JUEZ PONENTE: GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ
EXPEDIENTE NÚMERO: AP42-R-2012-001329
En fecha 1 de noviembre de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio número 12-1351 de fecha 19 de octubre de 2012 emanado del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, a través del cual remitió el expediente contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por la ciudadana SUHAIL ORELLANA PÉREZ, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 97.604, actuando en nombre propio y representación, contra la Resolución número IPCA 005-2011, de fecha 14 de enero de 2011, emanada del INSTITUTO AUTÓNOMO MUNICIPAL DE PROTECCIÓN CIVIL Y AMBIENTE DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, mediante la cual se remueve a la referida ciudadana del cargo de Abogado I.
Tal remisión se efectúo en virtud del auto de fecha 19 de octubre de 2012, mediante el cual el referido Juzgado oyó en ambos efectos la apelación interpuesta en fecha 17 de septiembre de 2012 por la recurrente contra la decisión de fecha 28 de junio de 2012, mediante la cual el aludido Juzgado declaró parcialmente con lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto.
En fecha 5 de noviembre de 2012, se dio cuenta a esta Corte. En esa misma oportunidad, se dio inicio al procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En esa misma fecha, se designó como ponente al juez Emilio Ramos González y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho para la fundamentación de la apelación.
En fecha 19 de noviembre de 2012, la abogada Suhail Orellana Pérez, anteriormente identificada, actuando en su propio y representación, presentó el escrito de fundamentación a la apelación interpuesta.
En fecha 22 de noviembre de 2012, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 29 de noviembre de 2012, inclusive, venció el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 29 de noviembre de 2012, la abogada Suhail Orellana Pérez, actuando en nombre propio y representación, presentó escrito de promoción de pruebas.
En fecha 5 de diciembre de 2012, esta Corte repuso la causa al estado de la notificación de las partes, a los fines de dar inicio al lapso de contestación a la fundamentación de la apelación y, por consiguiente, la continuación del procedimiento de segunda instancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 92 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; en consecuencia, se acordó de conformidad con lo previsto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, notificar a la ciudadana SUHAIL ORELLANA PÉREZ, al PRESIDENTE DEL INSTITUTO AUTÓNOMO MUNICIPAL DE PROTECCIÓN CIVIL Y AMBIENTE DE CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, al ALCALDE DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA y al SÍNDICO PROCURADOR DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, indicándoles que una vez constara en autos la última de las notificaciones ordenadas comenzaría a transcurrir un (1) día continuo correspondiente al término de la distancia así como los diez (10) días continuos para la reanudación de la causa, previsto en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil. Vencidos como se encontrare el mencionado lapso, se procedería a fijar el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación, de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En esa misma oportunidad, se libraron la boleta y oficios y notificación respectivo.
En fecha 20 de diciembre de 2012, la abogada Suhail Orellana Pérez, actuando en su propio nombre y representación, presentó diligencia mediante la cual se dio por notificada del auto dictado por esta Corte en fecha 5 de diciembre de 2012.
En fecha 17 de enero de 2013, el ciudadano Alguacil de esta Corte, consignó los oficios de notificación números CSCA-2012-010647 y CSCA-2012-010648, dirigidos al ciudadano Alcalde del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda y Síndico Procurador del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, respectivamente, los cuales fueron recibidos en fecha 8 de enero de 2013.
En fecha 31 de enero de 2013, el ciudadano Alguacil de esta Corte consignó el oficio de notificación número CSCA-2012-010646, dirigido al ciudadano Presidente del Instituto Autónomo Municipal de Protección Civil y Ambiente de Chacao del estado Bolivariano de Miranda, el cual fue recibido en fecha 29 de enero de 2013.
En fecha 14 de febrero de 2013, por cuanto en fecha 15 de enero de 2013, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación de la Dra. ANABEL HERNÁNDEZ ROBLES y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL; Juez Presidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA; Juez Vicepresidente y ANABEL HERNÁNDEZ ROBLES, Jueza; esta Corte, se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 21 de febrero de 2013, por cuanto en fecha 20 de febrero de 2013, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación del Dr. GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL; Juez Presidente, GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ; Juez Vicepresidente y ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Juez; esta Corte, se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 25 de febrero de 2013, el ciudadano Alguacil de esta Corte, consignó la boleta de notificación dirigida a la ciudadana Suhail Orellana Pérez, en razón que fecha 20 de diciembre de 2012, la referida ciudadana se dio por notificada del auto de fecha 5 de diciembre de 2012.
En fecha 4 de marzo de 2013, notificadas como se encontraban las partes del auto dictado por esta Corte en fecha 5 de diciembre de 2012, vencidos los lapsos establecidos en el mismo y a los fines de su cumplimiento, se fijó el lapso de cinco (5) días de despacho, inclusive, para la contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 13 de marzo de 2013, inclusive, venció el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 14 de marzo de 2013, el abogado Reynaldo José Martínez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 124.727, actuando con el carácter de apoderado judicial del Instituto Autónomo Municipal de Protección Civil y Ambiente de Chacao del estado Bolivariano de Miranda, presentó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación.
En esa misma fecha, vencido como se encontraba el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación y de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se reasignó la ponencia al Juez GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ, a quien se ordenó pasar el presente expediente, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.
Verificadas las actas procesales que conforman el presente expediente pada esta Corte a decidir previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 13 de abril de 2011, la abogada Suhail Orellana Pérez, anteriormente identificada, actuando en nombre propio y representación presentó Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, con base en los siguientes argumentos:
Alegó que “[…] [ingresó] al Instituto Autónomo Municipal de Protección Civil y Ambiente de Chacao en fecha 16 de noviembre de 2006 como funcionaria de carrera, ya que [fue] sometida a concurso público por la Dirección de Recursos Humanos de ese Instituto donde se [le] realizaron diferentes tipos de pruebas cuyo propósito era valorar [sus] conocimientos, aptitudes, habilidades, destrezas y características personales, con el fin de obtener información precisa y objetiva que permitiera predecir [su] actuación en el cargo, y siendo seleccionada [fue] nombrada en período de prueba y a los tres (3) meses [le] realizaron la evaluación superando el mismo, por lo que se procedió a [su] ingreso en la Administración Pública Municipal como funcionaria de carrera al cargo de Abogada I, adscrita a la Consultoría Jurídica, gozando de la estabilidad establecida en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que para que procediera [su] retiro de la administración pública municipal era necesaria la apertura del procedimiento disciplinario de destitución […]”. [Corchetes de esta Corte].
Señaló que “[…] [no] efectuando la administración municipal el procedimiento previo de destitución y al no cumplirse este proceso debido, necesariamente el acto dictado deviene en nulidad, en conformidad con el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos que en su ordinal 4 establece que el acto es absolutamente nulo, cuando hay prescindencia total del procedimiento previo […]”. [Corchetes de esta Corte].
Adujo que “[…] [fue] notificada de la ilegal remoción en la misma fecha 14 de enero de 2011, siendo importante mencionar que en la referida Resolución no fueron señaladas las funciones que ejercía en el cargo que venía desempeñando en el Instituto Autónomo Municipal de Protección Civil y Ambiente de Chacao como Abogado I, que además de vulnerar [su] derecho a la defensa, no cumplió el Instituto con uno de los requisitos de fondo quedando afectado de validez el acto administrativo […]”. [Corchetes de esta Corte. Destacado del original].
Esgrimió que “[…] [no] solamente incurre la Administración en falso supuesto cuando dice haber constatado unos hechos que en verdad no ocurrieron, o habiéndose verificados éstos yerra en su calificación, sino también cuando habiéndose verificado los hechos realmente ocurridos y calificándolos correctamente, se equivoca en la aplicación de la norma jurídica […]”. [Corchetes de esta Corte].
Señaló que “[…] el Instituto de marras incurrió en los vicios de falso supuesto de hecho y de derecho, ya que aplicó erróneamente los acontecimientos partiendo de la premisa que [es] funcionaria de carrera, y en segundo lugar, aplico [sic] erróneamente la normativa catalogando las funciones del cargo de abogado I como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, lesionando de esta manera [sus] derechos subjetivos […]”. [Corchetes de esta Corte].
Sostuvo que “[…] el Manual Descriptivo de Cargos y el Registro de Información de Cargos no son actualizados en esa Institución como tampoco es publicado en la Gaceta Municipal no cumpliendo con las formalidades de Ley, ya que desde que [ingresó] a esa Institución en noviembre de 2006 no existía la publicación en Gaceta de lo referido […]”. [Corchetes de esta Corte].
Indicó que “[…] el Instituto hasta la fecha no [le] ha cancelado el bono de nacimiento por hijo que conviene en otorgarlo de acuerdo a su Reglamento Interno del mes de agosto de 2004, específicamente en su artículo 41, ya que en el Reglamento Interno aprobado en el mes de marzo de 2008 fue sustraído tal derecho por el Consultor Jurídico de esa Institución […] de manera arbitraria e inconstitucional, en relación a la progresividad de los beneficios laborales; el mencionado derecho me correspondía desde la fecha 05 de junio de 2009, en la cual nació [su] hija […]”. [Corchetes de esta Corte].
Solicitó la declaratoria de nulidad de la Resolución número IPCA 005-2011, de fecha 14 de enero de 2011, emanada del Instituto Autónomo Municipal de Protección Civil y Ambiente del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, asimismo se ordenara su reincorporación al cargo que venía desempeñando o a uno de mayor jerarquía dentro del organismo querellado, con los respectivos salarios dejados de percibir desde su ilegal remoción hasta la fecha efectiva de su reincorporación, reconociéndosele en todo caso, su antigüedad para el cálculo de sus prestaciones sociales y jubilación.
Finalmente, solicitó como acción subsidiaria el pago de sus prestaciones sociales con los respectivos intereses moratorios.
II
DEL FALLO APELADO
En fecha 28 de junio de 2012, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó decisión mediante la cual declaró parcialmente con lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por la ciudadana Suhail Orellana Pérez contra el Instituto Autónomo Municipal de Protección Civil y Ambiente del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, con fundamento en las siguientes consideraciones:
Ahora bien, en el caso de marras, nos encontramos en presencia de una funcionaria que ingresó a la Administración Pública, según se evidencia al folio 34 del expediente administrativo, a través de Punto de Cuenta Nº IPCA/ RR HH-I, emanado por el Instituto autónomo de Protección Civil y ambiente de Chacao en fecha 01 de noviembre de 2006, mediante el cual aprobó el ingreso de la ciudadana SUHAIL ORELLANA, al cargo de Abogado I, adscrito a la Consultoría Jurídica del referido Instituto a partir del 16 de noviembre de 2006, asimismo evidencia este sentenciador que riela al folio 39 del expediente administrativo, respectiva notificación del ingreso de la hoy querellante a la Administración Pública, constatando tanto del contenido del punto de cuenta como de la referida notificación, el conocimiento que tenía la querellante de la naturaleza, funciones y características del cargo desempeñado en el ente querellado, evidenciando así quien decide, que indefectiblemente la naturaleza jurídica del cargo desempeñado por la hoy querellante es de libre nombramiento y remoción según lo dispuesto en el último aparte del artículo 19 en concatenación con lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, aspecto éste controvertido en la presente causa.
[…Omissis…]
[de las funciones señalas] se aprecia el alcance de las facultades, responsabilidades y confianza que reposa en el cargo que ostentó la hoy querellante en la institución querellada, representando y teniendo bajo su potestad circunstancias atinentes de forma directa con los beneficios de la Administración, pudiendo incluso obrar en nombre y representación de su superior en reuniones diversas y fungir como apoderada judicial del Instituto en las causas que se lleven por ante los Tribunales de la República, así como la potestad de las continuas revisiones del físico de los expedientes con el fin de la elaboración de escritos de contestación, evacuación de pruebas, conclusiones, así como la realización de audiencias orales, aspecto estos caracterizados con un alto grado de responsabilidad para el funcionario que las ejerce, dado que del cabal desempeño de dichos actos dependerá la gestión de sus superiores inmediatos sobre la representación que ostentan del Instituto Administrativo en los procedimientos judiciales, denotando asimismo el grado de confianza que deposita quien ejerce las funciones de Consultor Jurídico en el referido cargo de Abogado I, pues su gestión incide directamente en la de aquel, aspectos éstos que claramente han sido materializados por la hoy querellante por así evidenciarse de autos, específicamente al folio 115 del expediente judicial, signado con la letra “E”, promovido por la Administración, instrumento poder debidamente autenticado por ante la Notaría Pública Del Municipio Autónomo Chacao del Distrito Metropolitano de Caracas el 24 de agosto de 2010, conferido por la ciudadana ANA LIZ FLORES CURBENAS, actuando en su carácter de Presidenta del Instituto Autónomo Municipal de Protección Civil y Ambiente del Municipio Chacao, a la ciudadana SUHAIL ORELLANA PÉREZ, y otros […].
Evidenciando sin lugar a dudas quien decide el ejercicio de las atribuciones conferidas a la hoy querellante por parte del Instituto querellado, determinando con meridiana claridad que las funciones inherentes al cargo desempeñado por la ciudadana Suhail Orellana, son clasificadas como de confianza, máxime cuando el referido instrumento no fue tachado de falso ni desconocido de forma alguna por la hoy querellante. Y así se establece.
Aunado a lo antes expuesto, advierte este sentenciador que la hoy querellante señala que su condición de carrera deviene de la presentación del concurso público que le otorgó la titularidad del cargo, a tal respecto se advierte que si bien es cierto se desprende de autos que la hoy querellante presentó una suerte de concurso de credenciales previo a su ingreso a la Administración Pública, no es menos cierto que no existe ninguna disposición de ley que prohíba que el ingreso a su cargo de confianza se materialice a través de su concurso, razón por la cual dicho fundamento no es suficiente para entender que el cargo de Abogado I es un cargo de carrera, por lo que debe declararse la improcedencia de dicho alegato. Y así se declara.
[…Omissis…]
De las normas supra trascritas [76 y 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública] se colige, que indefectiblemente los funcionarios y funcionarias públicos tienen el derecho a la reincorporación o podrán ser reubicados, según fuere el caso, en principio, siempre y cuando posean la cualidad de funcionario de carrera, vale decir, que de una correcta hermenéutica jurídica realizada a las normas supra señaladas quien decide determina con meridiana precisión que las mismas excluyen de dicho derecho y/o beneficio a aquellos funcionarios que no posean la condición de carrera, vale decir, que sean funcionarios con cualidad de libre nombramiento y remoción, tal como lo es el caso de los funcionarios que ostentan cargos en principio no clasificados por su naturaleza pero circunscritos a unas funciones de alto grado de confidencialidad, motivo por el cual siempre que un funcionario sea de libre nombramiento y remoción no podrá gozar del derecho de reincorporación o el beneficio de reubicación, salvo disposición en contrario; en este sentido y en base a lo precedentemente analizado, se niega la reincorporación de la ciudadana SUHAIL ORELLANA PÉREZ, supra identificada, por no cumplir con los requisitos que la Ley impone para ser reincorporada a su cargo, y consecuencialmente este Juzgador niega igualmente la solicitud de pago alguno por concepto de salario dejado de percibir desde su efectivo retiro de la Administración Pública, así como el de algún beneficio socio económico, en razón a que el acto administrativo de remoción y retiro es perfectamente válido y consecuencialmente surte todos sus efectos jurídicos válidamente. Y así se decide.
Ahora bien, en relación a la solicitud referida al pago de prestaciones sociales de la querellante, [ese] Tribunal considerando que consta en autos al folio 132 del expediente judicial recibo de liquidación de prestaciones sociales, el cual aparece suscrito al pie como recibido en fecha 26 de abril de 2011 por la hoy querellante, documental esta que no fue impugnada de modo alguno a lo largo del presente proceso y, aunado al hecho que no exista en autos prueba alguna que haga inferir a este Tribunal la existencia de algún diferencial sobre el pago realizado a favor de la querellante, hacen forzoso negar la solicitud de pago de prestaciones sociales, ello en razón de la inversión de la carga probatoria que trae consigo la incorporación de la aludida documental al expediente.
Sin embargo, como quiera que se desprende de autos que la hoy querellante fue retirada el 14 de enero de 2011, conforme lo narra la misma en su querella, hecho ese que no aparece controvertido en autos, este Tribunal dado que el recibido de las prestaciones sociales data del 26 de abril de 2011, advierte que de conformidad 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, resulta procedente el pago de los intereses moratorios generados por el monto adeudado, el cual conforme se desprende de la liquidación antes mencionada, ascendía a la cantidad de MIL SEISCIENTOS OCHENTA BOLÍVARES CON CERO CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 1.680,04), en consecuencia este Tribunal acuerda de conformidad con lo solicitado y, en consecuencia ordena la realización de una experticia complementaria del fallo a los fines de realizar el cálculo de conformidad con lo dispuesto en la nueva Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y Trabajadoras. Y así se decide.
En virtud a las consideraciones de hecho y de derecho antes explanadas este Tribunal declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial, ejercido por la abogada SUHAIL ORELLANA PÉREZ, titular de la cédula de identidad Nº V-12.890.734, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 97.734, actuando en su propio nombre y representación. Y así se declara.
III
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
En fecha 19 de noviembre de 2012, la abogada Suhail Orellana Pérez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 97.604, actuando nombre propio y representación, presentó escrito de fundamentación a la apelación interpuesta, con base en los siguientes argumentos:
Alegó que el Juzgado a quo incurrió en el vicio de errónea interpretación, al analizar que las funciones desempeñadas por la recurrente son de confianza, en tal sentido indicó que “[…] sólo la atribución que le da el Instituto Autónomo Municipal de Protección Civil y Ambiente de Chacao, al Abogado I de Realizar el seguimiento judicial de casos contenciosos solamente, siendo éstas actividades coordinadas ‘antes’ por el Consultor Jurídico y el Abogado II, que es aquel funcionario donde el Consultor Jurídico deposita su confianza, pues sus gestión incide directamente en la de aquel, y no en la del Abogado I que tiene funciones específicas como las de un pasante, acotando que el poder otorgado a [su] persona no encuadra dentro del contenido de las funciones del cargo del Abogado I, establecidas en el Manual Descriptivo […]”. [Corchetes de esta Corte. Destacado del original].
Esgrimió que “[…] nunca [desarrolló] las facultades que [le] fueron otorgadas mediante poder, es decir, nunca [representó] al Instituto ante los Tribunales de la República Bolivariana de Venezuela, ni [intentó] ni [contestó] cualquier clase de demanda, acción o recurso, ni [se dio] por citada o notificada; ni [promovió] cuestiones previas, ni [promovió, evacuó o tachó, ni impugnó], cualquier clases de pruebas, ni [ejecutó ni hizo ejecutar] cualquier clases de medidas preventivas o ejecutivas, [ni se opuso] a ninguna, no [desconoció] documentos, ni [hizo] uso de ningún recurso judicial ordinario o extraordinario, ni de ningún amparo constitucional, no casación; ni lo [representó] ante ningún organismo administrativo […]”. [Corchetes de esta Corte].
Destacó que “[…] a los fines de lograr lo que igualmente nuestra Carta Magna propugna, la eficacia y la eficiencia de la Administración Pública, es necesario no sólo el concurso como única forma de ingreso a ésta, sino la procura de un cuerpo de funcionarios plenamente capacitados y contestes con los principios que nuestra Norma Fundamental le ha atribuido a la Administración Pública y ello se logra precisamente a través de la figura de la evaluación del desempeño de todos los funcionarios públicos al servicio de los distintos órganos de la Administración, circunstancia ésta que se encuentra regulada en los artículos 57 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública […]”. [Corchetes de esta Corte].
Adujo que “[…] el Tribunal Aquo [sic] no se pronunció en ninguna parte de las consideraciones para decidir sobre uno de [sus] alegatos que [explanó] en la demanda, y al cual sólo hizo mención e la sentencia referido, a que hasta a la fecha el Instituto Autónomo Municipal de Protección Civil y Ambiente de Chacao, no [le] ha pagado el bono de nacimiento por hijo, que conviene en otorgarlo de acuerdo a su Reglamento Interno del mes de agosto de 2004, específicamente en su artículo 41, ya que en el Reglamento Interno aprobado en el mes de marzo de 2008, fue sustraído tal derecho por el Consultor Jurídico de la referida Institución Municipal […] de manera arbitraria e inconstitucional, motivo por lo cual en relación a la progresividad de los beneficios laborales, el referido derecho le corresponde desde el 05 de junio de 2009, fecha en la que se produjo el nacimiento de su hija, en relación a este punto ni siquiera fue tomado en cuenta por el Tribunal Cuarto Superior Contencioso, lo consignado por [ella] en el lapso probatorio relativo a la Ejecución Financiera de Presupuesto de Gastos del Instituto Autónomo Municipal Protección Civil y Ambiente Chacao (IPCA) al 31 de diciembre de 2009, donde se demuestra que en la partida 401-7-4-0, denominada ayudas por nacimientos de hijos a empleados, había una disponibilidad para [cancelarle] éste beneficio de Bolívares Ochocientos Cinco con Cero Céntimos (Bs. 805,00) […]”. [Corchetes de esta Corte].
Finalmente, solicitó la nulidad del acto administrativo de remoción, y consecuentemente se ordenara al organismo querellado su efectiva reincorporación al cargo de Abogado I, o a uno de igual superior jerarquía y remuneración, así como al pago de los salarios dejados de percibir, desde su ilegal remoción hasta que sea definitivamente reincorporada en el cargo, reconociéndosele de su antigüedad a los fines del cálculo de sus prestaciones sociales y jubilación.
IV
DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 14 de marzo de 2013, los abogados Eduardo Enrique Martin González, Reynaldo José Martínez Acosta y Jennifer Isabel Fermín Pérez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo los números 111.432, 124.727 y 113.523 respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales del Instituto Autónomo Municipal de Protección Civil y Ambiente del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, con fundamento en los siguientes argumentos.
Alegaron que “[…] la ciudadana en cuestión confunde conceptos básicos y necesarios y trata de alterar el sentido de la norma, para poder determinar su forma de ingreso a [esa] Administración Municipal […] lo que produjo en su caso fue el ingreso de la misma como Abogada I […]”. [Corchetes de esta Corte. Destacado del original].
Indicaron que “[...] al momento de la entrevista practicada a los fines de verificar si la ciudadana cumplía con el perfil requerido por la Institución para la fecha de su ingreso, se le solicitó la realización de documento breve y sencillo para comprobar el manejo de los medios electrónicos (computadora), al igual que se le solicitó la realización de unos dibujos a ser verificados por la Directora de Recursos Humanos, quien como psicóloga, a través de los mismos podía establecer algunos rasgos de personalidad de la entrevistada, para determinar si se adaptaba a los requerimientos de las funciones inherentes al cargo, y narrara su experiencia laboral [Corchetes de esta Corte. Destacado del original].
Sostuvieron que “[…] [la] apelante ingresó al Instituto Autónomo de Protección Civil y Ambiente por encontrarse disponible para ocupar el cargo de Abogado 1 para la fecha, y en ejecución de los trámites de rutina necesarios para el ingreso del personal al IPCA, llevados a cabo por la Dirección de Recursos Humanos y no por un concurso público como erróneamente pretende que se le reconozca, por lo que corresponde la interrogante sobre qué forma debería aplicar la Administración para el ingreso de personas a ocupar cargos de libre nombramiento y remoción, o es que la Administración no puede cumplir con los trámites básicos necesarios de realización de tareas mínimas para el ingreso de una persona en un cargo de esa naturaleza, ya que a los fines del ejercicio óptimo de la función pública, la Administración debe procurar verificar que los funcionarios que lleven a cabo dicha tarea como medio de realización de los cometidos del ‘Estado’, tengan la capacidad de ejecutar sus funciones y lograr que los funcionarios que ingresen al ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción cumplan con los cometidos para los cuales fueron seleccionados […]”. [Corchetes de esta Corte].
Expresaron que “[…] la apelante ejercía un cargo de los denominados de confianza, toda vez que las características propias de sus funciones que le fueron informadas al momento de su incorporación a la Institución, se subsumen dentro del supuesto constitucional del artículo 146 y de los supuestos de la Ley del Estatuto de la Función Pública, así calificados por el constituyente y el legislador nacional y no se representa, un capricho de nuestra representada dar tal denominación al cargo de Abogado I […]”. [Corchetes de esta Corte].
Manifestaron que “[…] de la lectura […] de los anexos y pruebas que fueron consignados en su debida oportunidad procesal en el Tribunal a quo, constituidos principalmente por el Expediente Administrativo de Personal de la querellante, por el Manual Descriptivo de Cargos aprobado mediante Resolución I.P.C.A. N° 058-2010 y publicado en Gaceta Municipal Número Ordinario: 298 del Municipio Chacao del Estado bolivariano de Miranda, por el Documento Poder de Representación del Instituto de Protección Civil y Ambiente de Chacao a favor, entre otros, de la ciudadana SUHAIL ORELLANA PÉREZ, documento debidamente autenticado por ante la Notaría Publica [sic] Segunda del Municipio Autónomo Chacao del distrito Metropolitano de Caracas, inscrito bajo el número 48, Tomo 83, de fecha 12/07/2.007, con el objeto de demostrar su cualidad representativa a nivel Judicial y Administrativa en todos los asuntos de que pudiera tener interés directo el Instituto representado y una alta delegación de Confianza, sobre la cual gira la emisión de poder […]”. [Corchetes de esta Corte. Destacado del original].
Señalaron que “[…] [demostrado] está, contrario a lo que señala la apelante, la correcta actualización y publicación del Manual Descriptivo de Cargos de la institución, al igual que resalta la atención el por qué el cambio de parecer de la ciudadana antes mencionada, al firmar un documento de aceptación el 16 de noviembre de 2006, día en que comenzó a trabajar en el IPCA, si ‘supuestamente’ no estaba en conocimiento de las labores inherentes al cargo como pretende hacer ver. Sin lugar a dudas, los elementos antes mencionados fueron valorados por el a quo, y demuestran la intención temeraria de la apelante de aseverar una condición distinta a la aceptada desde el inicio del desempeño de sus funciones [Corchetes de esta Corte].
Adujeron que “[…] [en el presente caso] se evidencia la no necesidad de realización de procedimiento previo para proceder a la remoción, como consecuencia directa de la condición del cargo de Abogado I desempeñado por la apelante, ya que la destitución ocurre mediante un acto administrativo cuya motivación estuvo plenamente ajustada a derecho, por cuanto se le indicaron las razones de hecho y de derecho que de conformidad con lo establecido en los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el Manual Descriptivo de Cargos vigente en la institución y vista la naturaleza de las funciones que desempeñaba para el Instituto Autónomo Municipal de Protección Civil y Ambiente del Municipio Chacao, motivaron la remoción del cargo mediante la Resolución N° IPCA 005-2011, de fecha 14 de enero de 2011, debidamente notificada en la misma fecha, razón por la cual fue a todas luces innecesaria insistimos, la tramitación de procedimiento administrativo para la determinación de responsabilidades establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública […]”. [Corchetes de esta Corte. Destacado del original].
Referente al falso supuesto de hecho y derecho, esgrimieron que “[…] [contrario] a lo señalada [sic] por la apelante […], [su] representada valoró correctamente los hechos, ya que en ningún momento como señala se le consideró como funcionaria de carrera, sino por el contrario se le consideró desde el inicio de la relación funcionarial como funcionaria de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, y en virtud de esa calificación del cargo procedió al retiro del cargo mediante la remoción, debidamente sustentada en el acto administrativo que sustentó la misma y que fue objeto de revisión por el a quo, con lo que queda desvirtuado el argumento en cuestión […]”.[Corchetes de esta Corte].
Precisaron que “[…] la Consultoría Jurídica es una Dirección adscrita a la Presidencia del IPCA, tiene similitud de carácter con las Direcciones Ejecutivas de la institución y los funcionarios que desempeñan funciones en ella, sin excepción, en el IPCA ocupan cargos de libre nombramiento y remoción, en el caso de algunos ocupan cargos de los denominados de alto nivel, y en el de otros cargos de confianza, […] se evidencia del Manual Descriptivo de Cargos (instrumento que permite determinar las funciones inherentes a un cargo), así como de las funciones materiales de los funcionarios que desempeñen algún cargo en la Consultoría Jurídica, es decir, la determinación de cargo de confianza no se constituyó en una situación especial de la ciudadana Suhail Orellana, sino que por el contrario, es una situación que recoge por igual a toda persona que detente un cargo de Abogado I en la Consultoría Jurídica del IPCA […]”. [Corchetes de esta Corte].
Destacaron que “[…] [en] relación al argumento presentado en la querella, mediante el cual [señaló] que a la fecha no le ha sido cancelado el bono de nacimiento por hijo que supuestamente le corresponde desde el 05 de Julio de 2.009 (fecha de nacimiento de su menor hija), en relación a la progresividad de los beneficios laborales; [insisten que] resulta irrita la pretensión de la querellante al directamente señalar a un funcionario del IPCA, afirmando que de manera arbitraria e inconstitucional sustrajo la aplicación de un derecho previamente establecido en el Reglamento Interno del IPCA, basada en argumentos vagos, impertinentes y sin fundamento alguno. No obstante, es menester resaltar que el IPCA, en aras de garantizar el cumplimiento de los deberes contraídos por la relación funcionarial con sus funcionarios, actualizó en el año 2.008, el Reglamento Interno, quedando publicado en Gaceta Municipal del Municipio Chacao […]”. [Corchetes de esta Corte].
Resaltaron que “[…] no se puede pretender la laboralización de las relaciones funcionariales, alegando la progresividad de unos ‘supuesto [sic] derechos adquiridos’, cuando dichos derechos responden a una realidad presupuestaria y financiera del Poder Público, lo cual [insisten], y cuando se evidencia que la fecha de nacimiento del derecho es posterior a la fecha de publicación del reglamento del IPCA […]”. [Corchetes de esta Corte].
Finalmente, solicitaron que fuese declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana Suhail Orellana Pérez.
V
DE LA COMPETENCIA
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1 de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Número 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Determinada como ha sido la competencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer del presente asunto, pasa este Órgano Jurisdiccional a resolver el recurso de apelación ejercido en fecha 17 de septiembre de 2012, por la ciudadana Suhail Orellana Pérez, anteriormente identificada, actuando en nombre propio y representación contra la decisión de fecha 28 de junio de 2012, dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró parcialmente con lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto.
Ello así, evidencia esta Alzada, que la apelante señaló en su escrito de fundamentación a la apelación que su ingreso al Instituto Autónomo Municipal de Protección Civil y Ambiente del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, fue mediante concurso público, debido a las distintas pruebas que tuvo que realizar ante la Dirección de Recursos Humanos de dicho organismo, período de prueba que duró tres (3) meses, hasta recibir el cargo de Abogado I, por lo cual, a su decir, ostenta la condición de funcionaria de carrera, amparada por la estabilidad absoluta prevista en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
De igual forma, indicó que la Administración querellada omitió la aplicación del procedimiento disciplinario a los fines de destituirla de su cargo, por lo cual la Resolución número IPCA 005-2011, de fecha 14 de enero de 2011, incurre en el vicio de nulidad absoluta establecida en numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
De este modo, destacó que para calificar un cargo como de confianza, no basta la simple mención, sino que tal calificación debe referirse a cargos cuya ubicación jerárquica dentro de la organización administrativa o cuyas funciones, según sea el caso determinen que al cargo se le pueda atribuir dicha naturaleza de manera de demostrar objetivamente tal condición.
En tal sentido la apelante, alegó que el Juzgado a quo, incurrió en el vicio de errónea interpretación, al considerar que el cargo de Abogado I, era de confianza, en razón que, dentro de las funciones desempeñadas en el mismo, se encuentra “llevar el seguimiento judicial de casos contenciosos”, función ésta que es coordinada por el Consultor Jurídico y el Abogado II.
De igual forma, indicó que las funciones de Abogado II, inciden directamente en la gestión de la Consultoría Jurídica del Instituto querellado, y no así las que ejerce el Abogado I, cuyas funciones son específicas como las de un pasante. Asimismo, resaltó que las facultades que le fueron conferidas a través del poder otorgado a su persona, para representar judicialmente al aludido Instituto, no encuadran dentro del contenido de las funciones del cargo de Abogado I, de conformidad con lo establecido en el Manual Descriptivo de Cargos, acotando igualmente que durante el tiempo que desempeñó dicho cargo, no ejerció las facultades conferidas en el referido poder.
Por último señaló, que el Juzgado a quo, no se pronunció con respecto al reclamo del bono de nacimiento por hijo, el cual le debe ser otorgado de conformidad con lo previsto en el Reglamento Interno del Instituto querellado del año 2004, derecho éste que fue suprimido, a su decir, de forma arbitraria, en el Reglamento Interno del mes de marzo de 2008.
Ahora bien, de los alegatos esgrimidos por la recurrente, en su escrito de fundamentación a la apelación, evidencia esta Corte que los mismos están circunscritos, al vicio de suposición falsa de la sentencia y no de inmotivación, al indicar que iudex a quo, al momento de dictar su decisión realizó una errónea interpretación de la normativa aplicable al caso de autos, y no se pronunció con respecto a todas las denuncias alegadas en su escrito recursivo como el bono de nacimiento por hijo.
Visto así, con respecto al vicio de suposición falsa de la sentencia dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 01128 de fecha 11 de agosto de 2011, (caso: Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) apela sentencia de fecha 21 de diciembre de 2010, dictada por el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas con motivo del recurso interpuesto por la sociedad mercantil Taurel & Cia. Sucrs., C.A.), ha dejado por sentado lo siguiente:
“[…] A juicio de esta Alzada lo que pretende denunciar la parte apelante es la suposición falsa, que es un vicio propio de la sentencia denunciable mediante el recurso extraordinario de casación previsto en el encabezamiento del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, el cual conforme lo ha sostenido la doctrina de este Alto Tribunal, tiene que estar referido forzosamente a un hecho positivo y concreto establecido falsa e inexactamente por el Juez en su sentencia a causa de un error de percepción, y cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo.
Asimismo, se ha dicho que para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido; por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo no sería procedente, por resultar francamente inútil.
De igual forma esta Sala ha advertido que el referido vicio no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 eiusdem; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente.
Por lo tanto, si bien no está establecida en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contienen, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; en consecuencia, no estará dictando una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil (vid. Sentencia N° 4577 de fecha 30 de junio de 2005) […]”. [Destacado y corchetes de esta Corte].
En tal sentido se colige que, para incurrir en el vicio de suposición falsa, es necesario que el Juez al dictar la sentencia que resuelva el fondo del asunto, haya establecido un hecho positivo y concreto sin respaldo probatorio en el expediente, sin apoyo en prueba que lo sustente o bien por atribuir a un instrumento del expediente menciones que no contiene, dar como demostrado un hecho con probanzas que no aparecen en autos o son falsas, o cuya inexactitud resulta de las actas o instrumentos del expediente mismo.
Dentro de esta perspectiva, observa esta Alzada que el Juzgador de Primera Instancia estableció mediante decisión de fecha 28 de junio de 2012, que de las funciones descritas en el Manual Descriptivo de Cargos del Instituto Autónomo Municipal de Protección Civil y Ambiente de Chacao, se podía deducir que la ciudadana Suhail Orellana Pérez, desempeñaba un cargo de confianza, teniendo bajo su potestad circunstancias atinentes de forma directa con los beneficios de la Administración querellada, pudiendo incluso obrar en nombre y representación de ésta ante los Tribunales de la República.
Asimismo, el iudex a quo, precisó con respecto a la condición de funcionaria de carrera alegada por la recurrente, que “[…] si bien es cierto se desprende de autos que la hoy querellante presentó una suerte de concurso de credenciales previo a su ingreso a la Administración Pública, no es menos cierto que no existe ninguna disposición de ley que prohíba que el ingreso a su cargo de confianza se materialice a través de su concurso, razón por la cual dicho fundamento no es suficiente para entender que el cargo de Abogado I es un cargo de carrera, por lo que debe declararse la improcedencia de dicho alegato. Y así se declara. […]”. [Corchetes de esta Corte].
En tal sentido, la recurrente alegó en su escrito de fundamentación a la apelación que el Juzgado a quo, incurrió en el vicio de errónea interpretación al considerar que no era una funcionaria de carrera, toda vez que para optar por el cargo de Abogada I tuvo que presentar unas serie de pruebas ante la Dirección de Recursos Humanos del Instituto Autónomo Municipal de Protección Civil y Ambiente de Chacao, por lo cual goza de la estabilidad absoluta establecida en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
De igual forma, alegó que el cargo que ocupaba no era de confianza, en razón que recibía órdenes del Abogado II, funcionario éste en quien el Consultor Jurídico del Instituto querellado deposita su confianza, y por tanto coordina las actividades realizadas por el Abogado I, asimismo señaló que nunca hizo uso de las facultades que le fueron otorgadas mediante poder para representar judicialmente a la Administración querellada.
Visto así, a los fines de constatar si efectivamente la sentencia del iudex a quo, incurre en el vicio suposición falsa como fue alegado por la recurrente, debe esta Alzada proceder a verificar si la ciudadana Suhail Orellana Pérez, era una funcionara de carrera o de libre nombramiento y remoción.
En tal sentido, tenemos que la Ley del Estatuto de la Función Pública establece dos categorías de funcionarios públicos, los funcionarios de carrera y los funcionarios de libre nombramiento y remoción. Los primeros, gozan de ciertos beneficios, entre los cuales se encuentra la estabilidad en el cargo, y los segundos pueden ser removidos del cargo que ocupen sin que deba realizarse ningún procedimiento administrativo, determinándose su condición a través de un catalogo de cargos establecidos en atención a la jerarquía o a las funciones que pudiera desempeñar el funcionario.
En efecto el artículo 21 establece respecto a los funcionarios de confianza, lo siguiente:
Artículo 21.- Los cargos de confianza serán aquéllos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquéllos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”.
De la lectura del referido artículo, se colige que los funcionarios de libre nombramiento y remoción, se clasifican como de alto nivel por la jerarquía del mismo en los cuadros organizativos de la Administración, y de confianza, siendo estos últimos, aquellos en que la naturaleza de sus funciones resulta determinante para ameritar la confianza del superior del Órgano correspondiente.
Ello así, es menester resaltar lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual es del tenor siguiente:
Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño.
De esta manera, el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana Venezuela, señala expresamente que los cargos de los órganos de la administración pública son de carrera, exceptuándose los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros al servicio de la administración pública y los demás que determine la Ley; asimismo consagra el ingreso de los funcionarios públicos a los cargos de carrera mediante concurso público, con fundamento en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia; el ascenso, sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será vinculado a su desempeño.
Precisado lo anterior, a los fines de constatar si efectivamente la ciudadana Suhail Orellana Pérez, desempeñaba un cargo de carrera o de libre nombramiento y remoción, procede esta Alzada a verificar las siguientes actuaciones que cursan en el expediente administrativo:
Ello así, corre inserta en el expediente administrativo la Planilla de Registro y Solicitud de Ingreso, elaborada por la ciudadana Suhail Orellana Pérez en fecha 29 de agosto de 2006. Asimismo, se observa que en esa misma fecha, la recurrente realizó la prueba psicotécnica ante la Gerencia de Educación y Recursos Humanos de ese Instituto, mediante la cual fue calificada para optar por el cargo de Abogada I.
De igual manera, resulta imperante para esta Corte, destacar que en fecha 16 de noviembre de 2006, la ciudadana Suhail Orellana Pérez, suscribió un Acta Declarativa, en la cual señaló que:
SUHAIL ORELLANA PÉREZ, titular de la cédula de identidad No. 12.890.734, por medio de la presente [declaro] que [fue] notificado [sic] de sus funciones y por lo tanto, conozco que el cargo de ABOGADO I, que [desempeñó] en el Instituto Autónomo Municipal de Protección Civil y Ambiente desde el 16/11/06, [le] otorga la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción, una vez superado el correspondiente periodo [sic] de prueba, al ser un cargo clasificado como de confianza, toda vez que [desempeñó] funciones que requieren confidencialidad así como la realización de actividades de seguridad en el Municipio Chacao, de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Declaración que [hace] en Chacao a los Dieciséis (16) días del mes de Noviembre de 2006.
De este modo, observa esta Corte que el ingreso de la ciudadana Suhail Orellana Pérez a la Administración Pública querellada, si bien se debió a la presentación de una evaluación psicotécnica, la misma no constituye un elemento determinante que haga concluir a esta Alzada que efectivamente se realizó el concurso de oposición. De esta manera, tal prueba, constituiría un mero requisito de la Institución para evaluar a los funcionarios que ostenten las facultades y capacidades necesarias para desempeñar un cargo, independientemente que el mismo sea de carrera o de libre nombramiento y remoción.
Aunado a lo anterior, la misma recurrente reconoció mediante el Acta anteriormente transcrita, que el cargo que desempeñaría es de los considerados de libre nombramiento y remoción, dado el alto grado de confidencialidad que requiere el mismo, ello a tenor de lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Sobre la base de lo expuesto, consta igualmente en el expediente judicial (Vid. Folios 57 al 114), el Manual Descriptivo de Cargos del Instituto Autónomo Municipal de Protección Civil y Ambiente de Chacao, aprobado mediante Resolución número IPCA-058-2010 de fecha 9 de julio de 2010, el cual prevé las siguientes funciones en relación al cargo de Abogado I, adscrito a ese Instituto:
• Redacción de las respuestas a las consultas de carácter legal efectuadas por alguna de las direcciones del IPCA, alguna Dirección de la Alcaldía, por la comunidad o por los funcionarios de la institución.
• Realización dictámenes en diversas materias del derecho, los cuales constituyen la opinión de la Consultoría Jurídica.
• Asesoramiento a grupos voluntarios ambientales o rescate [sic], a los fines de conformación como Asociaciones Civiles, realizando los trámites correspondientes a redacción [sic] del acta constitutiva y su posterior registro.
• Elaboración de las resoluciones y demás actos administrativos de sustanciación.
• Apoyo y asesoramiento a las Direcciones en acontecimientos extraordinarios o de carácter eventual.
• Apoyo legal en las colisiones en las que se vean involucrados funcionarios y unidades del IPCA […]
• Asistir a las reuniones con las diversas comisiones de la Cámara Municipal a los fines de la realización o reforma de las Ordenanzas Municipales.
• Elaboración del informe anual de las Ordenanzas sobre Terrenos sin construcción o construcción paralizadas o abandonadas.
• Realización de seguimiento judicial de casos contenciosos. Dicha actividad […].
• Realización de informes de actividades semanales.
• Elaboración de las estadísticas mensuales.
• Actualizar el sistema de control de expedienta [sic]
• Realizar Guardias operativas en apoyo a la Dirección Ejecutiva de Protección Civil y durante eventos especiales del Instituto.
• Otras funciones que encomiende el Consultor Jurídico.
En ese orden, consta igualmente, el instrumento poder protocolizado ante la Notaria Pública Segunda del Municipio Chacao del Municipio Chacao del Distrito Metropolitano de Caracas, mediante el cual la ciudadana Ana Liz Flores Curbenas, Presidenta del Instituto Autónomo Municipal de Protección Civil y Ambiente de Chacao del estado Bolivariano de Miranda, otorgó poder general a la ciudadana Suhail Orellana Pérez, teniendo entre otras facultades, las siguientes:
• Defender los derechos, acciones e intereses del Instituto, en todos los asuntos judiciales y extrajudiciales en los que aquellos se encuentren involucrados directa o indirectamente.
• Facultad para intentar cualquier clase de demanda, acción o recurso.
• Facultad para darse por citados o notificados; promover cuestiones previas o ejecutivas y oponerse a ellas; desconocer documentos.
• Hacer uso de cualquier clase de recursos judiciales ordinarios y extraordinarios, incluyendo el de amparo constitucional y el de casación, así como de cualquier otro a que haya lugar; y en general, hacer todo lo conducente para la mejor defensa de los derechos e intereses de [su] representada.
De las funciones antes descritas, en particular las establecidas en el Manual Descriptivo de Cargos, se evidencia que el Abogado I, cargo que ostentaba la recurrente, desempeña funciones en las que la confidencialidad es primordial, pues corresponde a quien ejerce el mismo, la representación de los intereses del Instituto Autónomo Municipal de Protección Civil y Ambiente de Chacao, además de la elaboración de resoluciones, ordenanzas y demás actos administrativos que inciden directamente en la actuación de la Consultoría Jurídica de ese Instituto.
Así pues, si bien la recurrente alega nunca haber hecho uso del poder de representación que le fuera concedido por la Presidenta del organismo querellado, las funciones inherentes al cargo de Abogada I, a juicio de esta Corte, implicaban per se un alto grado de confidencialidad, responsabilidad y participación en el desempeño del mismo. De ello, se puede concluir claramente que el cargo que desempeñaba la recurrente en el organismo accionado encuadra dentro de la clasificación de funcionarios de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide.
No obstante lo anterior, evidencia esta Corte que la recurrente señaló en su escrito de fundamentación a la apelación que, el Juzgado a quo, incurrió igualmente en el vicio de suposición falsa, toda vez que no se pronunció con respecto al reclamo del bono por nacimiento de hijo, alegado en su escrito recursivo.
Así pues, la ciudadana Suhail Orellana Pérez, adujo que el Instituto Autónomo Municipal de Protección Civil y Ambiente del Municipio Chacao, no le ha pagado el bono por nacimiento de hijo, de conformidad con el Reglamento Interno de ese Instituto del año 2004, toda vez que en el año 2008, tal derecho fue sustraído de manera arbitraria, siendo que el mismo le corresponde desde el 5 de junio de 2009, fecha en que nació su hija.
Así pues, consta en el expediente judicial (Vid. Folios 118 al 131), el Reglamento Interno del Instituto Autónomo de Protección Civil y Ambiente del Municipio Chacao de fecha 25 de marzo de 2008, suplantando de esta manera el Reglamento Interno del año 2004, no consagrándose en el mismo el bono por nacimiento de hijo.
Ahora bien, de la sentencia dictada por el iudex a quo en fecha 28 de junio de 2012, observa esta Alzada que no se hizo mención expresa al reclamo del bono por nacimiento de hijo, no obstante, se observa que el referido bono no constituyó un derecho adquirido por la recurrente, pues como bien lo alegó en su escrito recursivo, su hija nació en fecha 5 de junio de 2009, es decir, un año después de haberse derogado el Reglamento Interno de esa Institución del año 2004, por lo que de haber el Juzgado a quo analizado tal pedimento en su decisión, no hubiese cambiado en modo alguno el dispositivo del fallo. Así se decide.
Por las razones que anteceden, resulta forzoso para esta Corte, declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto en fecha 17 de septiembre de 2012, por la ciudadana Suhail Orellana Pérez, actuando en nombre propio y representación, contra la sentencia de fecha 28 de junio de 2012, dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en conciencia se confirma, el referido fallo, en los términos expuestos.
VII
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Que es COMPETENTE para conocer del recurso de apelación ejercido en fecha 17 de septiembre de 2012, por la ciudadana SUHAIL ORELLANA PÉREZ, actuando en nombre propio y representación, contra la sentencia de fecha 28 de junio de 2012, dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró parcialmente con lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por la referida ciudadana contra el INSTITUTO AUTÓNOMO MUNICIPAL DE PROTECCIÓN CIVIL Y AMBIENTE DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.
2.- SIN LUGAR, la apelación interpuesta.
3.- CONFIRMA, el fallo apelado, en los términos expuestos.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el presente expediente al Tribunal de Origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los __________ (__) días del mes de ___________ del año dos mil catorce (2014). Años 203° de la Independencia y 155° de la Federación.
El Presidente,
ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
El Vicepresidente,
GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ
Ponente
El Juez,
ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
La Secretaria Accidental,
CARMEN CECILIA VANEGAS SALAS
Expediente número AP42-R-2012-001329
GVR/1
En fecha _____________ ( ) de ______________ de dos mil catorce (2014), siendo la (s) _______________ de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el número 2014-___________.
La Secretaria Accidental.
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