TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO.

PARTE ACTORA.-
ROSA ELENA CAMPOS CONTRERAS, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 12.423.759, de este domicilio.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA.-
JOSE CABRE y ESTEBAN BORGES, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 12.270 y 54.900, respectivamente, de este domicilio.
PARTE DEMANDADA.-
JHON DOS SANTOS DE JESUS, SOLIMAR DOS SANTOS DE JESUS y JIMMY JESUS DOS SANTOS DE JESUS, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad números11.635.849, 12.223.406 y 15.744.543, respectivamente, de este domicilio.
MOTIVO.-
OBLIGACIÓN DE HACER (INCIDENCIA SOBRE MEDIDAS)
EXPEDIENTE: 11.778.

En el juicio de obligación de hacer, incoado por la ciudadana ROSA ELENA CAMPOS CONTRERAS, contra los ciudadanos JHON DOS SANTOS DE JESUS, SOLIMAR DOS SANTOS DE JESUS y JIMMY JESUS DOS SANTOS DE JESUS, que conoce el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de esta Circunscripción Judicial, quien el día 08 de agosto de 2013, dictó sentencia interlocutoria, en la cual niega la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la parte actora, de cuya decisión apeló el 13 de agosto del 2013, el abogado ESTEBAN BORGES, apoderado judicial de la parte actora, recurso éste que fue oído en un solo efecto, mediante auto dictado el 23 de septiembre de 2013, razón por la cual dicho cuaderno de medidas fue enviado al Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Bancario y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, donde una vez efectuada la distribución, lo remitió a este Tribunal, donde se le dio entrada el 06 de noviembre del 2.013, bajo el número 11.778, y el curso de Ley.
Consta igualmente que el 03 de diciembre de 2013, los abogados JOSE LUIS CABRE CORDOVA y ESTEBAN BORGES TRABADELO, apoderados actores, presentaron escrito de informes; por lo que encontrándose la causa en estado de sentencia, pasa este Tribunal a decidir previa las consideraciones siguientes:

PRIMERA.-
De la lectura de las actas que corren insertas en el presente expediente se observa que:
a) Escrito libelar, en el cual se lee:
“…CAPITULO X
SOLICITUD DE MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR
De conformidad con lo establecido en los artículos 585 en concordancia con el artículo 588 ordinal 3° y el artículo 6000 todos del Código de Procedimiento Civil, solicito del Tribunal tenga bien decretar MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR sobre el bien inmueble del que forma parte el local identificado como local comercial “A”, que consiste en una parcela de terreno y la casa-quinta sobre ella construida, distinguida con el N° 1.521 de la Urbanización EL MORRO II Sector Oeste Calle 39 (143) en Jurisdicción del Municipio San Diego del Estado Carabobo, con una superficie aproximada de TRESCIENTOS SETENTA Y UN METROS CUADRADOS CON SETENTA Y OCHO DECIMENTOS CUADRADOS (371,78 mst2), y alinderado de la siguiente manera: NORTE: Con la Calle 39; SUR: Con la parcela N° 1.530; ESTE: Con la parcela N° 1.522; y OESTE: Con la Avenida 26. Este inmueble pertenece a los demandados arrendadores por haberlo adquirido por HERENCIA por causa del fallecimiento ab intestato de su causante MARIA JOSE DE JESUS de DOS SANTOS, quien en vida fue venezolana…, portadora de la cédula de identidad N° 7.992.192, conforme formulario para autoliquidación N° H-94-A-017076. Expediente N° 01652, en cuyo anexo1 forma 32, planilla N° H-94-07 Número 020885 aparece descrito el inmueble anteriormente identificado, y cuyo documento protocolizado se encuentra registrado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Valencia del Estado Carabobo de fecha dos (02) de Noviembre del año 1992 bajo el N° 10, Tomo 16, Protocolo Primero (1°).
ELEMENTOS DE FUNDAMENTACIÓN DE LA MEDIDA SOLICITADA
La medida que se solicita en este capítulo, tiene dos fundamentos obvios; el primero de ello no es otro que evitar que los demandado se sustraigan a la acción de justicia, evitando que se haga nugatoria la sentencia que habrá de recaer en este proceso judicial y por ende inejecutable, ante la evidente posibilidad, cierta y determinada, de insolvencia de los demandados.
El segundo de los fundamentos sobre los cuales se solicita la medida, es igual al primero, por demás, palmario, es decir, una vez que los demandados reciban la compulsa contentiva del presente libelo de demanda, en no menos de 24 horas, surgirá el riesgo manifiesto de insolvencia por parte de éste y seguramente y conociendo el proceder de los mismo no tardarán en negociar con tercero el inmueble del que forma parte el local arrendado y en tales condiciones, me resultará prácticamente imposible la satisfacción a los daños y perjuicios que los arrendadores me han causado con su conducta contraria a derecho, como se ha explicado suficientemente en este escrito. Es más, la insolvencia de los arrendadores al enterarse del proceso en su contra se encuentra a la vuelta de la esquina, porque observe este Tribunal si estando los arrendadores en pleno conocimiento de los daños que me han sido causados, y si habiéndose comprometido a repararlo no lo han hecho y reclamar la inejecución me han respondido de forma grosera de una manera contumaz y reacia a pesar de constar por escrito ese compromiso, a pesar a demás de haber pagado el arrendamiento por adelantado por todo el tiempo de duración del contrato (3 años), imagine entonces este despacho Judicial al recibir la presencia del Alguacil con las compulsas en la mano, basado en el principio de que en el derecho privado las personas pueden hacer todo aquello que la ley no les prohíbe hacer y al no existir medida alguna que realmente les prohíba insolventarse, seguro que no solo se insolventarán, sino que lo primero que harán será vender el inmueble, y los daños que me causaron serán de imposible reparación, en vista de que entrando un nuevo propietario al inmueble no puedo endosarle a este los daños y perjuicios que me ocasionaron sus vendedores, y aquellos, una vez en la mano con el producto de la venta, agarrarán sus caminos y lo hecho hecho esta.
Sin embrago para mayor abundamiento señalo a este Tribunal los elementos primordiales en toda solicitud de medida preventiva, a saber son:
FUMUS BONI IURIS
Se trata del elemento principal de valoración, es decir, es el valor persuasivo en virtud del cual se declara la existencia del derecho del interesado, en otras palabras, los elementos del cual deriva la acción deducida. Ese derecho deriva de una documentación que, al haber sido pasada por ante la autoridad suficientemente facultada por Ley para darle fe publico al acto, lo convierte entonces en un documento con características de publicidad indubitables.
En nuestro caso, es precisamente el contrato de arrendamiento que, al haber sido autenticado por ante funcionario respectivo (Notario Público) que está facultado por la Ley para dar fe de esa autenticación lo convierte en elemento primordial de la fama de buen derecho, es decir, el elemento especial y esencial del cual deriva la acción deducida.
Se trata púes de un contrato que contiene la voluntad de las partes y en lo que respecta a los arrendadores, la obligación que tienen estos de garantizarme, como arrendataria, el goce pacifico de la cosa arrendada.
En este caso, el goce pacifico de la cosa arrendada no ha sido garantizado por los arrendadores, habida cuenta que ante el problema surgido con la reja o puerta Santamaría desplomada justo frente a la entrada del local, no solo me ha impedido de manera absoluta entrar en el mismo, disfrutarlo y materializar mis labores comerciales habituales que me producían dinero, sino que exigida la responsabilidad a los arrendadores para que me garantizaran el goce pacifico del local arrendado al cual tengo pleno derecho, lejos de resolver el problema, han asumido una conducta contraria as derecho, injusta contumaz y reacia, burlándose si se quiere del vinculo contractual que existe entre ello y yo, pasando por encima de la Ley cuando señala que el contrato es ley entre las partes contratotes (artículo 1133 del Código Civil), así como que los contrato deben cumplirse de la misma manera como han sido celebrados; así pues y conjuntamente con el contrato, el compromiso escrito de reparación de la reja desplomada con fecha cierta de inicio y culminación de los trabajos, por cierto flagrantemente incumplidos, más el resto de los recibos donde consta que he sido un buen padre de familia en el cumplimiento de mis obligaciones contractuales.
Todo lo anterior constituye, sin lugar a dudas, la fama de buen derecho que informa la solicitud de la medida señalada, fundamentada con la inspección Judicial acompañada al libelo, donde se hace consta la existencia de la reja y el desplome de la misma, que no pudo ser levantada al estar trabada, como acertadamente lo hizo constar el tribunal en dicha prueba …
PERICULUM IN MORA
No es otra cosa que el peligro de insolvencia, es decir, la existencia del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, ante las posibilidad que el demandado o los demandados se despojen de sus bienes, para así no responder de la acción de la justicia y sustraerse a esta. En el caso que no ocupa, es evidente y palmario el peligro de insolvencia por razones que paso a señalar seguidamente: A) Como lo señale anteriormente, y por el principio que cualquier persona puede hacer lo que la Ley no le prohíbe, cualquiera puede efectuar un acto jurídico determinado sobre sus bienes, con las formalidades de Ley; B) Según lo anterior, y en el caso de los arrendadores, como bien lo señale anteriormente y en forma por demás amplia, en la primera oportunidad en que reciban la citación ordenada por el Tribunal de la causa, no habrán pasado 24 horas cuando el inmueble propiedad de los demandados incluido el local arrendado, será negociado a tercero, y para nadie es un secreto que en cuestión de horas una insolvencia puede manifestarse sin problemas, sobre todo si consiguen personas que se prestan para ello, quedando nugatoria de esta manera no solo el fallo, sino la dispositiva del mismo, e irrecuperables mis perdidas, pues claro que el comprador o nuevo propietario adquiere la cosa saneada, no respondería en lo absoluto de los daños y perjuicios que sus vendedores causen o hayan podido causar, por estos daños y perjuicios no pueden ser endosados al nuevo propietario…”
b) Escrito de fecha 08 de julio de 2013, presentado por los abogados JOSE LUIS CABRE y ESTEBAN BORGES, apoderados judiciales de la parte accionante, el contentivo de solicitud de medidas.
c) Sentencia interlocutoria dictada el 08 de agosto de 2013, por el Tribunal “a-quo” en la cual se lee:
“…Deviene de la norma contenida en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, los requisitos de exigibilidad para la procedencia de las medidas. En este sentido ha sido reiterado el criterio, de que dichos requisitos rigen tanto para las providencias cautelares genéricas, como las innominadas que contempla el parágrafo primero de dicha norma, así como también el que tales requisitos son concurrentes.
El artículo 12 Eiusdem establece: “…”
En consecuencia, visto el requerimiento cautelar formulado por la demandante en el escrito libelar que se decrete medida de prohibición de enajenar y gravar, este Tribunal a los fines de pronunciarse sobre dicha solicitud, tras una revisión exhaustiva de los recaudos acompañados al libelo de la demanda, observa que con el instrumento que acompañan al libelo no acredita verosilmente la cuantía de los daños que reclama y por cuanto este Juzgados se encuentra impedido de suplir los alegatos que debían ser expuestos por la parte actora, considera que no se encuentras satisfechos los extremos de ley para que pueda ser decretada la prohibición de enajenar y gravar, ya que no cumple con ninguno de los supuestos establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, por consiguiente debe ser negada la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada y así se decide.
En consideración de lo antes expuesto SE NIEGA la solicitud de MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENJANER Y GRAVAR, por cuanto en la presente causa los requisitos de procedencia no se encuentran cumplidos…”
d) Diligencia de fecha 13 de agosto de 2013, suscrita por el abogado ESTEBAN BORGES, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante, en la cual apela de la sentencia interlocutoria dictada el 08/08/2013, por el Tribunal “a-quo”.
e) Auto dictado el 23 de septiembre de 2013, por el Tribunal “a-quo” en el cual se lee:
“…Vista la diligencia de fecha 13 de Agosto del año en curso, suscrita por el Abogado ESTEBAN BORGES, inscrito en el I.P.S.A bajo el Nro 54.900, Apoderado de la parte actora en la presente causa en la cual APELA de la sentencia interlocutoria dictada por este tribunal en fecha 08 de Agosto del año en curso, se oye dicha apelación EN UN SOLO ÉFECTO. En consecuencia, de conformidad con lo establecido en el articulo 295 del Código de Procedimiento Civil, remítase la PIEZA ORIGINAL DEL CUADERNO DE MEDIDAS al Juzgado Superior (Distribuidor) en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial…”
f) Escrito de informes presentados el 03 de diciembre de 2013, por los abogados JOS ELUIS CABRE y ESTEBAN BORGES, apoderados judiciales de la parte demandante, en el cual se lee:
“…CAPITULO II
HECHOS FUNDAMENTALES DE LA APELACIÓN INTERPUESTA
En el CAPITULO X del libelo de demanda, y ante la contundencia tanto de los documentos fundamentales en los cuales se apoya la acción intentada como en los mismos hechos narrados en el libelo y que a todas luces constituyen daños y perjuicios contra y en detrimento de nuestra mandante solicitamos entonces al Juez a quo tuviese a bien decretar medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el bien inmueble propiedad de los demandados, y donde se encuentra precisamente el local arrendado, habida cuenta que los ahora demandados, ante la contundencia de la demanda en su contra y una vez enterado de la misma al tiempo de la citación, pudiesen perfectamente insolventarse, ya que al estar el inmueble a su nombre, nada le puede costará venderlo a un tercero y quedarse en la calle, para no responder a nuestra mandante de los daños a ella causados, esto por una parte, y por otra parte, sabemos que los daños y perjuicios que han ocasionado los demandadnos con su no accionar (inejecución) a nuestra patrocinada no pueden ser endosados, es decir, y aquí nis explicamos: si los demandados negocian y venden el inmueble de su propiedad, único que respaldaría nuestra reclamación, es sabido que quien adquiera, o quienes adquieran este inmueble lo…
Como colorarlo de todo lo antes señalado, consideramos pertinente y necesario acompañar copia certificada de la totalidad del libelo de la demanda conjuntamente con todos sus anexos como documentos fundamentales de dicho libelo, a menara de ilustración de esta Alzada, en cuanto a los argumentos esgrimidos por nosotros para insistir en la solicitud de la medida de prohibición de enajenar y gravar, y por ende su decreto.
En tal sentido, pedimos a esta Superioridad el examen minucioso de este anexo para determinar el alcance de nuestro petitorio, que no es toro que proteger los intereses de nuestra representada en este proceso civil.
CAPITULO III
PETITORIO
Finalmente pedimos que el presente escrito de INFORMES sea admitido y sustanciado, ….se revoque la decisión del Juzgado a-quo que negó el decreto de la medida de prohibición de enajenar y gravar, se dicte nueva sentencia en el sentido que se ordene se decrete la medida solicitada y en consecuencia se declare con lugar la apelación…”

SEGUNDA.-
Observa este Sentenciador que la presente apelación fue formulada contra la sentencia interlocutoria dictada por el Tribunal “a-quo”, el 05 de noviembre de 2013, en la cual negó la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la parte demandante.
Las medidas cautelares constituyen un instrumento de la justicia dispuesto para que el fallo jurisdiccional sea ejecutable y eficaz y, constituyen sin duda alguna una expresión de la tutela judicial efectiva que consagra nuestro dispositivo constitucional.
No es concebible en el moderno Estado Social de Derecho y de Justicia, la posibilidad de medidas cautelares autónomas puesto que ello seria inconstitucional dado que:
- Debe garantizarse, cualquiera que sea el tipo de procedimiento, los mecanismos necesarios para garantizar el cabal ejercicio del Derecho a la defensa.
- El proceso esta diseñado para garantizar el juicio por los jueces naturales, el ejercicio del derecho a probar, etc., que conforman la garantía del debido proceso. Dictar y ejecutar medidas cautelares de manera autónoma e independiente de un proceso es, sin duda, quebrantar groseramente el derecho constitucional a la defensa y al debido proceso.
En este sentido, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 00230 de fecha 10 de mayo de 2005, expresó lo siguiente:
“…El proceso cautelar es el instrumento que utiliza la jurisdicción ante el ejercicio de la acción correspondiente por el justiciable destinado a garantizar la efectividad de la sentencia, debido a la demora del momento en que el actor podrá obtener la plena satisfacción de su pretensión por el tiempo que exige la realización del PROCESO ORDINARIO. Al reiterar el criterio que antecede...”.
En cuanto a la función jurisdiccional cautelar, integrada modernamente al sistema de tutela judicial de las garantías individuales, para garantizar de esta manera, el derecho de accesar a los órganos de administración de justicia, consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República; debe señalarse que esta garantiza la efectividad de la función pública de administrar justicia, tal como señala el Profesor RAFAEL ORTIZ – ORTIZ, al precisar:
“Es aquí donde las medidas cautelares se vinculan estrechamente con la función jurisdiccional, para garantizar la tardanza de los procesos judiciales de cognición no signifique la negación del derecho mismo, de modo que la misión de asegurar preventivamente el derecho reclamado es, al mismo tiempo, un momento de función jurisdiccional”. (Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas).
De esta manera, no hay duda que esta facultad cautelar general, que se atribuye a los jueces, forma parte importante de la misma función jurisdiccional de administrar justicia y cuya finalidad es la de garantizar a los justiciable la eficacia de las sentencias que lleguen a dictarse, y evitar de esta manera daños irreparables.
Entre las Características de las Medidas Cautelares resalta la de la instrumentalizada; según la cual, se considera que la tutela cautelar no constituye un fin en sí misma, sino que se desarrolla en función de un proceso principal. La tutela cautelar, aparece configurada en relación a la actuación del derecho sustancial, como la tutela mediata, pues más que para hacer justicia, sirve para asegurar el buen funcionamiento de ésta. Así, una vez se dicta la resolución firme en el proceso, la medida cautelar queda sin efecto, bien por convertirse en medida ejecutiva, bien por desaparecer totalmente, en el caso de declararse inexistente la situación material garantizada.
Las medidas cautelares típicas o nominadas, contenidas en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”; tienen la finalidad el de asegurar la eficacia de la sentencia que llegue a dictarse en un proceso existente.
Para decretar estas medidas el Juez, aunque tenga la potestad soberana para ello, debe examinar si se cumplen los requisitos o extremos previstos en los precitados artículos 585 del Código de Procedimiento Civil, tal como lo ha sostenido reiteradamente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (Sentencia de fecha 4 de Abril del 2.003. Expediente N° 02-3008. Sent. 653).
El primero de dichos requisitos es el conocido como “fumus bonis iuris” que está constituido por una apreciación apriorística que debe efectuar el sentenciador sobre la pretensión del solicitante, y el segundo referido al “periculum in mora”, que no es otra cosa sino la expectativa cierta de que quede ilusoria la ejecución del fallo; por lo que el Juez debe valorar ab initio elementos de convicción que haga pensar, bajo criterios razonables, que el solicitante de la medida posee motivos para incoar su acción o recurso, basados en la apariencia de buen derecho.
Los requisitos anteriormente señalados, deben ser concurrentes, ya que la sola existencia de uno de ellos, aisladamente, no da lugar para que sea decretada; debiendo el solicitante acreditar, al menos sumariamente, la apariencia del buen derecho, la existencia del riesgo efectivo de que pueda frustrarse la ejecución del fallo, y el fundado temor de que puedan sobrevenir daños de difícil reparación a su derecho.
En este sentido, nuestro máximo Tribunal de Justicia, mediante sentencia de fecha 17 de Diciembre de 2.001, estableció que:
“…Uno de los derechos más importantes y fundamentales en todo Estado de Derecho, es el derecho a la tutela judicial efectiva, que está conformado por otros derechos, como lo son: el derecho a tener acceso a la justicia, el derecho a intentar todas las acciones y recursos procedentes en vía judicial, el derecho a la tutela judicial cautelar y el derecho a la ejecución del fallo.
En efecto, las Medidas Cautelares son parte esencial de este derecho y del derecho a la defensa, teniendo su base en la propia función del Juez de juzgar y ejecutar lo juzgado y pueden ser utilizadas, siempre que cumplan los dos requisitos esenciales del periculum in mora y del fumus boni iuris, de la forma más amplia para garantizar la eficacia de la sentencia que decida sobre el fondo de la controversia.…”
Del contenido de las normas jurídicas y de las jurisprudencias anteriormente transcritas, se trasluce la necesidad de verificar si están dadas las citadas condiciones para decretar las medidas cautelares solicitadas, vale señalar, comprobar los extremos contemplados en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil; y en este sentido se observa:
En primer lugar, con relación al “fumus boni iuris”; o sea, la presunción grave del derecho que se reclama, su determinación constituye un juicio preliminar que no toca el fondo de lo controvertido; siendo necesario analizar, si quien se presenta como titular del derecho, tiene visos de que efectivamente lo es; partiendo de que la certeza del derecho invocado, por parte del solicitante de la medida cautelar, aparezca verosímil, es decir, basta que según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar.
El Código de Procedimiento Civil establece en sus artículos:
588.- “En conformidad con el artículo 585 de éste Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1° El embargo de bienes muebles;
2° El secuestro de bienes determinados;
3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que se hubiere decretado.
Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión…”
585.- “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.” (Destacados de Alzada)
Este Sentenciador considera necesario destacar que, el solicitante de la medida cautelar, tiene la carga de proporcionar al Tribunal, no solo las razones de hecho y de derecho en que funde su pretensión; sino que debe aportar conjuntamente las pruebas que la sustenten, por lo menos en forma aparente, con el objeto de que se verifiquen los dos elementos esenciales para el otorgamiento de las medidas preventivas, estos son: 1.- La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”); y, 2.- El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”); quedando el sentenciador vedado para suplir la carga de la parte de exponer y fundamentar sus argumentos; pudiendo proceder al otorgamiento de las medidas preventivas, sólo cuando se haya comprobado la existencia de estos dos requisitos.
La doctrina ha definido el “periculum in mora”, como la probabilidad de peligro de que el dispositivo del fallo pueda resultar ineficaz, en razón del retardo de los procesos jurisdiccionales o de la conducta o circunstancias provenientes de las partes. Así, para la prueba del mismo, se requiere que el solicitante de la medida cautelar lo demuestre por cualquier medio y de manera sumaria.
La presunción, ha sido definida por la legislación, la doctrina y la jurisprudencia, como la consecuencia que la ley o el Juez deducen de un hecho conocido para llegar a otro desconocido. Este presupuesto requiere prueba del derecho que se reclama, la cual debe acompañarse como base del pedimento si no constare ya del propio expediente, pero no vale cualquier clase de prueba; no exige la ley que sea plena, pero sí, que constituya a lo menos presunción grave de aquel derecho.
La Sala de Casación Civil, en sentencia No. 287 de fecha 18 de abril de 2006, dictada por el Magistrado Ponente Antonio Ramírez Jiménez, nos indica:
“…Asimismo, se ha señalado la estricta conexión que existe entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante traiga a los autos para demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley para ello. Así, se ha explicado que la sola existencia de un juicio no resulta presupuesto suficiente, aunque sí necesario, para dictar medidas preventivas durante el curso del mismo, debiendo por tanto fundamentarse la verificación de los requisitos de procedencia y, más aún, aportar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de esa circunstancia. Es decir, no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro…”
…De la jurisprudencia anteriormente transcrita, se evidencia que la procedencia de las medidas preventivas consagradas en nuestra legislación deben estar precedidas del cumplimiento de los extremos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, los cuales corresponden al peligro de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora); y a la presunción de buen derecho (fumus boni iuris). Adicionalmente el legislador exige al solicitante, la presentación de un medio de prueba que sustente o apoye la solicitud, ello con la finalidad de proveer al juzgador de los elementos necesarios para obtener un juicio valorativo de probabilidad sobre la pertinencia de lo reclamado y así determinar la procedencia del decreto de la medida solicitada…”. (negrillas de esta Alzada).
Por otra parte, la referida Sala, en sentencia dictada el 27 de julio de 2004, sentencia N° 00733, estableció:
“…De conformidad con lo previsto en el precedente artículo, las medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) la presunción grave del derecho que se reclama (fumus bonis iuris); y 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora)
Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al Tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil…” (Negrillas de Alzada)
La doctrina española ha precisado la necesidad de determinar las características necesarias para que una medida se califique de cautelar. Así el autor GUTIÉRREZ DE CABIEDES señala que “es necesario abordar el estudio características fundamentales de las medidas cautelares”, entre las características esenciales de estas medidas se encuentran las siguientes:
a.- Efecto asegurativo de la medida.
b.- Estar pre ordenada a un proceso pendiente. (Instrumentalidad)
c.- Exhibición de Titulo
d.- Homogeneidad y no titularidad entre la medida cautelar y el derecho sustantivo tutelado.
e.- Carácter dispositivo de la medida cautelar.
f.- Levantamiento o modificación de la medida cautelar.
Según RAFAEL ORTIZ, las medidas cautelares es una institución de carácter procesal porque esta diseñada y dispuesta por y para el proceso, como una modalidad de tutela preventiva o diferenciada de la tutela ordinaria, y además goza de dos notas cualificantes: es “instrumental”, por esa noción de servicio con que esta diseñada, y “autonomía”, lo cual deriva de su absoluta independencia ontológica y la fijación de propios tramites procedimentales; desde luego que la categoría jurídica de las medidas cautelares será la de “institución procesal autónoma e instrumental”.-
En el mismo sentido el Dr. SIMON JIMÉNEZ SALAS en su obra “MEDIDAS CAUTELARES” establece como una de las características la instrumentalidad y afirma: “la medida preventiva es instrumental no conlleva ni constituye un fin en sí misma. Existe para poder investir al proceso de mayor garantía y de mayor seguridad a los efectos de no hacer ilusorias las pretensiones de las partes que confiadas en la jurisdicción se traban en un litigio”.
En el caso sub-examine los apoderados judiciales de la parte demandante, abogados JOSE LUIS CABRE y ESTEBAN BORGES, solicitaron se decrete medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar, sobre un inmueble propiedad de los demandados ubicado en la Urbanización El Morro II del Municipio San Diego del Estado Carabobo, de conformidad con lo establecido en el artículo 585 en concordancia con el artículo 588 ordinal 3° y el artículo 600 del Código de Procedimiento Civil, acompañando al escrito libelar:
a) Copia de contrato de arrendamiento suscrito por las partes, debidamente autenticado por ante la Notaría Pública Segunda de Valencia del Estado Carabobo, en fecha 10 de mayo de 2012, bajo el N° 19, Tomo 133.
El cual se valoran in limine litis, a los solos efectos de pronunciarse sobre la procedencia o no de la medida cautelar solicitada, sin que dicha valoración constituya pronunciamiento de fondo, tal como lo ha señalado la reiterada jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal de Justicia; observándose que, dicho instrumento se les da pleno valor probatorio, teniéndosele como fidedigno, de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, para dar por probado el contenido del mismo, Y ASI SE ESTABLECE.
b) Certificado de solvencia de sucesiones del causante JOSE JESUS DE DOS SANTO, Expediente N° 565/97/708
c) Formulario de Autoliquidación e impuestos sobre sucesiones del causante JOSE JESUS DE SOS SANTOS
Este sentenciador observa que las referidas copias fotostáticas b y c, son reproducción de documentos llamados “administrativos”, por estar suscritos por un funcionario público competente, por lo que, se les da valor probatorio, teniéndoseles como fidedignas, a tenor de lo establecido en el artículo 429, del Código de Procedimiento Civil, para dar por probado el contenido de las mismas; Y ASÍ SE DECIDE.
d) documento de compra venta, en el cual la ciudadana MARISOL DOS SANTOS DE JESUS, madre de los demandados compra al ciudadano ANDRES MIGUEL ESTRADA URBINA, el inmueble ubicado en la Urbanización El Morro II, del Municipio San Diego del Estado Carabobo, el cual fue protocolizado por ante la Oficina de Registro del Primer Circuito del Distrito Valencia, durante el cuarto trimestre del año 1992, bajo el N° 10, folio 36, Protocolo 1°, Tomo 16.
Este instrumento se le da valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, para dar por probado el contenido del mismo.
e) Correspondencias emanadas por los ciudadanos JOHN DOS SANTOS DE JESUS, Y JIMMY JESUS DOS SANTOS DE JESUS, parte demandada, dirigida a la accionante, ciudadana ROSA ELENA CAMPOS CONTRERAS, en la primera de ellas, en la cual aprueba la renovación del contrato de arrendamiento suscrito por las partes y en la segunda de ellas; en la cual exime a loa arrendataria de los trabajaos de eliminación o inutilización de la puerta Santamaría del local, y colocar una reja protectora.
Estas correspondencias sólo se le da valor indiciario para que adminiculado con las demás pruebas promovidas en el proceso, a los fines de pronunciarse sobre la procedencia o no de la medida cautelar solicitada.
f) Copia del Registro de Comercio de la Firma Personal CAMPOS EL ARCA DE NOE, el cual fue inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en el año 2011, tomo 2-B, N° 56
Este instrumento se le da valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, para dar por probado el contenido del mismo.
g) Inspección judicial evacuada por el Juzgado Primero de los Municipios Valencia, Libertador, Los Guayos, Naguanagua y San Diego de esta Circunscripción Judicial, en fecha 10 de abril de 2013
Al respecto, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Político Administrativa y en sentencia de fecha 01 de junio de 2004, señaló: "Adicionalmente se ha sostenido que este tipo de inspección no tiene el mismo valor probatorio que la inspección judicial celebrada durante el proceso, toda vez que cuando la inspección es celebrada extra-litem, la parte demandada no tiene el debido control sobre la prueba, con lo cual se vería cercenado su derecho a la defensa, de otorgársele el valor de plena prueba, como en el caso de la inspección judicial... que solo arroja es el de un simple indicio, que deberá acumularse a otros indicios o pruebas, para que pueda considerarse como totalmente verdadero su contenido"; por lo que, esta Alzada en aplicación a dicho criterio jurisprudencial, aprecia la inspección practicada por el Juzgado Primero de Municipio en forma extra-litem como indicio, para ser adminiculada con las demás pruebas consignadas en el presente juicio; Y ASÍ SE ESTABLECE.
Evidenciándose de los instrumentos acompañados, vale señalar, el contrato de arrendamiento, las correspondencia y la inspección judicial, valorados in limine litis, que de los mismos se desprende al menos de forma presuntiva el olor a buen derecho o fumus bonis uiris, por lo que se tiene por cumplido el primer requisito de procedencia de la medida cautelar, vale señalar la presunción del buen derecho reclamado, Y ASI SE DECIDE.
Ahora bien, de la apreciación en conjunto de las argumentaciones formuladas por el solicitante, a efectos de traer al ánimo del Sentenciador el que efectivamente existe el periculum in mora, manifiesta “…los arrendadores…en la primera oportunidad en que reciban la citación…no habrán pasado 24 horas cuando el inmueble propiedad de los demandados incluido el local arrendado, será negociado a terceros…”; obviando el deber de acompañar un medio de prueba que pueda hacer surgir en el juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro, y siendo que a criterio de esta Alzada el periculum in mora no puede limitarse a una simple hipótesis o suposición sino a la presunción grave de que exista riesgo manifiesto de la ilusoriedad del fallo y que además no acompañó un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia; lo que hace forzoso concluir que, al no poder extraerse de dicho argumento, la presunción grave del derecho que se reclama, no esta cumplido con el extremo de ley de que exista el periculum in mora, Y ASÍ SE DECIDE.
Por lo que siendo, tal como fue señalado, necesaria la concurrencia de los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, vale señalar la concurrencia del fumus bonis iuris, y del periculum in mora, para que sea procedente el decretar la medida cautelar, solicitada por el recurrente en apelación, y evidenciado, como ha sido, que no fue probado ni siquiera en forma presuntiva, la existencia del periculum in mora, siendo forzoso concluir que la medida cautelar solicitada, no puede ser acordada tal como se dispondrá en el dispositivo del presente fallo, Y ASI SE DECIDE.
Con base a los criterios doctrinarios y jurisprudenciales traídos a colación como fundamento del presente fallo, así como de las normas que rigen la materia, la apelación interpuesta por el abogado ESTEBAN BORGES, apoderado judicial de la parte demandante, contra la sentencia interlocutoria dictada el 08 de agosto de 2013, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de esta Circunscripción Judicial, no debe prosperar, Y ASI SE DECIDE.

TERCERA.-
En razón de lo antes expuesto este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Bancario, y del Transito de esta Circunscripción. Judicial del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO.- SIN LUGAR la apelación interpuesta el 13 de agosto del 2013, por el abogado ESTEBAN BORGES, apoderado judicial de la parte demandante, contra la sentencia interlocutoria dictada el 08 de agosto del 2013, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de esta Circunscripción Judicial, con sede en esta ciudad, que negó la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar, solicitada por la parte demandante.- SEGUNDO.- SE NIEGA la solicitud de la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar.

Queda así CONFIRMADA la sentencia interlocutoria objeto de la presente apelación.
Se condena en costas a la parte apelante de conformidad con lo dispuesto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.
Líbrese Oficio al Juzgado “a-quo” informándole sobre las resultas del presente fallo.
PUBLIQUESE y REGISTRESE
DEJESE COPIA

Dada, firmada, y sellada en la Sala de despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Bancario, y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo.- En Valencia, a los diecisiete (17) días del mes de febrero del año dos mil catorce (2014). Años 203° y 154°.

El Juez Titular,

Abg. FRANCISCO JIMENEZ DELGADO

La Secretaria,

MILAGROS COROMOTO GONZALEZ MORENO

En la misma fecha, y siendo las 10:00 a.m., se dictó y publicó la anterior sentencia. Y se libró Oficio No. 077/14.-

La Secretaria,

MILAGROS COROMOTO GONZALEZ MORENO