TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MIRIAM E. BECERRA T.
EXPEDIENTE Nº AP42-G-2014-000232

En fecha 17 de junio de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito contentivo de la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos, por el Abogado Juan Carlos Oliveira Bonomi, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el N° 117.971 actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil BANCO DEL CARIBE, C.A., BANCO UNIVERSAL, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda el 9 de julio de 1958, bajo el Nº 74, Tomo 16-A, siendo reformados dichos estatutos ante el Registro Mercantil Segundo del Distrito Capital en fecha 29 de agosto de 2012, bajo el Nº 44, Tomo 243-A-Sdo, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 058.14 de fecha 5 de mayo de 2014, emanada de la SUPERINTENDENCIA PARA LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO (SUDEBAN).

En fecha 18 de junio de 2014, se dio cuenta a la Corte y por auto de la misma fecha, se ordenó oficiar al ciudadano Superintendente para las Instituciones del Sector Bancario, a los fines que remitiera a esta Corte los antecedentes administrativos del caso, de conformidad con lo previsto en el artículo 79 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Asimismo, se designó Ponente a la Juez MIRIAM E. BECERRA T. a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.

En esa misma fecha, se libró el oficio N° 2014-4465, dirigido a la Superintendencia demandada y se pasó el expediente a la Juez Ponente.

En fecha 7 de julio de 2014, compareció el Alguacil de esta Corte a los fines de dejar constancia que en fecha 3 de julio de 2014, notificó al ciudadano Superintendente de las Instituciones del Sector Bancario.

Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte procede a decidir, previas las consideraciones siguientes:

-I-
DE LA DEMANDA DE NULIDAD INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR Y SUBSIDIARIAMENTE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

En fecha 17 de junio de 2014, el Abogado Juan Carlos Oliveira, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Banco del Caribe Banco Universal, interpuso demanda de nulidad conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 058.14 de fecha 5 de mayo de 2014, emanada de la Superintendencia para las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), con fundamento en los siguientes alegatos de hecho y de derecho:

Indicó como antecedentes lo siguiente:

Que en fecha 7 de junio de 2012, la Junta Directiva de su representada aprobó la mudanza o traslado de una de sus oficinas (concretamente la Nº 307) ubicada en la Avenida Lara con Avenida Los Leones, en el Municipio Iribarren de la ciudad de Barquisimeto, estado Lara.

En fecha 9 de noviembre de 2012, su representada consignó ante la parte demandada una solicitud de traslado de la citada oficina a la Avenida Lara con calle 8, frente al colegio San Vicente de Paul, Centro Comercial Churún Merú, Locales B1, B5 y B7 del citado Municipio siendo esta obligación establecida en el numeral 2 del artículo 99 de la Ley de las Instituciones del Sector Bancario.

En fecha 6 de diciembre de 2012, la parte demandada autorizó el referido traslado.

Que en fecha 15 de febrero de 2013, su representada consignó ante la demandada una comunicación mediante la cual le expresó: 1) que para la referida fecha no se había materializado el traslado de la oficina del banco a su nueva dirección por lo que el inmueble donde se encontraba operando la Oficina en la Avenida Lara continuaba en la categoría contable de bienes en uso; 2) que su representada había recibido comunicaciones de personas manifestando su interés en adquirir el inmueble ubicado en la Avenida Lara, donde funcionaba la oficina Nº 307; 3) que a fin de cumplir con las formalidades previstas en la regulación sectorial, solicitaba a esa Superintendencia la necesaria autorización para vender dicho inmueble, adjuntando la información del potencial comprador del bien y la información de una eventual compra venta.

En fecha 6 de marzo de 2013, su representada informó a la parte demandada que en fecha 4 de marzo de 2013, había completado el traslado de la Oficina Avenida Lara Nº 307 a su nueva sede, cuyo acuse de recibo data del 16 de abril de 2013.

Que con motivo del traslado de la Oficina Nº 307 a un nuevo inmueble, el local donde se encontraba dicha agencia dejó de ser un bien en uso y no se le asignó un nuevo destino, por lo que se procedió a reclasificarlo contablemente pasándolo a la cuenta bienes fuera de uso.

Señaló que para el momento de la reclasificación contable del bien, aún se mantenía el interés de algunas personas en adquirirlo y en particular un ofrecimiento de compra en el mes de febrero del cual la demandada tenía conocimiento, por lo cual se le solicitó dejar sin efecto la solicitud de autorización formulada por el Banco pues no se requería autorización del organismo toda vez que por el destino dado al inmueble, este pasó a la categoría de bien fuera de uso por lo que se procedió a aceptar la oferta de compra recibida.

Que, “…la venta del inmueble, un BIEN FUERA DE USO desde el 4/3/2013 (sic) se efectuó el 29/5/2013, (sic) en los términos informados a esa Superintendencia el 15/2/2013, (sic) tal como consta en documento que fue protocolizado ante el Registro Público del Primer Circuito del Municipio Iribarren del Estado Lara, Barquisimeto, inscrito bajo el N° 2013.906 Asiento Registral 1 del inmueble matriculado con el N° 362.11.2.3.5070 correspondiente al Libro de Folio Real del año 2013...” (Mayúsculas del original).
Adujo que en fecha 16 de septiembre de 2013, el organismo demandado decidió abrir un procedimiento administrativo sancionatorio a su representada con fundamento en el numeral 2 del artículo 99 de la Ley Orgánica de las Instituciones del Sector Bancario y por haber incurrido en el supuesto sancionatorio establecido en el numeral 12 del artículo 203 ejusdem.

Alegó que su representada presentó descargos señalando que la norma invocada por la demandada no impone a los bancos la obligación de solicitar autorización para la enajenación de los inmuebles catalogados como bienes fuera de uso y que la autorización establecida en el numeral 2 del artículo 99 ejusdem solamente corresponde a los bienes catalogados como bienes en uso.

Que en fecha 29 de noviembre de 2013, la demandada mediante Resolución Nº 184.13 decidió sancionar a su representada con multa por la cantidad de quinientos sesenta y dos mil bolívares (Bs. 562.000,00) en virtud del incumplimiento de la obligación establecida en el numeral 2 del artículo 99, de la Ley de las Instituciones del Sector Bancario por cuanto su representada presuntamente incumplió la supuesta y negada obligación de solicitar la autorización de venta del inmueble y que con anterioridad a la fecha en la que esa Superintendencia autorizó la mudanza de la sucursal del banco éste ya habría aceptado parte del precio de venta del referido inmueble.

Alegaron que contra ese acto su representada ejerció recurso de reconsideración en el cual manifestó que de acuerdo con lo establecido en el artículo 4 del Código Civil, de una detenida lectura del artículo presuntamente infringido se evidencia que la sanción solo puede ser impuesta si se enajenan bienes inmuebles que para ese momento en ellos funcionen agencias, oficinas o sucursales.

Que si el legislador hubiese querido ampliar la prohibición a bienes que fueron asiento de una agencia hubiera empleado otras palabras para construir el artículo, de modo pues que la prohibición no se refiere a inmuebles ya desincorporados de esa red, por lo cual su representada no vendió un inmueble de uso porque para el momento de su enajenación ya no se hallaba incorporado a su red de agencias.

Precisó en cuanto a la aceptación de parte del precio de venta por parte de su representada, que para la fecha en que recibió el cheque (16 de enero de 2013) las partes aún no habían suscrito un contrato de compra venta lo cual se realizó el 29 de mayo de 2013.

Que en respuesta al referido recurso el organismo demandado produjo la resolución Nº 058.14 de fecha 5 de mayo de 2014, en la cual ratificó lo decidido en la resolución primigenia y confirmó la multa impuesta por la violación a lo establecido en el numeral 2 del artículo 99 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, la cual constituye el objeto de la presente acción.

Solicitó como punto previo la desaplicación por control difuso del último aparte del artículo 234 de la Ley de las Instituciones del Sector Bancario por cuanto “…dicha norma impone una limitación indebida del derecho constitucional de acceso a la justicia, al exigir la presentación de una fianza o caución conjuntamente con la acción de nulidad de los actos administrativos de naturaleza sancionatoria emanados de la SUDEBAN. (sic) En todo caso, también solicitamos de manera supletoria la interpretación constitucional de esa norma, para el caso que se considere que, bajo su interpretación a favor del derecho de acceso a la justicia, la misma no limita el ejercicio de ese derecho a la previa constitución de una fianza” (Mayúsculas del original).

Adujo que la mencionada norma establece que a los fines de demandar la nulidad de los actos administrativos emanados de la Superintendencia demandada que impongan una sanción pecuniaria, debe presentarse una fianza que asegure el pago de la multa impuesta, lo cual de no cumplirse acarrearía la inadmisibilidad de la demanda lo cual -a su decir- limita el derecho de acceso a la justicia establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Que esa disposición establece el principio solve et repete el cual condiciona el acceso a la justicia y limita el derecho a la defensa así como resulta discriminatoria y violatoria al derecho a la igualdad lo cual ha sido establecido por la jurisprudencia.

Sostuvo que la interpretación constitucional de la norma consistiría en establecer que la exigencia de fianza lo es sólo a los fines de la obtención de una medida cautelar y no como un presupuesto de admisibilidad de la acción tal como según sus dichos ha establecido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.

Acerca de los vicios de nulidad de la resolución impugnada alegó y solicitó lo siguiente:

Solicitó la desaplicación por control difuso del numeral 12 del artículo 203 de la Ley de las Instituciones del Sector Bancario que sirvió de base para la sanción impuesta pues dicha norma “…al establecer como criterio para determinar la multa ‘el capital social’ de la institución bancaria infractora, genera una discriminación contraria al artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues por la infracción de una misma previsión legal – esto es , el supuesto y negado incumplimiento de la obligación de obtener la autorización de SUDEBAN (sic) para la venta del inmueble se imponen sanciones dispares, incluso cuando el incumplimiento es idéntico. Así, por ejemplo, piénsense (sic) en dos (2) bancos, uno grande y otro pequeño –medidos en términos de capital social, claro está- que incumplieron con la norma antes citada. En este caso ¿Cómo podría justificarse, constitucionalmente, que, medidas en dinero, la multa impuesta a la institución bancaria con menor capital pagado sea siempre menor que la impuesta, por el mismo ilícito, a la impuesta a la institución bancaria con mayor capital pagado? ¿O que decir de las sanciones dispares o desiguales impuestas a dos (2) entidades bancarias, una grande y otra mas pequeña, so pretexto de que cada una de ellas dejó de proporcionar exactamente la misma información? (…) ello no podría ser así sin que se incurriese en una grave discriminación, pues en materia sancionatoria lo que realmente importa es la determinación objetiva de una conducta (dolosa o culposa) tipificada como una infracción en protección de algún bien jurídico, y no la condición o potencia económica de quien comete la infracción” (Mayúsculas y negrillas del original)

Señaló que “…la obligación cuyo incumplimiento ha sido juzgado en nada está vinculada con el capital social de la institución sino con el cumplimiento de una obligación de obtener autorización para la venta de un específico bien del banco; de modo que el capital social no constituye medida idónea de los daños que pudieran haberse derivado de la infracción” (Negrillas del original).

Que por lo tanto y por violar la garantía de razonabilidad solicitan la desaplicación del numeral 12 del artículo 203 de la Ley de las Instituciones del Sector Bancario y visto que la resolución impugnada fue dictada con base en dicha norma sea declarada su nulidad por ausencia de base legal.

Denunció la violación del principio de participación ciudadana por la omisión de la consulta obligatoria prevista en la Ley Orgánica de la Administración Pública, por cuanto la Ley de las Instituciones del Sector Bancario “…instrumento que sirvió de base a SUDEBAN (sic) para dictar el acto impugnado, no fue debidamente consultado con las comunidades organizadas, y en especial con la banca, violando así lo establecido en las disposiciones legales antes mencionadas. Sobre este punto recuérdese que las instituciones bancarias son sujetos absolutamente identificables y debidamente inscritos ante la SUDEBAN (sic) por lo que no habría sido necesario para llevar a cabo la consulta omitida, convocar actos o procedimientos extraordinarios de consulta” (Mayúsculas y negrillas del original).

Esgrimió que la multa impuesta dictada con base en la Ley de las Instituciones del Sector Bancario, la cual no fue sometida a consulta con sus destinatarios lo cual -a su decir- resultaba necesario al tratarse de un sector técnico y especializado cercena el derecho a la participación y a la intervención en los asuntos públicos de su representada, es violatoria de lo previsto en el artículo 139 de la Ley Orgánica de la Administración Pública lo cual se constituye en un vicio de nulidad absoluta.

Denunció el vicio de falso supuesto por cuanto en el acto de primer grado dictado por la Superintendencia demandada “…al interpretar que la obligación de solicitar autorización para la venta de bienes inmuebles era exigible respecto de las operaciones de venta de bienes que hayan servido originalmente de asiento de oficinas, sucursales o agencias bancarias, aun cuanto estos no tengan ese destino específico para el momento de la venta…” criterio este que según sus dichos se reproduce en el acto impugnado.

Que la parte demandada, “…insiste en la aplicación de un control administrativo especial (primero autorización y luego notificación) sobre los pactos de enajenación de bienes inmuebles que hubieran servido de asiento a las agencias, sucursales y oficinas bancarias aunque para el momento de la venta ya no tengan esa finalidad o uso específico, todo lo cual configura un falso supuesto que vicia de nulidad absoluta el acto impugnado”.

Que la naturaleza de la norma aplicada a su representada no se refiere a inmuebles fuera de uso, pues la misma no posee gramaticalmente un sentido más amplio del que se le atribuye, lo cual evidencia que si el legislador hubiese querido ampliar el alcance de la misma hubiera establecido que la autorización también se requería para los bienes fuera de uso.

Que a su representada le fue autorizada la desincorporación del inmueble de la red de agencias, de modo que no vendió un inmueble de uso, porque para el momento de su enajenación ya no se hallaba incorporado a su red de agencias.

En cuanto a la aceptación de parte del precio pagado a su representada por parte de quien sería posteriormente el comprador del inmueble en fecha 16 de enero de 2013, debe decirse que la venta o transferencia de la propiedad del bien inmueble donde funcionaba la oficina de su representada no se concretó sino hasta el día 29 de mayo de 2013, fecha en la cual se suscribió el acuerdo o contrato de compraventa entre el banco y el comprador, pues previamente a dicho acto las partes no habían celebrado acuerdo alguno sobre la materia.

Que de acuerdo a lo establecido en el artículo 1474 del Código Civil el contrato de venta se configura cuando confluyen tres elementos específicos a saber: consentimiento, objeto y precio puesto que al no haber acuerdo específico para la transferencia del bien no se concretó el requisito relativo al objeto y no hubo acuerdo alguno en relación al precio por lo que jurídicamente no puede hablarse de la existencia de un contrato de compraventa por la sola recepción de parte del precio, lo cual constituyó solamente la primera opción de venta al comprador, lo cual hace que la demandada haya incurrido en el vicio de falso supuesto en este punto.

Indicó que el cruce de asentimientos que pudo haber originado la aceptación de parte del precio por parte de su representada no puede constituirse como una compraventa al ser el referido contrato un contrato solemne, pues para nacer a la vida jurídica, el mismo necesita una autorización por parte de la Superintendencia demandada, por lo cual resulta difícil sostener que la venta de un inmueble que está siendo utilizado como agencia bancaria pueda concretarse por el simple acuerdo verbal entre las partes, si dicha operación está sometida a un control expresamente contenido en la Ley.

Señaló que “…no existe en la Ley una obligación específica de notificar la venta de bienes cuyo uso originario haya sido el de oficinas, agencias o sucursales, y este vale decirlo, tampoco podría desprenderse, como sostiene la SUDEBAN, (sic) de encuadramiento o sometimiento de la Banca un régimen especial o sectorial, pues, tal como lo indica la jurisprudencia del Máximo Tribunal, las obligaciones, cargas, restricciones y prohibiciones deben ser de texto expreso (…) y de acuerdo con el principio ‘favores ampliandi, odia restringenda’, las normas que las contemplan, además de ser expresas, deben interpretarse restrictivamente (…). En este sentido, pues, a falta de previsión clara, expresa y categórica sobre la supuesta obligación de notificar la operación de enajenación, no es posible considerar que en el presente caso se ha infringido alguna disposición legal o sublegal en la materia, y así solicitamos que sea declarado” (Mayúsculas del original).

Que, “Sin perjuicio de lo anterior, conviene indicar que en el supuesto negado que existiese un deber de notificación de cualquier interés o pretensión de venta de un bien no sometido al control autorizatorio establecido en el artículo 99.2 de la LISB, (sic) en ese caso, habría que destacar que el mismo fue cumplido por nuestra representada el 15/2/2013, (sic) fecha en la cual BANCARIBE (sic) notificó a la SUDEBAN (sic) que para esa fecha no se había concretado aún el traslado de la Agencia y que existía el interés de parte de terceros de adquirir el bien, por lo que ‘para cumplir con las formalidades legales se solicitaba a ese organismo la necesaria autorización para vender el inmueble’” (Mayúsculas del original).

Manifestó que “En el supuesto hipotético de que la Administración hubiere interpretado que la sanción prevista en el artículo 203.12 de la LISB (sic) comprendía o abarcaba no sólo la falta de autorización (en los supuestos que fuese requerida) sino además el supuesto y negado deber de notificación mencionado por la SUDEBAN (sic) en el acto impugnado, habría que indicar en ese caso que la analogía y cualquier otro recurso para la integración o complementación de tipos sancionatorios, bajo ningún supuesto puede implicar el mayor perjuicio para el sujeto afectado” (Mayúsculas del original).

Que “…SUDEBAN (sic) quebrantó la prohibición de la analogía in peius al haber ampliado, bien por vía de una interpretación extensiva, o bien por vía de la analogía, el alcance de un tipo sancionador aplicable exclusivamente a supuestos de incumplimientos expresamente previstos en los artículos 99 y 103 de la LISB, (sic) los cuales, vale decirlo: no aluden, establecen o hacen referencia al deber de notificación mencionado por la SUDEBAN (sic) en su acto sancionatorio” (Mayúsculas del original).

Manifestó que el organismo demandado sancionó a su representada sin demostrar su culpabilidad “Pues bien, la simple lectura del acto impugnado evidencia que SUDEBAN (sic) en ningún momento demostró el dolo o la culpa en la supuesta infracción imputada a nuestra representada, quien, en cambio, actuando de buena fe, mantuvo en todo momento informada a la SUDEBAN (sic) sobre su pretensión de venta del bien y los demás aspectos relacionados con la operación, razón por la cual no existió ni pudo existir la determinación de una infracción a título de culpa y, en consecuencia, se violó el principio de culpabilidad de las sanciones” (Mayúsculas del original).

Sostuvo que “…la sanción impuesta a BANCARIBE (sic) no se enmarca dentro de los principios de proporcionalidad, razonabilidad y necesidad, establecidos en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y ampliamente desarrollados por la jurisprudencia del Máximo Tribunal (…) porque al aplicar (injustamente) la sanción a nuestra representada, SUDEBAN (sic) dejó de ponderar una serie de elementos que forzosamente la hubieran llevado a la conclusión de que BANCARIBE (sic) no podía ser sancionada” (Mayúsculas del original).

Que, “…habría que aclarar que de acuerdo con la doctrina mayoritariamente aceptada, las sanciones administrativas expresan un mero derecho subjetivo que, en cuanto tal, puede ser o no ejercitado. Como explica BORSI, el nombre técnico más usual para designar el ejercicio facultativo de la potestad es el de la oportunidad. Así, pues, frente al principio de la legalidad, que implica el deber de perseguir y sancionar las infracciones, el principio de oportunidad establece la posibilidad o permisibilidad de poner en marcha tales consecuencias jurídicas, según explica Alejandro Nieto en su obra Derecho Administrativo Sancionador” (Mayúsculas del original).

Arguyó que “…habría que indicar que, aún en el supuesto negado que nuestra representada hubiere incurrido en la infracción que le ha sido imputada, la ratio o fin último de la norma que impone la obligación de obtener autorización para la venta del bien inmuebles es, como se indicó antes, la necesidad de asegurar o garantizar que los servicios bancarios continúen siendo prestados a través de la red de oficinas, agencias y sucursales existentes y, por tanto, operativas para el momento de la enajenación, en este sentido, pues, pareciera lógico considerar contrario o violatorio de esa normativa solamente aquellas operaciones que conlleven, supongan o impliquen efectivamente la suspensión de las operaciones en la agencia, cuestión que no sucedió en el presente caso, por cuanto, la oficina continuó funcionando hasta la fecha de su traslado efectivo, garantizándose el acceso de los usuarios a los servicios bancarios. Este elemento, vale decirlo, es otro de los que confirma que el acto de recepción del cheque de gerencia emitido por quien compraría el inmueble, en modo alguno configuró un acuerdo de compraventa o enajenación del bien”.

Aseveró que “…no hubo daño o lesión sobre interés jurídico alguno, y porque ante dicha situación luce inadecuado y desproporcionado aplicar el poder sancionador del Estado, que, reiteramos, es de ejercicio facultativo y no obligatorio que respetuosamente pedimos a estas Cortes declarar la nulidad del acto impugnado, toda vez que el mismo rebasó el umbral de proporcionalidad, razonabilidad y congruencia aplicable en materia sancionatoria y, en consecuencia, resulta un acto contrario a derecho. Así pedimos que sea declarado” (Negrillas del original).

Solicitó amparo cautelar consistente en que mientras se sustancia y decide el presente recurso de nulidad se suspendan los efectos del acto impugnado esto es la multa impuesta a su representada por un monto de quinientos sesenta y dos mil bolívares (Bs. 562.000) equivalentes al cero como dos por ciento (0,2%) de su capital social.

Precisó que, “…se satisface ampliamente el primero de ambos requisitos, pues la presunción de buen derecho o fumus boni iuris emana prístinamente de las violaciones a derechos y garantías constitucionales lesionadas que han sido denunciadas, todas reveladas con evidencia a lo largo del presente escrito de recurso, a cuyo contenido remitimos” (Negrillas del original).

Que, “…resulta evidente la violación a diversas normas constitucionales, que vician de nulidad absoluta el acto impugnado y confirman la presunción de buen derecho que opera a favor de nuestra representada, a saber: (i) Violación a la prohibición de analogía in peius, ya que la sanción prevista en el artículo 203.12 de la LISB (sic) solamente es aplicable al incumplimiento del deber de solicitar autorización para la enajenación de bienes y no al supuesto y negado deber de notificar la venta de los bienes; (ii) Violación al principio de culpabilidad, toda vez que SUDEBAN (sic) nunca demostró que la conducta por la cual se sancionó a nuestra representada se hubiese materializado a título de dolo o culpa; (iii) violación al principio constitucional de participación ciudadana, ya que las normas que sirvieron de base para aplicar la sanción nunca fueron sometidas a consulta ciudadana; y (v) Violación a los principios constitucionales de razonabilidad, congruencia y proporcionalidad, al pretender exigir y sancionar a nuestra representada por una supuesta y negada infracción que, en el supuesto hipotético de haberse verificado, en ningún caso podría haber puesto en peligro el bien jurídico tutelado no la norma supuestamente infringida” (Mayúsculas y negrillas del original).

Asimismo subsidiariamente solicitaron medida cautelar de suspensión de efectos tomando los argumentos de ilegalidad e inconstitucionalidad expuestos en la presente demanda.

Que “En cuanto al primero de dichos requisitos (presunción de buen derecho), debe precisarse que el mismo emana de los argumentos de inconstitucionalidad e ilegalidad denunciados y ya explicados en el presente recurso, por lo que existen fundados y contundentes indicios de violación de derechos y principios constitucionales, así como vicios de falso supuesto de hecho y de derecho”.
Adujo que “Con relación al periculum in mora, debe hacerse mención al criterio sostenido -en algunos casos- por este honorable órgano jurisdiccional conforme al cual no existe peligro en la demora cuando el acto impugnado es una multa, ya que los entes públicos poseen la capacidad económica para responder monetariamente ante las resultas de un juicio. Sin embargo, muy respetuosamente debemos solicitar a esta Corte una nueva revisión de dicho criterio y, así, insistir en que la actuación de SUDEBAN (sic) obliga a nuestra representada al pago de una multa de alto impacto, que de forma directa e indirecta le perjudica económicamente, pues esa suma de dinero dejará de ser invertida a través del otorgamiento de créditos, suma que, además, la realidad es que no podrá ser recuperada de forma integral” (Mayúsculas del original).

Que, “…si nuestra representada resultase victoriosa en el juicio, el proceso para que SUDEBAN (sic) devuelva la multa impuesta resulta enormemente engorroso ya que, según el Decreto con rango, (sic) valor (sic) y fuerza (sic) de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, puede llegar a durar incluso hasta sesenta (60) días luego de emitida la decisión del tribunal en la cual se ordenaría de la devolución de la (sic) multa. Inclusive, podría presentarse la situación en la cual haya que esperar los próximos dos ejercicios fiscales de SUDEBAN (sic) para que la devolución sea efectiva” (Mayúsculas del original).

Que, “Ciertamente, y de allí la importancia de revisión del referido criterio jurisprudencial, y además de la objetiva imposibilidad legislativa de garantizar un reintegro adecuado e integral de lo pagado, la realidad revela que cuando el particular paga la multa y luego gana el juicio, es pura ficción el argumento de que la Administración procederá a devolver de inmediato e ‘integralmente’ el dinero. Muy respetuosamente consideramos que, desde toda perspectiva -jurídica, técnica y práctica- es impropio sostener que las multas monetarias no pueden suspenderse por la posibilidad de reintegro, ello, entre otras razones: (i) porque, como hemos visto, la estructura legislativa está configurada para que tal reintegro no sea integral y actualizado, por lo que el reintegro integral no es posible ni siquiera teóricamente; (ii) porque en la práctica es conocido que la Administración venezolana no siempre cumple con su deber de reintegrar inmediatamente el dinero; (iii) porque los procedimientos de reintegros son engorrosos, difíciles y largos; (iv) porque los derechos deben protegerse in natura y no supeditarse a un futuro y eventual reintegro o indemnización; (v) porque de ordinario el pago de multas causa verdaderos daños irreparables paralelos o colaterales; (vi) porque una empresa no tiene por qué pagar una multa -incluso de baja cuantía- aun cuando la misma no afecte su giro comercial, si resulta que dicha multa es manifiestamente ilegal o inconstitucional, pues ello, además, puede estimular la imposición de multas injustificadas; (vii) porque tal como lo ha destacado la doctrina el parámetro o requisito más importante para decretar o no la suspensión de una multa debe consistir en el estudio del fumus boni iuris y no el periculum in mora; (viii) porque, en definitiva, el derecho a la tutela judicial efectiva, el principio de presunción de inocencia, el derecho de igualdad y el derecho de propiedad y a la integridad patrimonial postulan una tesis o tendencia favorable a la protección cautelar, pro-suspensiva de multas, y no, como postula el referido criterio del cual se solicita revisión, una tendencia contra cuatelam y pro-Administración...”.

Por todo lo anterior solicitó que la presente acción sea admitida y tramitada conforme a la ley, que se acuerde la medida de amparo cautelar y subsidiariamente para el caso que se declare improcedente la solicitud anterior se acuerde la medida cautelar de suspensión de efectos y en la sentencia definitiva se declare Con Lugar la acción y en consecuencia se anule la resolución impugnada.

-II-
DE LA COMPETENCIA

En primer lugar, es necesario precisar que la presente causa versa sobre la demanda de nulidad, interpuesta conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos por la Sociedad Mercantil Banco del Caribe Banco Universal contra la Resolución Nº 058.14, de fecha 5 de mayo de 2014, emanada de la Superintendencia para las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN).

Ante tal circunstancia, se observa que la Ley especial que rige las actividades del sector bancario -Ley de Instituciones del Sector Bancario, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 6.015 Extraordinario de fecha 28 de diciembre de 2010- en su artículo 234, prevé lo atinente a la competencia para conocer y decidir en vía jurisdiccional las controversias que surjan como consecuencia de actos administrativos emanados de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, de la manera siguiente:

“Artículo 234: Las decisiones del Superintendente o Superintendenta de las Instituciones del Sector Bancario serán recurribles por ante los juzgados nacionales de la jurisdicción contenciosa administrativa de la Región Capital, dentro de los cuarenta y cinco días continuos siguientes a la notificación de la decisión del Superintendente o Superintendenta de las Instituciones del Sector Bancario o de aquella mediante la cual se resuelva el recurso de reconsideración, si éste fuere interpuesto”.

En el mismo orden de ideas, esta Corte a los fines de determinar el ejercicio de sus funciones dentro de la estructura de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, considera pertinente traer a colación el contenido de los artículos 23 numeral 5; 24 numeral 5 y 25 numeral 3, de la aludida norma, los cuales establecen:
“Artículo 23: La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia es competente para conocer:

(...Omissis...)

5. Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos generales o particulares dictados por el Presidente o Presidenta de la República, el Vicepresidente Ejecutivo o Vicepresidenta Ejecutiva de la República, los Ministros o Ministras, así como por las máximas autoridades de los demás órganos de rango constitucional, si su competencia no está atribuida a otro tribunal”

“Artículo 24: Los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:

(...Omissis...)

5. Las demandas de nulidad de los actos administrativos de efectos generales particulares dictados por autoridades distintas a las mencionadas en el numeral 5 del artículo 23 de esta Ley y en el numeral 3 del artículo 25 de esta Ley, cuyo conocimiento no esté atribuido a otro tribunal en razón de la materia.”

“Artículo 25: Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:

(...Omissis...)

3. Las demandas de nulidad de los actos administrativos de efectos generales o particulares dictados por las autoridades estadales o municipales de su jurisdicción…”

De esta manera, se evidencia que la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario no es una autoridad de rango constitucional, ni se encuentra entre las autoridades taxativamente señaladas en el numeral 5 del artículo 23 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; y tampoco forma parte de las autoridades estadales o municipales, a las que hace referencia el numeral 3 del artículo 25 eiusdem.

Ello así, conforme las normas supra mencionadas, se observa que la competencia para conocer de las decisiones emanadas de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, corresponde a los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa de la Región Capital -aún Cortes de lo Contencioso Administrativo-, hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer en primera instancia de la presente demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos. Así se declara.

-III-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

- De la admisión del amparo cautelar solicitado

Determinada como ha sido la competencia de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo para conocer el recurso interpuesto, si bien correspondería pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines que emita pronunciamiento sobre su admisibilidad, de conformidad con la previsión establecida en el artículo 36 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; dada la naturaleza de la medida solicitada, se hace apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida cautelar de amparo solicitada, por tanto resulta oportuno para este Órgano Jurisdiccional traer a colación, el criterio expuesto por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia Nº 1099 de fecha 10 de agosto de 2011, mediante la cual advierte que no está dado a este Órgano Jurisdiccional efectuar pronunciamiento alguno sobre las solicitudes efectuadas por las partes involucradas en la litis antes de ser admitida la demanda por el Juzgado de Sustanciación, salvo los casos de solicitudes de amparo cautelar, en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente.

De conformidad con lo previsto en los artículos 33, 35 y 36 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, esta Corte constata, prima facie, que el presente recurso no se encuentra incurso en alguna de las causales de inadmisibilidad establecidas en la mencionada Ley, excepción hecha de la causal relativa a la caducidad, cuya verificación se exime en esta fase del procedimiento, conforme a lo dispuesto en el artículo 5, Parágrafo Único de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, razón por la cual se ADMITE la presente acción de forma provisional, sin perjuicio del examen de dichas causales en el transcurso del procedimiento, dado su carácter de orden público. Así se decide.

- Del amparo cautelar

Una vez admitido provisionalmente el recurso interpuesto, pasa esta Corte a pronunciarse sobre el amparo cautelar solicitado, para lo cual estima necesario precisar que en esta materia el Juez Constitucional no sólo está habilitado para suspender los efectos del acto, sino que puede acordar todas las medidas pertinentes y adecuadas para la cabal garantía de la posición jurídica del solicitante.

De esta manera observa esta Corte, que la procedencia de la acción de amparo constitucional está condicionada a la inexistencia en el ordenamiento jurídico de un mecanismo procesal adecuado y eficaz, a través del cual el interesado pueda hacer efectiva su pretensión, y de esa forma lograr la restitución de la situación jurídica vulnerada. En tal sentido, la jurisprudencia de manera reiterada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, ha sostenido que su naturaleza es accesoria y subordinada a la acción o recurso ejercido en forma conjunta, y por tanto, su destino es temporal, provisorio, sometido al pronunciamiento final que se emita en el recurso principal. De allí que en estos casos, el mandamiento de amparo otorgado tenga solamente efectos mientras dure el juicio, requiriéndose para acordarlo la presentación en autos, de un medio de prueba suficiente que constituya presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales que se invocan como lesionados. Además esta Corte debe destacar que el procedimiento que debe regir en caso de amparo cautelar será el establecido en el artículo 103 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

De igual manera, es de rigor para el Juez que emprende la labor de realizar la cognición breve que por antonomasia representa el juicio cautelar, determinar y verificar de manera ostensible la configuración del fumus boni iuris o presunción de buen derecho, como la procedencia del periculum in mora o peligro en la mora, elemento éste último determinable por la sola verificación del requisito anterior.

Bajo esta línea argumentativa, la presunción de buen derecho, ha sido criterio reiterado y pacífico de la doctrina como de la jurisprudencia, que éste comprende un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión constitucional del demandante; correspondiéndole al Juez la verificación de los alegatos expuestos en el libelo por el accionante, los cuales se encuentran contenidos en los recaudos o elementos presentados como soporte de la acción de amparo cautelar a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

Así las cosas, esta Corte debe efectuar el pronunciamiento sobre el amparo cautelar solicitado, con la previa revisión de los requisitos señalados concurrentemente necesarios establecidos legalmente, para lo cual este Órgano Jurisdiccional pasa entonces a verificar la existencia de la delación o amenaza de violación de un derecho de rango constitucional alegado como infringido, para lo cual se debe consignar algún medio de prueba que haga constatar la verificación de tal requisito que a su vez haga necesaria la suspensión de efectos del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 058.14 de fecha 5 de mayo de 2014, emanada de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario.

A tales efectos, del escrito de demanda de nulidad se observa que la parte demandante alegó que “…resulta evidente la violación a diversas normas constitucionales, que vician de nulidad absoluta el acto impugnado y confirman la presunción de buen derecho que opera a favor de nuestra representada, a saber: (i) Violación a la prohibición de analogía in peius, ya que la sanción prevista en el artículo 203.12 de la LISB (sic) solamente es aplicable al incumplimiento del deber de solicitar autorización para la enajenación de bienes y no al supuesto y negado deber de notificar la venta de los bienes; (ii) Violación al principio de culpabilidad, toda vez que SUDEBAN (sic) nunca demostró que la conducta por la cual se sancionó a nuestra representada se hubiese materializado a título de dolo o culpa; (iii) violación al principio constitucional de participación ciudadana, ya que las normas que sirvieron de base para aplicar la sanción nunca fueron sometidas a consulta ciudadana; y (v) Violación a los principios constitucionales de razonabilidad, congruencia y proporcionalidad, al pretender exigir y sancionar a nuestra representada por una supuesta y negada infracción que, en el supuesto hipotético de haberse verificado, en ningún caso podría haber puesto en peligro el bien jurídico tutelado o la norma supuestamente infringida” (Mayúsculas y negrillas del original) por lo que se pasa de seguidas a verificar prima facie la denuncia de la violación de cada uno de ellos, para lo cual se observa:

- De la presunta violación al principio de analogía in peius

Con respecto a la referida violación, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil recurrente alegaron que la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN) incurrió en la prohibición de analogía in peius, ya que amplió el alcance de un tipo sancionador aplicable a supuestos de incumplimiento definitivo incluyendo cumplimientos retardados. Adicionalmente indicaron que dicha analogía constituye una infracción, entre otros, al principio de interpretación restringida de las normas sancionatorias, razón por la cual la impugnada resolución está viciada de nulidad.

En este sentido, el autor Alejandro Nieto, en su obra de Derecho Administrativo Sancionador, expresa que:

“El mandato de tipificación perdería todo su sentido si los operadores jurídicos pudieran utilizar la técnica hermenéutica de la analogía (…) para crear nuevas infracciones y sanciones no previstas en la Ley. Esto resulta tan evidente que, para justificar la prohibición de tal figura ni siquiera haría falta acudir al acervo del Derecho Penal para trasladarlo desde allí al Derecho Administrativo Sancionador…”. (Vid. NIETO, Alejandro. “Derecho Administrativo Sancionador”. Editorial Tecnos. 4º Edición. Madrid, España. 2008. Pág. 361-362.) .

Ahora bien, esta Corte prima facie observa que la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN) sancionó a la Sociedad Mercantil Banco del Caribe C.A., Banco Universal (BANCARIBE) en base al artículo 203 numeral 12 de la Ley de las Instituciones del Sector Bancario, el cual establece que serán sancionadas las instituciones del sector bancario cuando incumplan los artículos 99 y 103 de la mencionada Ley, con multa entre el cero coma dos por ciento (0,2%) y el dos por ciento (2%) del capital social.

Ello así, observa esta Corte que la parte demandada sancionó a la parte demandante por haber infringido el artículo 99 ejusdem el cual reza:

“Artículo 99 Prohibiciones Generales de orden operativo, financiero, preventivo y de dirección

Queda prohibido a las instituciones bancarias

(…Omissis…)

2. Ser propietaria de bienes inmuebles salvo los que necesiten para el asiento de sus propias oficinas, agencias o sucursales o para sus depósitos, con la excepción prevista en el artículo 103 de la presente Ley. En todo caso, por un lapso de tres años no podrán arrendar o subarrendar para su uso aquellos inmuebles que hayan sido de su propiedad.

Cualquier enajenación que realicen las instituciones bancarias con aquellos bienes inmuebles que sean el asiento de sus oficinas, agencias o sucursales debe ser autorizada previamente por la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario”.

Igualmente expresó el organismo demandado en el acto impugnado que la demandante “…incumplió el dispositivo legal que la obligaba (i) a solicitar la autorización para el traslado de su oficina a una nueva sede (ii) a requerir de este organismo autorización para la enajenación de la oficina (...) dado que consta en el folio 58 del expediente que ese Banco recibió de manos del comprador en fecha 16 de enero de 2013, cheque de gerencia Nº 97863520 girado contra el Banco del Caribe C.A, Banco Universal por la cantidad de Un Millón de Bolívares (Bs. 1.000.000,00)…”.

De conformidad con lo anterior, considera esta Corte prima facie que la Administración aplicó el supuesto establecido en la norma referida pues consideró que la demandante presuntamente incumplió la obligación de notificar la enajenación de su antigua oficina puesto que ya había recibido parte del precio de la compraventa de dicha agencia antes que se materializara la mudanza por lo cual no se evidencia en principio que la Superintendencia demandada haya ampliado por vía de analogía in peius el supuesto establecido en el numeral 2 del artículo 99 de la Ley de las Instituciones del Sector Bancario por lo cual debe desestimarse dicho alegato. Así se decide.

- De la violación al principio de culpabilidad

Denunció que la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN) no logró demostrar que la conducta por la cual se sancionó a la Sociedad Mercantil Banco del Caribe, C.A., Banco Universal, se hubiese realizado con dolo o culpa.

Así pues, evidencia esta Corte de la denuncia esgrimida que la misma se encuentra contenida en el numeral 2 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece que “Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario”, es decir, nuestra Carta Magna garantiza a los ciudadanos la realización de un procedimiento previo para poder atribuirle la culpabilidad sobre algún hecho, en el cual pueda exponer sus alegatos y defensas que considere pertinente para luego de determinada la culpabilidad o no del imputado, pueda ser desvirtuada la presunción de inocencia si fuera el caso.

Así, en virtud del derecho a la presunción de inocencia una persona acusada de una infracción, no puede ser considerada culpable hasta que así lo declare una decisión condenatoria precedida de un procedimiento suficiente para procurar su dimanación. Esto implica, que pueda verificarse si ha existido la prueba de lo que racionalmente resulte, o pueda deducirse motivadamente de ella, el hecho o los hechos que desvirtúen la presunción, que el imputado pueda contradecir dichas pruebas, y que además hayan sido legalmente obtenidas.

Con referencia a lo anterior, se debe reiterar la posición asumida por la Sala Político Administrativa del Máximo Tribunal de la República, en sentencia Nº 102 de fecha 3 de febrero de 2010, (caso: Seguros Altamira, C.A.) en la cual se expresó que:

“…debe destacarse que el derecho a la presunción de inocencia abarca tanto lo relativo a la prueba y a la carga probatoria, como lo concerniente al tratamiento general dirigido al imputado a lo largo del procedimiento. Este derecho se consideraría menoscabado si del acto de que se trate se desprendiera una conducta que juzgara o precalificara como ‘culpable’ al investigado, sin que tal conclusión hubiese sido precedida del debido procedimiento en el cual el particular hubiese podido desvirtuar los hechos imputados (Ver sentencia 01887 del 26 de julio de 2006, dictada por esta Sala)”.

Expuesto lo anterior y circunscribiéndonos al caso de marras, esta Corte de la lectura realizada a la Resolución impugnada, evidenció que la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), realizó un procedimiento administrativo sancionatorio al Banco del Caribe, C.A., Banco Universal, el cual fue detallada por la misma Sociedad Mercantil dentro de su libelo de demanda de la manera siguiente:

Adujo que en fecha 16 de septiembre de 2013, el organismo demandado decidió abrir un procedimiento administrativo sancionatorio a su representada con fundamento en el numeral 2 del artículo 99 de la Ley Orgánica de las Instituciones del Sector Bancario y por haber incurrido en el supuesto sancionatorio establecido en el numeral 12 del artículo 203 ejusdem.

Alegó que su representada presentó descargos señalando que la norma invocada por la demandada no impone a los bancos la obligación de solicitar autorización para la enajenación de los inmuebles catalogados como bienes fuera de uso y que la autorización establecida en el numeral 2 del artículo 99 ejusdem solamente corresponde a los bienes catalogados como bienes en uso.
Que en fecha 29 de noviembre de 2013, la demandada mediante Resolución Nº 184.13 decidió sancionar a su representada con multa por la cantidad de quinientos sesenta y dos mil bolívares (Bs. 562.000,00) en virtud del incumplimiento de la obligación establecida en el numeral 2 del artículo 99 por cuanto su representada presuntamente incumplió la supuesta y negada obligación de solicitar la autorización de venta del inmueble y que con anterioridad a la fecha en la que esa Superintendencia autorizó la mudanza de la sucursal del banco éste ya habría aceptado parte del precio de venta del referido inmueble.

Alegaron en su recurso de reconsideración que de acuerdo con lo establecido en el artículo 4 del Código Civil de una detenida lectura del artículo presuntamente infringido se evidencia que la sanción solo puede ser impuesta si se enajenan bienes inmuebles que para ese momento en ellos funcionan agencias, oficinas o sucursales.

Que si el legislador hubiese querido ampliar la prohibición a bienes que fueron asiento de una agencia hubiera empleado otras palabras para construir el artículo de modo pues que la prohibición no se refiere a inmuebles ya desincorporados de esa red por lo cual su representada no vendió un inmueble de uso porque para el momento de su enajenación ya no se hallaba incorporado a su red de agencias.

Precisó en cuanto a la aceptación de parte del precio de venta por parte de su representada que para la fecha en que recibió el cheque (16 de enero de 2013) las partes aún no habían suscrito un contrato de compra venta lo cual se realizó el 29 de mayo de 2013.

Que en respuesta al referido recurso el organismo demandando ratificó lo decidido en la resolución primigenia y confirmó la multa impuesta por la violación a lo establecido en el numeral 2 del artículo 99 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario.

Así pues, visto lo anterior, se aprecia –prima facie– del acto administrativo recurrido que la referida Superintendencia, luego de realizar el procedimiento administrativo legalmente establecido, determinó que la Sociedad Mercantil recurrente incurrió en la transgresión del aludido numeral 2 del artículo 99, de manera pues que la responsabilidad en el caso estuvo precedida y se dictó con fundamento en un debido procedimiento.

Es decir, preliminarmente aprecia esta Instancia Jurisdiccional que, el órgano demandado efectuó un procedimiento a los fines de verificar la responsabilidad de la parte actora, por lo que habría que concluir que no existió un prejuicio de culpabilidad desde el inicio del procedimiento hacia el banco demandante.

Aunado a lo anterior, este Tribunal Colegiado aprecia que en principio no existen pruebas en el expediente que demuestren que la empresa accionante fue responsabilizada desde el momento en que inició el procedimiento, de forma tal que se le tratase como culpable desde el principio de la investigación.

Expuesto lo precedente, y de conformidad con la revisión realizada a los elementos probatorios constantes en autos y sin desconocer los argumentos y elementos probatorios que pudieran ser incorporados al proceso ante esta Instancia por la parte demandante, no observa esta Corte que desde el inicio del procedimiento administrativo fuera declarada culpable, ya que, preliminarmente se aprecia que la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN) le otorgó un lapso para presentar sus pruebas a los fines de que probara su inocencia, es por ello que en virtud de tales razonamientos, así como el análisis de los elementos cursantes en autos prima facie, no existe la violación a la presunción de inocencia en el presente caso y en virtud de ello del principio de culpabilidad, en ese sentido se desecha el alegato expuesto por la demandante. Así se decide.

- De la violación al principio de participación ciudadana

Denunció la violación al principio constitucional de participación ciudadana, ya que la Ley de las Instituciones del Sector Bancario, norma que sirvió de base para aplicar la sanción nunca fue sometida a consulta ciudadana lo cual –a su decir- es violatorio del artículo 139 de la Ley Orgánica de la Administración Pública.

De este modo, observa este Órgano Jurisdiccional que el principio de participación ciudadana se encuentra previsto en el artículo 62 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual es del tenor siguiente:

“Artículo 62: Todos los ciudadanos y ciudadanas tienen derecho a participar libremente en los asuntos públicos, directamente o por medio de sus representantes elegidos o elegidas.

La participación del pueblo en la formación, ejecución y control de la gestión pública es el medio necesario para lograr el protagonismo que garantice su completo desarrollo, tanto individual como colectivo. Es obligación del Estado y deber de la sociedad facilitar la generación de las condiciones más favorables para su práctica.”

Del análisis de este principio constitucional, se desprende que es un derecho de los ciudadanos y ciudadanas el participar libremente en todos y cada uno de los asuntos públicos referidos a la formación, ejecución o control de la gestión desempeñada por los órganos y entes públicos, que les atañan individualmente o como colectivo parte de la sociedad a quien va dirigida dicha gestión, siendo obligación del Estado el facilitar el ambiente más favorable para que estos participen.

Ahora bien, al analizar el referido alegato observa esta Corte en principio que el mismo se corresponde mas con una solicitud de nulidad de la Ley de las Instituciones del Sector Bancario lo cual no puede ser conocido por esta Corte al carecer de competencia y no ser la vía de amparo cautelar la idónea, pues si la parte demandante considera que la prenombrada Ley se encuentra viciada de inconstitucionalidad posee los mecanismos constitucionales y legales para acudir a la Administración de Justicia y solicitar si así lo quisiera la nulidad de dicha Ley, por lo tanto debe esta Corte desechar el referido alegato. Así se declara.

-De la violación del principio de razonabilidad, congruencia y proporcionalidad

Sostuvo, que la violación al principio de proporcionalidad, se debe a que en su opinión “…la sanción impuesta a BANCARIBE (sic) no se enmarca dentro de los principios de proporcionalidad, razonabilidad y necesidad, establecidos en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…) porque al aplicar la sanción a nuestra representada, SUDEBAN (sic) dejó de ponderar una serie de elementos que forzosamente la hubieran llevado a la conclusión de que BANCARIBE (sic) no podía ser sancionada” (Mayúsculas del original).

En ese sentido, se observa que la proporcionalidad de las sanciones se encuentra tipificada en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual señala que:

“Artículo 12. Aun cuando una disposición legal o reglamentaria deje alguna medida o providencia a juicio de la autoridad competente, dicha medida o providencia deberá mantener la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y con los fines de la norma, y cumplir los trámites, requisitos y formalidades necesarios para su validez y eficacia”.

Con relación al señalado principio de proporcionalidad de la sanción, el autor José Peña Solís, en su obra “La Potestad Sancionatoria de la Administración Pública Venezolana” expone lo siguiente:

“…el principio bajo examen permite cuestionar la actuación de los órganos sancionadores administrativos cuando imponen una pena, ya que su invocación está destinada a lograr que dichos órganos en ejercicio de la función tutora de los intereses públicos impongan las sanciones que sean necesarias y adecuadas a la protección de dichos intereses, o si siendo necesarias no excedan de manera indudable el grado de restricción necesaria de la libertad para lograr la preservación de los intereses generales. (…) la proporcionalidad como contenido esencial del derecho consagrado en el artículo 49, numeral 6, de la Constitución, es un instrumento de relevante importancia para el control que deben ejercer los ciudadanos sobre la actividad del Parlamento y sobre todo de la Administración Pública en materia sancionatoria. Por eso consideramos conveniente resumir las reglas básicas que según SANTAMARÍA (1999), deben regular la correcta aplicación del principio de proporcionalidad, a saber: a) la regla de la moderación, que implica que las sanciones deben ser las estrictamente necesarias para que el mal infringido cumpla su finalidad represiva y preventiva (…); b) la regla de la discrecionalidad limitada, que opera cuando el quantum o el tipo de la sanción por la infracción, está previsto en la ley sobre la base de rangos cuantitativos, entonces la decisión de la Administración no es totalmente libre, pues está sujeta al control de los órganos contenciosos administrativos. Pensamos nosotros que esa regla además de revelar el indicado control, impone a la Administración el deber –dentro de su potestad discrecional- de guardar el necesario y debido equilibrio entre la gravedad de la infracción, las características del autor y las sanciones impuestas, so pena de su anulación como consecuencia de la revisión judicial; y, c) la regla de control judicial sustitutivo, que aparece estrechamente relacionada con la anterior, ya que implica, como indicamos antes, que toda imposición de sanción, y especialmente aquella que es producto de una decisión que supone la opción de la Administración dentro de una escala graduada en función de su gravedad, es revisable por el Juez, cuando los ciudadanos invocan la violación del principio de proporcionalidad…”.

De lo anterior se infiere, que el principio de proporcionalidad inmerso en el numeral 6 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que el órgano administrativo debe guardar la debida correspondencia entre la infracción cometida y la sanción impuesta, evitando que la sanción aplicable resulte desproporcionada y fuera de los fines perseguidos por el legislador, so pena de la anulación de la sanción como consecuencia de su revisión judicial.

En ese sentido, se observa preliminarmente de la Resolución impugnada que la Administración, una vez verificado el incumplimiento por la Sociedad Mercantil Banco del Caribe, C.A., Banco Universal, al presuntamente incumplir el numeral 2 del artículo 99 de la Ley de las Instituciones del Sector Bancario, aplicó la sanción contenida en el artículo 203 numeral 12, en su menor denominación, es decir, le aplicó una sanción del cero coma dos por ciento (0,2%) a la recurrente, por lo que no se evidencia desproporcionalidad alguna en dicha sanción.

Aunado a lo anterior, de la revisión efectuada al expediente, esta Corte no advierte en esta etapa del proceso, elemento probatorio alguno, mediante el cual se evidencie que en el presente caso, la Administración contravino el principio de la proporcionalidad y razonabilidad de las actuaciones administrativas alegado por la parte actora en su escrito libelar. Por el contrario, la multa impuesta así como el procedimiento administrativo incoado se ve reflejado en la normativa de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, razón por la cual se desestima en esta etapa del proceso y sólo a los fines del amparo cautelar solicitado la denuncia formulada por la parte recurrente relacionada a la proporcionalidad y razonabilidad de las actuaciones administrativas. Así se declara.

En virtud de las consideraciones expuestas, y de la revisión del presente expediente, esta Corte no evidencia en principio, que a la demandante se le hayan violentado sus derechos constitucionales, es por lo que este Órgano Jurisdiccional desestima la presunta violación de derechos constitucionales alegada por la demandante. Así se decide.

Por ello, considera esta Corte sin que ello implique pronunciamiento sobre el fondo del asunto, que existe en el presente caso una insuficiencia probatoria que fundamente la contravención de los derechos constitucionales alegados por la demandante, razón por la cual este Órgano Jurisdiccional desestima los alegatos esbozados por la accionante en relación al fumus boni iuris. Así se decide.

Ello así, estima este Órgano Jurisdiccional que en el caso de autos, no se configuró el fumus boni iuris a favor de la parte demandante, por tanto al no verificarse uno de los requisitos concurrentes para que sea decretado el amparo cautelar solicitado, resulta innecesario el análisis del periculum in mora. En consecuencia, se declara IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado. Así se decide.

Declarado lo anterior respecto a la solicitud de amparo cautelar, corresponde a esta Corte indicar que con relación el requisito de la caducidad del recurso de nulidad, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia indicó que “…cuando se interponga un recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con una acción de amparo constitucional, la Sala deberá pronunciarse sobre la admisibilidad de la acción con prescindencia del análisis del requisito relativo a la caducidad del recurso ejercido, cuyo examen de resultar improcedente el amparo cautelar, corresponderá al Juzgado de Sustanciación…” (Resaltado de esta Corte) (Vid. Sentencia Nº 1050 de fecha 3 de agosto de 2011).

Con relación al presupuesto procesal referido a la caducidad, de conformidad al criterio antes expuesto, corresponde al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, realizar el ejercicio de análisis del requisito de la “Caducidad de la acción” atendiendo a la previsión consagrada en el numeral 1º del artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y de cualquier otra causal aplicable al presente caso.

En consecuencia, se ORDENA la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines que se pronuncie acerca de la admisión de la presente causa y de ser conducente, aplique el procedimiento de Ley. Así se decide.

Por último, en virtud de lo establecido en el artículo 105 la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ORDENA al Juzgado de Sustanciación abrir y remitir cuaderno separado, según lo previsto en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a los fines de la tramitación de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada. Así se decide.

-IV-
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. SU COMPETENCIA, para conocer en primera instancia de la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos, por el Abogado Juan Carlos Oliveira Bonomi, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil BANCO DEL CARIBE, C.A., BANCO UNIVERSAL, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 058.14 de fecha 5 de mayo de 2014, emanada de la SUPERINTENDENCIA PARA LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO (SUDEBAN).

2. ADMITE provisionalmente la presente demanda de nulidad únicamente en lo que respecta al amparo cautelar solicitado.

3. IMPROCEDENTE el amparo cautelar.

4. ORDENA remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de que se pronuncie acerca de la admisión de la presente causa y de ser conducente, aplique el procedimiento de Ley.

5. ORDENA al Juzgado de Sustanciación abrir cuaderno separado a los fines de la tramitación de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los diez (10) días del mes de julio de dos mil catorce (2014). Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO

La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA

La Juez,

MIRIAM E. BECERRA T.
PONENTE

El Secretario,

IVÁN HIDALGO

Nº Exp. AP42-G-2014-000232
MB/13

En fecha ______________________________________( ) de __________________________________ de dos mil catorce (2014), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

El Secretario,