TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-O-2014-000035

En fecha 10 de junio de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 14-0421 de fecha 7 de mayo de ese mismo año, procedente del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió las copias certificadas del expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar, por el Abogado Yarry Alberto Piñango Olivares, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el N° 123.359, actuando en su carácter de Apoderado Judicial del ciudadano JOXER ALFREDO ESCALONA, titular de la cédula de identidad N° 19.736.472, contra el CUERPO DE POLICÍA NACIONAL BOLIVARIANA (CPNB), adscrito al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS RELACIONES INTERIORES, JUSTICIA Y PAZ.

Dicha remisión, se efectuó en virtud de haber sido oído en un sólo efecto en fecha 7 de mayo de 2014, el recurso de apelación ejercido en fecha 30 de abril de 2014, por el Abogado Yarry Alberto Piñango Olivares, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del recurrente, contra la decisión dictada en fecha 24 de abril de 2014, por el mencionado Juzgado Superior, mediante la cual declaró Improcedente el amparo cautelar solicitado en el recurso interpuesto.

En fecha 11 de junio de 2014, se dio cuenta a esta Corte y por auto de esa misma fecha, se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines que dictara la decisión correspondiente, en relación al recurso de apelación ejercido en la presente causa.

En esa misma fecha, se pasó el presente expediente a la Juez Ponente.

En fecha 18 de junio de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de formalización de apelación, presentado por el Abogado Yarry Piñango, actuando en el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente.

Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pasa a decidir lo conducente, previa las consideraciones siguientes:

-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
FUNCIONARIAL INTERPUESTO CONJUNTAMENTE
CON AMPARO CAUTELAR

En fecha 14 de abril de 2014, el Abogado Yarry Alberto Piñango Olivares, actuando en su carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Joxer Alfredo Escalona, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar, contra el Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana (CPNB), con fundamento en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Alegó, que “En fecha 21 de Enero (sic) de 2014, mi representado recibió de manos del ciudadano Manuel Eduardo Pérez Urdaneta, Director Nacional del Cuerpo de Policía Bolivariana, la providencia administrativa de efectos particulares signada con la nomenclatura interna de ese despacho, CPNB-DNN2 00404-14, de fecha 14 de Enero (sic) de 2014, suscrita por el mismo donde se le destituye de su cargo de Oficial atribuyéndole un comportamiento subsumido en el supuesto de la norma previsto en los numerales 2, 10 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, concatenado con el Nº 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública” (Mayúsculas y negrillas del original).

Que, “…el Director Nacional del Cuerpo de Policía Bolivariana, sustenta tal decisión en el acto administrativo de efecto particular, léase ‘DECISIÓN NÚMERO 306-13’, de fecha 19 de Diciembre (sic) de 2013, suscrita por los tres miembros del Consejo disciplinario de dicha institución pública, los cuídanos: CONTRERAS BERNAL EDUARDO, (…), LUÍS SANGUINO ROMERO, (…) y ORAILENE MACARRI DÍAZ, (…), donde los referidos dejan ver claramente antes de su dispositiva la falta de motivación para decidir tal destitución que hoy aquí recurrimos de nulidad, limitándose exclusivamente a realizar un resumen al cálculo del expediente administrativo D-000- 269-13, sustanciado por la Oficina de Control de Actuación Policial, y no subsumiendo el comportamiento de quien aquí hoy represento en el supuesto de la norma esgrimida por ellos” (Mayúsculas y negrillas del original).

Indicó, que “…en los términos ya planteado es que solicito a este digno tribunal la nulidad por falta de motivación del acto administrativo señalado como: DECISIÓN NÚMERO 306-13 del 19 de Diciembre (sic) de 2013, emitida por el Consejo Disciplinario del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, con basamento jurídico en los artículos 9, 14 y 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos” (Mayúsculas y negrillas del original).

Fundamento, su recurso en los artículos 9, 14 y 18 ordinal 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, expresando que las razones y los fundamentos legales pertinentes, fueron obviados por completo por los miembros del Consejo Disciplinario del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, ya que dicha decisión carece de ambas premisas, limitándose exclusivamente a realizar un resumen de “ciertas” actas que componen el expediente instruido por la Oficina de Control de Actuación Policial, colocándole al final de la misma dos artículos que parecieran “al azar” y emitiendo el dictamen de destitución completamente al margen de la ley.

Asimismo, “…solicitó, AMPARO CAUTELAR, y la SUSPENSIÓN DE TODOS SUS EFECTOS, contra el acto administrativo CPNB-DN-Nº 00404-14, de fecha 14 de Enero (sic) de 2014, suscrita por el ciudadano Manuel Eduardo Pérez Urdaneta, Director Nacional del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, por ser esta la única vía jurídica posible para detener eficazmente sus efectos, toda vez que la decisión tomada por el Consejo Disciplinario de dicho cuerpo es vinculante para la misma según lo estipulado en el artículo 80 de la Ley del estatuto de la Función Policial. Dicha acción de Amparo Cautelar la sustentamos en el Artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela” (Mayúsculas y negrillas del original).
Que, “El acto administrativo CPNB-DN-N2 00404-14, de fecha 14 de Enero (sic) de 2014, suscrito por el ciudadano Manuel Eduardo Pérez Urdaneta, Director Nacional del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, viola y menoscaba los derechos de mi representada al avalar la decisión del Consejo Disciplinario del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, al no modificar la misma destituyéndolo sin asidero legal” (Mayúsculas y negrillas del original).

Que, “…se le vulneró la presunción de inocencia, y señaló a su tenor lo explanado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del expediente 02-3075, de fecha 04 de Noviembre (sic) de 2003, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, quién destaca el concepto para dicha sala sobre la presunción de inocencia”.

Arguyó, que “JOXER ALFREDO ÉSCALONA, antes identificado, siempre le fue dado el trato de ‘culpable’ en la sustanciación del expediente administrativo D-000-269-13, ya que en ningún momento la Oficina de Actuación de Control Policial realizo un procedimiento previo a fin de verificar si el mismo estuvo o no involucrado en los hechos que se le señalaron y con sustento a ello formular los cargo. No, solo basto la declaración de un supuesto testigo y eso fue todo” (Mayúsculas del original).

Que, “La providencia administrativa CPNB-DN-N-° 00404-14, de fecha 14 enero de 2014, suscrita por el ciudadano Manuel Eduardo Pérez Urdaneta, Director Nacional del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, incurre en violación garantías constitucionales al destituir a mi representado del cargo de Oficial, avalando con ello la instrucción de un expediente administrativo que incurre en Vía de Hecho, falta de motivación y presunción de inocencia” (Mayúsculas del original).
Finalmente, solicitaron “…que una vez admitido el AMPARO CAUTELAR (…) y la SUSPENSIÓN DE TODOS SUS EFECTOS, contra la providencia administrativa CPNB-DN-N 00404-14, se le restituya de manera inmediata a mi representado (…) todo sus derechos vulnerados, así como también sea ingresada nuevamente a las filas del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, en las mismas condiciones en la que se encontraba antes de ser víctima del hecho aquí recurrido, y debiendo igualmente ser reincorporado al Centro de Coordinación Sucre, específicamente a la brigada de patrullaje Motorizado El Amparo donde cumplía con sus labores cotidianas y de trabajo, se ordene igualmente pagarle sus beneficios socio económicos dejados de percibir desde el 21 de Enero (sic) de 2014 hasta la fecha de su efectiva reincorporación” (Mayúsculas del original).

-II-
DE LA DECISIÓN A APELADA

En fecha 24 de abril de 2014, el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, admitió el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y declaró Improcedente, la acción de amparo cautelar solicitada, fundamentando su decisión en las consideraciones siguientes:

“Habiendo sido determinados los términos en los cuales fue planteada la solicitud de amparo cautelar, pasa este Órgano Jurisdiccional a pronunciarse sobre la misma y al respecto esgrime las siguientes consideraciones:

El proceso cautelar tiene como función prevenir o evitar el daño injusto que probablemente pueda experimentar la parte solicitante de la misma dentro del proceso, correspondiéndole al juez de la causa analizar si están dados en el caso concreto los presupuestos procesales para la concesión de la tutela cautelar. Es decir se debe verificar la existencia de un buen derecho; y el peligro en que se encuentra el derecho de no ser satisfecho, en virtud del transcurso del tiempo necesario para que finalice el proceso.
Ahora bien, el amparo cautelar tiene una naturaleza meramente accesoria y preventiva respecto del recurso principal, resultando necesario en oportunidades para su procedencia los requisitos típicos de las medidas cautelares quedando a la sana crítica del juez la verificación del caso para su procedencia, por cuanto sólo en este caso se adicionará la violación, o amenaza, de los derechos o garantías establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En tal sentido, debe analizarse el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario atender no solamente al alegato de perjuicio, sino la argumentación acompañada de la acreditación de los elementos probatorios que demuestren los hechos ocurridos sobre los cuales se fundamenta la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante.

En cuanto al periculum in mora, el mismo se determina por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el texto fundamental, conduce a la convicción que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.

Esto último, ha sido reiterado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 00649, de fecha 16 de mayo de 2002, caso ELECENTRO (criterio reiterado en la Sentencia Nro. 00338 del 28 de febrero de 2007 caso TECHOLISTO C.A) cuando señala lo siguiente:

‘Basta el señalamiento de la norma o garantía constitucional que se considere violada, fundamentada en un medio de prueba, que constituya presunción grave de violación o amenaza de violación para que el Juez, en forma breve y sumaria, acuerde la suspensión de los efectos del acto como medio de tutelar anticipadamente los efectos de la sentencia que posteriormente habrá de dictar en el juicio de nulidad’.

Aclarados los anteriores lineamientos doctrinales y jurisprudenciales sobre la institución del amparo cautelar, este Despacho, luego de una revisión exhaustiva del contenido del expediente, observa que el accionante denuncia la violación del derecho constitucional al debido procedimiento administrativo, establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues alega que no le fue practicado un procedimiento previo para definir si éste fue participe en los hechos que dieron origen a la destitución, y además denuncia la violación de la garantía a la presunción de inocencia, al esgrimir que siempre fue tratado como ‘culpable’ por el Cuerpo Policial.

En relación a lo anterior, este Tribunal observa que el quejoso no fundamentó los requisitos de procedencia descritos en las líneas precedentes, presunción del buen derecho y peligro en la demora, así como no trajo a los autos probanzas que sustenten las denuncias efectuadas, vale decir no hay prueba suficiente, en esta etapa del proceso, de la existencia de la presunta violación de los derechos fundamentales al debido procedimiento administrativo y la presunción de inocencia, pues por el contrario, de una simple lectura del contenido del acto recurrido se puede inferir, sin que ello implique un pronunciamiento sobre el fondo del recurso, que la administración sí sustanció, tramitó y decidió un procedimiento administrativo para dictarlo, cuyo acto decisorio es el hoy impugnado.

Así pues, ante la ausencia de pruebas capaces de enervar la presunción de legalidad de la que goza todo acto administrativo recurrido de conformidad con lo previsto en el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo, resulta forzoso para este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital declarar IMPROCEDENTE el amparo constitucional cautelar solicitado, por cuanto no estima acreditada al menos en esta etapa procesal la vulneración de las garantías constitucionales denunciadas, ello sin perjurio que una vez incorporadas otras pruebas este sentenciador pueda emitir un pronunciamiento distinto al contenido en la presente decisión. Y así se decide” (Mayúsculas y negrillas del original).

-III-
DE LA FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 18 de junio de 2014, el Abogado Yarry Piñango, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrente, consignó escrito de formalización de apelación, con base en los siguientes alegatos de hecho y de derecho:

Arguyó, que “En el folio ciento siete (107) del Expediente N 7376-14, y sexto (6to.) de sentencia recurrida, se lee lo siguiente: “Esto último, ha sido reiterado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 00649, de fecha 16 de mayo de 2001, caso ELECENTRO (criterio reiterado en la Sentencia Nro. 00338 del 28 de febrero de 2007 caso TECHOLISTO C.AJ, cuando señala lo siguiente:
Basta el señalamiento de la norma o garantía constitucional que se considere violada, fundamentada en un medio de prueba, que constituyo presunción grave de violación o amenaza de violación para que el Juez, en forma breve y sumaria, acuerde la suspensión de los efectos del acto como medio de tutelo anticipadamente los efectos de la sentencia que posteriormente habrá de dictar en el juicio de nulidad” (Mayúsculas y subrayado del original).

Que, “E inmediatamente en el parágrafo siguiente manifiesta: ‘Aclarados los anteriores lineamientos doctrinales y jurisprudenciales sobre la institución del amparo cautelar, este Despacho, luego de una revisión exhaustiva del contenido del expediente, observa’…”

Que, “…al final del mismo folio, en su último parágrafo señala lo siguiente:
‘En relación a lo anterior, este Tribunal observa que el quejoso no fundamento los requisitos de procedencia descritos en las líneas precedentes, presunción del buen derecho y peligro de la demora, así como no trajo a los a los autos probanza que sustente las denuncias afectivas, vale decir no hay prueba suficiente, en esta etapa del proceso, de la existencia de la presunta violación de los derechos fundamentales al debido proceso administrativo y la presunción de inocencia, pues por el contrario, de una simple lectura del contenido del acto recurrido se puede inferir, sin que ello implique un pronunciamiento sobre el fondo del recurso, que la administración si sustancio, tramitó y decidió un procedimiento administrativo para distarlo, cuyo acto decisorio es el hoy impugnado’…”.

Que, “En este parágrafo en específico, el sentenciador manifiesta que la administración si sustanció, tramitó y decidió un procedimiento administrativo para dictarlo, asunto este que consideramos ‘superfluo’ ya que de donde emana y se sustenta dicho acto CPNB-DN-N 00404-14, ya antes señalado es la DECISIÓN NÚMERO 306-13, antes señalado, y este a su vez se sustenta en el Expediente administrativo de causa disciplinaria identificada como: D-000-269-13 antes señalado, del cual solicitamos la inspección judicial por parte del sentenciador, quien sin realizar la misma asevera una situación que perjudica a mi representado es completamente legal y ajustada a derecho, aseveración esta que a nuestro juicio no puede tomarse como cierta” (Mayúsculas del original).

Asimismo, expuso que “Con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho o derechos constitucionales alegado por nosotros, para lo cual es necesario atender no solamente al alegato de perjuicio, sino la argumentación acompañada de la acreditación de los elementos probatorios que demuestren los hechos ocurridos sobre los cuales se fundamente la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante”.

Que “El acto administrativo recurrido es el: CPNBDN-N2 00404-14, de fecha 14 de enero de 2014, (…) y este a la vez se sustenta en la DECISIÓN NÚMERO 306-13 del 19 de Diciembre (sic) de 2013, emitida y suscrita por los miembros del Consejo Disciplinario del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, (…) y esta (sic) a su vez se sustenta en el Expediente administrativo de causa disciplinaria identificada como: D-000-269-13, instruido y sustanciada por la Oficina de Control de Actuaciones Policiales del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, eso son los único y existentes tres elementos donde se sustancia y sustentan la destitución de quien aquí hoy represento, y todos fueron ofrecidos oportunamente a excepción del último expediente que por ser tan voluminoso (más de 746 folios), se identificó dónde se encontraba y bajo que dependencia publica estaba su custodia y la inspección judicial que solicitamos realizarles, y todas fueron desechadas inoportunamente por el tribunal ad quo”.

Indicó, que observa “…cierta discrepancia en cuanto al pronunciamiento de si se le realizo (sic) ‘una revisión exhaustiva del expediente o una simple lectura del contenido’, de modo tal, que no concluyendo el presente punto agotamos nuestros argumentos”.

Finalmente, solicitó “…a esta Alzada revoque la sentencia publicada en fecha 24 de Abril (sic) del año 2014, por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital…”
-IV-
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 30 de abril de 2014, por el Abogado Yarry Alberto Piñango Olivares, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Joxer Alfredo Escalona, contra la decisión dictada en fecha 24 de abril de 2014, por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital y al efecto, observa que:

El artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, establece lo siguiente:

“Contra la decisión dictada en primera instancia sobre la solicitud de amparo se oirá apelación en un solo efecto. Si transcurridos tres (3) días de dictado el fallo, las partes, el Ministerio Público o los Procuradores no interpusieren apelación, el fallo será consultado con el Tribunal Superior respectivo, al cual se le remitirá inmediatamente copia certificada de lo conducente. Este Tribunal decidirá dentro de un lapso no mayor de treinta (30) días”.

La norma transcrita establece que contra las decisiones de amparo constitucional autónomo o de manera cautelar dictadas en primera instancia, la parte perdidosa podrá ejercer recurso de apelación, el cual deberá oírse en un sólo efecto y ser decidido por el Tribunal Superior respectivo.

Aunado a lo anterior, cabe destacar la sentencia N° 2.386 emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 1º de agosto de 2005 (Caso: Municipio Santiago Mariño del estado Nueva Esparta), mediante la cual ratificó el criterio establecido en sentencia Nº 87 emanada de la mencionada Sala, de fecha 14 de marzo de 2000 (caso: C.A. Electricidad del Centro (ELECENTRO) y Compañía Anónima de Electricidad de los Andes), indicando que, “…en los casos en que el conocimiento de las acciones de amparo en primera instancia corresponda a los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, el conocimiento de las apelaciones y consultas que se ejerzan contra las sentencias que estos se pronuncien, será competencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo…”.

Lo anterior, se ratificó en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 del 22 de junio de 2010, cuando en el artículo 24, numeral 7 se atribuyó a la competencia de los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el conocimiento de las apelaciones y consultas de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativa hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción.

En el caso de autos, como ya se precisó, se ejerció recurso de apelación contra una decisión dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, por lo que, en aplicación de lo anteriormente señalado en la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y la Ley Orgánica de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer de la referida apelación. Así se declara

-V-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada la competencia de esta Corte, corresponde conocer acerca del recurso de apelación ejercido en fecha 30 de abril de 2014, por el Abogado Yarry Alberto Piñango Olivares, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Joxer Alfredo Escalona, contra la decisión dictada en fecha 24 de ese mismo mes y año, por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Improcedente el amparo cautelar solicitado y a tal efecto se observa que:

Previo a cualquier pronunciamiento, debe esta Corte reiterar el criterio sobre la apelación como medio de gravamen, según el cual, a los fines de considerar como válido el recurso de apelación ejercido, sólo es necesario que la parte apelante exprese las razones de hecho y derecho en que fundamenta la apelación, lo cual deberá realizar dentro del lapso y en la forma establecida en el aparte 18 artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela; elementos suficientes para que esta Alzada despliegue la actividad jurisdiccional que le ha sido encomendada.

De manera que aplicado el criterio expuesto a la presente causa, este Órgano Jurisdiccional, observa que el Apoderado Judicial del apelante presentó el escrito de fundamentación de la apelación, en la cual estableció la razón de su disconformidad con aludida decisión, aunque en la misma no alegó ningún vicio de la sentencia apelada, esta Corte procede a reiterar el criterio ya establecido sobre la apelación como medio de gravamen (Vid. Sentencia Nº 2006-883, dictada por la Corte Segunda en fecha 5 de abril de 2006, caso: Ana Esther Hernández Correa), en el sentido que a través de la doctrina se ha establecido que una de las principales actividades del Estado es el control jurídico, el cual está dirigido a establecer la concordancia con la Ley de la actividad de los particulares, tal es la finalidad de la jurisdicción ordinaria; pero ese control también puede dirigirse a la vigilancia de la actividad jurídica de los mismos funcionarios del Estado, entre los cuales se encuentran los jueces.

Asimismo, tenemos que dentro de la jurisdicción ordinaria, el fin de la apelación es realizar en segunda instancia el mismo control de la actividad jurídica de los particulares que se cumple por el iudex A quo, en virtud que es la misma controversia cuyo conocimiento pasa pero dentro de los lineamientos del agravio, al Juez de alzada.

Los medios de gravamen, como lo es la apelación, están dirigidos a proporcionar una nueva oportunidad de control de la actividad de los particulares, en virtud que las acciones de impugnación del tipo de casación, se dirigen al control jurídico de la actividad de los jueces.

De igual manera, tenemos que la apelación es un medio de impugnación de la sentencia que está dirigida a eliminar la injusticia de ésta mediante su reforma; tal y como lo señala Arístides Rengel Romberg, en su obra Manual de Derecho Procesal Civil Venezolano, Volumen III Pág. 248. Ahora bien, de esta concepción podemos deducir que con la apelación, los particulares siguen en una constante búsqueda de la justicia. Igualmente, tenemos que es necesario que la sentencia genere un gravamen al litigante, para que pueda proceder la apelación; por tanto, es la naturaleza misma de esta característica que como órgano de justicia procedemos a conocerlo.

De conformidad a lo expuesto, resulta evidente para esta Corte que el recurrente en su escrito de fundamentación de la apelación, no alegó ningún vicio específico o concreto de la sentencia, pero de acuerdo a las disposiciones constitucionales en sus artículos 26 y 257, establecen la que el Estado es el garante de la justicia y la obtención de la ésta debe prevalecer sobre los formalismos no esenciales; y de los alegatos expuestos por la parte recurrente en su escrito, es clara su disconformidad con la decisión apelada, por tanto resulta posible entrar a conocer y decidir los argumentos esgrimidos.

En virtud de lo expuesto, corresponde a este Órgano Jurisdiccional emprender su actividad de revisión del fallo apelado y así como pasar a la verificación de si se violan normas de orden público o criterios establecidos por el Máximo Tribunal de la República.

El presente caso, se circunscribe a la solicitud de nulidad del acto administrativo contenido en el oficio CPNB-DN-Nº 00404-14 de fecha 14 de enero de 2014, emanado del ciudadano Director Nacional del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana (CPNB), mediante el cual se notifico al ciudadano Joxer Alfredo Escalona, el contenido de la decisión N° 306-13 de fecha 19 de diciembre de 2013, dictada por el Consejo Disciplinario del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana (CPNB), donde se resuelve la procedencia de la medida de destitución del cargo que venía desempeñando como Oficial en el referido Cuerpo de Seguridad Ciudadana, por estar incurso en la causal de destitución prevista en el numeral 10 del artículo 97 del Estatuto de la Función Policial, en concordancia con lo establecido en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Al respecto, como fundamento del amparo cautelar solicitado en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto el ciudadano Joxer Alfredo Escalona, denunció la violación de la garantía a la presunción de inocencia, al señalar que siempre fue tratado de culpable en la sustanciación del expediente administrativo, ya que en ningún momento la Oficina de Actuación de Control Policial realizó un procedimiento previo a fin de verificar los cargos formulados, fundamentando sus dichos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 49 ordinal 2, artículos 26 y 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por su parte, el Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, consideró que “…el quejoso no fundamentó los requisitos de procedencia descritos en las líneas precedentes, presunción del buen derecho y peligro en la demora, así como no trajo a los autos probanzas que sustenten las denuncias efectuadas, vale decir no hay prueba suficiente, en esta etapa del proceso, de la existencia de la presunta violación de los derechos fundamentales al debido procedimiento administrativo y la presunción de inocencia, pues por el contrario, de una simple lectura del contenido del acto recurrido se puede inferir, sin que ello implique un pronunciamiento sobre el fondo del recurso, que la administración sí sustanció, tramitó y decidió un procedimiento administrativo para dictarlo, cuyo acto decisorio es el hoy impugnado. Así pues, ante la ausencia de pruebas capaces de enervar la presunción de legalidad de la que goza todo acto administrativo recurrido de conformidad con lo previsto en el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo, resulta forzoso para este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital declarar IMPROCEDENTE el amparo constitucional cautelar solicitado, por cuanto no estima acreditada al menos en esta etapa procesal la vulneración de las garantías constitucionales denunciadas, ello sin perjurio que una vez incorporadas otras pruebas este sentenciador pueda emitir un pronunciamiento distinto al contenido en la presente decisión. Y así se decide” (Mayúsculas de la cita).

En este sentido, conviene acotar que la naturaleza de la acción de amparo cautelar ejercida en forma conjunta con un recurso contencioso administrativo, está prevista en el Parágrafo Único del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, la cual establece:

“Artículo 5-. La acción de amparo procede contra todo acto administrativo; actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amenacen violar un derecho o una garantía constitucionales, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la protección constitucional.
Cuando la acción de amparo se ejerza contra actos administrativos de efectos particulares o contra las abstenciones o negativas de la Administración, podrá formularse ante el Juez Contencioso-Administrativo competente, si lo hubiere en la localidad conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación de actos administrativos o contra las conductas omisivas, respectivamente, que se ejerza. En estos casos, el Juez, en forma breve, sumaria, efectiva y conforme a lo establecido en el artículo 22, si lo considera procedente para la protección constitucional, suspenderá los efectos del acto recurrido como garantía de dicho derecho constitucional violado, mientras dure el juicio.
Parágrafo Único: Cuando se ejerza la acción de amparo contra actos administrativos conjuntamente con el recurso contencioso-administrativo que se fundamente en la violación de un derecho constitucional, el ejercicio del recurso procederá en cualquier tiempo, aún después de transcurridos los lapsos de caducidad previstos de la Ley y no será necesario el agotamiento previo de la vía administrativa” (Destacado de esta Corte).

De la disposición legal previamente transcrita, se desprende el carácter tuitivo del amparo cuando se ejerza conjuntamente con un recurso contencioso administrativo, razón por la cual se entiende que la protección de los derechos constitucionales no es un asunto que deba decidirse exclusivamente en el fondo de la causa principal, en virtud que precisamente la figura del amparo cautelar, tiene como finalidad la protección de los referidos derechos ante una violación o amenaza de violación, como podría serlo en este caso la destitución del querellante.

Ahora bien, esta Corte debe traer a colación lo establecido en la sentencia dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 402 de fecha 20 de marzo de 2001 (caso: Marvin Enrique Sierra Velazco), la cual, entre otras cosas, señaló lo siguiente:

“En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento este determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
Asimismo, debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante” (Negrillas de esta Corte).

Del criterio expuesto, se observa la exigencia de dos condiciones de procedencia en materia de amparo cautelar: la existencia del fumus boni iuris constitucional, y el periculum in mora; no obstante, si el Juez verifica el cumplimiento del primero, resultará inoficioso entrar a conocer del segundo.

En cuanto al fumus boni iuris o presunción de buen derecho, es menester recordar que esta figura implica, en forma general, la carga del solicitante de alegar y probar que la actividad o inactividad administrativa de los órganos del Poder Público, constituye una aparente y grave contravención del ordenamiento jurídico que justifique la adopción de una tutela cautelar.

Ahora bien, a diferencia del resto del elenco cautelar en nuestro ordenamiento vigente, donde la posición jurídica tutelable (fumus boni iuris) puede estar referida a derechos de carácter legal, contractual o de cualquier otra índole, la tutela constitucional cautelar requiere y exige que los derechos e intereses jurídicos invocados como causa legitimadora de la cautela, tengan rango y fuente directa en la Constitución. En caso contrario, el solicitante deberá acudir a los medios ordinarios de tutela cautelar previstos en el ordenamiento jurídico.

Respecto del segundo requisito de procedencia, esto es, el periculum in mora o riesgo de inejecución del fallo, se puede definir como la probabilidad de perjuicio causado a las partes, tanto en sus derechos como en su patrimonio, a consecuencia del retardo judicial o de otras circunstancias que afecten de modo irremediable la eficacia del dispositivo de la decisión definitiva.

No obstante, es necesario que los aludidos requisitos se encuentren acreditados, respaldados o apoyados por un medio de prueba que los fundamente, por lo cual, corresponde al accionante en sede cautelar, presentar al Juez Constitucional todos los elementos que contribuyan a la demostración de tales presunciones, a fin que sea factible la procedencia de la protección cautelar solicitada.

Por tanto, el fundamento central de la recurrente es la supuesta violación de su derecho a la defensa y debido proceso, en razón de que la medida impuesta por el Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana en fecha 19 de diciembre de 2013, conculca su presunción de inocencia.

Ello así, es importante destacar que la defensa y asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado del proceso de conformidad con lo previsto en el cardinal primero del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por tanto, las partes tienen el derecho a oponer todas y cada una de las defensas que estime pertinente, así como acceder a todos aquellos medios probatorio que sean necesarios para la mejor defensa de sus intereses.

Por otra parte, es conveniente traer a colación lo dispuesto en sentencia Nro. 428 de fecha 22 de enero de 2006, (caso: Mauro Herrera Quintana contra el Ministerio del Poder Popular para la Defensa), emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, relativa al Derecho a la Defensa, la cual es del siguiente tenor:

“En efecto, ha señalado de manera reiterada esta Sala, que se concibe el derecho a la defensa, entre otras manifestaciones, como el derecho a ser oído, puesto que no podría hablarse de defensa alguna, si el administrado no cuenta con esta posibilidad; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa a los efectos de que le sea posible al particular, presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento, más aun si se trata de un procedimiento que ha sido iniciado de oficio; el derecho a tener acceso al expediente, justamente con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento, las actas que lo componen, de tal manera que con ello pueda el particular obtener un real seguimiento de lo que acontece en su expediente administrativo; el derecho que tiene el administrado de presentar las pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración y finalmente, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa, a objeto de poder ejercerlos frente a los actos dictados por la Administración. (Vid. Sentencias de la Sala Política Administrativa, Nros. 905 del 13 de abril de 2000; 920 del 15 de mayo de 2001; 1.279 del 27 de junio de 2001; y 1.973 del 17 de diciembre de 2003, entre otras)”.

De manera pues que, en atención a la decisión supra señalada, el derecho a la defensa se constituye como una garantía de los administrados y los justiciables en el proceso, que se traduce en la protección de sus intereses en el decurso de un procedimiento administrativo o judicial, pues debe permitírsele a todos los particulares, el derecho a ser oídos, ser notificado de toda decisión que obre en su contra, así como la oportunidad de oponer todas y cada una de sus defensas y medios probatorios necesarios para la mejor defensa de sus intereses.

Por otra parte se debe resaltar que el derecho constitucional a la presunción de inocencia es aquel inherente a todo ciudadano o ciudadana, de ser considerado inocente, siempre y cuando no se pruebe lo contrario, por lo tanto, se trata de un principio de orden constitucional, el cual forma parte del conjunto de garantías que gozan todos los habitantes dentro del Estado Social de Derecho, Democrático y de Justicia, y está consagrado en el artículo 49 de nuestra Carta Magna, específicamente en su numeral segundo que dispone “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia (…). 2.- Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario…”.

Visto lo anterior, en el caso de autos, el recurrente aduce que hubo violación de su derecho a la defensa y debido proceso, así como la consecuente violación de su derecho a la presunción de inocencia puesto que a su decir “…siempre le fue dado el trato de culpable en la sustanciación del expediente administrativo D-000-269-13, ya que en ningún momento la Oficina de Actuación de Control Policial realizo (sic) un procedimiento previo a fin de verificar si el mismo estuvo o no involucrado en los hechos que se le señalaron y con sustento a ello formular los cargos…”.

Ahora bien, al analizar la sustanciación del expediente administrativo D-000-269-13, (Vid. folios 24 al 101 del expediente Judicial) del ciudadano Joxer Alfredo Escalona, se observa que la Representación Judicial del antes mencionado, consigno escritos de descargo y recibió copias certificadas del mencionado expediente y la Administración dictó auto de inicio de averiguación disciplinaria, auto de apertura de procedimiento disciplinario, apertura del lapso de promoción y evacuación de pruebas; asimismo, se observa que se analizó el contenido de todas las actuaciones, memorándum y actas de entrevistas realizadas en dicho procedimiento y se examinaron la documentación integrada en el expediente, las cuales dieron un resultado de 59 actuaciones descritas en la decisión impugnada y que se encuentran especificadas en la parte de “ANTECEDENTES” del expediente administrativo.

En este sentido, este órgano Colegiado debe señalar que en ningún momento la parte recurrente fue tratado como culpable antes dictar el acto administrativo impugnado, ya que al momento del auto de apertura la Administración notificó al ciudadano Escalona Joxer Alfredo, que se le abrió un procedimiento disciplinario por estar “presuntamente” incurso en la causal de destitución establecida en los numerales 2 y 10 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, concatenado con lo establecido en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ello así, considera pertinente destacar el memorándum número CPNB-OCAP-6667-13, (Vid. folio 15 del expediente judicial) mediante el cual notifican al funcionario oficial Escalona Joxer Alfredo, que se dio apertura al procedimiento disciplinario de destitución, signado con el Nº D-000-269-13, en su contra, así como del derecho que le asiste de acceder al expediente y ejercer sus defensa, la cual fue debidamente recibida por el recurrente en fecha 29 de agosto de 2013.

Asimismo, se observa que la Administración dictó una medida con motivo de una presunta conducta asumida por el recurrente, la cual es causal de destitución, lo que lleva a efectuar un procedimiento administrativo sancionatorio y tal actuación no implica violación alguna del derecho a la defensa, ya que pudo hacer pleno uso de tal derecho en dicho procedimiento.

Señalado lo precedente, esta Corte no observa en esa fase del proceso cautelar, documento alguno que logre entender que el Consejo disciplinario del Cuerpo Policial nacional Bolivariano, haya violado los derechos constitucionales invocados, por lo que se hace forzoso de manera preliminar, desechar tal argumento, dejando a salvo en que durante la sustanciación del proceso jurisdiccional de fondo, la alegada violación al derecho al debido proceso pueda desvirtuarse con medios probatorios contundentes y en tal sentido, prima facie debe ratificar este Órgano Jurisdiccional lo establecido por el Juzgado A quo. Así se decide.

Vista las consideraciones expuestas, debe esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado Yarry Alberto Piñango Olivares, actuando en su carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Joxer Alfredo Escalona, contra la sentencia proferida en fecha 24 de abril de 2014, por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital y en consecuencia, se CONFIRMA dicha decisión judicial. Así se decide.

-VI-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 30 de abril de 2014, por el Abogado Yarry Alberto Piñango Olivares, Apoderado Judicial de la parte recurrente, contra la sentencia de fecha 24 de abril de 2014 por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en la que declaró Improcedente el amparo cautelar, interpuesto por JOXER ALFREDO ESCALONA, contra el CUERPO DE POLICÍA NACIONAL BOLIVARIANA (CPNB), adscrito al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS RELACIONES INTERIORES, JUSTICIA Y PAZ.

2.- SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

3.- CONFIRMA el fallo dictado en fecha 24 de abril de 2014por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Juzgado de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _________________ ( ) días del mes de _________________ del año dos mil catorce (2014). Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO
Ponente
La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,

MIRIAM E. BECERRA T.

El Secretario,

IVÁN HIDALGO

Exp. Nº AP42-O-2014-000035
EN/

En fecha ________________________ ( ) de _________________________ de dos mil catorce (2014), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

El Secretario,