TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE N° AW42-X-2014-000004
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
El 10 de julio de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo de demanda de nulidad ejercida conjuntamente con amparo cautelar, y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos, interpuesta por los abogados Francisco Olivo, Isabel Lara y María de los Ángeles Barrios, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 87.287, 81.105 y 127.097, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil MULTICINE LAS TRINITARIAS, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal bajo el Nº 51, Tomo 182-A-Sgdo., siendo su última modificación estatutaria inscrita por ante la misma oficina de Registro mercantil en fecha 9 de octubre de 1998 bajo el Nº 35, Tomo 454-A-Sgdo., contra la Providencia Nº 0153, de fecha 16 de abril de 2009, notificada en fecha 21 de abril de 2009 dictada por el BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH), mediante la cual impone sanción de multa a la aludida sociedad mercantil por la cantidad de “Un Millón Quinientos Sesenta Mil Ciento Diecinueve Bolívares Fuertes con Quince Céntimos (BsF. 1.560.119,15) correspondiente a diferencias existentes en los aportes efectuados al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda (FAOV) durante el periodo comprendido entre el año 2003 y 2008 y sus respectivos rendimientos.”
En esa misma fecha, se dio cuenta a esta Corte, ordenándose en dicha oportunidad la notificación del Presidente del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), con el objeto de obtener los antecedentes administrativos correspondientes al presente caso. Asimismo, se designó Ponente al Juez Alejandro Soto Villasmil, a los fines que este Tribunal se pronunciare sobre la medida de amparo cautelar solicitada.
Igualmente, se libró el oficio de notificación dirigido al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), y se pasó el expediente al Juez Ponente.
En fecha 25 de julio de 2013, la apoderada judicial de Multicine Las Trinitarias, C.A., consignó diligencia solicitando pronunciamiento sobre la admisibilidad de la demanda.
El 26 de julio de 2013, esta Corte dictó decisión Nº 2013-1620 mediante la cual, declaró su competencia para conocer de la presente demanda de nulidad, admitió provisionalmente la misma, declaró improcedente la solicitud de amparo cautelar y ordenó la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines que abriera el respectivo cuaderno separado para tramitar la medida cautelar de suspensión de efectos, solicitada subsidiariamente.
En fecha 9 de octubre de 2013, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte dictó decisión mediante la cual admitió la demanda de nulidad interpuesta con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos, ordenó la notificación de los ciudadanos Presidente del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), Ministro del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, Fiscal General de la República y Procurador General de la República, asimismo, acordó abrir el respectivo cuaderno separado para la tramitación de la medida cautelar de suspensión de efectos, y ordenó la remisión del expediente a este Órgano Jurisdiccional una vez constara en autos las notificaciones practicadas, a fin de fijar la audiencia de juicio de conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
El 20 de noviembre de 2013, se recibió de la abogada Mirna Yasmín Olivier, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 127.913, en su carácter de apoderada judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), diligencia mediante la cual apeló de la decisión dictada por el Juzgado de Sustanciación en fecha 9 de octubre de 2013, y anexó documento poder que acredita su representación.
En fecha 15 de enero de 2014, la abogada Mirna Yasmín Olivier, antes identificada, en su carácter de apoderada judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), consignó escrito de fundamentación de la apelación.
El 21 de enero de 2014, en virtud de las vacaciones otorgadas a la ciudadana Mónica Leonor Zapata Fonseca, Jueza Provisoria del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, se designó al ciudadano Ricardo Cordido Martínez, como Juez Temporal, en ese sentido, el referido Juez se abocó al conocimiento de la presente causa; en consecuencia, quedó abierto el lapso de cinco (5) días de despacho, a que se refiere el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a cuyo vencimiento se reanudaría la causa para todas las actuaciones a que hubiere lugar.
En fecha 30 de enero de 2014, se reanudó la causa en el estado de oír la apelación ejercida por la representación judicial de la parte demandada, en consecuencia, el Juzgado de Sustanciación oyó la apelación en un solo efecto.
El 3 de febrero de 2014, se abrió el presente cuaderno separado y se ordenó su remisión a esta Corte a los fines previstos en el artículo 36 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 5 de febrero de 2014, se remitió el presente cuaderno separado a este Órgano Jurisdiccional, el cual fue recibido en la Secretaría de esta Corte el 6 de febrero de 2014.
El 6 de febrero de 2014, se designó Ponente al Juez Alejandro Soto Villasmil, a quien se ordenó pasar el presente cuaderno separado, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se pasó el cuaderno separado al Juez Ponente.
El 6 de febrero de 2014, el abogado Francisco Olivo, antes identificado, en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Multicine Las Trinitarias, C.A., consignó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación.
Así, una vez realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente cuaderno separado de apelación, esta Corte procede a decidir, previa las consideraciones siguientes:

I
DE LA DEMANDA DE NULIDAD EJERCIDA CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR Y SUBSIDIARIAMENTE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
El 10 de julio de 2013, la representación judicial de la sociedad mercantil MULTICINE LAS TRINITARIAS, C.A., interpuso demanda de nulidad ejercida conjuntamente con amparo cautelar, y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos, contra la Providencia Nº 0153, de fecha 16 de abril de 2009, notificada en fecha 21 de abril de 2009, dictada por el BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH), con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Señalaron, que “[en] fecha 27 de octubre de 2008, la ciudadana Abogada Reina Ojeda, en su carácter de Gerente General de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) actuando en representación y por delegación, de conformidad con la Providencia Nº 011 de fecha 01 de agosto de 2008, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.040 de 17 de octubre de 2008, emitió credencial Nº 180 por la cual autoriza al ciudadano Sergio Meza para revisar las nominas y toda la documentación administrativa, económica, contable y financiera de [su representada], con el objeto de levantar información detallada sobre el cumplimiento de las obligaciones de la empresa con el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda.” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Alegaron, que “[en] fecha 7 de noviembre de 2008, el referido ciudadano acudió a la sede de la empresa con el objeto de entregar a [su] representada Notificación de Visita de Fiscalización y Solicitud de Documentos, […] en la cual señala que se llevaría a cabo la referida ‘Visita de Fiscalización’ en las instalaciones de la empresa el día 17 de noviembre de 2008, de conformidad a lo establecido en los numerales 8 y 15 del artículo 12 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, vigente para la fecha. Asimismo requirió la presentación de los documentos necesarios para la fiscalización programada.” [Corchetes de esta Corte].
Que “[en] fecha 16 de febrero de 2009, el ciudadano antes identificado nuevamente acudió a la empresa con el objeto de verificar si ésta cumplió con las obligaciones correspondientes al Fondo Mutual Habitacional, […] [en] esa misma fecha el funcionario antes identificado, levanto el Acta Nº 1” [Corchetes de esta Corte].
Explanaron, que “[así] las cosas, en fecha 16 de abril de 2009 la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) emitió Providencia Nº 0153, en la cual ratifica el Acta de Fiscalización Nº 1, de fecha 16 de febrero de 2009, por lo cual ordenó a la empresa a cancelar las diferencias no depositadas ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda por la cantidad de Bs. F. 1.221,909,96, además de los rendimientos generados para los períodos 2001, 2002, 2003 y 2004 hasta mayo de 2005, calculados de conformidad con los artículos 36 y 38 de la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Políticas Habitacionales, así como los rendimientos generados para los períodos comprendidos entre junio de 2005, hasta la fecha (2008), calculados de conformidad con el artículo 172 numeral 2 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, que asciende a la cantidad de Bs. F. 338.209.19 para una deuda total de Bs. F. 1.560.119,15.” [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Denunciaron, la existencia de “Vicios de Orden Constitucional: Violación al Derecho a la Defensa y al Debido Proceso [por cuanto] [l]a Providencia Administrativa objeto del presente recurso adolece de vicios que ameritan la nulidad absoluta de la misma, toda vez que fue dictada omitiendo tramites fundamentales de todo procedimiento administrativo, lo cual trae como consecuencia la vulneración de derechos y garantías constitucionales como lo es el derecho al debido proceso y a la defensa, específicamente en lo que [sic] atinente al derecho a ser oído, que configura la vulneración del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.” [Corchetes de esta Corte y negrillas del original].
Agregaron, que “el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat llegó a las conclusiones establecidas en la Providencia que hoy se impugna, basándose solo en la revisión de documentos administrativos y contables suministrados por [su] representada a través, de un requerimiento, pero sin haber abierto un procedimiento administrativo propiamente dicho, ya que solo hubo una notificación de visita de fiscalización y requerimiento de documentos, pero no la apertura formal de un procedimiento administrativo en el cual [su] representada pudiera formular descargos y presentar sus defensas y alegatos.” [Corchetes de esta Corte].
Que “[…] aunque no estamos ante la ausencia total de un procedimiento administrativo, ya que existe una suerte de procedimiento, por demás viciado, se observa con meridiana claridad que se eliminó una etapa de interés para [su] representada como lo es los descargos o la oportunidad de presentar las defensas y alegatos pertinentes.” [Corchetes de esta Corte].
De igual manera, alegaron la existencia del “Vicio de Falso Supuesto de Derecho [por cuanto] la Credencial Nº 180 otorgada al funcionario del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat establec[ió] textualmente: ‘… autoriza al Ciudadano… para que realice la revisión de las nominas de la Empresa y de toda la documentación administrativa, económica, contable y financiera que juzgue conveniente solicitar, a objeto del levantamiento de información detallada sobre el cumplimiento de las obligaciones relacionadas con el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda…’” [Corchetes de esta Corte y negrillas del original].
Sostuvieron, que “[…] la decisión que […] se impugna incurre en el vicio del falso supuesto de derecho al pretender que la notificación de la visita de fiscalización, el informe de fiscalización y el acta de fiscalización constituyen fases de un procedimiento administrativo, toda vez que informa de los recursos previstos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos para recurrir de una providencia que, omitiendo etapas fundamentales en la sustanciación de un procedimiento administrativo, claramente se basa en un acto de mero trámite como lo es un acta de fiscalización sin haber abierto propiamente un procedimiento administrativo que permitiera a [su] representada presentar sus descargos y defensas” [Corchetes de esta Corte].
Indicaron, que “[…] la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat erróneamente considera que la fiscalización practicada a [su] representada constituye un procedimiento administrativo sustanciado de conformidad con lo previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos que puede dar lugar a la Providencia Administrativa objeto del presente recurso, cuando en realidad solo constituye el resultado de un levantamiento de información que mal puede ser utilizado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat para dictar un acto administrativo sin haber oído previamente los descargos, alegatos y pruebas que [su] representada tuviere a bien presentar.” [Corchetes de esta Corte].
Por otra parte, solicitaron amparo cautelar y “[e]n el supuesto negado que sea desestimada la precedente solicitud de amparo constitucional cautelar, solicita[ron] […] MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS DEL ACTO de conformidad con lo establecido con [sic] los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa […]” [Corchetes de esta Corte, negrillas y mayúsculas del original].
En cuanto al cumplimiento del requisito del Fumus Boni Iuris, destacaron que “[l]a Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat no ejecutó el procedimiento administrativo ordinario previsto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, tomó una decisión de carácter unilateral sin haber dado la posibilidad a [su] representada de presentar sus alegatos y defensas, de tal suerte que se ha violentado el derecho constitucional al debido proceso, derecho a la defensa y derecho a ser oído […]” [Corchetes de esta Corte].
Agregaron, en relación con el requisito de Periculum in Mora, que “[…] se quiere evitar la exigencia por vía judicial del pago de la presunta deuda que supuestamente mantiene [su] representada con el Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda, teniendo en cuenta que dicha determinación se hizo de manera unilateral […], con lo que se observa con meridiana claridad que se va más allá de la evidencia del daño o perjuicio que se invoca como fundamento de la presente medida, ya que dicho perjuicio es de orden económico y material.” [Corchetes de esta Corte].
Finalmente, solicitaron que se declare con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de amparo cautelar y subsidiariamente medida de suspensión de efectos contra el acto administrativo contenido en la Providencia Nº 0153 de fecha 16 de abril de 2009, declare con lugar el amparo constitucional y declare con lugar la suspensión de efectos de la referida providencia.
II
FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
Mediante escrito presentado en fecha 15 de enero de 2014, la abogada Mirna Yasmín Olivier, antes identificada, actuando en el carácter de apoderada judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), fundamentó ante esta Corte la apelación ejercida, con base en las siguientes consideraciones:
Indicó, que “[…] al revisar la sentencia Nº 2013-0314 del 9 de octubre de 2013, contra la cual ejerce el recurso de apelación se observa que, el Juzgado de Sustanciación no revisó con detenimiento el escrito recursivo […], en virtud en que el aparte, denominado del ‘Lapso de Interposición y Caducidad’, los apoderados judiciales explanaron que en esta interposición pretenden se declare la admisión y mencionan que esta causa fue generada por solicitar la nulidad de un acto dictado en el mes de abril de 2009.”
Sostuvo, que “[…] en fecha 19 de junio de 2013, mediante sentencia Nº 2013-1234, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declaró desistida la Demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con Acción de Amparo Constitucional y subsidiariamente Medida Cautelar de Suspensión de Efectos, […] [y es] de notar que tanto en la sentencia […] arriba mencionada, que declaró el desistimiento de la causa por incomparecencia de la parte recurrente a la audiencia de juicio como la sentencia del Juzgado de Sustanciación no revisaron lo referente a la ratificación del desistimiento por parte del apoderado judicial [de la parte demandante], en fecha 27 de mayo de 2013.”
Que “[…] el apoderado judicial de la sociedad mercantil en fecha 27 de mayo de 2013, solicitó mediante un escrito de ratificación del Desistimiento, de conformidad con lo establecido en el artículo 265 del Código de Procedimiento Civil, así consta en autos en el expediente Nº AP42-G-2012-000986 y mencionado en el escrito recursivo para la admisión de esta nueva causa.”
Por lo que, estimó “[…] en cuanto a la institución del Desistimiento, el apoderado judicial quien posee la cualidad y así consta en autos, ratificó el abandono de la pretensión que hizo valer en la demanda, por lo tanto, su incomparecencia a la audiencia y su ratificación del desistimiento en una prueba del abandono de la pretensión, dejando canceladas las pretensiones de las partes, en forma tal que el asunto debatido ya no podrá plantearse en el futuro nuevamente.”
Agregó, que “[…] la interposición de la nueva causa una vez declarada el desistimiento de la causa fue interpuesta pasado veintiún días, en tal sentido y así lo ha establecido la doctrina jurisprudencial de conformidad con el artículo 266 del Código de Procedimiento Civil, debe realizarse una vez transcurrido noventa (90) días, es decir, la sentencia Nº 2013-1234 fue dictada en fecha 19 de junio de 2013, y es en fecha 10 de julio de 2013, los apoderados judiciales interpusieron el recurso de nulidad contra la providencia Nº 0153 […], debe ser considerado como otra objeción a la admisión de la causa por parte del Juzgado de Sustanciación […]”
Finalmente, solicitó que se declare con lugar el presente recurso de apelación ejercido contra la decisión de fecha 9 de octubre de 2013, emanada del Juzgado de Sustanciación y que admitió la presente demanda de nulidad.

III
CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
Mediante escrito presentado en fecha 6 de febrero de 2014, el abogado Francisco Olivo, antes identificado, actuando en el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Multicine Las Trinitarias, C.A., contestó a la fundamentación de la apelación ejercida por la parte demandada, con base en las siguientes consideraciones:
Indicó, como punto previo que “[…] el Juzgado de Sustanciación al dictar la admisión de la presente demanda señaló expresamente haber revisado minuciosamente las actas que conforman el expediente de conformidad con los artículos 33 y 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, evidenciando que la misma cumple con los presupuestos procesales para la admisión de acuerdo con lo establecido en la legislación vigente.”
Arguyó, que tal como lo indica la representación del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat su representada consignó en fecha 27 de mayo de 2013, escrito de ratificación del desistimiento en el juicio signado con el Expediente N° AP42-G-2012-000986, no obstante, sostuvo que la Corte en sentencia Nº 2013-1234 consideró “[…] inoficioso entrar a valorar el escrito de ratificación del desistimiento presentado por [esa] representación judicial en fecha 27 de mayo de 2013, sentencia definitivamente firme, por cuanto ya había operado el desistimiento tácito previsto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. [y] [e]n los casos que opera el desistimiento tácito previsto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa se abandona el procedimiento por falta de impulso procesal pero NO IMPLICA DE NINGUNA MANERA LA RENUNCIA DE LA ACCIÓN EJERCIDA.” [Corchetes de esta Corte, negrillas y mayúsculas del original].
Agregó, que “[…] el desistimiento a que hace referencia la representación judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat tiene una naturaleza distinta al desistimiento establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, denominado por la jurisprudencia desistimiento tácito, ya que en la sentencia antes transcrita esta Corte hace referencia a los desistimientos expresos por voluntad unilateral de la parte, mientras que en el presente caso el desistimiento fue declarado por la propia Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, esto es, fue consecuencia de la falta de comparecencia de conformidad con el artículo 82 de la Ley [ejusdem], esto es, la ley presume que hubo una falta de impulso por parte del recurrente, por lo que puede volver a proponerse la demanda de nulidad.” [Corchetes de esta Corte].
Que “[…] en el presente caso el desistimiento tácito se circunscribe al procedimiento en particular, mas no a la acción, por lo que el recurrente puede proponer la demanda nuevamente, tal como [esa] representación hizo en el presente recurso contencioso administrativo de nulidad.” [Corchetes de esta Corte].
Consideró, que “[…] si bien el artículo 60 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Tributaria [sic] hace referencia a la audiencia preliminar en los procedimientos de las demandas de contenido patrimonial, nada impide su aplicación analógica al desistimiento previsto en el artículo 82 ejusdem.” [Corchetes de esta Corte].
Agregó, que “[…] el artículo 60 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa dispone que la demanda podrá interponerse inmediatamente, por lo que mal podría aplicarse lo establecido en el artículo 266 del Código de Procedimiento Civil que dispone que una vez transcurridos noventa (90) días, ya que debe aplicarse con preferencia en razón de su especialidad el artículo 60 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.”
Finalmente, solicitó que el presente recurso de apelación sea declarado sin lugar.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
i) De la Competencia.
En primer término, corresponde a esta Corte pronunciarse sobre su competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto por la representación judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), contra el auto dictado por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte en fecha 9 de octubre de 2013.
En ese sentido, observa que el artículo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela de 2010, prevé respecto a la competencia para conocer en segunda instancia de las decisiones adoptadas por los respectivos Juzgados de Sustanciación de las Salas que conforman el Máximo Tribunal de la República, lo siguiente:
“Artículo 18: Cada Sala conocerá de las apelaciones y recursos que se intenten de acuerdo con la ley, contra las decisiones del respectivo Juzgado de Sustanciación […]”.

Ello así, visto que la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa nada establece respecto a la competencia de las Cortes de lo Contencioso Administrativo al efecto y, por cuanto, al configurarse como un Órgano Colegiado, que cuenta en su conformación administrativa con un Juzgado de Sustanciación, resulta aplicable análogamente el citado artículo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, concluyendo esta Corte que tiene competencia para conocer -en tanto Alzada natural- de los recursos de apelación interpuestos contra las decisiones dictadas por su Juzgado de Sustanciación. Así se declara.
ii) De la Apelación.
En el caso de autos, se aprecia que el Juzgado de Sustanciación de esta Corte dictó decisión mediante la cual se admitió la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos; y ordenó notificar a los ciudadanos Presidente del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), Ministro del Poder Popular Para la Vivienda y Hábitat, Fiscal General de la República y Procurador General de la República. Asimismo, ordenó remitir el expediente a esta Corte para una vez que constaren en autos todas las notificaciones ordenadas, se fijara la celebración de la Audiencia de Juicio de conformidad con lo previsto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En ese sentido, la representación judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), presentó diligencia en fecha 20 de noviembre de 2013, mediante la cual apeló de la decisión del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, que admitió la presente demanda, y en fecha 15 de enero de 2014, consignó escrito de fundamentación de la apelación, y en fecha 30 de enero de 2014, el Juzgado de Sustanciación oyó en un solo efecto la apelación ejercida.
Asimismo, se evidencia que en fecha 6 de febrero de 2014, la representación judicial de la sociedad mercantil Multicine Las Trinitarias, C.A., consignó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación ejercida por la demandada.
Ahora bien, en su escrito de fundamentación de la apelación la representación judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), sostuvo que esta Corte en fecha 19 de junio de 2013, mediante sentencia Nº 2013-1234, dictó decisión en el expediente signado con el Nº AP42-G-2012-000986, mediante la cual declaró desistida la demanda de nulidad interpuesta, por incomparecencia de la parte recurrente a la audiencia de juicio, y es de notar que tanto en esa sentencia como la sentencia del Juzgado de Sustanciación -hoy impugnada-, no se revisó lo referente a la ratificación del desistimiento realizado por la parte demandante, en fecha 27 de mayo de 2013, en el referido expediente, del cual hace mención la sociedad mercantil Multicine Las Trinitarias, C.A., en el escrito recursivo para admitir esta nueva demanda.
Asimismo, agregó que una vez declarado el desistimiento, en todo caso la nueva demanda debía ser interpuesta una vez transcurridos noventa (90) días de conformidad con lo establecido en el artículo 266 del Código de Procedimiento Civil, por lo que esta causa no debió ser admitida, ya que fue interpuesta pasado veintiún (21) días.
Así las cosas, debe esta Corte traer a colación lo decidido en sentencia Nº 2013-1234, de fecha 19 de junio de 2013, con la finalidad de determinar si hubo pronunciamiento o no por parte de este Órgano Jurisdiccional, en cuanto a la solicitud de desistimiento realizado por la representación judicial de la sociedad mercantil demandante, y para ello observa que la referida sentencia estableció que:
“Al desistirse el procedimiento solamente se está haciendo uso de la facultad procesal de retirar la demanda, sin que tal actitud implique renuncia de la acción ejercida ni mucho menos involucre una declaración de certeza respecto de los hechos debatidos. (Vid. Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2007-1388 de fecha 26 de julio de 2007, caso: Banco Federal, C.A., contra la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras).
De allí, es un hecho evidente que el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, asimiló la incomparecencia del actor a la audiencia de juicio a una renuncia positiva y precisa del procedimiento, sin que tal circunstancia se traduzca en una renuncia de la acción ejercida.
Igualmente, resulta pertinente indicar que los actos procesales que se llevan a cabo en el litigio necesariamente tienen que ser realizados por las partes de la forma y en el momento que lo establece la Ley para garantizar la tutela jurídica efectiva, obtener respuesta oportuna de lo controvertido y lograr así una decisión justa.
Ahora bien, por cuanto en fecha 27 de mayo de 2013, el abogado Francisco Olivo, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Multicine Las Trinitarias, C.A, solicitó el desistimiento de la presente causa, resulta inoficioso para esta Corte pronunciarse al respecto, toda vez que el desistimiento se produjo por la incomparecencia de la parte recurrente a la audiencia de juicio.
De manera que, tal como se evidencia mediante Acta de Audiencia de Juicio de fecha 16 de mayo de 2013, ni la parte recurrente ni su apoderado judicial se encontraban en la Sala de Audiencias para el momento en que el Alguacil efectuó el llamado a la hora fijada mediante auto de fecha 2 de mayo de 2013, en consecuencia, se declara desistido el procedimiento en la presente causa, de conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así se decide.” [Subrayado de esta Corte y negrillas del original].

Del fallo parcialmente transcrito se evidencia, que este Órgano Jurisdiccional consideró inoficioso pronunciarse sobre la solicitud de ratificación de desistimiento realizada por el apoderado judicial de la sociedad mercantil Multicine Las Trinitarias, C.A., al haber quedado desistida igualmente la causa por la falta de comparecencia de la demandante a la audiencia de juicio, razón por la cual, mal puede afirmar la representación judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), que esta Corte no se pronunció específicamente sobre tal solicitud, siendo que quedó demostrado del fallo citado ut supra que si hubo un pronunciamiento al respecto, por lo que se desestima el alegato de la parte apelante. Así se establece.
Por otro lado, observamos que la parte apelante agregó que una vez declarado el desistimiento, en todo caso la nueva demanda debía ser interpuesta una vez transcurridos noventa (90) días, de conformidad con lo establecido en el artículo 266 del Código de Procedimiento Civil.
Precisado lo anterior, es claro que el desistimiento del procedimiento no implica la renuncia a la acción sino la terminación del procedimiento que la contenía, lo que en el caso específico del artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, ocurre por la actitud pasiva del actor en un momento específico del procedimiento, esto es, la incomparecencia a la Audiencia de Juicio que prevé el referido artículo; teniendo en cuenta que por los efectos del desistimiento estudiado, el accionante podrá interponer nuevamente la demanda.
La cuestión a precisar de seguidas, es cuándo puede volverse a interponer la demanda y en ese sentido el Código de Procedimiento Civil, prevé en su artículo 266 que en caso del desistimiento del procedimiento “[…] el demandante no podrá volver a proponer la demanda antes que transcurran noventa días”, con dicha prohibición “Pretende la ley evitar ‘toda argucia en esta materia […] evitando en lo posible el aprovechamiento de la facultad de desistir con propósitos meramente dilatorios o tácticos, a la espera de otra oportunidad más propia para el demandante’ […] Si la demanda fuere propuesta anticipadamente, antes de vencer los noventa días, el juez puede de oficio declararla inadmisible conforme al artículo 341, o el demandado proponer la 11ª cuestión previa ‘prohibición de la ley de admitir la acción propuesta’ […]” [Vid. Instituciones del Derecho Procesal. Ricardo Henríquez La Roche. Pág 492. Centro de Estudios Jurídicos de Venezuela. Caracas 2010].
De manera que, conforme a las normas del Código de Procedimiento Civil, queda establecida entonces una negativa de efectos temporales, que impide que se proponga nuevamente la demanda en un lapso de noventa (90) días. Así, en el caso de autos, se hace necesario precisar si dicha prohibición alcanza a los procedimientos seguidos en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, pues la representación judicial de la sociedad mercantil demandante en su escrito de contestación a la fundamentación de la apelación señaló, que debía aplicarse análogamente lo establecido en el artículo 60 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en razón de su especialidad.
Visto lo anterior, es evidente que para el momento en que se interpuso la presente demanda de nulidad conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos, no había transcurrido el lapso previsto en el Código de Procedimiento Civil, que de ser aplicable supletoriamente al procedimiento de nulidad de actos administrativos, lo cual la haría inadmisible por existir prohibición expresa de la Ley.
Ello así, a los fines de determinar si dicha prohibición es aplicable al caso de autos, se observa que la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, señala en sus disposiciones generales, de manera específica en el artículo 31, que las demandas tramitadas ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa “[…] se tramitarán conforme a lo previsto en esta Ley; supletoriamente se aplicaran las normas de procedimiento de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y del Código de Procedimiento Civil.”
De modo que, conforme a la norma referida, se infiere que existe un orden de prelación en la aplicación de las normas pertinentes al trámite de las demandas seguidas ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en primer lugar se atenderá a lo dispuesto en la Ley Orgánica que la rige, luego a las normas procedimentales previstas en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y finalmente a las normas del Código de Procedimiento Civil.
Precisado lo anterior, entiende esta Corte que antes de aplicar la consecuencia prevista en el artículo 266 del Código de Procedimiento Civil, debe revisarse lo que dispone la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en el caso específico del desistimiento del procedimiento y en ese sentido tenemos que el artículo 82 de la referida Ley, no dispone nada en cuanto a las consecuencias del desistimiento del procedimiento, en específico, no indica en cuánto tiempo podrá interponerse la demanda, luego que fuere este declarado.
No obstante, en las normas que regulan el procedimiento previsto para las demandas de contenido patrimonial, se establece en el artículo 56, primer aparte de la Ley in commento, que las previsiones de esa sección tendrán carácter supletorio en los demás procedimientos, por lo que debe entenderse que lo no previsto en los demás procedimientos puede ser resuelto con lo indicado para el trámite de dichas demandas, en cuanto le sea aplicable.
De modo que antes de atender a la aplicación de normas previstas en otros instrumentos legales, conforme a lo pautado por el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, debe tratar de resolverse el vacío, con las normas aplicables a las demandas de contenido patrimonial, en cuanto ello sea posible.
En ese sentido, se observa que en el artículo 60 de la de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se prevé que la incomparecencia de la parte actora a la audiencia preliminar en demandas de contenido patrimonial, genera como consecuencia el desistimiento del procedimiento, señalando de manera específica en su primer aparte que “El desistimiento del procedimiento sólo extingue la instancia y el demandante podrá volver a proponer nueva demanda inmediatamente”.
Por lo que, de conformidad a lo indicado a lo largo del presente fallo estima esta Corte que, no resulta aplicable la consecuencia indicada en el artículo 266 del Código de Procedimiento Civil, siendo lo conducente hacer valer el primer aparte del artículo 60 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en cuanto al desistimiento del procedimiento en las demandas de nulidad, en el entendido que una vez declarado el referido desistimiento, el demandante podrá interponer nueva demanda de manera inmediata. Así se declara.
En razón de las consideraciones anteriores, resulta forzoso para esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), y en consecuencia, se CONFIRMA el auto dictado por el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional en fecha 9 de octubre de 2013, mediante el cual se admitió la presente demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos, por los abogados Francisco Olivo, Isabel Lara y María de los Ángeles Barrios, antes identificados, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil MULTICINE LAS TRINITARIAS, C.A., contra el referido Banco. Así se establece.
En virtud de la anterior declaratoria, esta Corte Ordena la remisión del presente cuaderno separado al Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional a los fines que la causa continúe su curso de Ley.
V
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Que es COMPETENTE para conocer de la apelación ejercida por la abogada Mirna Yasmin Olivier, inscrita en el Instituto de Previsión del Abogado bajo el Nº 127.913, actuando en su carácter de apoderado judicial del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH), contra el auto dictado por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda, de fecha 9 de octubre de 2013, mediante el cual se pronunció sobre la admisión de la presente demanda de nulidad;
2.- SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido;
3.- CONFIRMA el auto dictado por el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, en fecha 9 de octubre de 2013.
4.- Se Ordena la remisión del presente cuaderno separado al Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional a los fines que la causa continúe su curso de Ley.
Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los veinticuatro (24) días del mes de febrero del dos mil catorce (2014). Años 203° de la Independencia y 155° de la Federación.
El Presidente,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

El Vicepresidente,

GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ

El Juez,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS

EXP. N° AW42-X-2014-000004
ASV/23

En fecha _____________ ( ) de ______________ de dos mil catorce (2014), siendo la (s) ___________ de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° __________________.

La Secretaria Accidental.