TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO, Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO.

PARTE ACTORA.-
ANNA CAROLINA EXARCHEAS SANABRIA y OLGA LUCIA EXARCHEAS SANABRIA, venezolanas, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad números V-19.481.107 y V- 19.481.106, respectivamente de este domicilio.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA.-
LEONAR ALVAREZ, abogado en ejercicio, inscrito en el INPREABOGADO bajo el número 149.349, de este domicilio.
PARTE DEMANDADA.-
INES MARIA MEDINA DE EXARCHEAS, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V-4.175.106, de este domicilio.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA.-
PEDRO RAFAEL TORRES GONZALES, abogado en ejercicio, inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nro. 48.958, de este domicilio.
MOTIVO.-
PARTICIÓN DE HERENCIA (INCIDENCIA SOBRE OPOSICION DE MEDIDAS)
EXPEDIENTE: 11.751

En el juicio de PARTICIÓN DE HERENCIA, incoado por las ciudadanas ANNA CAROLINA EXARCHEAS SANABRIA y OLGA LUCIA EXARCHEAS SANABRIA, contra INES MARIA MEDINA DE EXARCHEAS, que conoce el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil Mercantil, y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, el día 21 de julio del 2013, dictó sentencia interlocutoria en la cual declara sin lugar la oposición a las medidas cautelares, ratificando el decreto de la medidas cautelares dictada en fecha 06/10/2012, de cuya decisión apeló el 19 de septiembre del 2013, el abogado PEDRO RAFAEL TORRES GONZALEZ, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, recurso éste que fue oído en un solo efecto mediante auto dictado el 27 de septiembre del 2013, razón por la cual dicho Cuaderno de Medidas subió al Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Bancario, y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, donde una vez efectuada la distribución, lo remitió a este Tribunal, donde se le dió entrada el 10 de octubre del 2.013, bajo el número 11.751, y el curso de Ley.
Consta igualmente que el 07 de noviembre de 2013, el abogado PEDRO RAFAEL TORRES GONZALEZ, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, presentó escrito de informes, por lo que encontrándose la causa en estado de sentencia, pasa este Tribunal a decidir previa las consideraciones siguientes:
PRIMERA.-
De la lectura de las actas que corren insertas en el presente expediente se observa que:
a) Escrito el 03 de octubre de 2012, por el abogado LEONAR ALVAREZ, en su carácter de apoderado judicial de las ciudadanas ANNA CAROLINA y OLGA LUCIA EXARCHEAS SANABRIA, en el cual se lee:
“…comparezco ante su digna autoridad a los fines de exponer y solicitar, lo siguiente:
RATIFICACIÓN DE SOLICITUD DE MEDIDAS CAUTELARES
Establece el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:
“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”
Las medidas cautelares establecidas en el artículo antes citado, se decretaran cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber:
1. La presunción grave del derecho que se reclama (fomus bonis iuris);
2. El nesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (Periculum in mora).
El interesado debe alegar las razones de hechos y de derecho de su pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten, de donde se desprenda, por lo menos, de forma aparente la procedencia de la medida solicitada….
… En el presente caso, el OLOR A BUEN DERECHO o fomus bonis iuris:
Deviene del hecho cierto de que mis representadas, quienes aquí demandan, son NIETAS del causante, y, que por derecho de representación les corresponde UNA PARTE A CADA UNA de la propiedad del patrimonio dejado por el finado GEORGES EXARCHEAS BABALI.
Lo anterior no es argumento al aire, en efecto consignamos en su oportunidad, prueba fehaciente de lo antedicho, representada por instrumentos públicos, así:
Partida de nacimiento del ciudadano MICHAEL ANTHONY EXARCHEAS ROMER que es padre premuerto de mis representadas. De donde se desprende que el mismo es hijo del causante in comento, SEGÚN CONSTA DE ACTA DE NACIMIENTO, No.3085, de fecha 23 de Noviembre de 1960, expedida por la Primera Autoridad Civil de la Parroquia San Juan, Municipio Libertador del Distrito Federal.
Las partidas de nacimiento, que anexamos al libelo marcadas (D) y (E), donde se desprende que son HIJAS del único hijo del causante, en consecuencia, NIETAS de aquél, las cuales constan en copias certificadas de las partidas correspondientes en el año 1989, del tomo III, Acta 1720 la primera de ellas, y del año 1991, Tomo I, Acta No.82, la segunda, expedidas por la Oficina del Registro Civil del Municipio Valencia del Estado Carabobo.
Sin embargo, ciudadana Juez, aun hay más elementos que configuran el requisito fomus bonis iuris, y son los siguientes:
Al momento de fallecer el padre, en la declaración sucesoral correspondiente a la SUCESIÓN de MICHAEL ANTHONY EXARCHEAS ROMER, mis representadas heredaron bienes que desafortunadamente no están en su poder, por cuanto la demandada los administra y detenta, por lo cual nos reservamos ejercer acciones correspondientes, sin embargo, el documento contentivo de la declaración sucesoral realizada con motivo del fallecimiento del padre de las demandantes, adminiculado con las partidas de nacimiento antedichas, hace plena prueba de que en el presente existe olor a buen derecho. El documento lo anexamos marcado (F) al libelo según declaración No.000391 de fecha 11/04/1996.
• El acta de defunción de la abuela, consignada marcada (A) expedida por la Oficina del Prefecto del Municipio San José, Distrito Valencia del Estado Carabobo, bajo el No.254, folio 130 fte, del año 10984
• El acta de defunción del padre MICHAEL ANTHONY EXARCHEAS ROMER, consignada marcada (B) fallecido el 08/11/94, expedida por el registro civil del Municipio Nirgua del Estado Yaracuy, la cual prueba que era hijo de GEORGE EXARCHEAS BABALI, quién dejo dos hijas de nombre Olga Lucía Exarcheas de cinco años y Anna Carolina Exarcheas de dos años.
• El acta de defunción No. 26, del Tomo 1, año 2006, consignada marcada (C) del abuelo GEORGE EXARCHEAS BABALI, fallecido el 16/01/2006, expedida por el jefe de la oficina del registro civil de la parroquia San José Municipio Valencia del Estado Carabobo, la cual prueba que nuestro difunto padre MICHAEL ANTHONY EXARCHEAS ROMER, era su hijo.
Ciudadana Juez, el olor a buen derecho es palpable en el presente caso, por todo lo anterior, y, toda vez que cuando el padre de las demandantes falleció, estas tenían la edad de 5 y 2 años respectivamente, edades en las que difícilmente pudieron decidir por su propia cuenta demandar lo conducente.
Sumado a todo lo anterior, la ciudadana demandada NO DEJA HACER USO de las propiedades, a mis patrocinadas. De las cuales son COPROPIETARIAS, y, de paso las administra sin consultarles NADA.
Con respecto al PERICULUMIN MORA, exponemos:
La presente causa se tramita por el juicio de partición, que pudiera caso de que la demandada no se allane en el petitorio- convertirse enjuicio ordinario, que es de los más largos en el proceso judicial venezolano, y, en el curso del proceso pudiera la demandada celebrar cualquier negocio jurídico sobre los bienes que constituyen la masa hereditaria, sobre la cual tenemos derechos a todas luces.
Ciudadana Juez, la ciudadana demandada, presentó una declaración sucesdral, de manera Fraudulenta, como se ha dicho antes, desconociendo nuestros derechos, haciéndose pasar por ÚNICA HEREDERA, esa declaración la anexamos al presente marcada con la letra (G), que consta de documento planilla de liquidación según declaración No.071043 de fecha 10/11/2007, emitida por el Servicio Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).
Es decir que, habiendo declarado ELLA SOLA, ahora tiene títulos administrativos que le son suficientes para vender los inmuebles, según consta de documentos que anexamos marcados (H) lo cual constituiría un DAÑO eminentemente grave al PATRIMONIO de mis mandantes, y, obviamente al presente proceso, que debe llevarse a cabo, con la esperanza de que la definitiva pueda ejecutarse. Lo cual sería casi imposible si la demandada vende algún inmueble, varios o todos los que aquí demandamos en partición.
El autor Florentino Piero Calamandrei, insigne procesalista ha estudiado lo anterior, y establece en su doctrina lo siguiente:
“El periculum in mora... es, específicamente, el peligro del ulterior daño marginal que podría derivar del retardo de la providencia definitiva, inevitable a causa de la lentitud del procedimiento ordinario” (Providencias Cautelares. Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires 1.984, pág. 42 y 43).
El Tribunal Supremo de Justicia comparte ese criterio. Sentencia dictada recientemente por la Sala de Casación Civil en fecha 9 de agosto de 2011, se dejó asentado lo siguiente: “…”
Es decir, el tiempo que tardara el proceso, pudiera ser una herramienta para que la demandada se insolvente, y, más aun cuando tiene en sus manos la declaración sucesoral donde se le acredita como ÚNICA HEREDERA, y habiendo obtenido autorización del SENIAT para vender los activos hereditarios y siendo que no salimos por ninguna parte en ella, AUN CUANDO TENEMOS DERECHO EN ESA SUCESIÓN.
RATIFICACIÓN DE SOLICITUD DE MEDIDAS CAUTELARES
Por todo lo anterior, con fundamento en los hechos narrados, en la norma invocada, en la doctrina y Jurisprudencia supra parcialmente transcritas procediendo como apoderado DEMANDANTE, y, representante de las NIETAS del causante, acreditadas por su DERECHO – DE REPRESENTACIÓN del padre premuerto como único hijo del ciudadano GEORGES EXARCHEAS BABALI, en este acto solicitamos que el Tribunal, cumplidos y satisfechos como se encuentran los requisitos legales a tal fin, decrete:
MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR sobre los siguientes bienes:
1) La cuota correspondiente al causante, sobre Cuatro (4) parcelas de terreno ubicadas en Jurisdicción del Municipio Caroní Edo Bolívar, en el parcelamiento Matanzas con una superficie aprox. De 10.000 M2 cada una, distinguidas en el plano del parcelamiento con los N° 13 y 14 del lote 1 y Nos. 12 y 13 del lote 5. Dichos inmuebles se encuentran alinderados de la siguiente manera: Lote 1: Norte: Parcela 3 y 4 del mismo lote; Sur: Calle Anzoátegui; Este: Parcela 15 del mismo lote; Oeste: Parcela 12 del mismo lote; Lote 5: Norte: Calle Anzoátegui; Sur: Calle Lara; Este: Parcela 3 y 14 del mismo lote; Oeste Parcela 1 y 12 del mismo lote. Estas parcelas fueron adquiridas mediante documento único autenticado en el Juzgado del Distrito Heres de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, el día 8 de Diciembre de 1970; bajo el N“ 386 ,Folios 218 al 220, tomo 2°, del libro de Autenticaciones, y posteriormente protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Autónomo Caroní, bajo el No. 48, Protocolo Primero, Tomo l, Segundo Trimestre del año 1975.Sobre dichas parcelas no se ha construido bienhechurías. La propiedad de los deslindados inmuebles, es compartida en igualdad de partes con el ciudadano STRAVROS DOLFKAKIS, según consta en documentos de propiedad antes citado.
2) La cuota correspondiente al causante, sobre Dos (2) apartamentos en el Edificio Residencias Pechinenda “D”, ubicado en Jurisdicción del Municipio San José Dto. Valencia, Estado Carabobo en la calle 137-A, con una superficie aproximada de 54 mts2 cada uno, los inmuebles en cuestión están signados con los números N“ 2-6 y 2-7 respectivamente, situados en la planta segunda del edificio, y están alinderados de la siguiente manera:
El apartamento N° 2-6, linda así Norte: fachada norte del ala norte del edificio, Sur: con apartamento N° 2-5; Este: fachada este del ala norte del edificio; y Oeste con el apartamento N° 2-7.
El apartamento N° 2-7, linda así: Norte: fachada norte del ala norte del edificio; Sur: con apartamento N° 2-8; Este: con apartamento N° 2-6 y Oeste: fachada oeste del ala norte del edificio, según consta de Documento de Condominio registrado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Distrito valencia del Estado Carabobo, el 07 de Agosto de 1.975, bajo el No.30, Protocolo 1° Tomo 14. Los inmuebles descriptos anteriormente se declaran en conjunto por cuanto fueron adquiridos mediante documento único, debidamente protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro de Valencia, de fecha 03 de Junio de 1976, anotado bajo el No. 53, folio 196 vto. Al folio 202 vto., Tomo 21, Protocolo 1® del segundo trimestre del año 1976.
MEDIDA DE EMBARGO PREVENTIVO SOBRE:
1- las CUATROCIENTAS CINCUENTA (450) ACCIONES propiedad del causante en la empresa INVERSIONES EXARCHEAS C.A, debidamente inscrita en el Registro Mercantil Segundo de valencia ,Estado Carabobo, de fecha 21 de Agosto de 1985, bajo el No.48, Tomo 9-A.….”
b) Sentencia interlocutoria dictada el 09 de octubre de 2012, por el Tribunal “a-quo”, en la cual se lee:
“…En este sentido, en consonancia con los razonamientos de hecho y de derecho antes explanados, concluye este Tribunal en lo siguiente: en la presente causa existe olor a buen derecho y periculum in mora, requisitos indispensables para la procedencia del decreto de las medidas solicitadas, sin embargo, de la revisión de las actas que conforman el presente expediente, se observa que no consta en autos documento público de donde se desprenda la propiedad de las cuatro parcelas sobre las cuales se ha solicitado el decreto de medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar, razón por la cual SE NIEGA LA MEDIDA SOLICITADA SOBRE DICHAS PARCELAS. Y así se declara.-
Por su parte en lo que respecta a la medida de embargo preventivo sobre las acciones pertenecientes al ciudadano GEORGES EXARCHEAS BABALI, observa este Tribunal que de la copia simple de documento público, anexo al libelo de la demanda, que corre inserto en la pieza principal, (folios 70 al 79), se desprende que el ciudadano GEORGES EXARCHEAS BABALI posee "CIENTO SESENTA Y NUEVE (169) ACCIONES, en la sociedad mercantil INVERSIONES EXARCHEAS, C.A., INEXARCA, y no Cuatrocientas cincuenta (450) acciones como lo aduce el solicitante, en tal sentido este Tribunal, habida cuenta de que se encuentran llenos los requisitos de ley antes mencionados, decretará la medida solo en lo que respecta a las CIENTO SESENTA Y NUEVE (169) ACCIONES a nombre del ciudadano GEORGES EXARCHEAS BABALI. Y así se declara.-
Así pues, pasa este Tribunal a decretar las medidas solicitadas, solo sobre aquellos bienes de los cuales consta en autos el documento necesario para el decreto de la medida. Así pues, pasa este Tribunal a decretar las medidas de la siguiente manera:
Este JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley: Decreta:
PRIMERO: MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR sobre el cien por ciento (100%) de los derechos de propiedad a nombre del ciudadano GEORGE EXARCHEAS BABALI, sobre:
Dos (2) apartamentos en el Edificio Residencias Pechinenda "D", ubicado en Jurisdicción del Municipio San José Dto. Valencia, Estado Carabobo en la calle 137-A, con una superficie aproximada de 54 mts2 cada uno, los inmuebles en cuestión están signados con los números N° 2-6 y 2-7 respectivamente, situados en la planta segunda del edificio, y están alinderados de la siguiente manera:
El apartamento N° 2-6, linda así Norte: fachada norte del ala norte del edificio, Sur: con apartamento N° 2-5; Este: fachada este del ala norte del edificio; y Oeste con el apartamento N° 2-7.
El apartamento N° 2-7, linda así: Norte: fachada norte del ala norte del edificio; Sur: con apartamento N° 2-8; Este: con apartamento N° 2-6 y Oeste: fachada oeste del ala norte del edificio, según consta de Documento de Condominio registrado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito J^e Registro del Distrito valencia del Estado Carabobo, el 07 de Agosto de s975, bajo el No.30, Protocolo 1°, Tomo 14.
Los inmuebles descriptos anteriormente se declaran en conjunto por cuanto fueron adquiridos mediante documento único, debidamente protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro de Valencia, de fecha 03 de Junio de 1976, anotado bajo el No. 53, folio 196 vto. Al folio 202 vto, Tomo 21, Protocolo 1° del segundo trimestre del año 1976.
SEGUNDO: EMBARGO PREVENTIVO sobre:
CIENTO SESENTA Y NUEVE (169) ACCIONES propiedad del ciudadano GEORGES EXARCHEAS BABALI, en la empresa INVERSIONES EXARCHEAS, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de Valencia, estado Carabobo, de fecha 21 de agosto de 1985, bajo el No. 48, Tomo 9-A.
A los fines de la práctica de las medidas aquí decretadas, líbrese oficios correspondiente a la Oficina de Registro Inmobiliario respectiva y a la Oficina de Registro Mercantil Respectiva….”
c) Escrito de oposición a la medida de prohibición de enajenar y gravar, y embargo, presentado el 28 de mayo de 2013, por el abogado PEDRO RAFAEL TORRES GONZALEZ, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana INES MEDINA, en el cual se lee:
“…OPOSICIÓN A LAS MEDIDAS PREVENTIVAS DE EMBRAGO Y PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR.
En nombre de mi representada, antes identificada, expresamente me OPONGO, RECHAZO Y CONTRADIGO LAS MEDIDAS PREVENTIVAS DE EMBARGO Y PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR decretadas por el Tribunal, auto de fecha 09 de octubre de 2012, inserto en auto a los folios 11 al 17 del Cuaderno de Medidas…
…Ciudadana Juez, en el caso que nos ocupa es obligante indicar que la esencia de las medidas preventivas decretadas por el órgano jurisdiccional no es otra que superar la demora que implica el proceso principal y el riesgo de que el demandado adopte conductas que dificulten la efectividad de la sentencia…
…Ahora bien, en el presente proceso no se cumplió con ninguno de los extremos señalados en las jurisprudencias antes transcritas, pues la parte demandante solicitante de las medidas si bien es cierto que acompañó medios de pruebas constantes de documentos públicos relativos a la filiación y defunción de las personas que constituyen la comunidad hereditaria, no acompañó como medio de prueba la respectiva declaración sucesoral complementaria y solvencia correspondiente documento que constituye un requisito fundamental en los juicios de partición hereditaria, para demostrar la vocación hereditaria y poder validamente efectuar una partición de bienes y a lo cual se encuentra obligadas de conformidad con lo dispuesto en los artículos de la Ley de Impuesto sobre Sucesiones, Donaciones y Demás Ramos Conexos, que a continuación transcribo a los fines ilustrativos, así:
Artículo 1: …
Artículo 2:…
Artículo 4:…
Artículo 27:…
Artículo 42:..
Del contenido de las disposiciones antes citadas se evidencia, por una parte, que la parte accionante solicitante de la medida no ha cumplido con las obligaciones correspondientes a la presentación de la declaración sucesoral del patrimonio gravado en su condición de coherederas y, por tanto, con el pago de la obligación tributaria correspondiente a su propia cuota; y por la otra, que no aportó los medios de prueba necesarios para la procedencia de las medidas preventivas decretadas por el Tribunal, pues no se encuentra demostrado el supuesto fraude que pretende endilgar a mi representada mediante el alegato de su falta de inclusión como coherederas en la declaración sucesoral, pues no aportó ningún medio probatorio mediante el cual se notificara a mi mandante de tal circunstancia, para hacerla del respectivo conocimiento del derecho sucesoral que reclama mediante la interposición de la presente acción, todo lo cual por el contrario, demuestra que mi mandante procedió de buena fe a presentar la declaración correspondiente dentro del lapso legal y por tanto no detenta los bienes patrimonio del acervo hereditario, sino que los posee legítimamente en su carácter de propietaria y coheredera; razón por la cual es necesario, además, resaltar que el pago de los impuesto sucesorales no ha sido honrado y por tanto no se pueden partir, enajenar y/o gravar los bienes que constituyen el patrimonio hereditario pues para ello es necesaria la solvencia del pago del impuesto sucesoral, y adicionalmente, es importante destacar que existe el riesgo de que la administración interponga la acción de cobro de crédito fiscal por falta de pago contra los coherederos, todo lo cual pone de manifiesto que no existe riesgo de que mi mandante adopte o pueda adoptar conductas que dificulten la efectividad de la sentencia, lo que hace improcedente, ineficaz e infundado el decreto de las medidas que fuere acordado por este Juzgado, por no haberse demostrado adecuadamente uno de los requisitos exigidos por el legislador, pues no existe ningún peligro de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora); mientras no se conciben los derechos sucesorales, motivo por el cual solicito expresamente que la decisión de la presente incidencia de oposición a la medidas preventivas sea declarada ha lugar, y en consecuencia, revocadas con el respectivo pronunciamiento en costas de las parte demandante solicitante.
TERCERO: La medida de embargo sobre el ciento sesenta y nueve (169) acciones propiedad del difunto GEORGE EXARCHEAS BABALI, resulta mas infundada aún, por cuando, los dos (2) únicos accionista han fallecido y cualquier venta de acciones requeriría la acreditación y presentación en Asamblea y ante el Registro Mercantil tanto de la respectiva declaración sucesoral de los dos (2) accionista fallecidos como de la respectiva solvencia sucesoral expedidas por el SENIAT, resultando imposible para mi mandante vender o ceder las acciones pertenecientes a su difunto cónyuge GEORGE EXARCHEAS BABALI por tener los herederos del otro accionista difunto derecho preferente para adquirirlas, todo lo cual haría nugatoria cualquier cesión de acciones, resultando inexistente el requisito de “peligro de quedar ilusoria la ejecución del fallo” preceptuado en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil vigente, norma que resultó vulnerada por falta de aplicación y que hace procedente la oposición a la medida y la suspensión o revocación de la misma. Cabe destacar que dichas acciones nunca fueron declaradas por ninguna de las partes lo cual hace imposible su enajenación así como riesgo alguno de ello, todo lo cual vicia de nulidad por falta de base legal el decreto de prohibición de enajenar dictado sobre las mismas.
CUARTO: El Tribunal al decretar las medidas preventivas impide al Fisco Nacional el cobro del Impuesto Tributario Sucesoral y a los herederos el pagarlo, estableciendo un impedimento para que el Fisco autorice la enajenación de algún bien para hacer efectivo el pago de los derechos Sucesorales respectivos, lo cual acarrearía la ejecución de los bienes de la Sucesión por parte del SENIAT, haciéndose más gravosa la situación de los herederos y obstruyendo con tales medidas preventivas la gestión y derechos del Fisco Nacional para el cobro de los Tributos, resultando las medidas decretadas de prohibición de enajenar y gravar ilegales por desproporcionadas por no atenerse al espíritu, propósito y razón del legislador infringiendo por falta de aplicación de los Artículos 585 y 23 del Código de Procedente Civil lo cual hace procedente por infundadas la suspensión de las medidas de embargo prohibición de enajenar y gravar aquí impugnadas.
QUINTO: La medida de prohibición de enajenar y gravar decretada sobre la totalidad de las acciones pertenecientes al cónyuge de mi mandate violenta el artículo 824 del Código Civil, que acredita los Derechos Sucesorales de mi representada sobre las mismas y a los cuales no tienen derecho los demandantes, ni forman parte de lo controvertido, por lo cual infringió ia medida decretada los principios de legalidad e igualdad consagrados en los Artículos 12 y 15 del Código de Procedente Civil, al extralimitarse la medida a derechos privativos de mi representada como son la propiedad sobre 50% de los bienes del difunto que le corresponde como viuda, derecho sucesorales reconocidos en su demanda por la parte actora los cuales, sin embargo, son cercenados con la írrita medida sobre todas las acciones del difunto, lo cual vicia de nulidad por ilegalidad la medida preventiva decretada sobre las 198 acciones pertenecientes al difunto esposo de mi mandante GEORGE EXARCHEAS BABAU en la predicha Sociedad Mercantil INVERSIONES EXARCHEAS C.A, (INEXARCA) infracciones legales que conllevan su necesaria revocación por el contrario legen…”
d) Sentencia interlocutoria dictada el 21 de junio del 2013, por el Tribunal “a-quo” en la cual se lee:
“…Visto lo anterior, es evidente que los argumentos de oposición esgrimidos por el abogado de la parte demandada, resultan inválidos e insuficientes para desacreditar el olor a buen derecho y el peligro en mora ya decretados por el Tribunal, como fundamentos del decreto de medidas, las cuales deben ser ratificadas en todas sus partes, tal y como fueron decretadas, lo cual se declarara en el dispositivo del presente fallo.
DISPOSITIVO
Por todos los argumentos de hecho y de derecho antes señalados, este Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR la oposición a medidas presentada por el abogado PEDRO RAFAEL TORRES GONZALES, antes identificado, en representación de la accionada, ciudadana INÉS MEDINA DE EXARCHEAS, antes identificada. Y así se decide.-
SEGUNDO: SE RATIFICA en todas y cada una de sus partes, el decreto de medidas de fecha 9 de octubre de 2012, quedando incólume todas las medidas decretadas en el sub iudice. Y así se decide…”
h) Diligencia de fecha 19 de septiembre del 2013, suscrita por el abogado PEDRO RAFAEL TORRES GONZALEZ, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, en la cual apela de la sentencia interlocutoria dictada el 21 de junio del 2013, por el Tribunal “a-quo”.
i) Auto dictado el 27 de septiembre del 2013, en el cual se lee:
“…Vista la APELACIÓN que antecede interpuesta por el Abogado en ejercicio PEDRO RAFAEL TORRES GONZALEZ inscrito en el I.P.S.A bajo el N" 48.958 actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana INES MARIA MEDINA DE EXARCHEAS, parte demandada en la presente causa, contra la sentencia dictada por este Tribunal de fecha 21 de Junio del 2.013, y que corre inserta a los folios (desde el 74 al 109 ambos inclusive) de la presente pieza 01 del Cuaderno de Medidas, se oye en UN SOLO EFECTO dicha Apelación. En consecuencia, remítanse con Oficio la Pieza Separada del Cuaderno de Medidas al Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, de conformidad con lo establecido en el artículo 295 del Código de Procedimiento Civil a los fines de oír la mencionada apelación…”
j) Escrito de informes, presentado en esta Alzada por el abogado PEDRO RAFAEL TORRES GONZALEZ, en su carácter de apoderado de la parte demandada, en el cual se lee:
“…1) Las demandantes por derecho de representación de su padre premuerto MICHAEL ANTHONY EXARCHEAS ROMER demandan por partición a la viuda de su abuelo GEORGES EXHARCHEAS BABALI y solicitan medida preventiva de embargo sobre las 450 acciones que poseía su padre en la compañía INVERSIONES EXARCHEAS CA., decretando el tribunal solo medida preventiva de embargo sobre la totalidad de las 198 acciones propiedad de su difunto abuelo y no sobre las 450 de su padre como le fue solicitado. CONSECUENCIAS: La a-quo con tal medida preventiva vulnero el derecho hereditario y de propiedad que detenta la viuda INES MEDINA sobre las 198 acciones de su difunto esposo GEORGES EXHARCHEAS BABALI, en infracción del artículo 824 del Código Civil, incurriendo en manifiesta extralimitación de funciones, al decretar una medida sobre bienes y derechos privativos de la viuda, en violación del derecho de igualdad consagrado en el artículo 15 del Código de Procedimientos Civil, no sujetarse a la medida peticionada por las demandantes en violación del artículo 12 ejusdem y violentando el artículo 585 ibidem, al no tener por mandato 1egal las demandantes derecho alguno, ni existir prueba alguna de ese derecho, sobre la alícuota hereditaria de la viuda, por manera que no existe el requisito del fomus bonis iuris para decretar la medida de embargo sobre las precitadas 198 acciones, ni tampoco el requisito del periculum in mora, pues mal podría quedar ilusoria la ejecución de un fallo para las demandantes respecto de unos derechos que no le corresponden, todo lo cual hace procedente la revocatoria en todas sus partes de la irrita medida de embargo que, en error de derecho inexcusable, se decretó sobre las 198 acciones propiedad del difunto GEORGES EXHARCHEAS BABAU en perjuicio y menoscabo de los derechos hereditarios de su viuda Inés Medina y así pido sea declarado por esta digna superioridad.
2) Que en la compañía INVERSIONES EXARCHEAS C.A. se encuentran fallecidos sus dos únicos accionistas, por lo cual, el embargo decretado sobre las 198 acciones del difunto GEORGES EXHARCHEAS BABAU, para poderlas ceder o enajenar legalmente, requeriría de la respectiva declaración sucesoral (que nunca se ha hecho pues mi representada desconocia la existencia de dicha compañía), el pago de los impuestos sucesorales y la convocatoria por Prensa y celebración de la asamblea respectiva y el rastro de dicha Acta. CONSECUENCIAS: Que no existe el riesgo manifiesto, esto es, patente o inminente, de quede ilusoria la ejecución del fallo o de daño al derecho de partición que se reclama, resultando imposible la enajenación de dichas acciones por parte de mi representada, quien ni las Declaro en la Declaración Sucesoral efectuada, por lo cual, violento el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil la Juez a-quo, por no existir el requisito del periculum in mora, debiendo revocarse la medida de embargo de acciones aquí impugnada, declarándose con lugar la presente apelación.
3) La medida de prohibición de enhenar y gravar decretada sobre dos (2) apartamentos signados 2-6 y 2-7 ubicados en el edificio Residencia Pechinenda infringió el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil por cuanto “ no existe riesgo de ningún tipo y menos aún manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo respecto a dichos apartamentos” pues la autorización solicitada y acordada por el SENIAT está referida a una (1) parcela de terreno signa 59 ubicada en el sitio Aguas Blancas, municipio San José de esta ciudad y a un terreno y galpón ubicado en la avenida Andrés Eloy Blanco de esta ciudad, tal como consta del documento administrativo de fecha 10/11/2007 que consta reconocido en autos y que se acompaña marcado “A”, por manera que, resulta inocua e impertinente la medida decretada, así como de imposible ejecución, el falaz argumento del a-quo de poder “celebrar cualquier negocio jurídico sobre los inmuebles...o por cualquier otra razón pasar a otras manos” (folio 15 del cuaderno de medidas) ya que se requeriría la correspondiente Solvencia Sucesoral para ello, las cuales por falta de liquidez para cancelar los impuestos sucesorales no existe. CONSECUENCIAS: Es de jurisprudencia constante que los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimientos Civil deben ser concurrentes y la ausencia de uno de ellos hace improcedente el decreto de la medida (sent. SPA 14 de Enero del 2003 exp. N° 02- 0320, S N°0032), por lo que, no existiendo medio de prueba, ni posibilidad alguna que haga presumir la ilusoriedad de la ejecución del fallo, así como tampoco un riesgo manifiesto, patente o inminente e irreparable al derecho de Partición de las demandantes sobre tales apartamentos, resulta indubitable que la medida no cumple con el requisito concurrente del periculum in mora en infracción del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, lo cual conlleva a la necesaria declaratoria de revocación de la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada y así pido sea declarado por esta superioridad en resguardo a la garantía constitucional del debido proceso y la tutela judicial efectiva consagrado en los artículos 26 y 49 Constitucionales.
4) Por último, cabe destacar que la doctrina señala que el fundamento teológico de las medidas cautelares reside en el principio de que “la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón, no debe volverse en contra de quien tiene la razón”. Por lo tanto, ningún objeto tiene el decreto de medidas e embargo y prohibición de enajenar, si ellas impiden cumplir con el pago de los impuestos sucesorales y consecuencialmente poder obtener la solvencia para poder efectuar cualquier tipo de negociación sobre los mismos, en evidente perjuicio del Fisco nacional y los contribuyentes, siendo a todas luces contraria a la tutela judicial efectiva las medidas cautelares decretadas, las cuales debió abstenerse de decretar el a- quo, debiendo ser revocadas por esta superioridad, así como el fallo aquí impugnado.
Se acompaña y produce marcado “A” copia de la autorización administrativa para enhenar que consta reconocida en autos y marcada “B” copia certificada del libelo de demanda, a los fines de evidenciar, tanto la incongruencia entre los bienes autorizados para enajenar, con la finalidad de pagar los impuestos sucesorales y aquellos sobre los que se dictó la medida preventiva así como la no sujeción del a-quo a lo alegado en autos y violación del principio de igualdad procesal al menoscabar los derechos sucesorales privativos de mi representada, decretando una medida de embargo de acciones distinta a la peticionada por la parte actora, violentando los límites de la controversia en menoscabo del derecho de defensa de mi mandante y del debido proceso consagrados en el articulo 49 Constitucional, por todo lo cual solicito, sea declarada con lugar la presente apelación y sean revocadas las irritas por por ilegales medidas preventivas decretadas y la sentencia aquí impugnada, con todos los demás pronunciamientos de Ley…”

SEGUNDA.-
Observa este sentenciador que la presente apelación lo fue contra la sentencia interlocutoria dictada el 21 de junio de 2013, por el Tribunal “a-quo” en el cual declaró sin lugar la oposición y ratificó las medidas decretadas el 09 de octubre de 2012
Abierta la articulación probatoria prevista en el artículo 602, del Código de Procedimiento Civil, ambas partes promovieron las pruebas que a bien tuvieron.
El abogado LEONAR ALVAREZ, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, promovió las pruebas siguientes:
1.- Copia fotostática de declaración sucesoral del ciudadano GEORGES EXARCHEAS BABALI, titular de la cédula de identidad N° 7.013.778.
2.- Copia fotostática de declaración sucesoral de ciudadano MICHAEL ANTHONY EXARCHEAS ROMER, titular de la cédula de identidad N° 4.863.629, padre premuestro de las demandantes, hijo del causante EXARCHEAS BABALI GEORGES.
3.- Copia fotostática de declaración sucesoral de la ciudadana OLGA YSIDORA ROMER DE EXARCHEAS, abuela de las demandantes, en la cual lucen como herederos, el padre premuerto de sus defendidas y el ciudadano GEORGES EXARCHEAS BABALI, cuyo patrimonio dejado en razón de su fallecimiento ab intestado, hoy es sometido a partición.
Este sentenciador observa que las copias fotostáticas contenidas en los numerales 1, 2 y 3, son reproducción de documentos llamados “administrativos”, por estar suscritos por un funcionario público competente, por lo que a los solos efectos de decidir la presente apelación, se valoran in limine litis, sin que esto constituya pronunciamiento de fondo, se les da valor probatorio, teniéndoseles como fidedignas, a tenor de lo establecido en el artículo 429, del Código de Procedimiento Civil, para dar por probado el contenido de las mismas; Y ASÍ SE DECIDE.
4.- Copia fotostática de Acta de Nacimiento, de la ciudadana ANNA CAROLINA, emanada del Registro Civil del Municipio Valencia, Parroquia San José del Estado Carabobo, del año 1991, Tomo I, Acta N° 82.
5.- Copia fotostática de Acta de Nacimiento, de la ciudadana OLGA LUCIA, emanada del Registro Civil del Municipio Valencia, Parroquia San José del Estado Carabobo, del año 1989, Tomo III, Acta N° 1720.
6.- Copia fotostática del acta de defunción del ciudadano GEORGES EXARCHES BABALI, emanada del Registro Civil del Municipio Valencia, Parroquia San José, Estado Carabobo, del año2006, Tomo I, Acta N° 26.
7.- Copia fotostática de acta de defunción del ciudadano MICHAEL ANTHONY EXARCHEAS ROMER, emanada del Registro Civil del Municipio Nirgua, Estado Yaracuy, del año Acta N° 152 del año 1994.
8.- Copia fotostática de acta de defunción de la ciudadana OLGA ISIDORA DOMITILA ROMER DE EXARCHEAS, emanada del Registro Civil del Municipio Valencia del Estado Carabobo, Parroquia San José, del año 1984, folio 130 fte, N° 254
Los documentos marcados con los numerales 4, 5, 6, 7 y 8, se les da pleno valor probatorio, teniéndoseles como fidedignos, de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, para dar por probado el contenido de las mismas.
9.- Copia fotostática de Oficio N° RIIE02-04-0840-B6 0450 de fecha 23 de abril de 2012, emanado de la Oficina SAIME VALENCIA II, donde hace constar los datos filiatorios de la ciudadana ANNA CAROLINA EXARXCHEAS SANABRIA.
10.- Copia fotostática de Oficio N° RIIE02-04-0840-B6 0451 de fecha 23 de abril de 2012, emanado de la Oficina SAIME VALENCIA II, donde hace constar los datos filiatorios de la ciudadana OLGA LUCIA EXARXCHEAS SANABRIA.
11.- Declaración jurada, evacuada ante la Notaría Pública Segunda de valencia, en fecha 23 de noviembre de 2007, bajo el N° 56, Tomo 262.
Este Sentenciador observa que en los instrumentos numerados 9, 10 y 11 se señala que la ciudadana INES MARIA MEDINA DE EXARCHEAS, en su condición de heredera, solicita autorización por parte del SENIAT para vender dos inmuebles que forman parte de la sucesión; declarando que su difunto esposo tuvo un hijo de su anterior matrimonio , el cual falleció antes de su padre, del cual solo conoce su nombre, y que en el momento que alguien aparezca le reconocerá sus derechos suscesorales; por lo que sólo se le da valor indiciario para ser adminiculado con las demás pruebas promovidas en el proceso, Y ASI SE DECIDE.
12.- Reproducción fotográfica, capturada en el Club Griego, el día 24 de junio de 2000, con una cámara fotográfica marca ZENIT modelo EM año 80, cuyo serial es 79147928, en la cual queda plasmada una imagen familiar, donde aparecen de izquierda a derecha una invitada, ANNA EXARCHEAS, GEORGES EXARCHEAS, OLGA EXARCHEAS, e INES MARIA MEDINA DE EXARCHEAS.
13.- 2 Fotografías.
En relación a este tipo de medio probatorio, el Procesalista Jesús Eduardo Cabrera, en su obra: "Control y Contradicción de la Prueba Legal y Libre”. Caracas 1998, Tomo I, ha señalado:
“…Los medios meramente representativos, sean ellos documentos o se les asigne otra naturaleza, pueden contener en su cuerpo, o ir acompañados de explicaciones escritas sobre sus circunstancias, tales como autoría, fecha de su confección, identificación de las personas, animales, lugares o cosas que en ellos aparecen, etc. Si las explicaciones escritas son auténticas, no hay problema probatorio alguno, y sólo la impugnación activa funcionará contra ellas; pero si estas no lo son, ellas se comportan como documentos escritos (por formar parte de cuerpos adheribles a los autos, que en lo que respecta a la recepción de la escritura, tienen la misma características que el resto del género), que de atribuirse a la contraparte y serles opuestos formalmente, quedarán sujetos a reconocimientos...
Cuando el medio meramente representativo no ilustra sino que se le trae como un medio autónomo, establecida la identidad y credibilidad del mismo, el Juez lo observa para extraer de él cualquier elemento que permita fijar los hechos controvertidos, así las partes no lo hayan señalado con precisión en su promoción. Detalles de las fotos, de los videos, de las películas cinematográficas, no establecidas por las partes, pero que aparecen en el medio, podrán ser valorados por el Juez, ya que es el medio el que reporta la imagen, que es su contenido al proceso; y es esa imagen la que el sentenciador aprecia. Las reproducciones (Art. 502 CPC), así como las fotos, películas, videos y otros medios semejantes que produzcan las partes estarán sujetas a la apreciación judicial, hasta sus detalles.
Como la identidad y credibilidad del medio meramente representativo, la mayoría de las veces se prueban con testigos, el promovente de la prueba debe ser cuidadoso para no convertir a dicho medio en un aditamento del testimonio, caso en que éste será lo que se aprecia. Por ello en anterior ocasión (1986), alertamos sobre el punto, cuando dijimos: `Por lo dicho, un gran número de pruebas libres para adquirir eficacia probatoria, no se bastarían a sí mismas, sino que formarán parte de un concurso de medios que las apoyarán y permitirán al Juez conocer su veracidad y relación cierta con la causa".
Muchas de estas pruebas requerirán de la ayuda de la prueba testimonial para lograr sus fines, funcionando como un todo inseparable con el testimonio. El medio de prueba libre que se quiere hacer valer, se propone como tal, pero varios de los aspectos relativos a su autenticidad y veracidad se demuestran con testigos, quienes deponen sobre estos hechos y no sobre el fondo del litigio...." (negrillas de esta Alzada).
En consecuencia, al no haber sido refrendadas mediante la prueba testimonial, no se le concede valor probatorio a las fotografías promovidas con el escrito pruebas en la incidencia de oposición a las medidas, Y ASI SE DECIDE.
A su vez, el abogado PEDRO RAFAEL TORRES GONZALEZ, apoderado judicial de la parte demandada, en su escrito de pruebas, impugnó de manera genérica los instrumentos marcados con las letras “K, M, N y Ñ”, acompañados por la actora con el escrito de pruebas en la presente incidencia, al no manifestar expresa y formalmente si los reconoce o los niega, tal como lo dispone el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual se desechan tales impugnaciones opuestas por la demandada, Y ASÍ SE DECIDE.
El precitado abogado, promovió las pruebas siguientes:
1.- Declaración sucesoral.
2.- Copias fotostáticas de Registro Mercantil de la sociedad de comercio INVERSIONES EXARCHEAS C.A. (INEXACA).
3.- Copias fotostáticas de Registro Mercantil de la sociedad de comercio INVERSIONES EWXARCHEAS C.A. (INEXACA).
4.- Declaración sucesoral.
Pruebas éstas que no fueron acompañadas a las actas que cursan por ante esta Alzada con motivo del recurso de apelación; por lo que no pueden ser objeto de valoración; Y ASI SE ESTABLECE.
Considera esta Alzada necesario traer a colación los artículos que regulan las medidas cautelares, contenidos en el Código de Procedimiento Civil:
585.- “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”
588.- “En conformidad con el artículo 585 de éste Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.”
En este sentido, es preciso señalar que el poder cautelar del juez no puede aplicarse en forma discrecional con visos de arbitrariedad, sino que debe ser una discrecionalidad dirigida, reglada, que esté sometida al cumplimiento de los requisitos de la ley, de manera que se pueda controlar la legalidad de la providencia cautelar, la cual propende a garantizar la efectividad de la ejecución de la resolución al solicitante; no obstante invadir la esfera de los derechos del contendor, como lo sería el derecho constitucional de la propiedad, dado que, sin ser notificado, se vería privado del uso y disfrute de sus bienes, sin que tenga posibilidad de cuestionar los fundamentos para el decreto de la medida, sino después de ejecutada, razón ésta suficiente, para que el juez esté obligado a ser prudente en el decreto de las medidas preventivas, y en segundo lugar, es deber de los jueces el analizar los requisitos de ley, motivando el decreto de la medida solicitada.
La Sala de Casación Civil, del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N º 442, de fecha 30 de junio de 2005, Caso V.M. Mendoza Vs. J.E. Mendoza, al ratificar el criterio asentado en la sentencia de fecha 11 de agosto de 2004, caso María Trinidad Naidenoff Hernández contra Vicente Emilio García Calderón, dejó sentado lo siguiente:
“…En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida no sólo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no sólo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra la que recae la medida, si fuere alegado por el solicitante de la cautela, supuesto éste que debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba…”
Siendo necesario para este Sentenciador, traer a colación el criterio sustentado por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 12 de agosto de 2005, caso CRUCITA DEL CARMEN DELGADO ARIAS, contra la Sociedad Mercantil EMPRESAS VERMONT EVERSA, S.A., en la cual estableció lo siguiente:
“…la Sala considera necesario precisar que, en la alzada al revocar o ratificar el fallo de Primera Instancia, el juez tenía la obligación de pronunciarse no solamente sobre la tempestividad o extemporaneidad de la oposición, sino también sobre el destino de la medida preventiva de embargo y además de ello, sobre los requisitos de procedencia de la misma, examinando en su oportunidad la existencia de los referidos requisitos: La presunción grave del derecho que se reclama, (fumus boni iuris) y el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), todo esto a los efectos de fundamentar dicha medida, aquella cuyo decreto da origen a la incidencia cautelar elevada a su conocimiento a través del recurso de apelación ejercido…”.
Por lo que este Sentenciador, pasa a analizar si en la presente incidencia, se encuentra cumplidos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”
Puesto que, para decretar estas medidas el Juez, aunque tenga la potestad soberana para ello, debe examinar si se cumplen los requisitos o extremos previstos en los precitados artículos 585 del Código de Procedimiento Civil, tal como lo ha sostenido reiteradamente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (Sentencia de fecha 4 de Abril del 2.003. Expediente N° 02-3008. Sent. 653).
En este sentido es de observarse que, entre las Características de las Medidas Cautelares resalta la de la instrumentalidad; según la cual, se considera que la tutela cautelar no constituye un fin en sí misma, sino que se desarrolla en función de un proceso principal. La tutela cautelar, aparece configurada en relación a la actuación del derecho sustancial, como la tutela mediata, pues más que para hacer justicia, sirve para asegurar el buen funcionamiento de ésta. Así, una vez se dicta la resolución firme en el proceso, la medida cautelar queda sin efecto, bien por convertirse en medida ejecutiva, bien por desaparecer totalmente, en el caso de declararse inexistente la situación material garantizada.
El primero de dichos requisitos es el conocido como “fumus bonis iuris” que está constituido por una apreciación apriorística que debe efectuar el sentenciador sobre la pretensión del solicitante, y el segundo referido al “periculum in mora”, que no es otra cosa sino la expectativa cierta de que quede ilusoria la ejecución del fallo; por lo que el Juez debe valorar ab initio elementos de convicción que haga pensar, bajo criterios razonables, que el solicitante de la medida posee motivos para incoar su acción o recurso, basados en la apariencia de buen derecho.
Los requisitos anteriormente señalados, deben ser concurrentes, ya que la sola existencia de uno de ellos, aisladamente, no da lugar para que sea decretada; debiendo el solicitante acreditar, al menos sumariamente, la apariencia del buen derecho, la existencia del riesgo efectivo de que pueda frustrarse la ejecución del fallo, y el fundado temor de que puedan sobrevenir daños de difícil reparación a su derecho.
Con relación al “fumus boni iuris”; o sea, la presunción grave del derecho que se reclama, su determinación constituye un juicio preliminar que no toca el fondo de lo controvertido; siendo necesario analizar, si quien se presenta como titular del derecho, tiene visos de que efectivamente lo es; partiendo de que la certeza del derecho invocado, por parte del solicitante de la medida cautelar, aparezca verosímil, es decir, basta que según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar.
Este Sentenciador considera necesario destacar que, el solicitante de la medida cautelar, tiene la carga de proporcionar al Tribunal, no solo las razones de hecho y de derecho en que funde su pretensión; sino que debe aportar conjuntamente las pruebas que la sustenten, por lo menos en forma aparente, con el objeto de que se verifiquen los dos elementos esenciales para el otorgamiento de las medidas preventivas, estos son: 1.- La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”); y, 2.- El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”); quedando el sentenciador vedado para suplir la carga de la parte de exponer y fundamentar sus argumentos; pudiendo proceder al otorgamiento de las medidas preventivas, sólo cuando se haya comprobado la existencia de estos dos requisitos.
La doctrina ha definido el “periculum in mora”, como la probabilidad de peligro de que el dispositivo del fallo pueda resultar ineficaz, en razón del retardo de los procesos jurisdiccionales o de la conducta o circunstancias provenientes de las partes. Así, para la prueba del mismo, se requiere que el solicitante de la medida cautelar lo demuestre por cualquier medio y de manera sumaria.
La presunción, ha sido definida por la legislación, la doctrina y la jurisprudencia, como la consecuencia que la ley o el Juez deducen de un hecho conocido para llegar a otro desconocido. Este presupuesto requiere prueba del derecho que se reclama, la cual debe acompañarse como base del pedimento si no constare ya del propio expediente, pero no vale cualquier clase de prueba; no exige la ley que sea plena, pero sí, que constituya a lo menos presunción grave de aquel derecho.
La Sala de Casación Civil, en sentencia No. 287 de fecha 18 de abril de 2006, dictada por el Magistrado Ponente Antonio Ramírez Jiménez, nos indica:
“…Asimismo, se ha señalado la estricta conexión que existe entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante traiga a los autos para demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley para ello. Así, se ha explicado que la sola existencia de un juicio no resulta presupuesto suficiente, aunque sí necesario, para dictar medidas preventivas durante el curso del mismo, debiendo por tanto fundamentarse la verificación de los requisitos de procedencia y, más aún, aportar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de esa circunstancia. Es decir, no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro…”
…De la jurisprudencia anteriormente transcrita, se evidencia que la procedencia de las medidas preventivas consagradas en nuestra legislación deben estar precedidas del cumplimiento de los extremos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, los cuales corresponden al peligro de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora); y a la presunción de buen derecho (fumus boni iuris). Adicionalmente el legislador exige al solicitante, la presentación de un medio de prueba que sustente o apoye la solicitud, ello con la finalidad de proveer al juzgador de los elementos necesarios para obtener un juicio valorativo de probabilidad sobre la pertinencia de lo reclamado y así determinar la procedencia del decreto de la medida solicitada…”. (negrillas de esta Alzada).
Por otra parte, la referida Sala, en sentencia dictada el 27 de julio de 2004, sentencia N° 00733, estableció:
“…De conformidad con lo previsto en el precedente artículo, las medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) la presunción grave del derecho que se reclama (fumus bonis iuris); y 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora)
Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al Tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil…” (Negrillas de Alzada)
La doctrina española ha precisado la necesidad de determinar las características necesarias para que una medida se califique de cautelar. Así el autor GUTIÉRREZ DE CABIEDES señala que “es necesario abordar el estudio características fundamentales de las medidas cautelares”, entre las características esenciales de estas medidas se encuentran las siguientes:
a.- Efecto asegurativo de la medida.
b.- Estar pre ordenada a un proceso pendiente. (Instrumentalidad)
c.- Exhibición de Titulo
d.- Homogeneidad y no titularidad entre la medida cautelar y el derecho sustantivo tutelado.
e.- Carácter dispositivo de la medida cautelar.
f.- Levantamiento o modificación de la medida cautelar.
Según RAFAEL ORTIZ, las medidas cautelares es una institución de carácter procesal porque esta diseñada y dispuesta por y para el proceso, como una modalidad de tutela preventiva o diferenciada de la tutela ordinaria, y además goza de dos notas cualificantes: es “instrumental”, por esa noción de servicio con que esta diseñada, y “autonomía”, lo cual deriva de su absoluta independencia ontológica y la fijación de propios tramites procedimentales; desde luego que la categoría jurídica de las medidas cautelares será la de “institución procesal autónoma e instrumental”.-
En el mismo sentido el Dr. SIMON JIMÉNEZ SALAS en su obra “MEDIDAS CAUTELARES” establece como una de las características la instrumentalidad y afirma: “la medida preventiva es instrumental no conlleva ni constituye un fin en sí misma. Existe para poder investir al proceso de mayor garantía y de mayor seguridad a los efectos de no hacer ilusorias las pretensiones de las partes que confiadas en la jurisdicción se traban en un litigio”.

En relación al fumus bonis iuris, acompañaron documentos contentivos de actas de nacimientos de las accionantes y actas de defunción de los ciudadanos MICHAEL EXARCHEAS y GEORGES EXARCHEAS, de los cuales se desprenden que las accionantes, eran hijas del mencionado ciudadano MICHAEL EXARCHEAS, quien a su vez era hijo del ciudadano GEORGES EXARCHEAS, en consecuencias las demandantes eran nietas del causante de los bienes sometidos a partición, quedando comprobada la filiación de las demandantes; ya valorada in limine, con lo cual, se desprende al menos en forma presuntiva la verosimilitud necesaria de la apariencia de certeza del derecho invocado por la parte que solicitante de la medida, teniéndose por cumplido con el primer requisito de procedencia para el decreto de la medida cautelar, Y ASI SE ESTABLECE.
En cuanto al periculum in mora, PIERO CALAMANDREI sostiene:
“...En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos puedan asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1ª la existencia de un derecho; 2ª el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho.”
Asimismo, el procesalista RICARDO HENRÍQUEZ LA ROCHE señala:
“… La otra condición de procedibilidad inserida en este articulo bajo comento sea, el peligro en el retardo, concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase “cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia...”. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento. (Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Caracas- 1995, Págs. 299 y 300).
Aunado a los precitados criterios doctrinarios, constituye criterio jurisprudencial el que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador deberá apreciar, no sólo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, pudiese quedar ilusorio el fallo, por lo que, en cada caso el juez con la más amplia discrecionalidad., deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante, estableciendo la existencia de una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho. Por lo que, dada la solicitud realizada por la parte demandada, ante el SENIAT de autorización para la venta de dos inmuebles pertenecientes al acervo hereditario, evidenciado al menos en forma presuntiva de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario las cuales se valoran in limine litis a los solos efectos de pronunciarse en la presente incidencia sin que constituya pronunciamiento de fondo, se desprende de forma presuntiva la probabilidad de que el contenido del dispositivo sentencial, pueda quedar disminuido en su ámbito económico, no solo en virtud del posible retardo judicial, se tiene por cumplido el segundo requisito para la procedencia de la medida cautelar, como lo es el periculum in mora, Y ASI SE ESTABLECE
Establecido lo anterior, y siendo que de conformidad con lo previsto en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, el Juez “podrá” decretar las medidas nominadas o típicas, en aquellos casos en los que durante la pendencia de un juicio, considere cumplidos los extremos exigidos por el artículo 585 eiusdem, es decir, cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”) y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”); ante la concurrencia de los requisitos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es procedente acordar la medida de prohibición de enajenar y gravar, y embargo solicitada por la parte demandante, Y ASI SE DECIDE.
Decidido lo anterior, vale señalar, que se encuentran cumplidos los extremos de Ley, la oposición realizada por el abogado PEDRO RAFAEL TORRES GONZALEZ, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, no puede prosperar; en consecuencia se mantiene vigente la medida decretada por el Tribunal “a-quo” en fecha 09 de octubre de 2012, consistente en la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el cien por ciento (100%) de los derechos de propiedad a nombre del ciudadano GEORGE EXARCHEAS BABALI, sobre: Dos (2) apartamentos en el Edificio Residencias Pechinenda "D", ubicado en Jurisdicción del Municipio San José Dto. Valencia, Estado Carabobo en la calle 137-A, con una superficie aproximada de 54 mts2 cada uno, los inmuebles en cuestión están signados con los números N° 2-6 y 2-7 respectivamente, situados en la planta segunda del edificio, y están alinderados de la siguiente manera:
El apartamento N° 2-6, linda así Norte: fachada norte del ala norte del edificio, Sur: con apartamento N° 2-5; Este: fachada este del ala norte del edificio; y Oeste con el apartamento N° 2-7.
El apartamento N° 2-7, linda así: Norte: fachada norte del ala norte del edificio; Sur: con apartamento N° 2-8; Este: con apartamento N° 2-6 y Oeste: fachada oeste del ala norte del edificio, según consta de Documento de Condominio registrado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito J^e Registro del Distrito valencia del Estado Carabobo, el 07 de Agosto de s975, bajo el No.30, Protocolo 1°, Tomo 14.
Los inmuebles descriptos anteriormente se declaran en conjunto por cuanto fueron adquiridos mediante documento único, debidamente protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro de Valencia, de fecha 03 de Junio de 1976, anotado bajo el No. 53, folio 196 vto. Al folio 202 vto, Tomo 21, Protocolo 1° del segundo trimestre del año 1976.
EMBARGO PREVENTIVO sobre CIENTO SESENTA Y NUEVE (169) ACCIONES propiedad del ciudadano GEORGES EXARCHEAS BABALI, en la empresa INVERSIONES EXARCHEAS, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de Valencia, estado Carabobo, de fecha 21 de agosto de 1985, bajo el No. 48, Tomo 9-A.
En razón de lo anteriormente decidido, la apelación interpuesta por el abogado PEDRO RAFAEL TORRES GONZALEZ, apoderado judicial de la parte demandada, contra la sentencia interlocutoria dictada en fecha 21 de junio de 2.013, que declaró sin lugar la oposición a la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada en fecha 09/10/2013, no puede prosperar, Y ASÍ SE DECIDE.

TERCERA.-
Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Bancario, y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta el 19 de septiembre de 2013, por el abogado PEDRO RAFAEL TORRES GONZALEZ, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, ciudadana INES MARIA MEDINA DE EXARCHEAS, contra la sentencia interlocutoria dictada el 21 de junio de 2013, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo.- SEGUNDO.- SIN LUGAR LA OPOSICIÓN formulada por el abogado PEDRO RAFAEL TORRES GONZALEZ, apoderado judicial de la ciudadana INES MARIA MEDINA DE EXARCHEAS, contra la medida de prohibición de enajenar y gravar, y embargo decretada por el Tribunal “a-quo” en fecha 09 de octubre de 2012.- En consecuencia SE MANTIENE VIGENTE LA MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR Y EMBARGO decretada el 09 de octubre de 2013, por el Tribunal “a-quo” sobre el cien por ciento (100%) de los derechos de propiedad a nombre del ciudadano GEORGE EXARCHEAS BABALI, sobre: Dos (2) apartamentos en el Edificio Residencias Pechinenda "D", ubicado en Jurisdicción del Municipio San José Dto. Valencia, Estado Carabobo en la calle 137-A, con una superficie aproximada de 54 mts2 cada uno, los inmuebles en cuestión están signados con los números N° 2-6 y 2-7 respectivamente, situados en la planta segunda del edificio, y están alinderados de la siguiente manera:
El apartamento N° 2-6, linda así Norte: fachada norte del ala norte del edificio, Sur: con apartamento N° 2-5; Este: fachada este del ala norte del edificio; y Oeste con el apartamento N° 2-7.
El apartamento N° 2-7, linda así: Norte: fachada norte del ala norte del edificio; Sur: con apartamento N° 2-8; Este: con apartamento N° 2-6 y Oeste: fachada oeste del ala norte del edificio, según consta de Documento de Condominio registrado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito J^e Registro del Distrito valencia del Estado Carabobo, el 07 de Agosto de s975, bajo el No.30, Protocolo 1°, Tomo 14.
Los inmuebles descriptos anteriormente se declaran en conjunto por cuanto fueron adquiridos mediante documento único, debidamente protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro de Valencia, de fecha 03 de Junio de 1976, anotado bajo el No. 53, folio 196 vto. Al folio 202 vto, Tomo 21, Protocolo 1° del segundo trimestre del año 1976.
EMBARGO PREVENTIVO sobre CIENTO SESENTA Y NUEVE (169) ACCIONES propiedad del ciudadano GEORGES EXARCHEAS BABALI, en la empresa INVERSIONES EXARCHEAS, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de Valencia, estado Carabobo, de fecha 21 de agosto de 1985, bajo el No. 48, Tomo 9-A.

Queda así CONFIRMADA la sentencia interlocutoria objeto de la presente apelación.

Se condena en costas a la parte apelante de conformidad con lo establecido en el articulo 281 del Código de Procedimiento Civil.

Líbrese Oficio al Juzgado “a-quo” informándole sobre las resultas del presente fallo.

PUBLIQUESE

REGISTRESE

DEJESE COPIA

Dada, firmada, y sellada en la Sala de despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Bancario, y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo.- En Valencia, a los diez (10) días del mes de febrero del año dos mil catorce (2014). Años 203° y 154°.

El Juez Titular,

Abg. FRANCISCO JIMENEZ DELGADO

La Secretaria,

MILAGROS GONZALEZ MORENO

En la misma fecha, y siendo las 11:00 a.m., se dictó y publicó la anterior sentencia. Y se libró Oficio No. 067/14.-

La Secretaria,

MILAGROS GONZALEZ MORENO