JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA EXPEDIENTE Nº AW42-X-2014-000002 En fecha 29 de enero de 2014, dando cumplimiento a lo ordenado mediante auto dictado por el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, en fecha 28 de enero de 2014, en el expediente Nº AP42-G-2012-000065, contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y subsidiaria medida cautelar de suspensión de efectos por el abogado Vladimir Antonio Colmenares, inscrito en Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 53.152, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil INMOBILIARIA OLIVEIRA, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa en fecha 21 de enero del 2000, bajo el Nº 50, Tomo 85-A, contra las medidas de reintegro, ocupación y operatividad temporal acordadas en fechas 16 de junio y 7 de julio del año 2009, por la Coordinación Regional en el Estado Portuguesa del INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS), se dio apertura al cuaderno separado signado con el Nº AW42-X-2014-000002, a los fines de tramitar la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada en la mencionada causa, el cual se remitió el 10 de febrero de ese mismo año a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines legales consiguientes. En fecha 11 de febrero de 2013, este Órgano Jurisdiccional recibió el presente cuaderno separado, asimismo designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, a quien se ordenó pasar el presente cuaderno a los fines que dictara la decisión correspondiente, de conformidad con lo previsto en el primer aparte del artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. El 12 de febrero de 2014, se pasó el presente expediente al Juez ponente. Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR Y SUBSIDIARIAMENTE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS Se dio inicio a la actual controversia, en virtud del recurso contencioso administrativo de nulidad presentado el 17 de septiembre de 2009, por el abogado Vladimir Antonio Colmenares Cárdenas, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Inmobiliaria Oliveira, C.A., contra los actos de ocupación y operatividad temporal dictados y ejecutados en el procedimiento de fiscalización llevado a cabo por la Coordinación Regional del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) con sede en el Estado Portuguesa, ante el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en los términos que a continuación se refieren. Comenzó señalando en su escrito libelar, que “INMOBILIARIA OLIVEIRA, C.A., empresa dedicada al ramo inmobiliario, recibió con antelación al 10 de junio de 2009, una serie de mandatos de sus clientes para que, en sus nombres, tramitara la adquisición de futuras viviendas antes (sic) terceras compañías promotoras y, en algunos casos, su financiamiento ante Instituciones Bancarias”. (Mayúsculas y negrillas del escrito). Agregó, que “En el ejercicio de tales Contratos de Mandato, nuestra representada procedió a efectuar las gestiones correspondientes ante compañías promotoras de importantes Proyectos Habitacionales en la zona de Araure -Acarigua del Estado Portuguesa. Los clientes por su parte procedieron a cumplir las contraprestaciones a las cuales se comprometieron a través del mandato, incluyendo la realización de pagos a la compañías promotoras”. Infirió, que “De acuerdo a los contratos de mandato suscritos por los clientes, el precio de adquisición de las futuras viviendas debía calcularse tomando en cuenta el Índice Nacional de Precios al Consumidor (INPC), que se aplicaría al saldo del precio no pagado en cada oportunidad en que se le considerase”. Puntualizó, que “En fecha 10 de junio de 2009, fue publicada en la Gaceta Oficial N° 39.197, la Resolución N° 110 emanada del Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda, en cuyos artículos 1 y 2 se dispuso lo siguiente: “Artículo 1. En los contratos que tengan por objeto, bajo cualquier forma o modalidad, la adquisición de viviendas por construirse, en construcción o ya construidas, suscritos o a suscribirse por los sujetos comprendidos en el Sistema Nacional de Vivienda y Hábitat, se prohíbe el cobro de cuotas, alícuotas, porcentajes y/o sumas adicionales de dinero, basados en la aplicación del Índice de Precios al Consumidor (IPC) o de cualquier otro mecanismo de corrección monetaria o ajuste por inflación, por lo que a partir de la entrada en vigencia de la presente Resolución, queda sin efecto cualquier estipulación convenida o que se convenga en contravención a lo dispuesto en esta norma. La prohibición establecida en el presente artículo tendrá aplicación en todo el mercado inmobiliario destinado a la vivienda y hábitat. Artículo 2. Se ordena que a partir de la entrada en vigencia de la Resolución N° 98, de fecha 5 de noviembre de 2008, publicada en la Gaceta Oficial N° 39.055. de fecha 10 de noviembre de 2008, dictada por el entonces Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat; es decir, desde el día 10 de noviembre de 2008, todo cobro que se hubiere efectuado por concepto de Índice de Precios al Consumidor (IPC) o de cualquier otro mecanismo de ajuste por inflación o corrección monetaria, después de la fecha convenida por las partes para la culminación de la obra y protocolización del documento de venta, deberá ser restituido íntegra e inmediatamente al comprador respectivo Sujeto del Sistema, quedando a elección de aquél recibir dicho reintegro en dinero efectivo o imputarlo al monto adeudado, de ser el caso. El reembolso a que se refiere el presente artículo deberá ser efectuado en un lapso máximo de diez (10) días continuos contados a partir de la entrada en vigencia de la presente Resolución. Parágrafo Primero: En el caso de los contratos en los que no se hubiere acordado término para la culminación de la obra y protocolización del documento de venta, este deberá establecerse en un plazo no mayor a cinco (5) días continuo (sic)”. (Subrayado del escrito). Manifestó, que “El 16 de junio de 2009, Promotora Casa de Campo C.A. -no Inmobiliaria Oliveira- otorgó once (11 documentos definitivos de compraventa ante la Oficina de Registro Público de los Municipios Araure, Agua Blanca y San Rafael de Onoto del Estado Portuguesa, con clientes -no con Inmobiliaria Oliveira- que había otorgado mandatos a nuestra representada para que les tramitare tales adquisiciones, en cuyos contratos de mandato quedaron establecidas las formulas (sic) de determinación de precios, antes referida”. Refirió, que “Algunos (sic) de estas once (11) personas efectuaron denuncia ante el Ministerio Público y presuntamente (pues no consta denuncia escrita ni oral en el expediente) ante el INDEPABIS con sede en Araure que derivaron en procedimiento penal contra el Sr. JOSE (sic) ANTONIO FERNANDES DE OLIVEIRA; así como en la apertura Procedimiento de Fiscalización en donde se han observado una serie de Ordenes y Medidas Preventivas ilegales e inconstitucionales”. (Mayúsculas del escrito). Asimismo destacó, que “En Informe de Inspección de fecha 16 de junio de 2009, emanado del funcionario de INDEPABIS comisionado para la fiscalización, (…), se ‘ordena a la empresa, identificada, la devolución íntegra e inmediata del dinero pagado por concepto de IPC de conformidad con lo establecido en el artículo 2 de la resolución Nro. 110 publicada en la gaceta (sic) oficial (sic) Nro. 39.197 de fecha 10.06.2009’ (…) siendo complementada con Inspección del 25 de junio de 2009, (…) en cuyo texto se indica ‘se realizó la colocación de avisos en las puertas de acceso a la empresa, donde se informa a las personas sobre la prohibición del cobro del INPC según la gaceta (sic) oficial (sic) N°39.l97 de fecha 19-06-09… (sic)”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del escrito). Aseveró, que “(…) como quiera que la empresa inmobiliaria, y los terceros promotores de los Proyectos Habitacionales -Promotora Casa de Campo C.A, Organización Oliveira C.A. y Promotora Altos de la Galera C.A.-, necesitaban estudiar la legalidad de la medida, los términos de aplicación de la Resolución Ministerial en cuestión y sus impactos respecto a la ejecución de las obras en construcción, así como, la planificación e implementación de mecanismos idóneos para su posible materialización, en coordinación con todos los organismos, entes y particulares involucrados; se le solicitó a INDEPABIS un tiempo prudencial para el Estudio y Planificación debida”. (Mayúsculas del escrito). Alegó, que “Los dos (2) funcionarios fiscales del INDEPABIS actuantes en la Inspección del 07/07/2009, lo consideraron como un incumplimiento a la orden de reintegró (sic) del 16 de junio de 2009, y decidieron -los fiscales- decretar, mediante Informe de Fiscalización de fecha 07 (sic) de Julio de 2009 (…) ‘medida preventiva de Ocupación y Operatividad Temporal’ de la empresa inmobiliaria Oliveira (no de las Promotoras) de ‘acuerdo al Artículo Número 110 numeral cuatro (4) y el Artículo N° 111 en sus numerales uno (1) y seis (6) de la Ley de Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servidos publicada en la Gaceta Oficial N 39.165 de Fecha 24-04-2009’. Lo que conllevó a la toma de posesión inmediata y manejo de las instalaciones físicas de Inmobiliaria Oliveira C.A. (…) así como de las obras y depósitos de las empresas Promotora Casa de Campo C.A., Organización Oliveira C.A., y Promotora La Galera C.A., (…), en compañía de la Guardia Nacional y la Policía del Estado Portuguesa”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original). Argumentó, que “Los fundamentos de hecho de dicha medida fueron dos (…): a) el incumplimiento a la orden de reintegro del INPC cobrado a los supuestos 11 ‘denunciantes’, acordada en Acta de Inspección del 16 de junio de 2009, y b) por que al momento de realizarse la Inspección que se estaba desarrollando en ese instante (la del 07/07/2009) no se le permitió el acceso a las Oficinas Administrativas a los mismos once (11) supuestos denunciantes”. Indicó, que “En ejecución de la Medida de Ocupación y Operatividad Temporal, en fecha 08 de julio de 2009, el Coordinador de INDEPABIS Portuguesa procedió a levantar un Acta de Reunión con los representantes de la empresa (…) en la que se informó las actividades a realizar en el marco de la referida Medida, señalándose al punto SEGUNDO, entre otras cosas: La Planificación de la actividad de asignación de viviendas para lo cual se van a verificar los 11 casos objeto de la medida (se refiere a la de reintegro de dinero) para la aplicación de la misma e inicialmente las 40 denuncias interpuestas ante la Fiscalía del Ministerio Publico e INDEPABIS”. (Mayúsculas y subrayado del escrito). Reseñó, que “En esa misma fecha se levantó un Informe de Inspección (…) en el que consta se procedió a la revisión de los casos de tres (3) de los supuestos denunciantes”. Destacó, que “En fecha 09 (sic) de julio de 2009 se levantó un Informe de Inspección (…) en el que consta que los funcionarios del INDEPABIS, en conjunto con un funcionario del Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda, participaron en las actividades que se efectuaron ese día en las instalaciones de la empresa y que denominaron en el mismo Informe como ‘...la comisión establecida en las conciliaciones hechas con los denunciantes, en el marco de la medida de ocupación y operatividad temporal...’, conforme a la cual se suscribieron coercitiva, inconsulta e ilegalmente cuatro (4) Actas de ‘Conciliación’ que quedaron anexas a dicho informe”. (Negrillas y subrayado de la cita). Aseveró, que “Las personas que suscriben en nombre de la empresa esas actas administrativas son empleados de INMOBILIARIA OLIVEIRA, C.A., cuya posesión y administración ahora está en manos del INDEPABIS en ejecución de la Medida de Ocupación y Operatividad Temporal acordada. Tales trabajadores no tienen facultades de representación ni disposición para comprometer a la empresa, ni están autorizados para suscribir las mencionadas Actas (…)”. (Mayúsculas y negrillas del escrito). Señaló, que “Conforme al Acta de Reunión de fecha 08 de Julio (sic) 2009 (…) estos trabajadores solo fueron autorizados por el Apoderado Judicial de la empresa para conformar una Comisión Ad Hoc cuya función específica era: ‘verificar los 11 casos objetos de la medida’ y discutir y presentar un manual de normas para el proceso de revisión y consolidación de los créditos”. (Mayúsculas y negrillas del escrito). Esgrimió, que “No obstante ello, el órgano encargado de la toma de posesión y operatividad de la empresa, entiéndase el mismo INDEPABIS, ha presionado con coerción psicológica a las empleadas de la empresa ahora bajo su dirección para que suscriban las llamadas ‘Actas de Conciliación’ o ‘Actas Compromiso’ en las que la empresa estaría asumiendo de manera arbitraria la obligación de devolver cantidades de dinero a los denunciantes. sin que exista el debido análisis y acuerdo sobre los limites (sic) de aplicación de la Resolución N° 110 del MOPVI (sic); aplicándole las misma (sic) a casos que causaron estado con anterioridad a la entrada en vigencia de dicho acto normativo”. (Subrayado del escrito). Asimismo, destacó que “En manifiesta inconformidad por parte de las referidas empleadas, quedaron expresadas y asentadas en el Anexo N° 3 del Informe de Inspección del 09 (sic) de julio de 2009, menciones como: ‘que todo lo convenido en las Actas Conciliatorias del día de hoy, están sujetas a la Decisión Definitiva del Tribunal Supremo de Justicia...’, en clara alusión a la sentencia que la Sala Constitucional de dicho Máximo Tribunal habrá de efectuar en relación al caso ASULELECTRIC que por intereses difusos inició FEVACU (Exp. 08-1245), y que: versa precisamente sobre la validez de las cláusulas contractuales que estipulan la indexación de obligaciones dinerarias al Índice Nacional de Precios al Consumidor” (Mayúsculas del escrito). Argumentó, que “Con la firma ilegitima (sic) e ilegal de algunos de esos acuerdos, el ciudadano JOSÉ ANTONIO FERNÁNDES DE OLIVEIRA, autorizado (todavía) ante las entidades Bancarias para firmar los Cheques, se ve compelido a validar con su firma la emisión de los Cheques correspondientes al cumplimiento de tales acuerdo; en virtud de que pesa sobre él una medida judicial penal dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, que le ordena NO OBSTACULIZAR el proceso de protocolización de las ventas fiscalizadas por el INDEPABIS (…) Dejando claro que el referido ciudadano es conteste en no tener problema en relación a la devolución o reintegro de las cantidades de dinero causados por concepto de INPC derivados de relaciones jurídicas nacidas con posterioridad a la entrada en vigencia de la Resolución N° 110 emanada del Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda, Resolución del 10 de junio de 2009, publicada en la Gaceta Oficial N° 39.197; previo análisis, estudio y acuerdo con la parte interesada”. (Subrayado y mayúsculas del escrito). Puntualizó, que “En fecha 10 de julio de 2009 hicimos formal oposición a la Medida de Ocupación y Operatividad Temporal, según Acta de Comparecencia (…) siendo que ni la decisión de la medida ni nuestra oposición han sido enviadas al Presidente del Instituto en franca violación a lo dispuesto en el artículo 112 de la Ley para la Defensa de las Personal (sic) en el Acceso a los Bienes y Servicios; pese a que están cumplidos los lapsos y formalidades de Ley”. (Subrayado del escrito) Arguyó, que “Desde la fecha de publicación de la Resolución 110-2009 (10/06/2009) a la fecha de la primera Inspección, solo (sic) transcurrieron tres (3) días hábiles. (…) Y a la fecha de la segunda Inspección (25/06/2009) siete (7) días hábiles, y la tercera en donde se acordó la Ocupación, quince (15) días hábiles contados desde el momento en que se dictó la ilegal medida de reintegro de dinero. En otras palabras INDEPABIS pretende que en ese lapso de tiempo se le dé cumplimiento a una orden, por demás ilegal e inconstitucional, cuyos impactos económicos y financieros e implicaciones técnicas, requieren de una planificación y programación debida de mediano y largo plazo”. (Mayúsculas del escrito). Señaló, igualmente que “En fechas sucesivas se levantaron varios Informes de Inspección (…) en los que constan la continuación de la ejecución de actuaciones materiales o vías de hecho administrativas consecuencias de la medida acordada y consistentes en el uso abusivo de las facultades de administración y dirección de la empresa mediante la realización de presiones psicológicas con amenazas para obligar a los dependientes o trabajadoras de la misma a la suscripción de veintiséis (26) Actas, a partir del 10 de julio de 2009 llamadas cada una de ellas ‘Acta de Compromiso’, teniendo por objeto el reintegro de dinero y reestructuraciones de solicitudes de crédito. En ellas nuevamente se expresa la inconformidad manifiesta de las empleadas de INMOBILIARIA OLIVEIRA, C.A. (…)” (Mayúsculas y negrillas del escrito). Refirió, que “El 13 de julio de 2009 se levantó Informe de Inspección (…) en el que se refleja la visita realizada a las Oficinas del Banco Mercantil en la ciudad de Barquisimeto, Estado Lara, en el que consta la solicitud de información efectuada por el INDEPABIS a la Institución Financiera, referida a la necesidad de conocer los mecanismos para la devolución de dinero y la reestructuración de créditos. En tal sentido, el 14 de julio de 2009, se cursaron cuatro (4) solicitudes de información al Banco Mercantil (…)”. (Subrayado y negrillas del original). Agregó, que “En fecha 15 de julio de 2009, el INDEPABIS remite a INMOBILIARIA OLIVEIRA, C.A., una comunicación, (…), en la que nombran un grupo de ocho (8) personas para que ingresen de manera inconsulta a la Comisión Ad Hoc establecida en el punto SEGUNDO del Acta de reunión de fecha 08 (sic) de julio de 2009 (…). La referida comunicación identificada a estas ocho (8) personas como pertenecientes a una Asociación Civil constituida el día 14 de julio de 2009, es decir, el día anterior a la comunicación, (…)”. (Mayúsculas y subrayado del escrito). Argumentó, que “Es de observar que esas ocho (8) personas forman parte del grupo de los supuestos denunciantes que según INDEPABIS dieron origen al Procedimiento Administrativo de Fiscalización que derivó en la Medida de Ocupación Temporal, y que no aparecen con tal condición en las Actas procedimentales anteriores a esta fecha. Siendo que bajo el principio de participación y derecho al control social de la LDPABS (sic) deviene a la organizaciones sociales de este tipo (Asociaciones Civiles de Usuarios y Comunales), hemos permitido su acceso a las instalaciones de la empresa, sin que compartamos el hecho de que formen parte, y de manera sobrevenida, de la Comisión Ad Hoc designada por el INDEPABIS para la programación de asignación de viviendas y elaboración del plan de restructuración de créditos; en virtud de la evidente parcialidad de que están revestidos como personas naturales interesadas directamente en el tema”. (Mayúsculas y subrayado de la cita). Alegó, que “(…) tanto la Medida de Reintegro como la Medida de Ocupación y Operatividad Temporal acordada prima facie por funcionarios fiscales de INDEPABIS, acordando una Intervención arbitraria e indefinida de las operaciones y actividades propias del objeto comercial de la empresa, equiparándose en su aplicación y efectos, a una SANCIÓN ADMINISTRATIVA -de paso inexistente en nuestra legislación- extendiendo sus efectos y consecuencias más allá de lo expresado en la actuación material formal de la administración central (…) y a lo permitido por la propia naturaleza y esencia de la medida decretada; mediante la firma no autorizada de Actas Compromisos o Actas de Conciliación para el reintegro de cantidades de dinero o tramitación y restructuraciones de créditos sin INPC, y sus correspondientes pagos; constituyen todas las actuaciones de la Administración que configuran una serie de violaciones a la constitución y a la ley de corte caprichosa que más abajo delatamos, y que deben ser censuradas por los órganos jurisdiccionales (…)”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del texto). En razón de lo anterior, denunció la violación al principio de irretroactividad de la Ley señalando que “Con antelación a la fecha de publicación de la Resolución Nº 110, es decir 10 de junio de 2009, no existía en el ordenamiento jurídico venezolano, prohibición expresa alguna en torno a la indexación del precio en los contratos de opción de compra venta o contratos equivalentes en el ramo inmobiliario (…)” (Subrayado del escrito). Señaló, que “INDEPABIS no puede ni debe vulnerar la garantía de la IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY que establece el Artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el sentido de ‘que ninguna ley tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena.’, (sic) y eso es lo que persigue en su actuación fiscalizadora al pretender aplicar en ejecución a la medida preventiva dictada el 16/06/2009, la Resolución Nº 110 (…), sin discriminar cuales (sic) casos causaron estado o generaron derechos conforme al criterio de la administración manifestado en Noviembre (sic) de 2008”. (Mayúsculas y subrayado del escrito). Manifestó, que “En atención a estos elementos que sirven de base para la comprensión de la cuestión planteada, es posible afirmar con la debida objetividad que el principio de irretroactividad ampara los actos y los hechos realizados en aplicación de la ley derogada (o de un acto normativo sub-legal delegado por uno posterior de igual jerarquía), así como los efectos que ya se produjeron cuando imperaba dicha ley”. Alegó que “En estos dos casos de manera indudable, la nueva ley o normativa sub-legal no puede entrar a regir sin incurrir en violación de la garantía constitucional de irretroactividad”. Señaló, que “Por lo demás, así lo ha entendido la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia en sus diferentes Salas, contrariando una tesis, realmente recriminable, de que la irretroactividad como vicio de constitucionalidad directa solo podría atribuirse al legislador, y no a las personas u otros entes u órganos públicos (…)” Esgrimió, que “De este modo yerra el órgano administrativo en cargado de desarrollar a través del reglamento las leyes, al atribuirle a éstas, aunque esa no haya sido su finalidad, un efecto retroactivo; e igualmente lo hace cuando el órgano administrativo llamado a aplicar una norma legal o sub-legal en un caso particular incurre en el vicio de extender sus efectos a situaciones pasadas que debía valorar o regular con leyes previas pues no solamente realiza una irregular aplicación de tal norma legal o infra-legal vigente, sino al mismo tiempo incurre en un desconocimiento del principio constitucional de la no retroactividad”. Infirió, que en “Conclusión de lo anterior, es que los actos de rango sub-legal, normativos o no (…), por consiguientes, que den aplicación retroactiva a normas jurídicas que por sí mismas no lo sean (…), están también afectados del vicio de inconstitucionalidad, por violar la garantía de no retroactividad contemplada en el artículo 24 de la CRBV (sic)”. Manifestó, que “En este sentido, denunciamos la violación del principio constitucional sobre la irretroactividad de la norma, en virtud de que la Administración, en este caso el INDEPABIS, pretende tanto con la Medida de Reintegro del 16/06/2009 como la de Ocupación y Operatividad Temporal del 07/07/2009, no cumplir con los fines para los cuales fue creado la potestad cautelar en la administración; sino ejecutar actuaciones que derivan en la aplicación retroactiva de normas de efectos generales como lo es la Resolución 110-2009 dictada por el Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda, el 10 de junio de 2009, que deviene su ERRADA INTERPRETACIÓN”. (Mayúsculas y subrayado de la cita). Denunció, como violados los derechos y garantías constitucionales, de acuerdo con lo siguiente: “PRIMERO: Se denuncia la violación de la GARANTÍA DE NO PERPETUIDAD DE LAS PENAS Y MEDIDAS COERCITIVAS contenida en el numeral 3 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que la medida atacada fue decretada de manera indefinida en el tiempo en (sic) procedimiento de fiscalización sujeto al control de los mismos funcionarios actuantes, sobre todo respecto al tiempo de su duración”. (Mayúsculas, subrayado y negrillas del escrito). Presumió, que “(…) dictar una medida temporal de estas características sin establecer los limites (sic) temporales de la misma, constituye una clara violación directa al principio de prohibición de sanciones perpetuas”. Expuso, que “(…) Respecto a la violación del principio constitucional de la PROPORCIONALIDAD Y RACIONALIDAD DE LA MEDIDA DICTADA contenida en el artículo 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; la gravosa medida de Ocupación Temporal no se compadece con los presupuestos de hecho considerados de importancia vital por el legislador. El no haber cumplido la orden de reintegro de fecha 16/06/2009, orden que fue acordada también como media preventiva, según el primer Informe de Inspección del 16/06/2009 y el Informe levantado en fecha 25/06/2009; y el no haber permitido acceder a las instalaciones de la empresa a supuestos denunciantes cuya cualidad e interés no constan en el expediente; no eran merecedores de tan delicada y restrictiva medida de Ocupación y Operatividad Temporal, destinadas sobre todo para aquellos casos en donde se observe la intención de no dejarse fiscalizar, ocultar, adulterar o desaparecer elementos de prueba, así como en aquellos en donde el proveedor paralice la prestación del servicio o se niegue a despachar bienes declarados de primera necesidad”. (Mayúsculas del escrito). Señaló, que “Los funcionarios debieron tomar en cuenta las circunstancias de hecho (técnicas, financieras y respecto al tiempo), y de derecho (ilegalidad e improcedencia de la medida) por las cuales no se dio cumplimiento a la primera de las medidas preventivas decretadas (la del 16/06/2009), así mismo debió medir circunstancias de hecho (estado de agresividad de las personas, razones de espacio, incertidumbre sobre sus bienes, razones de seguridad etc (sic)) y de derecho (falta de cualidad demostrable en autos, respecto a la propiedad, seguridad e integridad de las personas) por la cuales no se le permitió dar ingreso a los terceros ajenos a la relación procedimental, al interior de las oficinas”. Adujo, que “Ninguno de los hechos delatados en el Informe contentivo de la medida constituyen supuestos de hecho merecedores de la cautela conforme lo dispuesto en el artículo 110 de la LDPABS (sic). Siendo que el numeral 4 del referido artículo citado en el mencionado Informe, se refiere solo (sic) y exclusivamente cuando se le impida el acceso a los funcionarios del INDEPABIS, pero no dice a terceros, al menos que sean funcionarios auxiliares de la gestión fiscalizadora, asunto que no es el caso. Resultando del mismo contenido de dicho Informe que a los funcionarios de INDEPABIS se les permitió el libre acceso a las oficinas de la empresa prestándoles toda la colaboración debida”. (Mayúsculas del escrito). Indicó, que “(…) Se denuncia la violación del artículo 137 de la Constitución Nacional (sic), pues la Ley no autoriza a los funcionarios actuantes a decretar la medida de ocupación temporal, en caso de los supuestos de hecho mencionados como causa del decreto de tal medida”. Infirió, que “Por otra parte, no consta en ninguna parte del expediente que le procedimiento de fiscalización se hubiere abierto por denuncia para considerar a las personas ajenas a la empresa y a INDEPABIS como parte interesada en el procedimiento de fiscalización; siendo que se señala en todas en todas las Ordenes de Inspección que se actuó de OFICIO”. (Mayúsculas de la cita). Manifestó, que “Entre las Circunstancias más notables que debió haber tomado en cuenta la administración (sic), es el tiempo que había transcurrido entre la publicación de Gaceta Oficial de la Resolución 110 del MOPVI (sic) que pretenden obligar hacer cumplir en su inconstitucional interpretación, y el decreto de la primera medida de orden de devolución del dinero (3 días hábiles), así como la capacidad financiera y el impacto que el cumplimiento de dicha medida trae respecto al funcionamiento de la empresa y la prestación del servicio respecto al resto de los usuarios. Igualmente debió valorar el tiempo transcurrido entre el decreto de la primera medida y el de la segunda, siendo de imposible cumplimiento una labor de tan delicada magnitud (…)”. (Mayúsculas del escrito). Señaló, que “Resulta por último irracional pretender, ‘EN EL MARCO DE LA EJECUCIÓN DE LA MEDIDA DE OCUPACIÓN’, obligar hacer firmar a trabajadores de la empresa, sin cualidad ni poder de representación de la empresa, actas administrativas denominadas Actas Conciliatorias o Actas Compromisos, en donde se intenta dejar sentado el compromiso no autorizado de la empresa a devolver cantidades de dinero, tramitar créditos sin la estimación del INPC y reestructurar la tramitación de créditos ya aprobados, en casos de ajustes pactados con anterioridad a la fecha (10/06/2009) de entrada en vigencia de la Resolución 110-2009”. (Mayúsculas del escrito). Denunció, “(…) la violación del artículo 137 de la Constitución Nacional (sic), pues la Ley no autoriza a los funcionarios actuantes a decretar la medida de ocupación temporal, en caso de los supuestos de hecho mencionados como causa del decreto del tal medida”. Agregó, que “Tampoco es competencia de dichos funcionarios forzar a los trabajadores de la empresa a suscribir actuaciones administrativas tendientes a comprometer el patrimonio de la empresa; existiendo una extralimitación en el ejercicio de sus funciones y un abuso de poder”. Esgrimió, que “No existe orden emanada del Presidente de INDEPABIS de decretar la medida atacada, siendo por el contrario que solo (sic) le era permitido a los funcionarios investigar la supuesta denuncia formulada. No consta delegación ni autorización expresa por lo que los funcionarios se atribuyeron unas competencias propias del presidente de INDEPABIS (…)”. (Mayúsculas del escrito). Aseveró, que “Igualmente, el control y sanción respecto a la no aplicación de INPC en materia de vivienda, le corresponde al MOPVI (sic), BANAVIH (sic) y a la Dirección de Inquilinato de dicho Ministerio. Y la potestad de obligar la devolución de lo ya pagado, a los Tribunales de la República”. (Mayúsculas del escrito). Igualmente, denunció “la violación del Principio de Irretroactividad de la Ley, derivada DE LA INTERPRETACIÓN que de la resolución Nº 110 del 10 de junio de 2009 emanada del Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda; hacen los funcionarios del INDEPABIS. En este sentido, pretenden dichos funcionarios, en el marco de la ejecución de la medida preventiva de Ocupación y Operatividad Temporal, obligar a la empresa, a través de sus trabajadores, a devolver íntegramente todo lo percibido por las Promotoras por concepto de INPC, o a no cobrarlo, aun para los casos de operaciones acordadas y materializadas con antelación a la entrada en vigencia de dicha Resolución Ministerial (…)”. (Mayúsculas del escrito). Infirió, que “Esta violación por causa de una inconstitucional interpretación de los funcionarios actuantes, amenaza la garantía constitucional de Seguridad Jurídica, así como también los principios y postulados contenidos en el artículo 299 constitucional; y el principio de la Confianza Legitima (…)”. Agregó, en cuanto a la violación del derecho de propiedad que “(…) la violación efectiva de las libertades económicas y la concreción de una confiscación de hecho por parte de los funcionarios fiscales de INDEPABIS; en franca, directa y grosera transgresión de los artículos 112, 115 y 116 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”. (Mayúsculas del original). Señaló, que “No ignora esta representación el criterio sostenido por este Tribunal, las Cortes Contencioso Administrativo y el Tribunal Supremo de Justica, respecto a las limitaciones en el disfrute del derecho de propiedad privada y libertad económica, en función del interés general y colectivo de la población social (función social); y de la obligación del Estado a la materialización de las políticas públicas para la procura existencial de la población”. Agregó, así mismo que “(…) dicha limitación no significa aniquilación de los derechos constitucionales denunciados, y sobre todo, cuando las limitaciones provienen de actos arbitrarios y contrarios a la norma legal y constitucional que regula la actuación de la administración pública (sic) (…)”. (Negrillas y subrayado del escrito). Igualmente destacó, que “(…) no se trata de cualquier limitación o de la limitación que a un funcionario se le ocurra imponer en ejercicio abusivo del poder o en clara extralimitación de sus funciones. Se trata de aquellas limitaciones que cumplan con la norma (110 LDPABS) (sic) y su función social, que tengan causa legal justa, (…) y que no pretenda aniquilar de manera arbitraria y sin indemnización alguna (sacrificio personal) el derecho que se quiere limitar”. (Mayúsculas del texto). Esgrimió, que “(…) el fundamento de la Medida de Ocupación Temporal del 07/07/2009 no lo fue la necesidad de obtener y resguardar información; ni garantizar la continuidad (efectiva, eficiente y oportuna) de un servicio esencial o público en defensa de interés general o colectivo. Su fundamento y finalidad fue la de obligar a la empresa a dar cumplimiento a otra medida preventiva de reintegro de cantidades de dinero emanada de manera ilegal e ilegitima por el mismo funcionario contralor, sin que medie autorización, facultades legales, procedimiento sancionatorio, sentencia judicial o acto con fuerza ejecutoria, para tal fin”. Señaló, que “Tal afirmación se evidencia del propio contenido del acto de decreto de medida atacada, de los dos Informes de Inspección que le anteceden, y de todo el expediente administrativo de fiscalización de donde se observa la dedicación de parte de los funcionarios actuantes, no a investigar, sino a elaborar y suscribir Actas Compromisos y Actas de Conciliación”. Arguyó, que “Esta perversa actuación raya los linderos de la mala fe y desnaturaliza el objetivo de la medidas contempladas en la LDPABS (sic), imponiendo una limitación no autorizada por la Ley en el uso y goce de las instalaciones de nuestra representada (…)”. (Mayúsculas del escrito). Expresó, que “La posesión material de los bienes de nuestra representada por parte de un ente –INDEPABIS- distinto al de su Junta Directiva, Representantes Legales, Accionistas, Autorizados o sus Propietarios, y con motivo del decreto de la Medida de Ocupación y Operatividad Temporal decretada por el mismo ente, sin establecer expresamente los límites temporales de la misma, y dentro de un procedimiento imperfecto como lo es el de Fiscalización, debe traducirse en una confiscación de hecho del derecho de propiedad que tiene sus socios accionistas al no permitirle y limitarle de manera indefinida el ejercicio pleno de las atribuciones propias de su derecho de propiedad, sin que exista de por medio expropiación y pago de justa indemnización”. (Mayúsculas del original). Por último, denunció “la violación del artículo 49 en su encabezado y en su numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece la garantía del Debido Proceso y la Presunción de Inocencia como elemento conformador del Derecho a la Defensa de los ciudadanos”. Señaló, que “Estamos en presencia de un PROCEDIMIENTO DE FISCALIZACIÓN que no prevé contención y mediante el cual se busca solo (sic) verificar y determinar la procedencia de hechos que puedan estar enmarcados dentro de los ilícitos administrativos señalados en la Ley”. (Mayúsculas del texto). Asimismo indicó, que “En caso de verificarse tales hechos se procederá a iniciar el PROCEDIMIENTO SANCIONATORIO contenido en la ley, sin perjuicio de que la administración (sic) agote previamente los mecanismos alternos de resolución de conflictos”. (Mayúsculas de la cita). Agregó, que “la Ocupación Temporal del art. (sic) 124 (como sanción), similar en características a la medida preventiva contenida en el numeral 1 del artículo 111 de LDPABS (sic), tiene una duración de 90 días, mientras que la medida preventiva de Ocupación Temporal decretada en autos tiene unos efectos indeterminados en el tiempo, indeterminación que proviene también de la naturaleza misma del procedimiento de Fiscalización en donde es acordada, lo que constituye una violación directa al derecho de tener un proceso regular (…)”. (Mayúsculas del escrito). Señaló, que “(…) el artículo 112 eiusdem señala expresamente que ‘luego de dictada la medida preventiva por la funcionaria o el funcionario competente, éste deberá de manera inmediata, remitir dicha decisión a la Presidenta o Presidente del Instituto, con la finalidad de que una vez realizada la oposición por la persona afectada, la Presidenta o Presidente del Instituto ratifique, modifique o revoque la medida preventiva adoptada’”. (Subrayado del escrito). Expresó, que “(…) tal y como se evidencia de los instrumentos descritos en el aparte referido a la promoción de pruebas, ni la decisión de decreto de la medida ilegal e inconstitucional de Ocupación y Operatividad Temporal de fecha 07/07/2009, ni nuestra oposición formulada oportunamente en fecha 10/07/2009 (hace más de un mes), han sido enviadas al Presidente del Instituto conforme a lo dispuesto en el artículo 112 en comento, pese a que incluso ya han terminado los lapsos contenidos en la misma norma, a los fines de que sea reconsiderada o ratificada tal decisión cautelar”. Adujo, que “(…) ha debido el INDEPABIS proceder a abrir de inmediato el respectivo procedimiento administrativo sancionatorio para que la medida fuera sustituida por algunas de las previstas en el artículo118 de la LDPABS (sic) pero por parte de la máxima autoridad del Instituto como lo es su Presidente o Coordinador Regional por vía de delegación (…)”. (Mayúsculas del escrito). Alegó, que “Dentro del marco de la ejecución de la medida aquí atacada de inconstitucional (no dentro del marco de un procedimiento conciliatorio propiamente dicho) se obliga a los trabajadores de la empresa, ahora bajo su dirección y control, en virtud de la toma de posición de la empresa, la firma o suscripción de una serie de actuaciones administrativas denominadas ‘Actas Compromisos’ o ‘Actas Conciliatorias’ para comprometer a la empresa a realizar de manera no querida, algunos reembolsos indebidos de montos de dinero o a tramitar créditos sin tomar en cuenta disposición (sic) contractuales de indexación que no han sido anuladas por ley (sic) o tribunal alguno. Esto ha hecho que su administrador y representante legal emita y firme cheques para tal fin, bajo la coerción que deviene de medida penal sustitutiva que le ordena no realizar actos que obstaculicen la ejecución de la medida preventiva dictada por INDEPABIS”. (Mayúsculas del escrito). Aseveró, que “(…) consta (sic) las Actas iniciales de Inspecciones de fecha 16/06/2009 y 25/06/2009, que el INDEPABIS se dirige a la empresa afectada (Inmobiliaria Oliveira) no para la verificación y determinación de incumplimientos a la norma que lo rige, conforme lo dispuesto en el artículo 109 de la LDPABS (sic); sino para la imposición de una medida preventiva con características propias de una sentencia judicial condenatoria, viciada de prejuzgamiento desde el momento en que es montada en su propia sede; y de otra subsiguiente (Ocupación) para obligar a nuestra representada al reintegro de cantidades de dinero que según ellos consideran, deben ser devueltos a los supuestos denunciantes y a otras 40 personas, sin que medie análisis y revisión legal de los asuntos sujetos a exigencia de pago”. (Mayúsculas del texto). Destacó finalmente, que “Todas estas irregularidades constituyen una clara transgresión al derecho constitucional a la defensa y a su garantía del debido proceso, así como al principio de transparencia y honestidad de la Administración Pública contenidos en los artículos 49 y 141 de la Carta Magna”. En cuanto a la procedencia del amparo señaló, que “Del contenido de los Informes de Inspección de fecha siete (07) de Julio (sic) de 2009, dieciséis (16) de Junio (sic) de 2009 y veinticinco (25) Junio (sic) de 2009; así como de las Actas de compromiso o Conciliación agregadas a los autos, y demás instrumentos que acompañamos; así como los derechos y garantías constitucionales denunciados como violados y amenazados de violación; evidencia (sic) claramente el buen derecho (fumus boni iuris constitucional). La falta de existencia de autorización contenida en las órdenes que encabezan a cada uno de los Informes de Inspección, en relación a la habilitación del funcionario fiscal para el decreto de medidas correctivas o preventivas; la falta de existencia de causa legal para el decreto de la misma, la ocupación efectiva de las instalaciones de la empresa reflejada en Informes de Inspección y Actas de Compromiso o Actas Conciliatorias; la orden previa de reintegro de cantidades de dinero observada del Informe de Inspección de fecha 16/06/2009; el pago efectivo al que de manera forzosa ha tenido que realizar el representante de la empresa en virtud de las actas firmadas en el marco de la ejecución de la medida y en cumplimiento a la medida penal sustitutiva innominada de no obstaculizar la ejecución de dicha medida; constituyen elementos de convicción que le permiten determinar prima facie la violación de los derechos y garantías constitucionales denunciados”. Infirió, que “(…) a lo largo de nuestro escrito hemos argumentado sobre la manera como los funcionarios de INDEPABIS pretenden con la Medida de Ocupación Temporal, y los actos posteriores enmarcados dentro de la ejecución de la misma, afectar los derechos patrimoniales y libertades públicas de nuestra representada, para forzarla a cumplir con una primera medida de reintegro de INPC ordenada por ellos mismos en fecha 16/06/2009, en ejercicio de la facultades fiscalizadoras preventivas de INDEPABIS, aun sin estar debidamente autorizados para ello. INDEPABIS aprovecha la presión ejercida por la Ocupación Temporal y la medida penal, para lograr su cometido final como lo es el cumplimiento de una ilegal e inconstitucional medida preventiva previa de orden de reintegro del INPC a favor de unos supuestos denunciantes, con aplicación retroactiva de la Resolución 110-2009”. (Mayúsculas del escrito). En el mismo sentido señaló, en cuanto al periculum in mora constitucional, que “de las Actas Compromisos y Actas Conciliatorias, así como de las copias del expediente Penal Agregadas a los autos, se puede demostrar prima facie, el perjuicio o gravamen irreparable que pudiera sufrir mi representada de difícil e imposible reparación por la definitiva, en virtud de que el INDEPABIS está forzando a los trabajadores de nuestra representada a suscribir Compromisos o Actas de Conciliaciones con particulares, sin estar debidamente acreditados o autorizados para ello (…) que han hecho en la mayoría de las Actas al pie de sus firmas; para luego obligar al representante legal de la empresa a emitir los cheques correspondiente al pago de los compromisos ilegítimos e ilegales allí asumidos. Estos hechos se evidencia (sic) de Denuncia formulada por los trabajadores de la empresa ante la Fiscal Segunda del Segundo Circuito Penal del Estado Portuguesa (…)”. (Mayúsculas del escrito). Señaló, que “Consta de las actas agregadas al Expediente (…), comprobantes de pago de varios de esos compromisos que el Señor Oliveira ha tenido que honrar en contra de su voluntad y en nombre de su representada, en cumplimiento de la orden penal de no obstaculizar la ejecución de la medida de ocupación dictada por INDEPABIS, a los fines de asegurar su libertad personal”. (Mayúsculas de la cita). Manifestó, que “Desestimar este petitorio cautelar constitucional conllevaría a que el INDEPABIS siga utilizando la ocupación temporal para forzar a los trabajadores de la empresa, bajo su control, dentro del marco de ejecución de la medida, a suscribir los instrumentos que a bien tengan los funcionarios ponerles para su firma, con el objeto de materializar la medida preventiva ilegal e inconstitucional dictada en fecha 16/06/2009 y que con tanta insistencia quieren ver materializada, sobre el fundamento de la errada interpretación de la Resolución Ministerial Nº 110-2009”. (Mayúsculas del original). Sostuvo, que “Una vez reintegrado el dinero a los particulares señalados por el INDEPABIS, de la manera forzada como lo está logrando, con coerción y apremio, no podría ser objeto de reparación el daño patrimonial materializado en contra de mi representada, toda vez que la sentencia anulatoria que arroparía esta acción, no podría ordenar la devolución de lo ya entregado por la empresa a favor de los particulares que participaron de las Actas Compromisos atacadas”. (Mayúsculas del escrito). En cuanto a la medida de amparo cautelar solicitó, “(…) al Tribunal declare con lugar la presente solicitud de amparo constitucional cautelar y en consecuencia acuerde el cese de la Ocupación y Operatividad Temporal acordada. por funcionarios incompetentes del INDEPABIS delatados (…); y se le permita a nuestra representada poseer y usar a través de sus órganos, operadores y representantes legales naturales, todos y cada uno de sus bienes, derechos y acciones, así como el ejercicio pleno y libre de las actividades propias de su objeto, con las limitaciones de ley”. (Mayúsculas del escrito). Agregó, que “(…) solicitamos cese los efectos de los actos subsecuentes denominados Actas de Conciliación Actas de Compromiso, suscritos por personal no autorizado, bajo el control y dirección del INDEPABIS, dentro del marco de ejecución de la mencionada medida. Expuso, que “Como medida complementaria al amparo cautelar, solicitamos se oficie a la Coordinación Regional del Estado Portuguesa del INDEPABIS para que se abstenga de seguir emitiendo mediante Actas de Informes, Medidas Preventivas, Comunicaciones, Providencias Administrativas, Carteles, o por cualquier otra vía o medio de comunicación; ordenes (sic) de prohibición de pago, recepción, emisión y tramitaciones de crédito, referidas a cantidades de dinero que por concepto de precio con clausula (sic) de ajuste inflacionario hubiere pactado Inmobiliaria Oliveira C.A. con cualquiera de las Promotoras y mandantes ante quienes, y en nombre de quienes, han gestionado las futuras compraventas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Resolución 110-2009; en el entendido que solo podrá prohibirse el cobro de INPC respecto a los contratos o negociaciones pactadas a partir de la entrada en vigencia de la referida Resolución”. (Mayúsculas del escrito). Señaló, en cuanto a la medida cautelar nominada de suspensión de efectos que “A los fines de lograra (sic) sustraernos de la ejecutoriedad y ejecutividad de los actos atacados, de conformidad con lo dispuesto en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, solicitamos Medida de Suspensión de Efectos de la medida preventiva acordada por el INDEPABIS (…) en donde se ordena el reintegro integro (sic) de cantidades de dinero a favor de los supuestos denunciantes; en franca violación de los derechos constitucionales denunciados como violados por la referida medida, así como de los efectos de las actuaciones administrativas consistentes en Actas Compromisos y Actas Conciliatorias suscritas de manera ilegal e inconsultas por trabajadores de la empresa (…) con las que se pretenden instrumentar el cumplimiento de la medida atacada, mediante compromisos expresos de reintegros de montos de bolívares a favor de terceros en mención o tramitación y reestructuración de créditos; aun en aquellos cuyas negociaciones, contratos y protocolizaciones son anteriores al 10 de junio de 2009, fecha de entra en vigencia de la Resolución 110 ya comentada” Agregó, que “(…) consta del contenido de Informe de Fiscalización que se trata de un acto totalmente inmotivado que carece de todo fundamento jurídico, fundamentado (sic) en una interpretación inconstitucional de la resolución Nº 110 de fecha 10 de junio de 2009. Igualmente, consta de los autos que tal medida preventiva no se ajusta a los presupuestos de hecho señalados en el artículo 110 de LDPABS (sic) ni a las medidas nominadas señaladas en el artículo 111 eiusdem; no siendo posible decretar medidas equiparables a sanciones y sentencias firmes sin el previo agotamiento de un procedimiento administrativo o judicial idóneo que garantice a las partes el pleno derecho a la defensa”. (Mayúsculas del escrito). Indicó, que “(…) dicha medida ha sido la causa que ha dado motivo al decreto de otra medida de mayor envergadura como lo es la Medida de Ocupación y Operatividad Temporal de la empresa. Evidenciándose así el buen derecho para solicitar la presente cautela contenciosa administrativa”. Puntualizó, que “La medida preventiva de reintegro ha generado a su vez la suscripción ilegal e ilegítima de una serie de actuaciones administrativas (Compromisos), que en el marco de la ejecución de otra ilegal e inconstitucional medida dirigida para hacer efectiva aquella, se han traducido en cuantiosos reintegros forzados en perjuicios de los derechos e intereses patrimoniales de nuestra representada, cuyos daños no podrán ser reparados por la sentencia que declare nulo el acto delatado (periculum in mora) (…)”. Arguyó, que “El periculum in damni y la ponderación de la irreparabilidad de los daños respecto al interés general se demuestran de las Actas Compromisos, Acta de Conciliación e Informes de Inspecciones agregados en los autos de donde se evidencia que el funcionario fiscalizador durante el desarrollo del procedimiento de fiscalización que aun no termina, pretende (…) obligar a trabajadores de la empresa sometidos a su control y dirección para la firma de las Actas Compromisos o actas de Conciliación, así como el reintegro por parte de la empresa, de los montos de dinero allí expresados, aún a favor de particulares cuyas negociaciones se realizaron con anterioridad a la entrada en vigencia de la Resolución 110 (…)”. Infirió, que “La medida atacada se corresponde con una condenatoria al reintegro de cantidades de dinero, propias de una sentencia jurisdiccional, que a todas luces viola el principio de racionalidad de la actuación de la administración pública (sic)”. Sostuvo, que “(…) la suspensión de los efectos no arroparán a aquellos casos en que el cobro y pago de INPC se hubieren realizado mediante actos jurídicos suscritos con posterioridad a la fecha de entrada en vigencia de la Resolución 110, quedando con esto ponderada la irreparabilidad de los intereses colectivos y generales que pudiesen ver afectados por el decreto de la medida de suspensión de los efectos solicitada”. (Mayúsculas del escrito). Finamente, solicitó que “(…) en virtud de los argumentos de orden constitucional legal esgrimido, se declare la nulidad absoluta de la Medidas de Reintegro y Ocupación y Operatividad Temporal acordadas en fechas 16/062009 (sic) y 07/07/2009 (sic) por funcionarios del INDEPABIS en procedimiento de fiscalización.; (sic) en contra de nuestra representada; asi como las subsecuentes Actas Administrativas denominadas ‘Actas de Conciliación’ y ‘Actas de Compromiso’, suscritas dentro del marco de la ejecución de las mencionadas medidas”. (Mayúsculas de la cita). II CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Visto que mediante decisión Nº 2012-1043, de fecha 5 de junio de 2012, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo estableció su competencia para conocer del presente asunto, de seguidas, corresponde pronunciarse con respecto a la solicitud de medida cautelar realizada por la parte accionante, para lo cual este Órgano Jurisdiccional procede a realizar las siguientes precisiones: Para el análisis de la medida cautelar solicitada consistente en la suspensión de efectos de las medidas de reintegro, ocupación y operatividad temporal acordadas en fechas 16 de junio y 7 de julio del año 2009, por la Coordinación Regional en el estado Portuguesa del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), debe esta Corte partir de la consideración según la cual el derecho a la tutela judicial efectiva, contenido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, posee como contenido esencial la necesidad de asegurar que luego del proceso judicial correspondiente se dicte una sentencia de fondo ajustada a derecho y que, a su vez, dicha sentencia sea ejecutada de manera oportuna y en sus propios términos. Esa necesidad de que la sentencia sea oportunamente ejecutada, debe ser consustanciada con una debida protección cautelar a la cual tienen acceso las partes como medio para materializar la ejecución de lo juzgado, de forma que para la plena existencia del derecho a la tutela judicial efectiva, es necesario que se adopten, en caso de ser procedentes, las medidas cautelares adecuadas que aseguren el cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso. De esta forma, la garantía de efectividad del fallo final es la médula misma de la institución cautelar; sin esa garantía, no hay tutela judicial. (Vid. García De Enterría, Eduardo. “La Batalla por las Medidas Cautelares”. Madrid: Civitas, 1995. p. 298). Así, considera preciso esta Alzada destacar que para declarar la procedibilidad de la medida cautelar solicitada, deben verificarse los requisitos establecidos en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 en fecha 22 de junio de 2010, el cual establece: “Artículo 104: a petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. (…omissis…)”. (Negrillas de esta Corte). Del artículo antes transcrito, se advierte que el legislador facultó a los Órganos de la Jurisdicción Contencioso Administrativa para acordar las medidas pertinentes a fin de resguardar la apariencia de buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, para lo cual se requiere la verificación concurrente de los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: la presunción grave del derecho que se reclama y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. En efecto, el correcto análisis acerca de la procedibilidad de la medida cautelar solicitada, requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o como consecuencia de la tardanza del proceso. Conviene igualmente resaltar en relación con el fumus boni iuris, que la jurisprudencia patria ha señalado que tal apariencia de buen derecho está determinada a través de un preventivo cálculo o juicio sumario de verosimilitud sobre el derecho del demandante y sobre las probabilidades de éxito de la demanda, sin que ese análisis suponga un prejuzgamiento del fondo del asunto. Esta labor de determinación de la presunción de buen derecho debe estar sustentada en un medio de prueba o surgir, al menos objetivamente de los autos y debe consistir en una justificación inicial que, como señala García De Enterría “la justificación o seriedad de la impugnación podrá ser todo lo amplia que el demandante quiera, pero no una justificación plena e incuestionable, porque ésta sólo podrá resultar del desarrollo de la totalidad del proceso y de la Sentencia final”. (La Batalla por las Medidas Cautelares, Monografías Cívitas, Editorial Cívitas S.A., Segunda Edición, 1995, pág. 299). Por otra parte, el periculum in mora, se encuentra constituido por el peligro de la inefectividad de la sentencia por el tiempo transcurrido desde que se formuló la pretensión. Así, es de señalar que sólo podrán acordarse las medidas cautelares si quien las solicita justifica que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas cautelares, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria. De esta forma, es de destacar que a los fines de determinar la existencia de los requisitos de procedibilidad de las medidas cautelares, debe haber una argumentación razonable acompañada de una prueba a fin de analizar objetivamente el cumplimiento de tales elementos, es decir, debe el requirente de la protección cautelar crear en el Juzgador el ánimo de que la pretensión procesal principal resultará favorable y de que deben garantizarse las resultas del juicio, así, no basta con alegar un hecho o circunstancia, sino que corresponde al accionante aportar los medios que considere convenientes a fin de verificar tales situaciones. En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente. Establecidos los anteriores lineamientos, pasa entonces esta Corte a verificar si al momento de requerir la protección cautelar que aquí se analiza, se argumentó y consignó algún medio de prueba del que se pueda constatar la verificación del periculum in mora que haga necesaria la suspensión de efectos de las medidas de reintegro, ocupación y operatividad temporal acordadas en fechas 16 de junio y 7 de julio del año 2009, por la Coordinación Regional en el estado Portuguesa del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS). Al respecto, se advierte que la parte recurrente en nulidad, al momento de ilustrar cómo –a su parecer– se verificaba el periculum in mora, como requisito necesario concurrente para la viabilidad de la protección cautelar requerida, señaló que procedían a solicitar dicha medida toda vez que “La medida preventiva de reintegro ha generado a su vez la suscripción ilegal e ilegítima de una serie de actuaciones administrativas (Compromisos), que en el marco de la ejecución de otra ilegal e inconstitucional medida dirigida para hacer efectiva aquella, se han traducido en cuantiosos reintegros forzados en perjuicios de los derechos e intereses patrimoniales de nuestra representada, cuyos daños no podrán ser reparados por la sentencia que declare nulo el acto delatado (periculum in mora) (…)”. Visto lo anterior, este Órgano Jurisprudencial observa que la parte solicitante lejos de esclarecer como se configuraba el periculum in mora, únicamente profirió una serie de argumentos imprecisos, los cuales hacen alusión a “actuaciones administrativas (compromisos)” ejecutadas en el marco de una “medida ilegal e inconstitucional” que producían “perjuicios de los derechos e intereses patrimoniales de nuestra representada”, obviando ilustrar el peligro de la inefectividad de la sentencia estimatoria, aunado a que no aportó al expediente elementos de prueba suficientes para demostrar que la no suspensión de los efectos del acto recurrido emanado de por la Coordinación Regional en el estado Portuguesa del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), no podría ser reparada en una posible sentencia anulatoria favorable a sus intereses, sino contrariamente –se insiste- se limitó a esgrimir alegatos obviando acreditar los hechos denunciados para poder generar la convicción de que efectivamente se constituiría un prejuicio real. En atención a lo anterior, estima esta Corte que de los simples afirmaciones contenidas en el escrito libelar de la parte recurrente, no puede verificarse, al menos prima facie el perjuicio irreparable alegado, toda vez que, quien solicite la suspensión de efectos de un acto impugnado, además de alegar hechos o circunstancias concretas, debe aportar elementos suficientes y precisos que permitan al Órgano Jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del daño por la definitiva. (Vid. sentencia Nº 2009-1385 de fecha 9 de diciembre de 2009, Caso: HIDROBOLIVAR C.A., dictada por este Órgano Jurisdiccional). Siendo así, esta Alzada considera que en las particulares circunstancias que rodean el presente asunto, no es factible la suspensión de efectos requerida, por cuanto, se insiste que le resulta imposible a esta Corte verificar la existencia del daño irreparable en virtud de la escasa actividad probatoria de la parte actora, lo cual deviene en la falta de configuración del periculum in mora de la parte recurrente en nulidad, para hacerse acreedora de la protección cautelar requerida. Así se declara. Con base en lo anteriormente expuesto, esta Corte concluye que en la presente solicitud cautelar no se encuentra satisfecho el periculum in mora, y siendo que su verificación junto con el fumus boni iuris son elementos concurrentes y necesarios para declarar la procedencia de la medida aquí solicitada, es forzoso concluir que en el presente caso no se configuran los requisitos de procedencia, en consecuencia, esta Corte declara improcedente la medida de suspensión de efectos solicitada. Así se decide. III DECISIÓN En virtud de las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos requerida el abogado Vladimir Antonio Colmenares, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil INMOBILIARIA OLIVEIRA, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa en fecha 21 de enero del 2000, bajo el Nº 50, Tomo 85-A, contra las medidas de reintegro, ocupación y operatividad temporal acordadas en fechas 16 de junio y 7 de julio del año 2009, por la Coordinación Regional en el Estado Portuguesa del INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS). Publíquese y regístrese. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los veinticuatro (24) días del mes de febrero de dos mil catorce (2014). Años 203º de la Independencia y 155º de la Federación. El Presidente, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL El Vicepresidente, GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ El Juez, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA Ponente La Secretaria Accidental, CARMEN CECILIA VANEGAS Exp. Nº AW42-X-2014-000002 AJCD/68 En fecha ____________ (_____) de ____________ de dos mil catorce (2014), siendo la (s) ____________ de la _____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2014- ___________. La Secretaria Accidental.