TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE N° AW42-X-2014-000006
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
En fecha 28 de enero de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo de la demanda por incumplimiento de contrato y ejecución de fianza de anticipo y fiel cumplimiento interpuesta conjuntamente con medida preventiva de embargo por la abogada Neguyen Oma Torres López, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 66.497, actuando con el carácter de apoderada judicial de la FUNDACIÓN OFICINA PRESIDENCIAL DE PLANES Y PROYECTOS ESPECIALES (O.P.P.P.E.), ente adscrito al MINISTERIO DE ESTADO PARA LA TRANSFORMACIÓN REVOLUCIONARIA DE LA GRAN CARACAS, contra la sociedad mercantil INVERSIONES EL TIMÓN, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, bajo el Nº 22, tomo 36-A en fecha 30 de junio de 1999, y subsidiariamente contra TRANSEGUROS, C.A., compañía aseguradora ésta, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, bajo el Nº 35, Tomo 93-A- Segundo, en fecha 19 de diciembre de 1989, en su carácter de fiadora solidaria y principal pagadora de la mencionada empresa.
En fecha 4 de febrero de 2014, el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, declaró competente a esta Corte para conocer y decidir en primer grado de jurisdicción la demanda interpuesta, admitió la aludida acción, ordenó el emplazamiento de las sociedades mercantiles Inversiones El Timón, C.A., y Transeguros, C.A., de Seguros, así como la notificación del Procurador General de la República, para lo cual, estableció que se fijaría la audiencia preliminar una vez transcurriera el lapso de noventa (90) días que establece el artículo 96 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, lapso éste que comenzaría a discurrir una vez constara en actas la última de las notificaciones y citaciones ordenadas. Asimismo, ordenó abrir el correspondiente cuaderno separado, a los fines de que se tramitara la medida de embargo preventivo solicitada.
En fecha 10 de febrero de 2014, el Juzgado de Sustanciación remitió el cuaderno separado a esta Corte.
En fecha 11 de febrero de 2014, se designó Ponente al ciudadano Juez Alejandro Soto Villasmil, a quien se ordenó pasar el cuaderno separado, a los fines de que esta Corte dicte la decisión correspondiente, de conformidad con lo establecido en el primer aparte del artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo.
En la misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente cuaderno separado contentivo de la solicitud de la medida cautelar de suspensión de efectos, pasa esta Corte a dictar sentencia, con base en las siguientes consideraciones:
I
DE LA DEMANDA POR COBRO DE BOLÍVARES INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE EMBARGO PREVENTIVO
En fecha 28 de enero de 2014, la apoderada judicial de la Fundación Oficina Presidencial de Planes y Proyectos Especiales (O.P.P.P.E.), interpuso demanda por incumplimiento de contrato y ejecución de fianza de anticipo y fiel cumplimiento, conjuntamente con solicitud de medida cautelar de embargo preventivo, contra la sociedad mercantil Inversiones El Timón, C.A., y subsidiariamente contra Transeguros, C.A., en los términos que a continuación se exponen:
Indicó, que en “[…] fecha 26 de octubre de 2011, la Fundación Oficina Presidencial Especiales, celebró Contrato de Ejecución de Obras Nº CJ.OPPPE-098/11 […] con la sociedad mercantil Inversiones El Timón C.A., […] cuyo objeto fue: ‘LA CONTRATISTA’ se obliga a realizar para ‘LA FUNDACIÓN’ con su propio personal y maquinaria, ‘LA OBRA’ identificada como: CONTINUACIÓN DE EDIFICACIÓN MULTIFAMILIAR DE SESENTA Y DOS (62) VIVIENDAS, EN UN LOTE DE TERRENO UBICADO EN LA AV. SUCRE/OESTE 2, PARROQUIA CATEDRAL, MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR, DISTRITO CAPITAL, CONFORME CON EL ‘PLAN PRESIDENCIAL DE VIVIENDAS PARA LA EMERGENCIA 2011-2012’ Y ENMARCADO DENTRO DEL PROYECTO DENOMINADO: ‘CONTRIBUIR A LAS MEJORAS Y SOLUCIONES DE LOS PROBLEMAS URBANÍSTICOS ARQUITECTÓNICOS Y PAISAJÍSTICOS A NIVEL NACIONAL’ […]”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas del original].
Que la demandada “[…] se obligó a cumplir con la ejecución de la obra objeto del contrato y a realizar la entrega de la obra el día 30 de noviembre de 2011, contado a partir de la fecha de la firma del Acta de Inicio, la cual fue suscrita en fecha 1 de noviembre de 2011 […]. De igual modo, en el Documento Principal del Contrato para la Ejecución de Obras, la referida empresa contratista, se obligó: (i) a dar inicio a los trabajos dentro del lapso de ocho (8) días hábiles desde la fecha de suscripción del contrato; (ii) a terminar los trabajos contratados, dentro del plazo contratado, para la fecha 30 de noviembre de 2011; así como el pago de la cantidad de Tres Mil Quinientos Veintinueve Bolívares con un céntimos [sic] (Bs. 3.529,01) por cada día de retraso, tanto para el inicio como para la terminación de los referidos trabajos; conformidad con lo previsto en los artículos 138 y 181, respectivamente, del Reglamento de la Ley de Contrataciones Públicas, en concordancia con lo previsto en la Cláusula Décima Séptima del Contrato de Ejecución de Obra CJ.OPPPE-098/11”. [Corchetes de esta Corte].
Que, la contratación “[…] se realizó por un monto total de TRES MILLONES QUINIENTOS VEINTE Y NUEVE [sic] MIL DOCE BOLÍVARES CON SETENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 3.529.012,76) sin Impuesto al Valor Agregado, de conformidad con lo previsto en la Cláusula Cuarta del referido Contrato de Ejecución de Obra […]”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas del original].
Agregó, que en “[…] fecha 1 de noviembre de 2011, la Fundación Oficina Presidencial de Planes y Proyectos Especiales, pagó a la referida empresa Inversiones El Timón, C.A., por concepto de anticipo, la cantidad de UN MILLÓN CUATROCIENTOS ONCE MIL SEISCIENTOS CINCO BOLÍVARES CON DIEZ CÉNTIMOS (Bs. 1.411.605,10), cantidad equivalente al Cuarenta (40%) del monto del contrato, previa consignación de una Fianza de Anticipo por el Cien por ciento (100%) del monto entregado por dicho concepto; todo de conformidad con la Cláusula Quinta del referido contrato […]”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original].
Que, la empresa demandada “[…] otorgó Fianza de Anticipo Nº 49.11113, constituida por la sociedad mercantil TRANSEGURO C.A., DE SEGUROS, por la suma de Un Millón Cuatrocientos Once Mil Seiscientos Cinco Bolívares con Diez Céntimos (Bs. 1.411.605,10), como fiadora solidaria y principal pagadora de Inversiones El Timón, C.A., para garantizar a la Fundación Oficina Presidencial de Planes y Proyectos Especiales, el reintegro del referido anticipo; conforme lo estipulado en el indicado contrato de ejecución de obra […]”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas del original].
Agregó, que igualmente, la empresa “[…] Inversiones El Timón, C.A., otorgó Fianza de Fiel Cumplimiento Nº 50-22563, constituida por la sociedad mercantil TRANSEGURO C.A DE SEGUROS, por la suma de Quinientos Veintinueve Mil Trescientos Cincuenta y Un Bolívares y Un Céntimos (Bs. 529.321,91), cantidad equivalente al quince (15%) del monto total de la obra; como fiadora solidaria y principal pagadora de Inversiones El Timón C.A., para garantizar a la Fundación Oficina Presidencial de Planes y Proyectos Especiales, el fiel, cabal y oportuno cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones asumidas por Inversiones El Timón, C.A […]”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas del original].
Que, en virtud “[…] del incumplimiento de las obligaciones contractuales y legales de la referida empresa Inversiones El Timón, C.A., en la ejecución de la obra contratada, en particular, por retrasos en el tiempo de ejecución de la misma y por falta de presencia del ingeniero residente de la obra, encontrándose ello evidenciado en inspecciones realizadas a la misma por las autoridades competentes de la Fundación contratante, e Informe Técnico presentado por la sociedad mercantil Proyecto e Ingeniería Invercon 3000 C.A., de fecha 14 de noviembre de 2011, empresa contratada por la Fundación contratante; aunado a la declaratoria de emergencia y urgente necesidad pública de avanzar y culminar la ejecución de la obra, para ser entregada a las familias beneficiarias afectadas por el fenómeno natural de las lluvias, que se encontraban en condición de refugiados; la Fundación Oficina Presidencial de Planes y Proyectos Especiales, dictó Providencia Administrativa Nº 009/2.012, de fecha 12 de marzo de 2011 […] mediante el cual se decidió Rescindir el Contrato de Ejecución de Obra Nº CJ.OPPPE-098-2011, suscrito en fecha 26 de octubre de 2011, por causa del incumplimiento la las [sic] obligaciones de la empresa contratista, de conformidad con lo establecido en la Cláusula Décimo Séptima del referido contrato de obra y en lo previsto en el artículo 127, numerales 1, 5, 8 y 9, y en el artículo 128, de la Ley de Contrataciones Públicas […]”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original].
Que, la sociedad mercantil demandada “[…] nunca pagó lo debido a la Fundación contratante, tampoco la sociedad mercantil Transeguro, C.A., de Seguros, en cumplimiento de los indicados contratos de fianzas, reintegró el monto correspondiente al anticipo no amortizado, ni indemnizó por el incumplimiento de las obligaciones de la contratista (deudora principal), ni mucho menos pagaron los intereses de mora generados por dicha deuda, desconociendo los derechos que le asisten a la Fundación Oficina Presidencial de Planes y Proyectos Especiales, teniendo ésta que erogar, del presupuesto público asignado, los costos por el retardo e incumplimiento de las obligaciones de la referida empresa contratista, para lograr la culminación de los trabajos de ejecución de la obra en el tiempo previsto, dada la calificación de urgente ejecución de la obra, afectando gravemente los intereses públicos y patrimoniales involucrados”. [Corchetes de esta Corte, resaltado del original].
Demandaron, el “[…] pago de la cantidad de Veinte (20) días de retraso en la ejecución de los trabajos contratados, lo cual equivale a la cantidad de Setenta Mil Quinientos Ochenta Bolívares con Veinte Céntimos (Bs. 70.580,20), resultado de la suma de los indicados días de retraso por Bs. 3.529,01, tal como lo prevé dicha cláusula contractual en concordancia con lo establecido en el artículo 181 del Reglamento de la Ley de Contrataciones Públicas”, así como también, el pago “[…] de los intereses moratorios, calculados al tres por ciento (3% anual) de conformidad con lo previsto en el artículo 1.746 del Código Civil Venezuela [sic], a partir de la fecha de rescisión del contrato hasta la fecha del pago efectivo de la suma demandada y condenada a pagar; también se demanda el pago de la corrección monetaria sobre las cantidades demandadas, en razón de la depreciación de la moneda, producto de la tasa oficial de inflación del cincuenta y seis por ciento (56%) ocurrida en el país en el año 2013, conforme a lo establecido en el artículo 1.737 del Código Civil Venezolano, cantidad equivalente a Novecientos Noventa y Seis Mil Ciento Sesenta Bolívares con Veintiún Céntimos (Bs. 996.120,21)”. [Corchetes de esta Corte, resaltado del original].
Estimó, la “[…] cuantía de la presente demanda […] en la cantidad de Tres Millones Seiscientos Siete Mil Quinientos Treinta y Seis Bolívares con Cero Cuatro Céntimos (Bs. 3.607.536,04), resultante de la suma de los montos demandados. Dicha cantidad equivale a 33.715 U.T, lo cual excede las 30.000 U.T., cantidad prevista legalmente, para la determinación de la competencia por la cuantía de éste órgano jurisdiccional contencioso administrativo”. [Corchetes de esta Corte, resaltado del original].
- De la solicitud de medida de embargo preventivo.
En cuanto al requisito referido al “[…] fumus boni iuris, o apariencia del buen derecho de la Fundación del demandante”, promovió una serie de documentales tendentes a demostrar la existencia del derecho reclamado en los términos siguientes:
“1. El contrato de ejecución de obra CJ.OPPPE-098-11, suscrito en fecha 26 de octubre de 2011, el cual contiene las obligaciones que asumió la contratista y que fueron incumplidas por su culpa.
2. La valuación de Anticipo pagado a la empresa Inversiones El Timón C.A., por la cantidad de Un Millón Cuatrocientos Once Mil Seiscientos Cinco Bolívares con Diez Céntimos (Bs. 1.411.605,10), así como el respectivo recibo de pago; monto el cual no se le amortizó ninguna cantidad de dinero por parte de la referida empresa contratista.
3. La Providencia Administrativa Nº 009/2012, mediante la cual se decidió rescindir el contrato indicado en el numeral anterior, por incumplimiento imputable al contratista, y ejecutar las fianzas de anticipo y fiel cumplimiento, otorgadas por la empresa Transeguro, C.A., de Seguros.
4. La notificación de la providencia administrativa Nº 009/2012, al representante de la empresa Inversiones El Timón y la sociedad mercantil Trnseguro C.A., de Seguros.
5. La Fianza de Anticipo Nº 49-11113 y la Fianza de fiel cumplimiento Nº 50-22563, ambas constituidas por la sociedad mercantil Transeguro C.A., de Seguros, como fiadora solidaria y principal pagadora de las obligaciones contractuales de la sociedad mercantil Inversiones El Timón C.A., en virtud de las estipulaciones contenidas en el contrato de ejecución de obra CJ.OPPPE-098/11 […]”. [Corchetes de esta Corte].
A los fines de demostrar la existencia del requisito relacionado con el periculum in mora, destacó que “[…] ninguna de las empresas demandadas, han reintegrado la cantidad de dinero adelantada en calidad de anticipo, no obstante, haber realizado gestiones de cobro para hacer efectivo dicho reintegro, por ante las sociedades mercantiles demandadas. De igual forma, tampoco ha sido indemnizada por el daño generado por el incumplimiento de la contratita, después de haber sido rescindido el referido contrato de obras, por el monto equivalente al 10% de la obra no ejecutada, de conformidad con lo previsto en el artículo 194 y 191, c), 1 del Reglamento de la Ley de Contrataciones Públicas y en el Parágrafo Tercero de la Cláusula Décimo Séptima, del referido contrato de ejecución de obra”. [Corchetes de esta Corte].
Igualmente esbozó, a los fines de “[…] verificar la ocurrencia de un daño cierto y concreto, de difícil reparación en la sentencia definitiva que dicte esta Corte; se debe reiterar que la empresa contratista Inversiones El Timón C.A., no terminó la obra pública para la cual fue contratada, lo cual generó un retraso considerable en la ejecución de la misma, aunado al hecho de la correlativa demora en la entrega de las viviendas a las familias beneficiarias de las mismas, en el marco de la ejecución de las políticas y planes públicos para garantizar el ejercicio pleno del derecho constitucional y social a una vivienda digna, de conformidad con el artículo 82 de la República Bolivariana de Venezuela [sic]. En consecuencia, el Derecho Constitucional a la Vivienda ha sido afectado por el incumplimiento de la contratista en la ejecución de la obra pública”. [Corchetes de esta Corte].
Finalmente, solicitó que se declare “[…] PROCEDENTE la medida de embargo de bienes muebles propiedad de la sociedad mercantil Transeguro C.A., de Seguros, antes identificada, solicitada por [esa] representación judicial, por el doble de la cantidad determinada como cuantía de la presente demanda, lo cual sumaría un monto de Siete Millones Doscientos Quince Mil Setenta y Dos Bolívares con Cero Ocho Céntimos (Bs. 7.215.072,08); más el treinta por ciento (30%) de este monto, por concepto de costas del proceso, de lo cual resultaría un monto de Dos Millones Ciento Sesenta y Cuatro Mil Quinientos Veintiún Bolívares con Sesenta y Dos Céntimos (Bs. 2.164.521,62); cuya sumatoria arrojaría un total de Nueve Millones Trescientos Setenta y Nueve Mil Quinientos Noventa y Tres Bolívares Con Setenta Céntimos (Bs. 9.379.593,70)”. [Corchetes de esta Corte, resaltado del original].
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Declarada como ha sido la competencia de esta Corte, para conocer de la presente demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con medida de embargo preventivo, mediante decisión de fecha 4 de febrero de 2014, dictada por el Juzgado de Sustanciación, y admitida la presente demanda en la referida decisión, pasa este Órgano Jurisdiccional a emitir pronunciamiento respecto a la medida preventiva de embargo solicitada por la apoderada judicial de la Fundación Oficina Presidencial de Planes y Proyectos Especiales (O.P.P.P.E)., únicamente sobre bienes muebles propiedad de la sociedad mercantil Transeguros, C.A., De Seguros, en consecuencia, se ratifica la competencia de este Tribunal Colegiado para conocer la presente demanda. Así se declara.
Determinada la competencia, se observa que en el caso que nos ocupa, la Fundación Oficina Presidencial de Planes y Proyectos Especiales (O.P.P.P.E), le otorgó a la sociedad mercantil Inversiones El Timón, C.A., por concepto de anticipo, la cantidad de un millón cuatrocientos once mil seiscientos cinco bolívares con diez céntimos (Bs. 1.411.605,10), equivalente al cuarenta por ciento (40%) del costo de la obra “previa consignación de una Fianza de Anticipo por el Cien por ciento (100%) el monto entregado por dicho concepto”, a los fines de que iniciara la ejecución de la obra “[…] CONTINUACIÓN DE EDIFICACIÓN MULTIFAMILIAR DE SESENTA Y DOS (62) VIVIENDAS, EN UN LOTE DE TERRENO UBICADO EN LA AV. SUCRE/OESTE 2, PARROQUIA CATEDRAL, MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR, DISTRITO CAPITAL, CONFORME CON EL ‘PLAN PRESIDENCIAL DE VIVIENDAS PARA LA EMERGENCIA 2011-2012’ Y ENMARCADO DENTRO DEL PROYECTO DENOMINADO: ‘CONTRIBUIR A LAS MEJORAS Y SOLUCIONES DE LOS PROBLEMAS URBANÍSTICOS ARQUITECTÓNICOS Y PAISAJÍSTICOS A NIVEL NACIONAL’ […]”, los cuales debían ser pagados según compromiso de pago realizado.
No obstante, en fecha 12 de marzo de 2012, por medio de la providencia administrativa Nº 009/2.012, la Fundación Oficina Presidencial de Planes y Proyectos Especiales decidió rescindir unilateralmente el contrato celebrado, indicando la aludida fundación, que no se había amortizado el monto otorgado por concepto de anticipo.
Ello así, y en atención del presunto incumplimiento del compromiso de pago contraído por la sociedad mercantil Inversiones El Timón, C.A., con la Fundación Oficina Presidencial de Planes y Proyectos Especiales (O.P.P.P.E)., en razón de los conceptos antes señalados, la parte demandante solicitó únicamente medida cautelar de embargo preventivo sobre los bienes muebles propiedad de la aseguradora Transeguros, C.A., De Seguros.
A tales efectos, en reiteradas oportunidades, se ha señalado que la garantía de la tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no se agota con el libre acceso a los órganos de administración de justicia, ni con la posibilidad de obtener un pronunciamiento expedito o de hacer efectiva la ejecución de un fallo, sino también con la protección anticipada de los intereses y derechos en juego, cuando éstos se encuentren apegados a la legalidad. Por tal razón, el ordenamiento jurídico coloca a disposición de los justiciables un conjunto de medidas de naturaleza preventiva, destinadas a procurar la protección anticipada de quien acude a juicio alegando ser titular de una posición o situación jurídico-subjetiva susceptible de ser protegida, de forma tal, que el transcurso del tiempo no obre contra quien tiene la razón. [Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa, de fecha 21 de septiembre de 2005, Caso: Servicios Generales de Electricidad e Instrumentación, S.A. (SERGENSA), contra Bitúmenes del Orinoco, S.A.].
Ahora bien, señala Calamandrei que las medidas cautelares suponen “[…] la anticipación provisional de ciertos efectos de la decisión definitiva, dirigida a prevenir el daño que podría derivarse del retraso de la misma. Garantía de la ejecución de las sentencias y peligro en la demora del proceso son, pues, los dos fundamentos de las medidas cautelares, pues a través de ellas < pedimos al Estado que asegure la plena efectividad de la futura sentencia de condena durante el tiempo en que se tramite el proceso>”. [Vid. CHINCHILLA MARÍN, Carmen “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa”, Editorial Civitas, S.A., Madrid 1991, Págs.31 y 32].
Respecto a la medida de embargo preventivo, dispone el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:
“Artículo 588: En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º) El embargo de bienes muebles;
[…Omissis…]
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.
Parágrafo Único: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión [...]”.
En tal sentido, el legislador en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, ha establecido rigurosos requisitos para su procedencia, estos son el “fumus boni iuris” que se constituye en la presunción o apariencia de buen derecho, supone la valoración del juez sobre la titularidad del actor sobre el objeto que se reclama y, el “periculum in mora”, que se configura cuando el retardo de la decisión que pone fin al juicio acarrea un peligro de tal magnitud en la satisfacción del derecho que se invoca, que podría generar la infructuosidad del fallo en caso de resultar este último favorable al actor.
No obstante lo anterior, debe advertirse que se han reservado a la República, ciertos privilegios y prerrogativas procesales en materia de solicitudes de protección cautelar, así, el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (Decreto Nº 6.286 de fecha 30 de julio de 2008), en sus artículos 91 y 92, establecen:
“Artículo 91. La Procuraduría General de la República puede solicitar las siguientes medidas cautelares:
1. El embargo;
2. La prohibición de enajenar y gravar;
3. El secuestro;
4. Cualquier medida nominada e innominada que sea necesaria para la defensa de los derechos, bienes e intereses de la República.
Artículo 92. Cuando la Procuraduría General de la República solicite medidas preventivas o ejecutivas, el Juez para decretarlas, deberá examinar si existe un peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, o si del examen del caso, emerge una presunción de buen derecho a favor de la pretensión, bastando para que sea procedente la medida, la existencia de cualquiera de los dos requisitos mencionados. Podrán suspenderse las medidas decretadas cuando hubiere caución o garantía suficiente para responder a la República de los daños y perjuicios que se le causaren, aceptada por el Procurador o Procuradora General de la República o quien actúe en su nombre, en resguardo de los bienes, derechos e intereses patrimoniales de la República”.
Así, por disposición expresa de los citados artículos, el juzgador podrá decretar la protección cautelar que sea requerida por la República -o cualquier otro ente protegido con tal privilegio- con tan sólo verificar la presencia de uno de los requisitos de procedencia establecidos en el Código de Procedimiento Civil, ya señalados.
Ahora bien, en el caso que nos ocupa la solicitante de la medida de embargo que nos ocupa, es la fundación Oficina Presidencial de Planes y Proyectos Especiales (O.P.P.P.E.), creada en el Decreto Nº 7958 de fecha 7 de enero de 2011, decreto éste que establece en su artículo 1, que tal fundación posee patrimonio propio y se constituye como un ente desconcentrado, por tanto, procede esta Corte a verificar si le es aplicable los privilegios y prerrogativas procesales concedidas a la República.
Ello así, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia No. 77 de fecha 30 de enero de 2013 estableció que los privilegios y prerrogativas de los que goza la República no son extensivos a las fundaciones del Estado, teniendo que al realizar la respectiva interpretación debe hacerse de manera restrictiva sin extender dichos privilegios y prerrogativas a otros entes u órganos públicos, entendiéndose así que en caso de existir estas prerrogativas deben ser reconocidas expresamente por ley, y visto que en el Decreto Nº 7958 de fecha 7 de enero de 2011, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.598, en la que se modificó la personalidad Jurídica de la demandante para transformarla en la Fundación Oficina Presidencial de Planes y Proyectos Especiales (OPPPE), no contiene pronunciamiento alguno respecto de la extensión de dichas prerrogativas a la aludida fundación, es por lo que esta Corte estima que no le son aplicables dichos privilegios y prerrogativas procesales, razón por la cual, pasa de seguidas a emprender el análisis de los requisitos típicos establecidos para el otorgamiento de las medidas cautelares, a saber, el fumus boni iuris y el periculum in mora. Así se establece.
- Del requisito fumus boni iuris.
A este respecto, observa esta Corte que la apoderada judicial de la empresa demandante solicitó medida de embargo preventivo sobre bienes muebles “[…] propiedad de la sociedad mercantil Transeguro, C.A., Seguros […] por el doble de la cantidad determinada como cuantía de la presente demanda […] más el treinta por ciento (30%) de este monto, por concepto de costas del proceso […]”, promoviendo una serie de documentales, tendentes a demostrar la apariencia del buen derecho que reclama en virtud de las relaciones contractuales que mantenía con la demandada y que, presuntamente no fueron honradas.
Expuesto lo anterior, y en torno al fumus bonis iuris, debe señalar este Órgano Colegiado que el mismo se ha concebido tradicionalmente como la apariencia del buen derecho, la convicción que el solicitante tiene una posición jurídicamente aceptable, conclusión a la que llega el Juez a través de la realización de una valoración prima facie del caso bajo análisis, que en todo momento se caracteriza por ser una cognición mucho más rápida y superficial que la ordinaria -sumaria cognitio- (Vid. CALAMANDREI, P., “Introduzione allo Estudio Sistemático dei Provvedimenti Cautelari”, CEDAM, Pedova, 1936, pp. 63), puesto que el proceso puede estar en su inicio y no se han materializado las respectivas actuaciones procesales de las partes en cuanto al fondo y las pruebas, por lo que no debe considerarse como una anticipación de la sentencia de fondo, pues se otorga en virtud de la urgencia, limitada a un juicio de probabilidad y verosimilitud sobre el derecho de la recurrente y, en último término, sobre la buena fundamentación de su recurso, exigiéndose además, una prueba anticipada que le permita al Juez llegar a la conclusión de la existencia del requisito bajo análisis. [Vid. decisión Nº 2011-0880, de fecha 2 de junio de 2011, caso: Estado Carabobo vs. Sociedades mercantiles Inversiones 369, C.A. y Seguros Corporativos, C.A.].
Ello así, haciendo el análisis de la medida cautelar solicitada, cual es la de embargo preventivo, observa esta Corte que la parte accionante -Fundación Oficina Presidencial de Planes y Proyectos Especiales- solicitó la referida medida sobre bienes muebles propiedad de la sociedad mercantil Transeguro, C.A., de Seguros, principal afianzadora de las obligaciones de la demandada, para garantizar las resultas de la demanda por cobro de Bolívares, con el objeto de acreditar el requisito del fumus boni iuris, la representación de la parte demandante consignó:
1. El contrato de ejecución de obra CJ.OPPPE-098-11, suscrito en fecha 26 de octubre de 2011, el cual contiene las obligaciones que asumió la demandada, para realizar la obra “CONTINUACIÓN DE CONSTRUCCIÓN DE EDIFICACIÓN MULTIFAMILIAR DE SESENTA Y DOS (62) VIVIENDAS, EN UN LOTE DE TERRENO UBICADO EN LA V. SUCRE/OESTE 2, PARROQUIA CATEDRAL, MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR, DISTRITO CAPITAL, CONFORME CON EL ‘PLAN PRESIDENCIAL DE VIVIENDAS PARA LA EMERGENCIA 2011-2012’”, así como el desglose de todas y cada una de las cláusulas por las que se regiría dicha relación contractual. Dicho contrato, corre inserto de los folios cuarenta y nueve (49) al sesenta (60) del expediente.
2. Se desprende del folio sesenta y uno (61), el acta de inicio de obra suscrita entre el representante legal de la sociedad mercantil Inversiones El Timón, C.A., y el Ingeniero Inspector, dejándose expresa constancia de que la aludida obra iniciaría el 1 de noviembre de 2011 y culminaría el día 30 del mismo mes y año.
3. Corre inserto a los folios sesenta y dos (62) y sesenta y tres (63) del expediente, las actas de valuaciones generadas en la obra descrita, concluyendo que el monto total de anticipo sería por la cantidad de un millón cuatrocientos once mil seiscientos cinco bolívares con diez céntimos (Bs. 1.411.605,10).
4. Se evidencia del folio sesenta y cuatro (64), el recibo de pago suscrito por la sociedad mercantil Inversiones El Timón, C.A., en el cual dejan expresa constancia de que recibieron “[…] del Ministerio del Poder Popular para el Despacho de la Presidencia, a través de la Oficina Presidencial de Planes y Proyectos Especiales, la cantidad de UN MILLON CUATROCIENTOS ONCE MIL SEISCIENTOS CINCO BOLIVARES [sic] CON DIES [sic] CÉNTIMOS (Bs. 1.411.605,10), por concepto de anticipo de pago del Contrato Nº CJ.OPPPE-098-11 […]”.
5. Corre inserto al folio sesenta y ocho (68), la fianza de anticipo Nº 49-11113, de fecha 19 de octubre de 2011 otorgada por la sociedad mercantil Transeguros, C.A., de Seguros, en la cual, dicha empresa declaró constituirse como “[…] fiadora solidaria y principal pagadora de INVERSIONES EL TIMÓN, C.A […]”, hasta por la cantidad de un millón cuatrocientos once mil seiscientos cinco bolívares fuertes con diez céntimos (Bs. 1.411.605,10).
6. Igualmente, se desprende del folio setenta y dos (72), la fianza de fiel cumplimiento Nº 50-22563, de fecha 19 de octubre de 2011 otorgada por la sociedad mercantil Transeguros, C.A., de Seguros, en la cual, dicha empresa declaró constituirse como “[…] fiadora solidaria y principal pagadora de INVERSIONES EL TIMÓN, C.A […]”, hasta por la cantidad de quinientos veintinueve mil trescientos cincuenta y un bolívares fuertes con noventa y un céntimos (Bs.F. 529.351,91).
7. Se observa de la Providencia Administrativa Nº 009/2012 de fecha 12 de marzo de 2012, la decisión de la Fundación Oficina Presidencial de Planes y Proyectos Especiales de rescindir el contrato de obra Nº CJ-098-2011.
8. Corre inserto al folio ochenta y cinco (85), el oficio Nº 010, de fecha 20 de abril de 2012, emanado de la Fundación demandante al Presidente de la sociedad mercantil Transeguro de Seguros, y recibido el día 30 del mismo mes y año, en el cual informaron a dicha sociedad mercantil de la rescisión del contrato de obra Nº CJ-098-2011 celebrado con Inversiones El Timón, C.A., indicándoles “[…] que dentro de los siete (7) días hábiles siguientes a la presente comunicación, se deberá proceder a la ejecución voluntaria de las Fianzas de Anticipo Nº 49-11113; Fiel Cumplimiento Nº 50-22563; Fianza Laboral Nº 65-7742 […]”.
La apreciación conjunta de los enunciados documentos, lleva a esta Corte a presumir la existencia de la obligación cuyo cumplimiento demanda la actora. Tal circunstancia se traduce preliminarmente en la posibilidad de que las pretensiones cautelares la Fundación Oficina Presidencial de Planes y Proyectos Especiales (O.P.P.P.E)., aquí demandante gocen de soporte para ser acogidas por este Órgano Jurisdiccional, sin perjuicio, claro está, de que en el transcurso del proceso la parte interesada desvirtúe la existencia de la obligación o su incumplimiento.
Por ende, la existencia de una presunta acreencia la Fundación Oficina Presidencial de Planes y Proyectos Especiales (O.P.P.P.E)., frente a la demandada, y la falta de pago o la espera en que ésta se verifique, obra contra los intereses patrimoniales de la empresa del Estado e incide inequívocamente, en el interés colectivo, como lo es, satisfacer las necesidades de viviendas dignas para el colectivo y una mejor calidad de vida, en atención a los planes de emergencia para la construcción de hogares que beneficiarían a las personas afectadas por las lluvias en diciembre de 2010, -y así prima facie lo entiende esta Corte- pues son éstas quienes garantizarán la consumación del hogar digno que merece el ciudadano Venezolano, y más en situaciones fatídicas como las indicadas en acápites anteriores, siendo este un derecho colectivo que aparentemente se estaría afectando con la decisión que se dicte. Siendo ello así, esta Corte considera satisfecho el fumus bonis iuris. Así se establece.
Determinado lo anterior, pasa de seguidas este Órgano Jurisdiccional a pronunciarse en torno al requisito relativo al periculum in mora, en los términos siguientes:
- Del periculum in mora.
Se observa del escrito libelar, que el demandante, en cuanto al requisito del periculum in mora, indicó que “[…] ninguna de las empresas demandadas han reintegrado la cantidad de dinero adelantada en calidad de anticipo, no obstante, haber realizado gestiones de cobro para hacer efectivo dicho reintegro”, reiterando además que la “[…] empresa contratita Inversiones El Timón, C.A., no terminó la obra pública para la cual fue contratada, lo cual generó un retraso considerable en la ejecución de la misma, aunado al hecho de la correlativa demora en la entrega de las viviendas a las familias beneficiarias de las mismas […]”.
En este contexto, sobre el argumento expuesto por la parte actora, es de acotar que el periculum in mora el cual, se insiste, se considera un requisito esencial de procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos, exige que el daño producido por el acto administrativo recurrido sea un daño cierto y absoluto, adoptando una tesitura pasiva en cuanto a las pruebas para demostrar el cumplimiento de dicho requisito, como por ejemplo, balances financieros, estados de cuenta, o cualquier otro documento que pudiese dar fe, que la sanción aplicada por la Administración fue de tal magnitud, que la sociedad mercantil recurrente no pudiese recuperarse de tal egreso; todo ello con el objeto de fundar en el Juez la necesidad de otorgar una protección mediante la tutela cautelar.
Así las cosas, este Órgano Jurisdiccional advierte que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la cautela sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama. (Vid. Sentencia N° 2009-464 de fecha 26 de marzo de 2009 dictada por esta Corte, caso: Alimentos Polar Comercial C.A., contra la Superintendencia Nacional de Silos, Almacenes y Depósitos Agrícolas (SADA)).
En este contexto, debe puntualizar esta Corte, que en el capítulo anterior, relacionado con el análisis del requisito relativo al fomus boni iuris, se relacionaron las pruebas consignadas por el actor a los efectos de solicitar la medida de embargo aquí analizada, de las cuales no sólo se logró demostrar la existencia del buen derecho reclamado, sino que además, se puede verificar el dispendio por parte de la Administración de una cantidad de dinero otorgada a la sociedad mercantil demandada por concepto de anticipo, a los fines de que iniciara el proyecto relacionado con la “[…] CONTINUACIÓN DE EDIFICACIÓN MULTIFAMILIAR DE SESENTA Y DOS (62) VIVIENDAS, EN UN LOTE DE TERRENO UBICADO EN LA AV. SUCRE/OESTE 2, PARROQUIA CATEDRAL, MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR, DISTRITO CAPITAL, CONFORME CON EL ‘PLAN PRESIDENCIAL DE VIVIENDAS PARA LA EMERGENCIA 2011-2012’ Y ENMARCADO DENTRO DEL PROYECTO DENOMINADO: ‘CONTRIBUIR A LAS MEJORAS Y SOLUCIONES DE LOS PROBLEMAS URBANÍSTICOS ARQUITECTÓNICOS Y PAISAJÍSTICOS A NIVEL NACIONAL’”, monto éste que, a decir del actor no ha sido reintegrado por las sociedades mercantiles demandadas, a decir, Inversiones el Timón C.A., y Transeguros, C.A., De Seguros.
En este contexto, resulta palpable para este Tribunal Colegiado el requisito relativo al periculum in mora, toda vez que, en el caso que nos ocupa, -como antes se indicó- se contrató con la empresa demanda, a los fines de que culminara una obra de vital importancia para el Estado, en aras de garantizar el derecho a la Constitucional de la vivienda de varias familias que resultaron afectadas por fenómenos climáticos acaecidos en nuestro país en diciembre de 2010, dispendio éste que inequívocamente emanó del presupuesto público, el cual se ha podido verificar que no ha sido reintegrado de la revisión prima facie de las actas que conforman el expediente, y siendo que tal situación afecta al patrimonio público y consecuencialmente trastoca derechos colectivos, es por lo que se clarifica la consumación del segundo de los requisitos necesarios para el otorgamiento de la medida cautelar de embargo preventivo solicitada en la presente causa. Así se declara.
Visto el cumplimiento de los requisitos relacionados con el fumus boni iuris, y el periculum in mora necesarios para la procedencia de la medida cautelar solicitada por la actora, esta Corte DECRETA MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO contra los bienes muebles propiedad de la sociedad mercantil Transeguros, C.A., De Seguros hasta por la cantidad de ocho millones doscientos noventa y siete mil trescientos treinta y dos bolívares con ochenta y nueve céntimos (Bs. 8.297.332,89), el cual comprende los siguientes montos:
i) La cantidad de siete millones doscientos quince mil setenta y dos bolívares con cero ocho céntimos (Bs. 7.215.072,08), que corresponde al cálculo del doble de la cantidad estimada en la demanda incoada por la Fundación demandante contra la sociedad mercantil Inversiones El Timón, C.A., y subsidiariamente contra Transeguros, C.A., De Seguros por tres millones seiscientos siete mil quinientos treinta y seis bolívares con cero cuatro céntimos (Bs. 3.607.536,04).
ii) Así como, el treinta por ciento (30%) de la cantidad en que la demandada estimó originalmente la presente demanda, que se trascribe en la cantidad de un millón ochenta y dos mil doscientos sesenta bolívares con ochenta y un céntimos (Bs.1.082.260,81), por concepto de costas procesales.
En virtud del decreto que antecede, referido a la medida preventiva de embargo sobre los bienes muebles propiedad de la sociedad mercantil Transeguros, C.A., De Seguros, resulta aplicable lo establecido en el artículo 62 de la Ley de la Actividad Aseguradora, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 5.990 Extraordinario de fecha 29 de julio de 2010, reimpresa en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 39.481 de fecha 5 de agosto de 2010, según el cual “En caso que alguna autoridad judicial decretare alguna medida preventiva o ejecutiva sobre bienes de las empresas de seguros, oficiará previamente a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora para que ésta determine los bienes sobre los cuales será practicada dicha medida”, razón por la cual esta Corte ORDENA oficiar a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora -tal y como se hizo en la decisión Nº 2013-0115 dictada por esta Corte, en fecha 14 de febrero de 2013, caso: Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas (FEDE) contra la sociedad mercantil Oceánica de Seguros, C.A., en aras de cumplir con el mencionado precepto, a los fines de que dicho Ente determine los bienes inmuebles sobre los cuales pesará la medida cautelar decretada. Así se decide.
En ese sentido, se otorga a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora un lapso de diez (10) días continuos, para que indique a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo los bienes muebles propiedad de la sociedad mercantil Transeguros, C.A., De Seguros., sobre los cuales pesará la medida cautelar de embargo preventivo decretada en el presente fallo. Así se decide.
Así pues, se comisiona suficientemente al correspondiente Juzgado Ejecutor de Medidas para proceder a la ejecución del embargo preventivo aquí acordado, librándose la respectiva comisión una vez conste en actas el informe de la Superintendencia de la Actividad Aseguradora indicando sobre cuáles bienes propiedad de Transeguros, C.A., De Seguros, pesará la medida decretada, y por último se ordena la remisión del presente cuaderno separado al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de que continúe con la tramitación de la presente demanda. Así se declara.
Ahora bien, esta Corte debe indicar que el otorgamiento de la cognición cautelar solicitada por la demandante -medida cautelar de embargo preventivo-, activa la sujeción al derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida; razón por la cual, corresponde al Juez velar por la observancia de tal derecho y del debido proceso, a efectos de una tutela judicial efectiva y de mantener el equilibrio procesal, por lo tanto, en caso de que la parte afectada manifieste su deseo de oponerse a la citada medida, su tramitación se realizará a través del procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, a los fines de que la codemandada afectada procure el ejercicio de su derecho a la defensa que ostenta ante tal declaratoria de procedencia de la medida cautelar in commento; debiendo posteriormente el órgano jurisdiccional, previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, declarar la revocatoria, modificación o confirmación de la medida acordada. Así se decide.-
Igualmente, considera importante esta Corte reiterar que todos los razonamientos señalados precedentemente son realizados de manera preliminar, ya que en esta decisión se pasó a conocer prima facie una solicitud cautelar y, en ningún caso se pasó a resolver el mérito del asunto controvertido, por cuanto se está examinando una pretensión instrumental; por lo que las partes en el juicio principal demostrarán sus afirmaciones de hecho, presentarán sus defensas y elementos probatorios a los fines de hacer valer sus derechos e intereses, cuya decisiva solución se determinará en la sentencia definitiva.
III
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley:
1.- RATIFICA SU COMPETENCIA para conocer y decidir en primer grado de jurisdicción la demanda por cumplimiento de contrato interpuesta conjuntamente con solicitud de medida de embargo preventivo por la abogada Neguyen Oma Torres López, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 66.497, actuando con el carácter de apoderada judicial de la FUNDACIÓN OFICINA PRESIDENCIAL DE PLANES Y PROYECTOS ESPECIALES (O.P.P.P.E.)., contra las sociedades mercantiles INVERSIONES EL TIMÓN, C.A., y TRANSEGUROS C.A., DE SEGUROS.
2.- Declara PROCEDENTE la solicitud de medida preventiva de embargo solicitada por la parte demandante, en consecuencia:
3.- Se DECRETA la medida preventiva embargo hasta por la cantidad de ocho millones doscientos noventa y siete mil trescientos treinta y dos bolívares con ochenta y nueve céntimos (Bs. 8.297.332,89), sobre los bienes muebles propiedad de la sociedad mercantil TRANSEGUROS, C.A., DE SEGUROS.
4.- Se ORDENA librar el oficio respectivo a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora (SUDESEG), a los fines de que remitan el informe correspondiente que indique los bienes muebles propiedad de la sociedad mercantil Transeguros, C.A., De Seguros, sobre los cuales recaerá la medida de embargo decretada.
5.- Se ORDENA comisionar al Juzgado Ejecutor de Medidas del Área Metropolitana de Caracas (en funciones de distribuidor) para que proceda a la ejecución del embargo decretado, una vez conste en actas el informe de la Superintendencia de la Actividad Aseguradora.
6.- Se ORDENA la remisión del presente cuaderno separado al Juzgado de Sustanciación, para que continúe la tramitación de la presente demanda.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese Copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los veinticuatro (24) días del mes de febrero de dos mil catorce (2014). Años 203° de la Independencia y 155° de la Federación.

El Presidente,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente
El Vicepresidente,

GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ
El Juez,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

La Secretaria Accidental,

CARMEN CECILIA VANEGAS
Exp. Nº AW42-X-2014-000006
ASV/17
En fecha ______________________ (___) de ______________ de dos mil catorce (2014), siendo la (s) ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº _________________.

La Secretaria Accidental.