JUEZ PONENTE: GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ Expediente Número AP42-O-2013-000112 En fecha 12 de diciembre de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio número 1870-13, de fecha 21 de noviembre de 2013, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, anexo al cual remitió expediente contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto conjuntamente con Amparo Cautelar por la ciudadana YENIREE ISABEL SÁNCHEZ BOHÓRQUEZ, titular de la cédula de identidad número 18.120.661, representada por el abogado Carlos de Jesús León Peñaloza, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 95.949, contra las presuntas actuaciones materiales de la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA. Tal remisión se efectuó en virtud del auto dictado por el referido Juzgado en fecha 7 de noviembre de 2013, mediante el cual se oyó en un sólo efecto el recurso de apelación interpuesto en fecha 1 de noviembre de 2013, por la parte actora, contra la sentencia de fecha 15 de octubre de 2013, mediante la cual declaró improcedente el Amparo Cautelar interpuesto. En fecha 12 de diciembre de 2013, se dio cuenta a la Corte designándose ponente al Juez Gustavo Valero Rodríguez, y se ordenó pasar el presente expediente, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez ponente. En fecha 13 de enero de 2014, se recibió de la abogada María León, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 155.052, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, escrito de formalización de la fundamentación a la apelación. En fecha 22 de enero de 2014, se recibió del abogado Ramón de Bourg, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 26.649, actuando en su carácter de sustituto de la Procuraduría General del estado Zulia, escrito de contestación a la formalización de la apelación. Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR En fecha 25 de junio de 2013, el abogado Carlos León Peñaloza, actuando en su condición de apoderado judicial de la ciudadana Yeniree Isabel Sánchez Bohórquez, interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, conjuntamente con Amparo Cautelar, con fundamento en los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Indicó que “[…] [en] fecha 01 de Abril de 2009 la ciudadana YENIREE SANCHEZ BOHORQUEZ, licenciada en educación integral [ingresó] a prestar sus servicios directo [sic] e ininterrumpidos para la SECRETARIA REGIONAL DE EDUCACIÓN DEL ESTADO ZULIA, asignada en la UNIDADA [sic] EDUCATIVA CAÑADA DEL INDIO (anterior nombre) hoy UNIDAD EDUCATIVA MARCELINO SANCHEZ NER 386, […] como docente titular de aula, atendiendo una matrícula de 27 alumnos entre niños y niñas, correspondiente al tercer grado […]”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte]. Agregó que “[…] desde el año 2003 la Dirección del Plantel junto a la sociedad de Padres y representantes, docentes y comunidad educativa, [inició] las gestiones respectivas ante la FEDERACIÓN DE EDIFICACIONES Y DOTACIONES EDUCATIVAS (F.E.D.E.) […] para solicitar la remodelación de la planta física de la Unidad Educativa antes mencionada, ya que la misma no contaba con condiciones mínimas de habitabilidad y mucho menos para dictar clases a los alumnos, lográndose dicha remodelación por parte de F.E.D.E. para octubre de 2011, iniciando la reconstrucción y remodelaciones del mencionado plantel de manera tempestiva, y como quiera que ya había iniciado el periodo escolar con una matrícula por grado de más de treinta (30) alumnos por aula, muchos de los docentes incluyendo [su] representada tuvieron la imperiosa necesidad de impartir clases [en] las adyacencias de la mencionada Unidad Educativa […]”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte]. Arguyó que “[…] el día 05 de Diciembre de 2012, siendo aproximadamente las siente y treinta minutos de la mañana (7:30 am), [su] representada conjuntamente con otros docentes, se [dirigían] a cumplir con su jornada laboral y al llegar a la Sede que Ocupa el Plantes, se [consiguieron] que el mismo [estaba] cerrado con un candado en el portón principal, y todos los salones cerrados, para el momento se encontrada en el lugar un grupo de personas pertenecientes al Concejo [sic] Comunal Indígena Cañaza del Indio, informando a los representantes y a los alumnos que se regresaran a sus hogares porqyue no había clases, decisión que no fue tomada por la Dirección del Plantel ni consultada por el personal docente y obreros, por tal motivo y entendiendo la situación de la reconstrucción del plantes que estaban dándole los últimos retoques en su revestimiento, y por el proceso eleccionario de gobernadores se suspendieron las clases hasta el siete de enero de 2013 […]”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte]. Estableció que “[…] el 07 de enero de 2013 cuando [retornó] al plantel para continuar con las actividades educativas, conjuntamente con los demás Docentes, encontraron un candado en el portón principal, la llave reposaba en manos de la señora MIREYA, MARTINEZ, en su carácter de Coordinadora General del Concejo [sic] Comunal Indígena Cañada del Indio, quien manifestaba que por ordenes [sic] del Alcalde del Municipio Mara y la Jefa del Proyecto Educativo Regional MARÍA AMAYA, la Institución no iba hacer [sic] abierta hasta tanto no se presentara el Alcalde del Municipio Mara, para hacer la respectiva inauguración y dotación de mobiliario, por lo que allí no había clases hasta nuevo aviso. Ante esta situación la Directora del Plante, conjuntamente con todos los Docentes decidieron cumplir su horario de trabajo de (8:00am a 12:00 pm) en el frente de la escuela hasta su inauguración […]”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte]. Indicó que “[…] el día 16 de enero se [presentó] una comisión de la Zona Educativa Escolar del Municipio Mara [la cual] tenía como objetivo realizar la Auditoría correspondiente en cuanto la matrícula y perfil de cada Docente, sin embargo ese mismo día, la Profesora LEYVI MONTIEL, expresó a viva voz que la escuela iba a pasar a ser Bolivariana con docentes dependientes de la Nomina [sic] del Ministerio de Educación, que esperan los trámites legales correspondientes. Ante [esa] noticia los padres y representantes presentes manifestaron que querían la escuela Bolivariana pero con los mismos maestros y la respuesta de dicha profesora fue: ‘si quieren que la escuela sea Bolivariana es con maestros nuevos’ […]”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte]. Señaló que “[…] los representantes se quejaron y manifestaron que querían a los mismos docentes y recibieron una respuesta contundente de parte de la autoridad educativa local diciendo que si se quedaban la Escuela Bolivariana no iba, ‘que de todos modos esperaran a que la escuela fuera aperturada para el inicio de las clases, continuando los mismos maestros’. De allí fueron trasladados los Docentes a un salón donde se les [solicitó] sus currículos, bauches [sic], carpetas, matrícula y credenciales y otros documentos para verificar su condición laboral […] para posterior a ellos ponerlos a la orden del despacho a cumplir horario en la Sede del P.E.I.C. MARA, (CASA DEL EDUCADOR RANDOLFO CARRUYO) PROYECTO EDUCATIVO INTEGRAL COMUNITARIO, ubicado en el Sector las Cabimas […] desde el 23 de enero de 2013, hasta la inauguración de la escuela […]”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte]. Expresó que “[…] el lunes 22 de Abril de 2013, la Profesora MARIA AMAYA, los [reunió] y les [informó] verbalmente que serían REUBICADOS DEFINITIVAMENTE EN OTRO PLANTEL, que [continuarían] cumpliendo horario en el P.E.I.C. [acudiendo su representada] en fecha 23 de abril del presente año ante la Consultoría Jurídica de la Secretaria Regional de Educación para obtener respuesta concreta y por escrito de sus condiciones laborales […]”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte]. Destacó que “[…] hasta la actualidad, [su] mandante se encuentra en la misma situación, cumpliendo horario en un lugar que está a dos (2) horas de sus [sic] hogar, este cambio ha causado numerosos inconvenientes para los docentes en esta situación, en lo personal, pues, la mayoría tienen hijos pequeños y dado que es mas lejos el lugar donde deben cumplir su horario de trabajo […] que la Escuela donde fue asignada por el ente rector como es la SECRETARIA REGIONAL DE EDUCACION [sic] no llega a tiempo para retirar a sus hijos de su colegio o guardería, perjuicio sin incluir el desgaste físico que conlleva el tiempo (horas) de traslado, además estar sentada sin poder ejercer activa y efectivamente su cargo de Docente, en un lugar donde a diario son humillados con palabras y hechos que quejan sus sentimientos […]”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte]. Precisó que “[…] ante esta situación adversa y contraria a derecho por lo que está pasando la actora de este proceso, mientras se realizaban las diligencias y gestiones necesarias y pertinentes por ante la Secretaría Regional de Educación de la Gobernación del Estado [sic] Zulia, la Zona Educativa Escolar del Municipio Mara y ante el P.E.I.C. MARA, PROYECTO EDUCATIVO INTEGRAL COMUNITARIO, a los fines de lograr el restablecimiento de sus derecho laborales a su puesto de trabajo como Docente de la Unidad Educativa Marcelino Sánchez, que viene desempeñando por mas [sic] de ocho años, dichas autoridades de una manera ARBITRARIA y sin ninguna RESOLUCIÓN por escrito iniciaron las clases en la mencionada Institución en los diferentes Grados CON OTRO PERSONAL DOCENTE NO CALIFICADO […]”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte]. Resaltó que “[…] la conducta asumida por los ciudadanos [antes mencionados] enmarca perfectamente en una situación antijurídica no consentida ni tolerada por nuestro ordenamiento jurídico, de las llamadas por la doctrina y la jurisprudencia patria como VÍAS DE HECHO O ACCIÓN MATERIAL, que violan flagrantemente los derechos laborales constitucionales de [su] poderdante, por cuanto la misma fue DESINCORPORADA de su puesto de trabajo, REMOVIDA Y TRASLADADA a otro lugar distante […] a cumplir horario hasta ser REUBICADA EN OTRO PLANTEL, cuando en el que estaba ejerciendo su labor es TITULAR del cargo, sin que EXISTA alguna RESOLUCION [sic] O DICTAMEN, emitido por la SECRETARIA REGIONAL DE EDUCACIÓN DE LA GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA, quien es el órgano competente como entidad de trabajo pública, al cual está bajo la tutela y subordinado [su] representada, ni mucho menos EXISTE un procedimiento de TRASLADO, SEPARACIÓN DEL CARGO, AMONESTACIÓN o DESTITUCIÓN aperturado en su contra […]”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte]. Sostuvo que “[…] [su] patrocinada fue Separada del ejercicio de su cargo, sin que previamente le expliquen las causas, sin que previamente se elaborara un expediente disciplinario, sin que se le formularan cargos, sin que le dieran tiempo de contestarlos, para promover pruebas a su favor, y sin una decisión motivada, incurriendo tales conductas en violación flagrante y grosera de los Principios fundamentales del DERECHO A LA DEFENSA Y A UN DEBIDO PROCESO, y por ende la Garantía Constitucional del Derecho a la ESTABILIDAD LABORAL en el ejercicio electivo de funciones como profesoral Docente y su permanencia en el cargo que desempeña de conformidad con lo dispuesto en los artículos 49 encabezado, numerales 1 y 2, 104, 87 y 89 encabezado, numerales 1, 2, 4 y 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela […]”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte]. Afirmó que “[…] las ‘VÍAS DE HECHO’ se presentan en tres situaciones específicas. Primero, cuando existe una falta de cobertura normativa o ausencia de título jurídico que faculte la ejecución de una decisión administrativa […]. Segundo, cuando existe exceso o irregularidad en el empleo del medio coactivo para la ejecución de la decisión, ello es, que se lleve a cabo la ejecución de una decisión sin la existencia de un acto administrativo y sin la tramitación previa de un procedimiento; y Tercero, cuando existan flagrantes irregularidades llevadas a cabo durante la fase misma de ejecución de un acto válidamente dictado […]”. (Resaltado del original). Señaló que “[…] [en] el caso que nos ocupa los hechos denunciados encuadran perfectamente en el primer y segundo aspecto; en primer lugar, la conducta asumida por la ciudadana MIREYA MARTINEZ, antes mencionada, como Coordinadora General del Concejo [sic] Comunal Indígena, el Ing. LUIS GERARDO CALDERA, como ALCALDE DEL MUNICIPIO MARA, la Profesora MARIA AMAYA Coordinadora del P.E.I.C. MARA, y Profesora LEYVI MONTIEL Jefe del Municipio Escolar Mara […] no tienen competencia ni están facultados para remover, trasladar, Separar del cargo o ingresar personal docente en la mencionada institución [incurriendo entonces] en USURPACIÓN DE FUNCIONES, [correspondiendo únicamente] a la SECRETARIA REGIONAL DE EDUCACIÓN DE LA GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA, por cuanto la referida Institución es una Unidad Educativa Estadal no Nacional, Municipal ni Comunal, está bajo la directriz absoluta del Sistema Educativo Gubernamental del Estado [sic] Zulia […]”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte]. Expresó que “[…] la actuación realizada en contra de [su] mandante al separarla de su puesto de trabajo como docente, colocarla a cumplir horario en otra localidad distinta y distante de su puesto de trabajo donde fue asignada y pretender trasladarla sin previo al procedimiento legalmente establecido genera las VIAS DE HECHO denunciadas […]”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte]. Precisó que “[…] el traslado es una situación administrativa que requiere la solicitud del docente interesado, a menos de que se trate de los traslados por necesidad de servicio establecido en el parágrafo tercero. Pero es de hacer notar que no estamos en presencia de dicho supuesto por cuanto el traslado no merece a necesidades de servicio sino a caprichos políticos de la ciudadana MIREYA MARTINEZ, antes mencionada, como Coordinadora General del Concejo [sic] Comunal Indígena […]”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte]. Estableció que “[…] si bien es cierto que los docentes pueden ser trasladados por razones de servicio a otro cargo, sin que se requiera un procedimiento previo para su constitución, no lo es menos, que tales traslados deben observar las formalidades básicas y comunes de toda la actividad administrativa, como lo será el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y atendiendo en el caso de los docentes a lo previsto en la Ley Orgánica de Educación y el Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente […]”. Manifestó que “[…] se concretiza una VÍA DE HECHO cuando la Administración lleva a cabo una actuación de hacer que modifica la realidad preexistente del administrado de manera desfavorable y perjudicial para él, sin la existencia previa de un procedimiento administrativo y que causa un daño irreparable y una desmejora a [su] representada en las condiciones de la relación jurídica laboral sostenida con la entidad de trabajo antes referida, toda vez que el lugar donde tienen la obligación de cumplir horario queda en otro lugar distinto y distante donde cumplían el ejercicio de sus funciones como docente, es decir en otra localidad distante de su residencia o domicilio, aunado al hecho de causarle un perjuicio económico […]”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte]. Arguyó que “[…] es evidente que en el presente caso se configuró una VÍA DE HECHO, por cuanto la SECRETARIA REGIONAL DE EDUCACIÓN DE LA GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA, mediante la figura de su COORDINADORA DEL P.E.I.C. MARA, ejecutó una decisión sin la tramitación de un procedimiento previo, y sin la debida notificación a los afectados, violentando con ello no sólo el derecho a la estabilidad laboral, al debido proceso y a la defensa de [su] representada, sino además vulnerando de manera flagrante y soez el deber que tiene la Administración de decidir apegada a derecho y de revestir de legalidad de todas sus actuaciones […]”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte]. Precisó, al referirse al Amparo Cautelar, que el fummus boni iuris se verificaba “[…] [con] los recibos de pago consignados […] se evidencia el cargo de Docente en los diferentes grados, que el mismo es titular de nomina [sic], que pertenece o fue asignado a la UNIDAD EDUCATIVA MARCELINO SANCHEZ NER 386, anterior nombre, Escuela Básica Estadal CAÑADA DEL INDIO […]”: (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte]. Insistió además, que “[…] [con] las instrumentales consignadas marcadas con las letras ‘G, I, J, K, L, M, Ñ, O’, en las cuales se evidencia la lesión de los derechos aquí reclamados, como la actuación material por VIAS DE HECHO de la ciudadana MIREYA MARTINEZ, antes mencionada, como Coordinadora General del Concejo [sic] Comunal, el Ing. LUIS GERARDO CALDERA, como ALCALDE DEL MUNICIPIO MARA, la Profesora MARÍA AMAYA Coordinadora del P.E.I.C. MARA, y la Profesora LEYVI MONTIEL Jefe del Municipio Escolar Mara […] y por ende la decisión tomada por la SECRETARIA REGIONAL DE EDUCACIÓN DE LA GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA, de manera arbitraria [ordenó] el cumplimiento de horario [en una Institución alejada] sin ningún tipo de procedimiento legal para la SEPARACION [sic] DEL CARGO, TRASLADO y DESMEJORA EN LAS CONDICIONES LABORALES de [su] mandante […]”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte]. Destacó que “[…] el periculum in mora que hace procedente la medida cautelar solicitada se hace presente por el hecho de que si no se dicta la medida cautelas, pudiera quedar ilusoria la resolución del fallo que decida el RECURSO DE NULIDAD DE LAS VIAS DE HECHO ejercido en este acto, pues, ya fue RETIRADA DE SU PUESTO DE TRABAJO, puesta a cumplir horario en otra localidad distinta y distante de la Unidad Educativa donde fue asignada, EXISTEN OTRAS PERSONAS OCUPANDO SU CARGO tal y como se evidencia de la mencionada Inspección Judicial realizada para tal fin, se amenaza con TRASLADARLA DE MANERA DEFINITIVA de su cargo a otra localidad, no existe ninguna resolución que avale tal actuación, pues, de no detener la actuación material de los entes administrativos involucrados en el presente proceso traería como consecuencia un daño irreparable a [su] mandante, pues, la SECRETARIA REGIONAL DE EDUCACIÓN DE LA GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA, trasladaría de manera definitiva a [su] poderdante de su puesto de trabajo […]”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte]. Demandó “[…] [el] CESE inmediato en las vías de Hecho o actuación material ejercidas en contra de [su] mandante, por [los ciudadanos mencionados en el escrito] que no tienen competencia ni están facultados para remover, trasladar, Separar del cargo o ingresar personal docente en la mencionada Institución […] ya que en flagrante violación al derecho a la Defensa y al Debido Proceso […] procedieron a SEPARAR DEL CARGO, TRASLADAR Y DESMEJORAR, a [su] representada […]”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte]. Solicitó igualmente “[…] la restitución de [su] defendido [sic] a su cargo y funciones como Docente en la UNIDAD EDUCATIVA MARCELINO SANCHEZ NER 386 […]”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte]. Por último, solicitó “[…] que la presente querella [fuese] declarada CON LUGAR […] y en consecuencia, la NULIDAD ABSOLUTA de las VÍAS DE HECHO y actuaciones materiales ejecutadas [así como también que fuese decretada] la medida cautelar provisional de Amparo Constitucional [ordenándose] la restitución de [su] defendido [sic] a su cargo y funciones como Docente […]”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte]. II DEL FALLO APELADO Mediante sentencia de fecha 15 de octubre de 2013, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, declaró improcedente el Amparo Cautelar interpuesto, fundamentando su decisión en los siguientes razonamientos de hecho y derecho: “[…] Se observa que el apoderado judicial de la actora solicitó ‘El CESE inmediato en las vías de Hecho o actuación material ejercidas en contra de [su] mandante’, por cuanto -a su decir- la Coordinadora General del Concejo [sic] Comunal Indígena, el Alcalde del Municipio Mara, la Coordinadora del P.E.I.C MARA, y el Jefe del Municipio Escolar Mara, violaron el derecho a la defensa y el debido proceso de su representada, por cuanto ‘procedieron a SEPARAR DEL CARGO, TRASLADAR Y DESMEJORAR, a [su] representada colocándolo a cumplir horario en el P.E.I.C.E. MARA, (CASA DEL EDUCADOR RANDOLFO CARRUYO), PROYECTO EDUCATIVO INTEGRAL COMUNITARIO, ubicado en EL Sector las Cabimas Avenida Principal, en Jurisdicción de la Parroquia San Rafael de Mara, Municipio Mara del Estado Zulia)’. Ello así, se verifica prima facie del ‘RECIBO DE PAGO’ cursante al folio cuarenta y cuatro (44) de la pieza principal que la ciudadana Yeniree Sánchez Bohórquez, titular de la cédula de identidad No. 18.120.661, ingresó a la Gobernación del Estado Zulia en fecha 01 de abril de 2009, y que ésta se desempeña como ‘DOCENTE 1 – LC’ y se encuentra asignada a la ‘E.B.E. CANADA DEL INDIO. E.R38’. Asimismo, se constata ab initio de la inspección ocular practicada en fecha 06 de junio de 2013 por el Juzgado de los Municipios Mara, Almirante Padilla y Páez de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia la cual discurre del folio cuarenta y siete (47) al cincuenta y seis (56) de la pieza principal; que la ciudadana Yeniree Sánchez Bohórquez se encuentra cumpliendo horario en el PEIC. Mara, Casa del Educador Randolfo Carruyo o Proyecto Educativo Integral, ubicada en el Sector Las Cabimas, avenida principal, jurisdicción de la Parroquia San Rafael del Municipio Mara del Estado Zulia. De las anteriores documentales, puede inferirse preliminarmente que la ciudadana Yeniree Sánchez Bohórquez, fue trasladada del E.B.E., Cañada del Indio E.R38 al PEIC MARA. Visto lo anterior, este Juzgado debe traer a colación lo establecido en el artículo 73 de la Ley del Estatuto de la Función Pública cuyo tenor es: […Omissis…] Por su parte, el Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente, establece en sus artículos 133, 134 y 138, lo siguiente: […Omissis…] Así las cosas, resulta evidente que para determinar si el traslado de la ciudadana Yeniree Sánchez Bohórquez, transgredió los derechos constitucionales denunciados como violados, este Juzgado debe conocer sobre materias de carácter legal y sublegal, lo cual no corresponde a la naturaleza del amparo y le está vedado al Juez constitucional, y por lo tanto el pronunciamiento al respecto queda diferido para la oportunidad en la cual este Juzgado deba conocer en este sentido. Así se declara. En virtud de los anteriores argumentos y en razón que de los fundamentos expuestos por la accionante, se declara improcedente la protección cautelar de amparo solicitada. Así se decide […]”. [Corchetes de esta Corte]. III DE LA COMPETENCIA Corresponde previamente a esta Corte pronunciarse sobre su competencia para conocer del presente recurso de apelación, ejercido por la parte querellante, contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado Superior. Ello así, por cuanto en el caso de marras el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, conoció en Primera Instancia de la acción de Amparo Cautelar de autos, observa esta Corte que el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, consagra lo siguiente: “Artículo 35.- Contra la decisión dictada en primera instancia sobre la solicitud de amparo se oirá apelación en un solo efecto. Si transcurrido tres (3) días de dictado el fallo, las partes, el Ministerio Público o los Procuradores no interpusieren apelación, el fallo será consultado con el Tribunal Superior respectivo, al cual se le remitirá inmediatamente copia certificada de lo conducente. Este Tribunal decidirá dentro de un lapso no mayor de treinta (30) días”. Lo anterior, se ratificó en la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 39.451 del 22 de junio de 2010, cuando en el artículo 24, numeral 7 se atribuyó a la competencia de los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo el conocimiento de las apelaciones y consultas de las decisiones de los Juzgados Superiores Estatales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción. En el caso de autos, como ya se precisó, se ejerció recurso de apelación contra una decisión dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, por lo que, en aplicación de lo anteriormente señalado en la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y la Ley Orgánica de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa, esta Corte resulta competente para conocer de la referida acción. Así se declara. IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Determinada la competencia de esta Corte para conocer de la presente apelación, se observa que la misma se circunscribe a la solicitud del cese inmediato en las vías de hecho o actuación en las que presuntamente ha incurrido la Gobernación del estado Zulia, alegando la presunta violación constitucional al derecho al Debido Proceso y a la Defensa, alegada por la ciudadana Yeniree Isabel Sánchez Bohórquez. Respecto al Amparo Cautelar incoado, verifica esta Corte que en el mismo, la parte actora demandó “[…] [el] CESE inmediato en las vías de Hecho o actuación material ejercidas en contra de [su] mandante, por [los ciudadanos mencionados en el escrito] que no tienen competencia ni están facultados para remover, trasladar, Separar del cargo o ingresar personal docente en la mencionada Institución […] ya que en flagrante violación al derecho a la Defensa y al Debido Proceso […] procedieron a SEPARAR DEL CARGO, TRASLADAR Y DESMEJORAR, a [su] representada […]”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte]. En relación con esto, el iudex a quo señaló en su decisión, que “[...] para determinar si el traslado de la ciudadana Yeniree Sánchez Bohórquez, transgredió los derechos constitucionales denunciados como violados, este Juzgado debe conocer sobre materias de carácter legal y sublegal, lo cual no corresponde a la naturaleza del amparo y le está vedado al Juez constitucional, y por lo tanto el pronunciamiento al respecto queda diferido para la oportunidad en la cual este Juzgado deba conocer en este sentido. Así se declara. Visto lo anterior, para el análisis del Amparo Cautelar solicitado, debe esta Corte partir de la consideración según la cual el derecho a la tutela judicial efectiva, contenido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, posee como contenido esencial la necesidad de asegurar que, luego del proceso judicial correspondiente, se dicte una sentencia de fondo ajustada a derecho y que a su vez, dicha sentencia sea ejecutada de manera oportuna y en sus propios términos. Esa necesidad de que la sentencia sea oportunamente ejecutada, debe ser consustanciada con una debida protección cautelar a la cual tienen acceso las partes como medio para materializar la ejecución de lo juzgado, de forma que para la plena existencia del derecho a la tutela judicial efectiva, es necesario que se adopten, en caso de ser procedentes, las medidas cautelares adecuadas que aseguren el cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso. De esta forma, la garantía de efectividad del fallo final es la médula misma de la institución cautelar; sin esa garantía, no hay tutela judicial efectiva (Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. “La Batalla por las Medidas Cautelares”. Madrid: Civitas, 1995. p. 298). De esta forma, el Amparo Cautelar es un instrumento que sirve para evitar que la justicia pierda su eficacia, y se adoptan con la finalidad de asegurar provisionalmente los derechos constitucionales que han sido infringidos o cuya amenaza de violación resulta inminente, para que la sentencia en su caso, pueda ser ejecutada eficaz e íntegramente, en lo que se refiere a garantizar estos derechos básicos consagrados constitucionalmente. A través de esta medida el juez, en cada caso concreto, utiliza los medios que sean necesarios para que el derecho, cuya tutela se solicita, permanezca íntegro durante el tiempo que dure el proceso, de tal manera que sea posible ejecutar, en su momento, la sentencia que reconozca tal derecho. (Vid. Sentencia número 2007-372 dictada por esta Corte en fecha 14 de marzo de 2007, caso: Telemulti, C.A., contra el Servicio Nacional de Contrataciones). En este sentido, la Sala Político Administrativa en sentencia del 20 de marzo de 2001 (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco), ratificada en sentencia número 1.050 de fecha 3 de agosto de 2011, ha sentado la tesis del carácter, naturaleza y esencia cautelar del amparo conjunto, concluyendo que debe dársele el mismo tratamiento sustantivo y procedimental de las medidas cautelares, y en consecuencia, la revisión de sus respectivos requisitos de procedencia, de la siguiente forma: “[…] Es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni juris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado, por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un juicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación […]”. Así, ante la interposición de un Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, conjuntamente con solicitud de Amparo Cautelar, el juez constitucional debe entrar a conocer de la presunta lesión constitucional denunciada, pero no así las denuncias referidas a la legalidad administrativa infringida, -que no tengan relación directa con la lesión constitucional invocada-, pues éstas deben resolverse en el proceso contencioso de nulidad y no por vía del procedimiento de amparo, con lo que queda de relieve, sin perjuicio del carácter accesorio e instrumental que tiene el Amparo Cautelar respecto de la pretensión principal debatida en el proceso contencioso administrativo, la dimensión constitucional del objeto del amparo de conformidad con lo preceptuado en el artículo 27 de la Lex Fundamentalis la protección del goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, aún de aquellos inherentes a la persona, no regulados expresamente en la Constitución o en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos. (Vid. Sentencia emanada de esta Corte número 2011-1924 de fecha 8 de diciembre de 2011, caso: Inmobiliaria COREPI C.A., contra el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios INDEPABIS). En tal sentido, se considera posible asumir la solicitud de amparo en los mismos términos de una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada, no siendo así en las medidas cautelares ordinarias que van dirigidas a preservar las resultas del proceso y la ejecución o materialización del fallo. Por lo que ha sido reiterada la jurisprudencia al establecer en interpretación de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales que la procedencia del Amparo Cautelar está supeditada a la existencia de una presunción grave de violación o de la amenaza de violación a un derecho o garantía constitucional. De modo que, el fumus boni iuris constitucional implica que existe una presunción cierta y grave de que ha sido menoscabado un derecho o garantía constitucional, en virtud de una actuación o de una omisión de la Administración. Así, cuando el juez constitucional constata la presunción de una violación a un derecho constitucional, debe declarar la procedencia del Amparo Cautelar solicitado. De lo expuesto, se observa que la presente solicitud se circunscribe a la solicitud del cese inmediato en las vías de hecho o actuación en las que presuntamente ha incurrido la Gobernación del estado Zulia, alegando la presunta violación constitucional al derecho al Debido Proceso y a la Defensa, alegada por la ciudadana Yeniree Isabel Sánchez Bohórquez. Ahora bien, circunscribiéndonos al caso en concreto en esta etapa del proceso, es importante para esta Corte traer a colación lo expuesto por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia número 698 de fecha 18 de junio de 2008, caso: Blue Real Estate, C.A. contra la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en donde resolvió un recurso de apelación interpuesto contra una sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo la cual declaró improcedente la solicitud de medida cautelar, dado que “[…] [a] los fines de decretar la suspensión de los efectos de la Resolución impugnada, resultaría indispensable emitir un pronunciamiento que implicaría un adelanto indebido sobre el fondo del juicio principal […]”; en atención a ello, la mencionada Sala concretó que: “[…] Contrariamente a lo expuesto por el a quo en la decisión recurrida, el análisis que el órgano jurisdiccional pudiera efectuar de los alegatos esgrimidos por la recurrente, para sostener sus solicitudes cautelares, no implica necesariamente adelantar un pronunciamiento definitivo sobre el fondo, por el contrario, se trata de un análisis previo del asunto planteado, para establecer la existencia del requisito del fumus boni iuris, con el objeto de evitar que se cause un perjuicio irreparable a la solicitante, análisis que como antes se explicó no prejuzga sobre el mérito del asunto y no tiene en todo caso carácter definitivo; por lo que a juicio de esta Sala, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo debió analizar los alegatos expuestos por la sociedad mercantil recurrente, a los fines de verificar la procedencia de las medidas preventivas solicitadas. Por otra parte, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo concluyó que al momento de solicitar la medida de suspensión de efectos, la parte recurrente únicamente se basó en la irreparabilidad del daño y no fundamentó el fumus boni iuris. Al respecto, se advierte que en el presente caso la fundamentación del buen derecho de la actora se desprende de los argumentos formulados para sostener los vicios imputados al acto recurrido, por lo que mal podía el a quo abstenerse de analizar tal requisito. En atención a lo expuesto, pasa la Sala a analizar las solicitudes cautelares formuladas en el escrito recursivo, específicamente en cuanto a la solicitud de suspensión de efectos […]”. (Resaltado de esta Corte). De lo anterior, se colige el deber que tienen los Jueces de entrar a conocer las solicitudes de medida cautelar realizada con ocasión a un procedimiento judicial y; que el hecho de pronunciarse de manera preliminar sobre los alegatos efectuados por el recurrente, no implica prejuzgar sobre el fondo en el caso en concreto, toda vez que no es un análisis definitivo sino es la verificación de la existencia de apariencia de buen derecho o un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante. (Vid. Sentencia emanada de esta Corte número 2012-1896 de fecha1 de octubre de 2012, caso: José Alfredo Ortega Guillén y Luis Eduardo Pérez Flores, contra la Dirección General de la Policía del estado Barinas). Ahora bien, como se ha señalado previamente, el requisito del fumus boni iuris impone al juez una doble comprobación: i) primero sobre la apariencia de buen derecho, en el sentido de que el recurrente sea titular de un derecho o interés legítimo que necesita tutela, y ii) segundo, sobre la apariencia de la ilegalidad de la actuación administrativa, de manera que, aparte del fumus de buen derecho debe precisarse la existencia de un fumus de actuación administrativa ilegal o contraria a derecho. (Vid. Chinchilla Marín, Carmen. “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa” Madrid: Civitas, 1991. p. 46 y ss.; y Sentencia emanada de esta Corte número 2007-372 de fecha 14 de marzo de 2007, caso: Telemulti, C.A.). Asimismo, aun en el caso en que la acción de Amparo Constitucional sea interpuesta en su modalidad cautelar, debe el juez preservar su carácter excepcional y sólo podrá acordarla cuando exista esa presunción grave de violación “directa” de garantías y derechos constitucionales, sin que sea necesario analizar previamente el cumplimiento de normas de rango legal o sub-legal para su procedencia. Por el contrario, cuando la violación o amenaza de violación de derechos o garantías fundamentales se produzca no en forma “inmediata” sino de manera “mediata” como consecuencia de infracciones a disposiciones legales o sublegales, el ordenamiento jurídico venezolano también ha previsto una herramienta de protección ante las actuaciones que afecten tales derechos (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia número 805 de fecha 3 de junio de 2003, caso: Freddy Humberto Bogadí, contra el Tribunal Disciplinario del Colegio de Abogados del estado Apure). Siendo esto así, debe entonces comprobarse si en el presente caso existe algún elemento, más allá de la sola argumentación que haga presumir a este Órgano Jurisdiccional, la violación o amenaza de violación de los derechos y garantías constitucionales denunciados como conculcados, lo que de ser así conllevaría necesariamente a esta Corte a declarar la existencia en autos de la presunción de buen derecho y otorgar la cautelar solicitada. Expuesto lo anterior, debe indicarse que esta Alzada no puede pronunciarse respecto al fondo de la controversia en este estado del proceso, por cuanto los alegatos esgrimidos por la parte recurrente, deben ser atendidos en la sentencia de mérito, salvo que de la revisión de las actas que conforman el presente expediente, se evidenciare efectivamente la violación del Derecho al Debido Proceso y a la Defensa, ya que dichas violaciones requerirían una protección inmediata, mas sin embargo, en el presente expediente, no se evidencia prima facie ninguna de las situaciones expuestas. Además de esto, de los documentos acompañados al libelo, no se evidencia prima facie prueba o elemento probatorio alguno que permita a esta Corte, en un análisis preliminar de la causa, comprobar la existencia del fumus boni iuris, por cuanto la misma no consignó prueba, en este estado de la causa, que establezca la violación del Derecho al Debido Proceso y a la Defensa, así como también debe esta Alzada señalar que, realizar un análisis a los elementos cursantes en autos, implicaría necesariamente un adelanto o prejuzgamiento sobre el fondo, lo cual excedería los límites concedidos a este Órgano Jurisdiccional en esta etapa procesal. A corolario de lo anterior, esta Corte debe insistir en que la parte solicitante del Amparo Cautelar no logró demostrar en esta fase la violación de los derechos constitucionales mencionados, por cuanto sólo se avocó a establecer consideraciones generales sobre el presunto derecho violado con dicha decisión, lo cual no cumple con el requisito cautelar del fumus boni iuris, el cual está referido a la apariencia del buen derecho, es decir, la convicción que el solicitante tiene una posición jurídicamente aceptable. Ahora bien, respecto al periculum in mora, debe esta Corte señalar que ha sido criterio reiterado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que, cuando se interpone un Amparo Constitucional de manera cautelar debe analizarse el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante. En cuanto al periculum in mora, se reitera que en estos casos es determinable generalmente por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia número 782 de fecha 3 de junio de 2009, caso: Compactadora de Tierra, C.A. CODETICA). Igualmente, es pertinente reiterar que todos los razonamientos señalados precedentemente son realizados de manera preliminar, ya que en esta decisión se pasó a conocer prima facie la solicitud de Amparo Cautelar y, en ningún caso se pasó a resolver el mérito del asunto controvertido, por cuanto se está examinando una pretensión instrumental; por lo que las partes en el juicio principal demostrarán sus afirmaciones de hecho, presentarán sus defensas y elementos probatorios a los fines de hacer valer sus derechos e intereses, cuya decisiva solución se determinará es en la etapa de dictar la sentencia definitiva. Así se declara. Dicho lo anterior, y posterior al análisis realizado por este Órgano Jurisdiccional, es por lo que esta Corte debe declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto y, en consecuencia, confirma la decisión dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia en fecha 15 de octubre de 2013. Así se decide. V DECISIÓN Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- SU COMPETENCIA para conocer la apelación interpuesta por la ciudadana YENIREE ISABEL SÁNCHEZ BOHÓRQUEZ, titular de la cédula de identidad número 18.120.661, representada por el abogado Carlos de Jesús León Peñaloza, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 95.949, contra las presuntas actuaciones de la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA, sin acto administrativo que las sustente. 2.- SIN LUGAR la apelación interpuesta; 3.- CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia en fecha 15 de octubre de 2013, que declaró improcedente el Amparo Cautelar incoado. Publíquese, regístrese y notifíquese. Devuélvase el presente expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los _________ ( ) días del mes de ___________ de dos mil catorce (2014). Años 203º de la Independencia y 155º de la Federación. El Presidente, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL El Vicepresidente, GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ Ponente El Juez, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA La Secretaria Accidental, CARMEN CECILIA VANEGAS SALAS Exp. Número AP42-O-2013-000112 GVR/13 En fecha _____________________ ( ) de _______________de dos mil catorce (2014), siendo la (s) _______________ de la _______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el número ________________. La Secretaria Accidental.