en el cual se evidencia una serie de actuaciones del procedimiento disciplinario incoado a los ciudadanos Javier Alonso García Barros y Eric Alexis Peñaranda Ruiz, del cual se desprende lo siguiente:
Que en fecha 24 de abril de 2010, mediante auto sin número se ordenó al Primer Teniente Juan Carlos Puente Goitia practicar las averiguaciones pertinentes a los fines del esclarecimiento de los hechos relacionados con la sentencia condenatoria dictada por el Juez Octavo de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 27 de octubre de 2009, igualmente se dio inicio a la presente averiguación administrativa la cual quedó signada bajo el Nº 054/. (Ver folio 3 del referido expediente).
En esa misma fecha, mediante autos sin números se ordenó agregar al expediente copia fotostática del carnet militar, cédula de identidad y ficha de datos filiatorios del Sargento Mayor de Tercera Javier Alonso Barros, así como, original del Oficio Nº 2146-10 de fecha, 21 de abril de 2010, emanado del Juzgado Quinto de Primera Instancia en Función de Penas y Medidas de Seguridad de la Circunscripción Judicial Penal del estado Zulia, dirigido al Comandante regional Nº 3 mediante el cual se informó que el mencionado tribunal acordó ejecutar sentencia condenatoria en contra de los efectivos Sargento Mayor de Tercera Javier Alonso García Barros y Erick Alexis Peñaranda Ruiz. (Folios 4, 5, 8, 9, 14, 15).
Mediante auto sin número de fecha 24 de abril de 2010, se ordena agregar a la averiguación administrativa copia certificada de la decisión constante de tres (3) folios útiles signada bajo el Nº 263-10 de fecha 14 de abril de 2010, a través de la cual el referido Juzgado acordó ejecutar la sentencia condenatoria a los prenombrados ciudadanos.
El 15 de junio de 2010, folios noventa y dos (92) y noventa y tres (93) del expediente administrativo, mediante actas se dejó constancia de la comparecencia del recurrente acompañado de la Defensora Pública Militar y de la imposibilidad de realización de la entrevista programada, lo cual se repitió el 23 de junio del 2010, folios noventa cuatro (94) al noventa y ocho (98) del mismo expediente administrativo.
A los folios ciento cinco (105) al ciento catorce (114) del mismo expediente figura inserto el recurso de apelación incoado por el recurrente el 27 de noviembre de 2009, ante el Juzgado Octavo de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia contra la sentencia que decidió la condenatoria Nº 8J-039-09-S dictada el 27 de octubre de 2009, por el mencionado Juzgado.
El 28 de junio de 2010, el Comandante de la Primera Compañía del Desur del Core 3 remite el Oficio Nº CR3-DESUR-1RA.CIA-SP: 755 al Comandante del Desur-Zulia del Comando Regional Nº 3 de la Guardia Nacional Bolivariana, la opinión relacionada con el caso de la sentencia condenatoria Nº 8J-039-09-S, según causa 8M-399-00, dictada por el Tribunal Octavo de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia dictada el 27 de octubre de 2009, folios ciento diecisiete (117) al ciento veinticinco (125) del expediente.
Así las cosas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, constató que, el procedimiento establecido en los artículos 128 y 129 de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana fue realizado con base en la sentencia condenatoria firme emanada del Tribunal Octavo de Juicio del Circuito Judicial Penal de Maracaibo, motivo por el cual el Ministro del Poder Popular para la Defensa dictó el acto administrativo que procedió a declarar la “separación” de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana del ciudadano Javier Alonso García Barros, en consecuencia no se configuró el vicio delatado en la decisión emanada del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital. Así se decide.
En virtud de las consideraciones que anteceden resulta forzoso para esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declarar sin lugar la apelación interpuesta por la representación judicial del ciudadano Javier Alonso García Barros, y en consecuencia, confirma la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior, en fecha 16 de mayo de 2012. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones precedentes, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta en fecha 16 de mayo de 2012, por el abogado Enrique Pérez Bermúdez, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrida, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital en fecha 16 de mayo de 2012, a través de la cual declaró sin lugar el ‘recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ‘prenombrado abogado en representación del ciudadano JAVIER ALONSO GARCÍA BARROS, contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA.
2.- SIN LUGAR la apelación interpuesta.
3.- Se CONFIRMA la sentencia apelada.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión. Remítase el expediente al Juzgado de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los veinticuatro (24) días del mes de febrero de dos mil catorce (2014). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
El Presidente,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
El Vicepresidente,

GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ

El Juez,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS
AJCD/69
Exp. AP42-R-2012-001046

En fecha ____________ (_____) de ____________ de dos mil catorce (2014), siendo la (s) ____________ de la _____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2014- ___________.

La Secretaria Accidental.