JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2007-002031
En fecha 14 de diciembre de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 07-2826, de fecha 21 de noviembre de 2007, emanado del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Abogado Janio Best Rodríguez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 36.216, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana MORAIMA JOSEFINA CARRASQUEL DE BUSTAMANTE, titular de la cédula de identidad Nº 5.222.443, contra la CONTRALORÍA DEL DISTRITO METROPOLITANO DE CARACAS.
Dicha remisión, se efectuó por haber sido oído en ambos efectos, en fecha 21 de noviembre de 2007, el recurso de apelación interpuesto en fecha 1º de noviembre de 2007, por la Abogada Rina Gil, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la recurrida, contra la sentencia dictada en fecha 14 de agosto de 2007, por el referido Juzgado Superior, que declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial.
En fecha 17 de diciembre de 2007, se dio cuenta a la Corte, y por auto de esa misma fecha, se dio inicio al procedimiento de segunda instancia previsto en el artículo 19 aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se designó Ponente a la Juez Neguyen Torres López, y se fijó el lapso de quince (15) días de despacho siguientes para que la parte apelante presentara el escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 18 de diciembre de 2008, fue constituida la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, por la designación de los nuevos Jueces, quedó conformada de la manera siguiente: Andrés Brito, Juez Presidente; Enrique Sánchez, Juez Vicepresidente y María Eugenia Mata, Juez.
En fecha 11 de febrero de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia suscrita por el Abogado Juan Alberto Valdés Flores, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 84.238, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la recurrida, mediante la cual consignó poder que acreditaba su representación.
En fecha 4 de marzo de 2009, esta Corte se abocó al conocimiento de la causa, se fijaron los lapsos de Ley para la reanudación de la causa, y se ordenó notificar a las partes del mencionado auto dictado por esta Corte en esta misma fecha, con la advertencia que transcurridos como sean los lapsos anteriormente fijados, se continuaría con el computo de los días de despacho correspondiente al procedimiento de segunda instancia establecido en el auto de fecha 17 de diciembre de 2007.
En fecha 16 de marzo de 2009, el Alguacil de esta Corte consignó el oficio de notificación dirigido al Procurador del Distrito Metropolitano de Caracas, el cual fue debidamente firmado.
En fecha 6 de abril de 2009, el Alguacil de esta Corte consignó la boleta de notificación dirigida a la ciudadana Moraima Josefina Carrasquel de Bustamante, la cual no fue recibida.
En fecha 20 de abril de 2009, se dicto auto mediante el cual se acordó librar boleta por cartelera dirigida a la ciudadana Moraima Josefina Carrasquel de Bustamante, a los fines de notificarle del auto dictado por este Órgano Jurisdiccional en fecha 4 de marzo de 2009.
En fecha 27 de abril de 2009, se fijó en la cartelera de esta Corte la boleta librada por esta Corte en fecha 20 del mismo mes y año.
En fecha 13 de mayo de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia suscrita por el Abogado Juan Alberto Valdés Flores, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la recurrida, mediante la cual solicitaron lo conducente acerca de la suspensión de la presente causa.
En fecha 18 de mayo de 2009, venció el lapso de diez (10) días de despacho a que se refiere la boleta fijada por esta Corte en fecha 27 de abril de 2009.
En fecha 11 de agosto de 2009, esta Corte acordó pasar el expediente al Juez Ponente Andrés Eloy Brito, en virtud de la solicitud suscrita por los Apoderados Judiciales del Distrito Metropolitano de Caracas en fecha 13 de mayo de 2009.
En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente
En fecha 26 de noviembre de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de la Corte Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito presentado por los Abogados Néstor Alejandro Peña, Margiory Josefina Cappadonna y Juan Alberto Valdés, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del Distrito Metropolitano de Caracas, mediante el cual solicitaron la suspensión de la causa.
En fecha 20 de enero de 2010, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional del Abogado Efrén Navarro, se reconstituyó esta Corte, quedando conformada la Junta Directiva de la siguiente manera: Enrique Sánchez, Juez Presidente; Efrén Navarro, Juez Vicepresidente y María Eugenia Mata, Juez.
En fecha 19 de mayo de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa al estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 25 de mayo de 2010, se recibió en la Secretaría de esta Corte, la diligencia presentada por la parte recurrente mediante la cual otorgó poder Apud Acta a los Abogados Margot Rodríguez y Mario Rafael Urbina, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 51.392 y 62.057, respectivamente.
En esa misma fecha, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de la Corte Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por la parte recurrente, mediante la cual solicitó la continuación y restitución de la causa.
En fecha 26 de mayo de 2010, transcurrido el lapso fijado por este Órgano Jurisdiccional en fecha 19 de mayo de 2010, se reasignó la Ponencia al Juez EFRÉN NAVARRO, a quien se ordenó pasar el presente expediente, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se pasó el presente expediente al Juez Ponente.
En fecha 21 de septiembre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia suscrita por la Abogada Margot Rodríguez, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrente, mediante la cual ratificó la solicitud de la continuación y restitución de la causa.
En fecha 2 de noviembre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de la Corte Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia suscrita por la parte recurrente, debidamente asistida por el Abogado Ildemaro Mora Mora, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 23.733, mediante la cual manifestó consideraciones en relación a la continuación de la causa y que sea confirmado el fallo apelado.
En fechas 26 de septiembre y 4 de octubre de 2011, se recibieron en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, los escritos presentados por la parte recurrente, debidamente asistida por el Abogado Ennio José Hernández, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 164.035, mediante los cuales manifestó consideraciones en relación a la continuación de la causa.
En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de la Juez Marisol Marín, se reconstituyó esta Corte, quedando conformada la Junta Directiva de la siguiente manera: Efrén Navarro, Juez Presidente; María Eugenia Mata, Juez Vicepresidente y Marisol Marín, Juez.
En fecha 1º de marzo de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa al estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 15 de noviembre de 2012, se recibió en la Secretaría de esta Corte, la diligencia presentada por la parte recurrente mediante la cual otorgó poder Apud Acta a la Abogada Daymara Rhina Serrano León, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 151.800.
En fechas 15 y 22 de noviembre de 2012, se recibieron en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, las diligencias suscritas por la Abogada Daymara Rhina Serrano León, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrente, mediante las cuales solicitó que se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 10 de octubre de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia suscrita por la parte recurrente, debidamente asistida por la Abogada Mabel Cermeño, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 27.128, mediante la cual solicitó que se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 18 de diciembre de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia suscrita por la parte recurrente, debidamente asistida por la Abogada Trina Rondón, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 47.221, mediante la cual solicitó que se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 17 de marzo de 2014, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de la Juez Miriam Elena Becerra Torres, se reconstituyó la Junta Directiva de la siguiente manera EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente, MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, Juez.
En fecha 24 de marzo de 2014, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa al estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo.
En fecha 3 de abril de 2014, esta Corte dictó decisión Nº 2014-0517, mediante el cual “NEGÓ la suspensión de la causa solicitada…” por los Apoderados Judiciales del Distrito Metropolitano de Caracas en fecha 13 de mayo de 2009, “…y ORDENÓ a la Secretaría de esta Corte notificar a las partes de la presente decisión y posteriormente continuar con el procedimiento al estado en que se encontraba la presente causa”.
En fecha 14 de abril de 2014, se dictó auto mediante el cual se ordenó notificar a las partes de la sentencia dictada por esta Corte en fecha 3 de abril de 2014.
En fecha 28 de abril de 2014, el Alguacil de esta Corte consignó los oficios de notificaciones dirigidos al Contralor del Distrito Metropolitano de Caracas, al Alcalde del Distrito Metropolitano de Caracas y al Procurador del Distrito Metropolitano de Caracas, los cuales fueron debidamente firmados y sellados.
En fecha 7 de mayo de 2014, el Alguacil de esta Corte consignó la boleta de notificación dirigida a la ciudadana Moraima Josefina Carrasquel de Bustamante, la cual no fue ser recibida.
En fecha 13 de mayo de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia suscrita por la parte recurrente, debidamente asistida por la Abogada Mabel Cermeño, mediante la cual se dio por notificada de la sentencia dictada por esta Corte en fecha 3 de abril de 2014.
En fecha 14 de mayo de 2014, se dictó auto mediante el cual se libró boleta por cartelera dirigida a la ciudadana Moraima Josefina Carrasquel De Bustamente, a los fines de notificarle en virtud de la sentencia dictada por esta Corte en fecha 3 de abril de 2014.
En esa misma fecha, el Secretario de esta Corte ordenó agregar a las actas la boleta de notificación ut supra, en virtud de que mediante diligencia de fecha 13 de mayo de 2014, la recurrente se dio por notificada.
En fecha 28 de mayo de 2014, se dictó auto mediante el cual se ordenó practicar el computo de los días de despacho transcurridos de acuerdo al procedimiento fijado en el auto dictado por este Órgano Jurisdiccional en fecha 17 de diciembre de 2007, para lo cual se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación.
En esa misma fecha, se realizó el cómputo en el cual la Secretaría de esta Corte certificó que “…desde el día diecisiete (17) de diciembre de dos mil dos mil siete (2007), fecha en que se fijó el lapso para que la parte apelante presente el escrito de fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día quince (15) de enero de dos mil ocho (2008), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron cuatro (04) días de despacho, correspondientes a los días 10, 11, 14 y 15 de enero de dos mil ocho (2008)…”.
En fecha 19 de junio de 2014, se dictó auto mediante el cual se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente EFRÉN NAVARRO, a los fines previstos en el artículo 19 aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, para lo cual se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación.
En esa misma fecha, se realizó el cómputo en el cual la Secretaría de esta Corte certificó que “…desde el día diecisiete (17) de diciembre de dos mil siete (2007), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día dieciocho (18) de junio de dos mil catorce (2014), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 15 días de despacho, correspondientes a los días 10, 11, 14 y 15 de enero de dos mil ocho (2008) y los días 2, 3, 4, 5, 9, 10, 11, 12, 16, 17, 18 de junio dos mil catorce (2014)”.
Realizado el estudio del expediente, se pasa a decidir previa las siguientes consideraciones:
-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 6 de octubre de 2006, el Abogado Janio Best Rodríguez, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Moraima Josefina Carrasquel de Bustamante, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra la Contraloría del Distrito Metropolitana de Caracas, con fundamento en lo siguiente:
Alegó, que “Ingresó (…) a prestar servicios en la Contraloría Metropolitana de Caracas el día 2 de mayo de 2.001 (sic), (…) Para la fecha de su retro ejercía el cargo de Analista de Personal Jefe, devengando un sueldo integral mensual que ascendía a la cantidad de DOS MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS TREINTA Y OCHO BOLÍVARES CON VEINTE CÉNTIMOS (Bs. 2.846.638.20)” (Negrillas, mayúsculas y subrayado del original).
Que, “…la Resolución número 023-2006 de fecha 4 de Septiembre de 2.006 establece: ‘Retirar a la ciudadana Moraima Josefina Carrasquel de Bustamante, (…) del cargo de Analista de Personal Jefe a partir de la presente fecha”.
Señaló que, “El segundo ‘considerando’ de la resolución fundamenta la condición ‘de libre nombramiento y remoción’ de MORAIMA JOSEFINA CARRASQUEL DE BUSTAMANTE en la aplicación de los artícu1os 19, tercer aparte, 20 en su encabezamiento y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Que, “…el contenido de esta citas legales (…) no tienen razón de ser por carecer de fuerza dispositiva para apoyar la decisión tomada por el Contralor Metropolitano de Caracas como así lo explicamos a continuación: a) el primero es un enunciado general de lo que significa ‘nombramiento y remoción libre’ y ‘limitaciones establecidas en esta ley’. El segundo utiliza doce numerales contentivos de denominaciones clasificatorias de los más altos cargos de la. administración pública nacional y ninguno de ellos describe el nombre de una posición parecida al cargo de Analista de Personal Jefe y el tercero trae a colación la palabra ‘confidencialidad’, utilizada acomodaticiamente por el Contralor Metropolitano de Caracas para darle un sentido distinto al que privó en el ánimo del legislador al establecer la norma”.
Asimismo, señaló que “En el tercer considerando de la resolución de retiro se establecen once (11) funciones presumiblemente ejercidas por mi Mandante en la Dirección de Recursos Humanos sin expresar el nombre del instrumento legal a al cumplimiento de las mismas, por lo cual rechazo, niego y contradigo absolutamente que esas sean las funciones que cumplió Moraima Josefina Carrasquel de Bustamante como Analista de Personal Jefe en la Contraloría Metropolitana de Caracas, las cuales son citadas en tal ‘considerando’ con el único objeto de inventar la presentación de un esquema ideal para justificar teóricamente el contenido del párrafo final del ‘considerando’ analizado…”.
Que, “…la resolución comete un error en la interpretación que efectúa del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública al expresar que las funciones del cargo de Analista de Personal Jefe ‘requieren de un alto grado de confidencialidad’ trastando (sic) de demostrar que la ‘confidencialidad’ es lo que califica al cargo ‘como de confianza’ y en consecuencia de ‘libre nombramiento y remoción’…” (Negrillas y subrayados del original).
Igualmente, indicó que no tiene el cargo de “Analista de Personal Jefe ninguna facultad, autoridad o potestad para ejercer actuaciones que comprometan la responsabilidad del Organismo, porque mi mandante no adquirió autonomía funcional para representar u obligar a la Contraloría Metropolitana de Caracas, ni estaba autorizada para suscribir documento alguno que involucrase responsabilidad para dicho ente administrativo”.
Que, “El contenido del punto segundo de la Resolución debe rechazarse y así lo hago formalmente por cuanto contiene una afirmación general expresada en lenguaje ambiguo que mediante oscura afirmación intenta crear una verdad irrefutable al afirmar ‘en virtud de que se constató que la ciudadana MORAIMA JOSEFINA CARRASQUEL DE BUSTAMANTE no ha ocupado cargos de carrera en la Administración Pública (…) [pero] dicha ciudadana por lo menos en el período comprendido entre Mayo (sic) del 2.001 (sic) y Septiembre (sic) del 2.006 (sic) ha ejercido un cargo de carrera dentro de la administración pública” (Negrillas y mayúsculas del original).
Por último, invocó “…las disposiciones legales procesales contenidas en los artículos 92, 93, 94 y 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública para aplicar los derechos constitucionales protegidos en los artículos 25, 89 numeral 4, 93, 259 y 66 numeral, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y habiendo demostrado la indebida aplicación del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, solicito se declare la nulidad absoluta de la Resolución 023-2006 dictada por el Contralor Metropolitano de Caracas en fecha 4 de Septiembre (sic) el 2.006 (sic) y como consecuencia (…) la reincorporación de mi Mandante al cargo del cual fue retirada ilegalmente…”.
-II-
DEL FALLO APELADO
En fecha 14 de agosto de 2007, el Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó decisión mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, bajo la siguiente motivación:
“Efectuado el estudio pormenorizado del las actas que integran el expediente, procede este Juzgado a decidir el merito de la controversia para lo cual observa:
(…)
Ahora bien el contenido del acto administrativo objeto de impugnación suscrito por el Contralor Metropolitano de Caracas, se evidencia que este último se fundamentó en los artículos 19, 20 en su encabezamiento y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Publica (sic), disposiciones que enumeran en forma taxativa los cargos de libre nombramiento y remoción y aquellos que por la naturaleza de las funciones que el funcionario presta, deben ser considerados de confianza.
A pesar de lo expuesto, no existe en actas del expediente prueba alguna que acredite –no obstante lo afirmado por la administración-que las funciones desempeñadas por la actora en ejercicio del cargo que desempeñaba de Analista de Personal Jefe, puedan y deban ser consideradas de confianza, y por ende, de libre nombramiento y remoción, en la forma establecida en los citados artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Publica (sic), pues las mismas no requieren de un alto grado de confiabilidad, ni comprenden actividades de seguridad de Estado, fiscalización e inspecciones, de rentas, aduanas, de control de extranjeros y fronteras, enumeradas taxativamente en el citado artículo 21, en el cual se establece lo siguiente:
(…)
Así conforme a la doctrina sustentada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, al resolver casos similares al que aquí se ventila, dejo asentado:
(…)
Por ello en ausencia de elementos suficientes de los cuales se desprenda con exactitud y claridad, que el cargo que desempeñaba el actor-querellante sea de confianza, es forzoso establecer que el acto administrativo dictado por la administración fué (sic) dictada con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.
Con respecto al falso supuesto de hecho, la doctrina ha expresado que:
(…)
En cuanto al tercer requisito de fondo que afecta la validez del acto administrativo, llamada causa o motivo del acto, la doctrina patria ha señalado:
(…)
No solamente incurre la Administración en falso supuesto cuando dice haber constatado unos hechos que en verdad no ocurrieron, o habiéndose verificado éstos yerra en su calificación, sino también cuando habiéndose comprobado los hechos realmente ocurridos y calificándolos correctamente, se equivoca en la aplicación de la norma jurídica. De allí la distinción por parte de la doctrina y de la jurisprudencia de falso supuesto de hecho, falso supuesto de derecho o de la existencia en el acto de ambos.
Ahora bien, este Juzgador observa que inserto a los folio once (11) al quince (15) del expediente judicial en el acto administrativo impugnado se enumeran una serie de funciones supuestamente ejercidas por la querellante en la Dirección de Recursos Humanos, y de la lectura del mismo se desprende textualmente lo siguiente:
‘1.- Supervisar y Verificar los cálculos y tramites de Prestaciones Sociales, anticipos de indemnización e intereses sobre las Prestaciones Sociales, elaboradas por los analistas.
2.- Certificar todos aquellos documentos que conforman los expedientes del personal, los cuales son de carácter reservado de cada funcionario, teniendo acceso directo a los mismos.
3.- Llevar un control de todos los movimientos del personal en lo que se refiere a ingresos, egresos, ascensos, cambio de denominación.
4.- asistir al Director del Personal en todas y cada una de las actividades y funciones inherentes al cargo, cuando este último así lo requiera.
5.- Coordinar y tutelar el buen desempeño de las diferentes funciones asignadas a las analistas.
6.- Distribuir y asignar a las analistas todas aquellas actividades que se encuentran dentro de las funciones que a estas le corresponden así como rendir cuenta al Director de Personal del resultado de las mismas.
7.- Verificar la correcta elaboración de la Pre- Nomina y nomina, en lo que respecta al pago de sueldos, cesta ticket, primas, bonos.
8.- Acudir al Fondo Especial de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública, Nacional, de los Estados y de los Municipios, representando a la Dirección de Recursos Humanos, de este Ente Contralor, a los fines de obtener información sobre el estado en que se encuentran cada uno de los casos del personal, que labora en este órgano Contralor.
9.- Controla la correcta aplicación de las leyes que regulan la materia, en el registro de personal.
10.- Participa en la elaboración del anteproyecto de presupuesto en el área de personal.
11.- Revisa las correspondencias e informe que se generen del registro de personal.’
De la simple indicación en el acto de una serie de funciones no se puede afirmar que la querellante efectivamente las ejerciera, por lo que se evidencia que el Contralor Metropolitano de Caracas, incurre en falso supuesto de hecho y derecho cuando afirma que las funciones que ejercía la parte querellante requieren un alto grado de confiabilidad y que encuadran dentro de los señalados como de confianza, a tipificarlo o calificarlo en el Artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, actuando sin comprobar que dichas funciones fueran ejercidas por la querellante, no consignando en la oportunidad correspondiente Registro de Información del cargo, por lo que no puede la Administración presumir los hechos ni dictar actos fundados en hechos que no ha comprobado. Así se decide.
Igualmente observa quien aquí decide que en el entendido que los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a la regla y por lo tanto para proceder a remover a un funcionario público de sus funciones, la administración pública debe necesariamente probar que las funciones ejercidas por el funcionario, son de confianza, y que estas funciones deben estar debidamente establecidas en el Registro de Información de Cargos (R.I.C), como se dijo anteriormente, no basta con señalar que se ejerce un cargo de confianza para proceder a su remoción, sino que se debe probar que efectivamente es de confianza. En base a lo expuesto anteriormente, procede este Juzgado a declarar nulo el acto administrativo de retiro contenido en la Resolución N° 023-2006, de fecha 04 de septiembre de 2006, emanado de la CONTRALORIA (sic) DEL DISTRITO METROPOLITANO DE CARACAS, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4° artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por haber sido dictados con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido y basados en falso supuesto. Así se decide.
Declarada la nulidad del acto administrativo impugnado se ordena la reincorporación de la querellante al cargo de ANALISTA DE PERSONAL JEFE, adscrito a la Dirección de Recursos Humanos de la Contraloría Metropolitana de Caracas, con el consiguiente pago de los salarios dejados de percibir, más los intereses de mora, estos hechos han podido presuntamente causar un daño patrimonial a la Alcaldía Metropolitana de Caracas, por lo que se acuerda oficiar al Ministerio Público para que inicie las averiguaciones pertinentes a los fines de determinar la responsabilidad del funcionario o funcionarios del posible daño patrimonial que con su actuación hayan podido ocasionar a ese ente, de conformidad a lo dispuesto en la Constitución y Leyes de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.
Ahora bien, observa este a quo que declarada Con lugar la presente querella, es necesario la practica (sic) de una experticia complementaria del fallo y al efecto se señala que el artículo 455 del Código de Procedimiento Civil establece la posibilidad del juez de nombrar de oficio uno o tres expertos tomado en cuenta para ello la importancia de la causa y la complejidad de los puntos sobre los cuales deben dictaminar los expertos; asimismo la economía procesal como principio rector, tiende a lograr el ahorro de gastos monetarios y de tiempo en la administración de justicia, y en tercer lugar, en beneficio de la tutela judicial efectiva del administrado o justiciable considerado el débil jurídico de la relación jurídico procesal, por lo que éste Juzgador en aplicación del artículo 445 del Código Adjetivo Civil en concordancia con los artículos 2, 26 y 56 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, considera que en beneficio de la economía procesal, la realización de la experticia complementaria del fallo debe ser practicada por un solo experto, quien será designado por este Tribunal y así se decide” (Negrillas y mayúsculas del original).
-III-
DE LA COMPETENCIA
Considera esta Corte necesario pronunciarse acerca de su competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto por la Abogada Rina Gil, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la recurrida, contra la sentencia dictada en fecha 14 de agosto de 2007, por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, y al efecto observa:
La Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.522, de fecha 6 de septiembre de 2002, en su artículo 110 dispone lo siguiente:
“Artículo 110. “Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.
De conformidad con la norma transcrita, las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, constituyen la Alzada para conocer de aquellos recursos de apelación que hayan sido ejercidos contra las decisiones que en primera instancia dicten los Tribunales Contenciosos Administrativos Regionales, en virtud de su competencia contencioso-funcionarial.
Siendo ello así, esta Corte resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación ejercido contra la decisión de fecha 14 de agosto de 2007, dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, por ser la Alzada natural del mencionado Juzgado. Así se declara.
-IV-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Determinada como ha sido la competencia de esta Corte, se pasa a decidir el recurso de apelación interpuesto, en los siguientes términos:
Ello así, observa esta Corte lo dispuesto en el artículo 19, aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, aplicable rationae temporis, el cual establece lo siguiente:
“Las apelaciones que deben tramitarse ante el Tribunal Supremo de Justicia seguirán los siguientes procedimientos: Iniciada la relación de la causa, conforme a los autos, la parte apelante deberá presentar un escrito donde exponga las razones de hecho y de derecho en que fundamenta la apelación, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes. Inmediatamente, se abrirá un lapso de cinco (5) días hábiles continuos, para que la otra parte dé contestación a la apelación. La falta de comparecencia de la parte apelante se considerará como desistimiento de la acción, y así será declarado, de oficio o a instancia de la otra parte” (Destacado de esta Corte).
En aplicación del artículo transcrito, se evidencia que la parte apelante tiene la obligación de presentar dentro del lapso de quince (15) días de despacho siguientes a aquél en que se dé inicio a la relación de la causa, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación, y en caso de no cumplir con esta obligación legal el Juez procederá a declarar el desistimiento del recurso de apelación interpuesto.
En el caso sub iudice, se desprende de los autos que conforman el presente expediente, que “…desde el día diecisiete (17) de diciembre de dos mil siete (2007), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día dieciocho (18) de junio de dos mil catorce (2014), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 15 días de despacho, correspondientes a los días 10, 11, 14 y 15 de enero de dos mil ocho (2008) y los días 2, 3, 4, 5, 9, 10, 11, 12, 16, 17, 18 de junio dos mil catorce (2014)”.
Ello así, esta Corte evidenció que la parte apelante no presentó durante dicho lapso, ni con anterioridad al mismo, el escrito en el cual indicara las razones de hecho y de derecho en las que se fundamentaba su recurso de apelación, motivo por el cual resulta aplicable la consecuencia jurídica prevista en el citado artículo 19, aparte 18, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. Así se establece.
Conforme a lo anterior, esta Corte declara DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto en fecha 1º de noviembre de 2007, por la Abogada Rina Gil, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrida. Así se decide.
Ahora bien, observa esta Corte que mediante sentencia Nº 1.542 de fecha 11 de junio de 2003, (caso: Municipio Pedraza del Estado Barinas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que es obligación de todos los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en los casos donde opere la consecuencia jurídica del desistimiento tácito de la apelación, examinar de oficio el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y, b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental.
De data más reciente es la sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República (caso: Monique Fernández Izarra), mediante la cual se reiteró el criterio ut supra, estableciéndose lo que a continuación se expone:
“Conforme a lo dispuesto en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, como ley procesal aplicable al caso, la sanción al incumplimiento de la carga de fundamentar el recurso de apelación consiste en que ésta se tenga como desistida, lo que conlleva la extinción del procedimiento en segunda instancia y la consecuente declaratoria de firmeza del fallo apelado, salvo dos importantes excepciones establecidas por la aludida disposición, como se observa de su texto:
De la norma surgen dos importantes excepciones que impiden al juez de la Alzada declarar firme el fallo aun cuando hayan operado las condiciones para declarar el desistimiento de la apelación o la perención de la instancia, de ser el caso; a saber: (i) que el fallo o acto recurrido violente normas de orden público y (ii) que por expresa norma legal corresponda al Tribunal Supremo de Justicia el control jurídico de la decisión o acto de que se trate.
Interesa en el presente caso destacar que la Sala ha ampliado las anteriores excepciones, fijando también como obligación del juez de Alzada la de examinar que el pronunciamiento jurisdiccional no contraríe interpretaciones dadas por esta Sala Constitucional en el ejercicio de la labor de interpretación encomendada por el Constituyente de 1999 en el artículo 335 del Texto Constitucional vigente. En tal sentido, dejó sentado en sentencia N° 1.542 del 11 de junio de 2003, caso: ‘Municipio Pedraza del Estado Barinas’, que: (…)
Tal imperativo precisa entonces que la labor de juzgamiento en las instancias correspondientes no se limita a la mera confrontación de la inactividad de la parte en el cumplimiento de la carga prevista en la ley procesal, sino que exige un examen por parte del juez de Alzada de los elementos cursantes a los autos para verificar, de forma razonada, que no existe vulneración de alguna norma de orden público o que no se ha obviado la aplicación de algún criterio vinculante dimanado de esta Sala que obligue a su corrección oficiosa, antes de declarar la firmeza del fallo apelado…” (Destacado de esta Corte).
En aplicación del referido criterio, aprecia esta Alzada que no se evidencia del texto del fallo apelado, que el Juzgado A quo haya dejado de apreciar la existencia de alguna norma de orden público, ni tampoco que la resolución del asunto debatido vulnere o contradiga algún criterio vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.
En virtud de lo anterior, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo declara FIRME el fallo dictado en fecha 14 de agosto de 2007, por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital. Así se decide.
-V-
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. SU COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por la Abogada Rina Gil, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrida, contra la sentencia dictada en fecha 14 de agosto de 2007, por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, que declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto el Abogado Janio Best Rodríguez, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana MORAIMA JOSEFINA CARRASQUEL DE BUSTAMANTE, contra la CONTRALORÍA DEL DISTRITO METROPOLITANA DE CARACAS.
2. DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.
3. FIRME el fallo apelado.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _________________ ( ) días del mes de _________________ del año dos mil catorce (2014). Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación.
El Juez Presidente,
EFRÉN NAVARRO
Ponente
La Juez Vicepresidente,
MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,
MIRIAM E. BECERRA T.
El Secretario,
IVÁN HIDALGO
Exp. Nº AP42-R-2007-002031
EN/
En fecha______________________________( ) de __________________________ de dos mil catorce (2014), siendo la(s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
El Secretario,
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