JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-R-2009-000647
En fecha 18 de mayo de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 396 de fecha 14 de abril de 2009, emanado del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Abogado Hernán Trujillo Boada, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 56.096, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana FANNY MARGARITA ROMERO ABREU, titular de la cédula de identidad Nº 10.418.778, contra el INSTITUTO NACIONAL DE TIERRAS (INTI).
Dicha remisión, se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 6 de abril de 2009, la apelación interpuesta en fecha 19 de marzo de 2009, por el Abogado Gerson Rivas, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 90.706, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del Instituto recurrido, contra la decisión dictada en fecha 19 de noviembre de 2008, por el referido Juzgado Superior, que declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 27 de mayo de 2009, se dio cuenta a la Corte.
En esa misma fecha, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en el artículo 19 aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. Asimismo, se designó Ponente al Juez Andrés Eloy Brito, comenzó la relación de la causa y finalmente, se fijó el lapso de quince (15) días de despacho siguientes para la fundamentación de la apelación.
En fecha 30 de junio de 2009, se recibió la diligencia del Apoderado Judicial del Instituto querellado, mediante la cual consignó documentación en donde “…se evidencia que la ciudadana Fanny Margarita Romero Abreu (…), parte actora en la presente causa, fue restituida en sus labores en el INTI (sic) (…) en virtud de lo cual la pretensión de nulidad deja de tener objeto y en consecuencia el presente juicio”.
En fecha 2 de julio de 2009, vencido el lapso fijado en auto de fecha 27 de mayo de 2009, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación. Asimismo, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente Andrés Eloy Brito, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.
En esa misma oportunidad, la Secretaría de esta Corte certificó que, desde el día 27 de mayo de 2009, fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día 1º de julio de 2009, fecha en que terminó el referido lapso, inclusive, transcurrieron quince (15) días de despacho, correspondientes a los días 1º, 2, 3, 4, 8, 9, 10, 11, 15, 16, 17, 18, 29 y 30 de junio de 2009, así como el 1º de julio de 2009.
En fecha 7 de julio de 2009, se pasó el expediente al Juez Ponente.
En fecha 9 de noviembre de 2009, se recibió la diligencia del Abogado Pedro Zapata, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 59.735, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana querellante, mediante la cual solicitó que se dictara sentencia en el presente asunto.
En fecha 20 de enero de 2010, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional del Abogado Efrén Navarro, fue elegida la nueva Junta Directiva de esta Corte, quedando reconstituida de la siguiente manera: Enrique Sánchez, Juez Presidente; Efrén Navarro, Juez Vicepresidente y María Eugenia Mata, Juez.
En fecha 20 de mayo de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 27 de mayo de 2010, transcurrido el lapso establecido mediante auto del 20 de ese mismo mes y año, se reasignó la Ponencia al Juez EFRÉN NAVARRO, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines que dictara la decisión correspondiente.
En fecha 1º de junio de 2010, se pasó el expediente al Juez Ponente.
En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación de la Juez Marisol Marín R., fue reconstituida esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: Efrén Navarro, Juez Presidente; María Eugenia Mata, Juez Vicepresidente y Marisol Marín R., Juez.
En fecha 5 de marzo de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 15 de noviembre de 2012, se recibió la diligencia del Abogado Pedro Zapata, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana querellante, mediante la cual solicitó que se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 17 de marzo de 2014, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de la Abogado Miriam Becerra T., quedó reconstituida la Junta Directiva de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MIRIAM E. BECERRA T., Juez.
En fecha 26 de marzo de 2014, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo a decidir previa las siguientes consideraciones:
-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 2 de mayo de 2007, la Representación Judicial de la ciudadana Fanny Romero Abreu, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Instituto Nacional de Tierras (INTI), en los términos siguientes:
Indicó, que “Con fecha 16-10-2.003 (sic) y según Oficio N° DGA-RRHH-N° ¿771? (sic) Emitido por el Ministerio de Agricultura y Tierras, Instituto Nacional de Tierras, Dirección de Gestión Administrativa, mi representada recibió la noticia de haber ingresado a la Oficina Regional de Tierras del Estado (sic) Zulia, con el cargo de ESPECIALISTA TÉCNICO según punto de cuenta N° 0176 de la misma fecha y aprobado por Presidente de dicho Instituto Prof. RICARDO LEONETT LEONETT y el Punto de la misma fecha con N° 0176, en el cual se desprende claramente que se encontraron llenos los extremos establecidos en el Artículo 132, Ordinal 9 (sic) de la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario en Concordancia con lo pautado en el Artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, así como los parámetros establecidos en los Artículos 141, 142, 143, 144 y 145 del Reglamento de la ley (sic) de Carrera Administrativa. No obstante ello, mi representada había comenzado a laborar en el mismo Instituto desde el 26 de mayo de 2003 de manera ininterrumpida por contrato de servicio profesional y firmado por el entonces Presidente del mismo Ciudadano ADAN (sic) CHAVEZ (sic) FRIAS (sic)…” (Mayúsculas de la cita).
Alegó, que “…la citada Providencia Inti N° 0303 viene anexa a Oficio DRH N° 082 emitido por la Presidencia del Instituto Nacional de Tierras y firmado por la Directora de Recursos Humanos del mismo, ciudadana REBECA MARTINEZ (sic) GARCIA (sic), pero para hacerle entrega de los mismos fue requerida su presencia en Caracas, lugar donde la contrataron y donde la RETIRARON (INJUSTIFICADA E ILEGALMENTE) del cargo que desempeñaba” (Mayúsculas de la cita).
Adujo, que “…de dicha providencia no se desprende que se le haya realizado el procedimiento administrativo respectivo a los fines de determinar si mi mandante incurrió en alguna de la causales establecidas en la ley para RETIRARLA del, cargo. Aunado a ello, mi representada cumplió con los requisitos establecidos en el Estatuto de la Función Pública para su ingreso, ya que así quedó establecido en el PUNTO DE CUENTA N° 0176 DE FECHA 16 DE Octubre (sic) De (sic) 2003…” (Mayúsculas de la cita).
Que, “El Instituto cae en contradicción cuando RETIRA a mi mandante del cargo según lo pautado en el Artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, pero que su ingreso dice que cumplió con todos los requisitos para su ingreso y además de ello cumplió con el concurso de Ley, tal como lo mantiene para su ingreso el mismo instituto, ya que mi representada es funcionaria de carrera y así lo ha aceptado la misma administración (sic)” (Mayúsculas de la cita).
Señaló, que “…al retirarla injustificadamente del cargo, la resolución dice que se encuentra frendado (sic) por el Presidente del mismo Ciudadano JUAN CARLOS LOYO, pero realmente se encuentra firmado por la Directora de Recursos Humanos del Instituto” (Mayúsculas de la cita).
Manifestó, que “…el Artículo 82 del Estatuto de la Función Pública establece dos formas en Régimen Disciplinario, los cuales son AMONESTACIÓN Y DESTITUCION. Pero ninguna de esas se le han aplicado a mí mandante para retirarla del cargo…” (Mayúsculas de la cita).
Dijo, que “De la misma manera se viola lo pautado en el Artículo 78 de la Ley del estatuto (sic) de la Función Pública, ya que el procedimiento establecido no se encuentra enmarcado en el mencionado artículo y por ende viola normas de Orden Público, como son las normas de procedimiento”.
Declaró, que “…mi representada se encuentra formando parte en la Directiva del SINDICATO DE TRABAJADORES BOLIVARIANOS DEL INSTITUTO NACIONAL DE TIERRAS DEL ESTADO ZULIA, para lo cual goza de inamovilidad y más aún goza de FUERO SINDICAL, lo cual ha sido violado de manera flagrante por parte del Instituto, sin darle importancia alguna…” (Mayúsculas de la cita).
Narró, que “…mi mandante luego de haber cumplido con los requisitos de trabajo por más de 4 años de servicio sin interrupción y de manera cabal, no explica como la Administración ha tomado la decisión arbitraria de dejarla sin empleo, por presuntos nombramientos ilegales o que no se cumplieron con los procedimientos que se establece en la Ley, lo cual constituye una violación a los derechos laborales, a la Ley del Estatuto de la Función Pública y a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.
Solicitó, que “…sea acordada MEDIDA PRECAUTELAR INNOMINADA, de conformidad con lo establecido en el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil y sea ordenada a la Dirección de Recursos Humanos del Instituto Nacional de Tierras perteneciente al Ministerio de Agricultura y Tierras, incorpore a un cargo similar al último desempeñado conforme está previsto en la señalada normativa, toda vez que su retiro ilegal e ilegítimamente del cargo que desempeñaba…” (Mayúsculas de la cita).
Asimismo, solicitó que “…sea declarado NULO, DE NULIDAD ABSOLUTA, EL ACTO DE RETIRO, contenido en la Providencia Administrativa inti (sic) N° 0303 de fecha 21 de Febrero (sic) de 2007 y recibida por mi poderdante en fecha 27 de Febrero (sic) de 2007 y anexo a oficio DRH. N° 082 de fecha 26 de Febrero (sic) de 2007…” (Mayúsculas de la cita).
Con base a lo anterior, pidió que “Se le ordene al Instituto Nacional de Tierras de conformidad con lo dispuesto en el artículo 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa reincorpore a mi mandante a un cargo de la misma clase de aquel del cual fui (sic) ilegal e ilegítimamente removido (sic) (…) [y] Se ordene a dicho Instituto el pago de los sueldos, salarios y demás emolumentos que he (sic) dejado de percibir como ocasión de la ilegal e ilegitima (sic) retiro del cargo, tomado desde la fecha cierta de dicho retiro hasta su efectiva reincorporación a su mismo cargo o a uno igual en clase del cual fue retirado (sic)” (Corchetes de esta Corte).
Por último, solicitó que la presente querella funcionarial “…sea admitida y substanciada conforme a derecho y sea declarada con (sic) lugar (sic) en la definitiva”.
-II-
DE LA DECISIÓN APELADA
En fecha 19 de noviembre de 2008, el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó el fallo mediante el cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por la Representación Judicial de la ciudadana Fanny Romero Abreu, contra el Instituto Nacional de Tierras (INTI), fundamentando dicha decisión bajo las siguientes consideraciones:
“Solicita la parte actora se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Providencia INTI N° 0303 de fecha 21 de febrero de 2007, dictada por el Presidente del Instituto Nacional de Tierras, notificada a la interesada por la Directora de Recursos Humanos del Instituto Nacional de Tierras. Denuncia la existencia en el citado acto administrativo de los vicios de incompetencia del funcionario que lo suscribe, de falso supuesto y de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.
Con relación al vicio de incompetencia señala que dicho acto fue suscrito por la Directora de Recursos Humanos del Instituto Nacional de Tierras, y no por el entonces Presidente de ese organismo, ciudadano JUAN CARLOS LOYO. Que esa funcionaria carecía de las atribuciones necesarias para acordar su retiro, estando por ello la aludida Providencia Administrativa viciada de nulidad absoluta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, ordinal 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Ahora bien, para la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, el vicio de incompetencia se configura cuando un órgano de la Administración '… ha actuado sin que medie un poder jurídico previo que legitime su actuación; en este sentido, sólo de ser manifiesta la incompetencia, ella acarrearía la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado, en aplicación de lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.' (Vid., Sent. SPA N° 952 del 29 de julio de 2004). Posteriormente esa misma Sala amplio dicha noción, señalando al respecto:
(…omissis…)
En el caso que nos ocupa se observa que para la fecha de emisión de la Providencia INTI N° 0303 de fecha 21 de febrero de 2007, la competencia en lo atinente al régimen de administración y gestión del personal adscrito a ese organismo estaba a cargo de su Presidente, ciudadano Juan Carlos Loyo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 128, numeral 9 de la Ley de Tierras, motivo por el cual, al ser ese el funcionario que suscribe el acto recurrido que en original corre inserto a los folios 17 al 24 del expediente judicial, se desestima el vicio de incompetencia alegado por la parte actora en su libelo. Así se decide.
Denuncia asimismo la recurrente que el acto administrativo impugnado se dictó con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido. Que el organismo querellado en ejercicio de su potestad de autotutela revocó su ingreso a la Administración, alegando que la misma no ostentaba el carácter de funcionaria de carrera, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 146 del Texto Constitucional.
Ahora bien, con relación al uso de esa potestad la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en su jurisprudencia ha venido señalando que la Administración '…puede en cualquier momento revisar sus actos siempre que éstos no crearen a favor de los particulares, incluso, si el acto adolece de un vicio de nulidad absoluta, aun cuando hubiere creado derechos, puede ser revisado y revocado por la Administración en cualquier tiempo…'. (Vid. Sentencia de la SPA Nº 845 del 02 de diciembre de 1998, Caso: Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta). Dicha actividad revisora esta en principio limitada por el surgimiento o creación de derechos subjetivos en cabeza de los particulares que deben siempre ser respetados, salvo que el acto administrativo declarado nulo este viciado de nulidad absoluta, supuesto en el cual éste sería incapaz de crear derechos subjetivos a favor de persona alguna, pues se entiende que el mismo nunca existió, lo cual justifica que la potestad revocatoria de oficio de la Administración no se vea limitada en estos casos.
En este sentido, esa misma Sala en Sentencia Nº 1.033 de fecha 11 de mayo de 2000, Caso: Aldo Ferro García, dejo (sic) establecido lo siguiente:
(…omissis…)
Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencias Nos.2.212/2002, 2.888/2002, 1.821/2003 y 2084/2004, estableció el criterio conforme al cual, para el ejercicio de la potestad de autotutela por parte de la Administración, es necesaria la apertura de un procedimiento administrativo que garantice la participación del interesado, ordenando su notificación, siempre que el acto que se pretenda revocar le hubiese otorgado a aquel, derechos subjetivos, permitiéndole de esta forma ejercer su derecho a la defensa.
En el caso sub examine, de las actas que conforman el expediente judicial y el administrativo de la recurrente se evidencia, que ésta desempeñó el cargo de Especialista Técnico adscrita a la Oficina Regional de Tierras del Estado (sic) Zulia, desde el día 16 de octubre de 2003 (folio 36 del Expediente administrativo), cargo catalogado dentro de la Administración como de carrera. Consta igualmente que la Administración le dispensó a la actora el trato reservado a los funcionarios públicos de carrera (folio 90 del expediente contentivo de la amonestación escrita impuesta a la querellante por el Presidente del Instituto Nacional de Tierras en fecha 10 de junio de 2005 y a los folios 97 al 101, recurso de reconsideración interpuesto por la querellante ante su superior jerárquico, en la forma establecida en los artículos 84 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública), situación que creó a su favor derechos subjetivos y personales que debieron ser respetados por la Administración, entre estos, la estabilidad que de manera provisional la ampara en el ejercicio de sus funciones, no pudiendo por ello, pese a no haber ingresado la misma por concurso a la Administración, ser removida ni retirada de su cargo por causas distintas a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupaba fuese provisto mediante el correspondiente concurso público.
El anterior planteamiento esta (sic) en sintonía con el criterio sustentado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de fecha 14 de agosto de 2008, Exp. Nº AP42-R-2007-000731, conforme al cual, en situaciones análogas a la de autos, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria al funcionario que hubiese ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso, lo cual le imponía a la Administración el deber de articular la vigencia del derecho a la defensa con la potestad de revisión de oficio prevista en el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, a los fines de proceder al retiro de la actora, y no proceder, como consta en autos, a declarar de oficio la nulidad absoluta de un acto previo, sin establecer los mecanismos para garantizar los derechos de la funcionaria que pudiesen verse eventualmente afectados en su esfera jurídica.
En tal sentido, de cara a la aplicación de ese principio, doctrinariamente se afirma que la Administración tiene el deber de brindarle a los interesados la oportunidad de que participen en un procedimiento previo y aleguen lo que consideren pertinente, mediante los trámites del procedimiento administrativo general contemplado en la indicada ley orgánica, o en caso de urgencia, mediante el procedimiento sumario también previsto en esa misma ley, por constituir ese un requisito indispensable para articular el derecho a la defensa y al debido proceso con las potestades de autotutela, y hacer efectiva la vigencia de estos últimos, otorgándole, en casos como el que se analiza a la particular interesada, el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, siempre que la Administración pretenda revocar un acto administrativo por estimar que el mismo este viciado de nulidad absoluta, de conformidad con lo previsto en el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
En base a lo expuesto, constatado como ha sido que el acto que se impugna se dictó sin que mediase un procedimiento previo de revisión de oficio, en el curso del cual se le otorgase a la recurrente la posibilidad de ejercer su derecho a la defensa, hecho que –como supra se indicó- le conculcó los derechos a la defensa y al debido proceso consagrados en el artículo 49 del Texto Constitucional, debe forzosamente establecerse su nulidad absoluta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide.
A los fines de restablecer la situación jurídica infringida a la recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 259 del Texto Constitucional, dispositivo que faculta a este Juzgador para anular los actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho, incluso por desviación de poder, a condenar al pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la Administración, se ordena su reincorporación al Instituto Nacional de Tierras, organismo adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Agricultura y Tierras, a los fines de que ese organismo realice las gestiones necesarias para su reubicación en un cargo análogo al último de carrera que desempeñó, o de superior jerarquía y remuneración, y proceda asimismo al pago de los sueldos que ésta dejó de percibir desde la fecha de su ilegal retiro, hasta la fecha de su efectiva reincorporación.
Determínese el monto de las sumas condenadas a pagar, mediante experticia complementaria del presente fallo, elaborada por un sólo experto designado por el Tribunal, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 249 y 455 del Código de Procedimiento Civil.
DECISIÓN
Por las razones expuestas, este Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: Con Lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad (querella) interpuesto por la ciudadana FANNY MARGARITA ROMERO ABREU, titular de la cédula de identidad Nº 14.171.367, por intermedio de su apoderado judicial, abogado HERNÁN TRUJILLO BOADA, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 56.096, contra el acto administrativo contenido en la Providencia INTI N° 0303 de fecha 21 de febrero de 2007, dictada por el Presidente del Instituto Nacional de Tierras, el cual se anula.
SEGUNDO: Se ordena la reincorporación de la recurrente al cargo que desempeñaba en el Instituto Nacional de Tierras, así como el pago de los sueldos que dejó de percibir desde la fecha de su ilegal retiro, hasta su definitiva reincorporación al mencionado organismo.
TERCERO: A los fines de determinar el monto de las sumas condenadas a pagar a la actora, se ordena elaborar por un sólo experto designado por el Tribunal, experticia complementaria del presente fallo,. (sic) de conformidad con lo dispuesto en los artículos 249 y 455 del Código de Procedimiento Civil”.
-III-
DE LA COMPETENCIA
Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse en relación a su competencia para conocer de la presente apelación interpuesta contra la sentencia de fecha 19 de noviembre de 2008, emanada del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital y en tal sentido, se observa lo siguiente:
El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente:
“Artículo 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de 5 días de despacho contado a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de Contencioso Administrativo”.
De conformidad con la norma transcrita, el conocimiento de las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo en materia contencioso funcionarial, le corresponde a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.
Con base en las consideraciones realizadas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 19 de marzo de 2009, por la Representación Judicial del Instituto querellado, contra la sentencia dictada en fecha 19 de noviembre de 2008, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se declara.
-IV-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Determinada la competencia de esta Corte, pasa a constatar el cumplimiento de la obligación que tiene el apelante de presentar escrito contentivo de las razones de hecho y de derecho en que fundamenta el recurso de apelación interpuesto.
La presentación del referido escrito, debe efectuarse dentro del término comprendido entre el día siguiente a aquél en que se inicia la relación de la causa, a razón de la apelación, hasta el décimo quinto (15°) día de despacho siguiente, cuando finaliza dicha relación.
Ello así, esta Corte debe observar la consecuencia jurídica establecida en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, del cual se desprende que el apelante al no consignar el escrito contentivo de la fundamentación del recurso de apelación dentro del lapso previsto, se deberá aplicar tal consecuencia, la cual consiste en declarar el desistimiento del referido recurso.
En atención a lo expuesto, se observa que en fecha 2 de julio de 2009, la Secretaría de esta Corte certificó que, desde el día 27 de mayo de 2009, fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día 1º de julio de 2009, fecha en que terminó el referido lapso, inclusive, transcurrieron quince (15) días de despacho, correspondientes a los días 1º, 2, 3, 4, 8, 9, 10, 11, 15, 16, 17, 18, 29 y 30 de junio de 2009, así como el 1º de julio de 2009, evidenciándose que la parte apelante no consignó escrito alguno en el cual indicara las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamenta su apelación, por lo que resulta aplicable la consecuencia prevista en el citado artículo 19, aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
Aunado a ello, esta Corte no puede dejar de advertir que riela al folio ciento treinta y ocho (138) del expediente judicial, la diligencia presentada en fecha 30 de junio de 2009, por el Abogado Gerson Rivas, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del Instituto nacional de Tierras (INTI), mediante la cual expuso que “Consigno marcadas 'A', 'B', 'C', 'D', documentales donde se evidencia que la ciudadana Fanny Margarita Romero Abreu, titular de la cédula de identidad Nº 10.418.778, parte actora en la presente causa, fue restituida en sus labores en el INTI (sic) según se evidencia de Punto de Cuenta de fecha 07 (sic) de marzo de 2008 (…), en virtud de lo cual la pretensión de nulidad deja de tener objeto y en consecuencia el presente juicio”.
En virtud de las consideraciones expuestas, esta Corte debe forzosamente declarar DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto por falta de fundamentación, de conformidad con lo dispuesto en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, ello dado que la parte recurrida aún con la oportunidad para cumplir con tal fin, no presentó los motivos por los cuales estaba en desacuerdo de la decisión de fecha 19 de noviembre de 2008. Así se decide.
Ahora bien, esta Corte no debe dejar de observar el criterio asumido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1.542 de fecha 11 de junio de 2003 (caso: Municipio Pedraza del estado Barinas), en virtud del cual se estableció la obligación de todos los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que en los casos donde opere la consecuencia jurídica prevista en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, debe examinarse de oficio y de forma motiva, el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público, y b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Constitucional.
Asimismo, la sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República (Caso: Monique Fernández Izarra), mediante la cual se reiteró el criterio ut supra, estableciéndose lo que a continuación se expone:
“(…) Conforme a lo dispuesto en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, como ley procesal aplicable al caso, la sanción al incumplimiento de la carga de fundamentar el recurso de apelación consiste en que ésta se tenga como desistida, lo que conlleva la extinción del procedimiento en segunda instancia y la consecuente declaratoria de firmeza del fallo apelado, salvo dos importantes excepciones establecidas por la aludida disposición, como se observa de su texto:
De la norma surgen dos importantes excepciones que impiden al juez de la Alzada declarar firme el fallo aun cuando hayan operado las condiciones para declarar el desistimiento de la apelación o la perención de la instancia, de ser el caso; a saber: (i) que el fallo o acto recurrido violente normas de orden público y (ii) que por expresa norma legal corresponda al Tribunal Supremo de Justicia el control jurídico de la decisión o acto de que se trate.
Interesa en el presente caso destacar que la Sala ha ampliado las anteriores excepciones, fijando también como obligación del juez de Alzada la de examinar que el pronunciamiento jurisdiccional no contraríe interpretaciones dadas por esta Sala Constitucional en el ejercicio de la labor de interpretación encomendada por el Constituyente de 1999 en el artículo 335 del Texto Constitucional vigente. En tal sentido, dejó sentado en sentencia N° 1.542 del 11 de junio de 2003, caso: ‘Municipio Pedraza del Estado Barinas’, que:
Tal imperativo precisa entonces que la labor de juzgamiento en las instancias correspondientes no se limita a la mera confrontación de la inactividad de la parte en el cumplimiento de la carga prevista en la ley procesal, sino que exige un examen por parte del juez de Alzada de los elementos cursantes a los autos para verificar, de forma razonada, que no existe vulneración de alguna norma de orden público o que no se ha obviado la aplicación de algún criterio vinculante dimanado de esta Sala que obligue a su corrección oficiosa, antes de declarar la firmeza del fallo apelado…”.
A este respecto, esta Corte pasa al análisis del presente asunto, a los fines de determinar si se violó normas de orden público o contradice criterios establecidos por la Sala Constitucional de Tribunal Supremo de Justicia, acogidos por esta Corte y los demás Tribunales que integran la jurisdicción contencioso administrativa, ello aunado a si al caso de marras le es aplicable la prerrogativa de la consulta de Ley. A tal efecto, se tiene:
Corresponde a esta Corte, pasar a revisar si en el presente caso, resulta aplicable la consulta de Ley prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
En el orden de ideas anterior, esta Corte estima necesario transcribir el contenido del artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, que de manera taxativa establece lo siguiente:
“Artículo 72. Toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente”
Asimismo, observa esta Corte que la señalada decisión Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ratificó el criterio sentado por la misma Sala en sentencia N° 902 de fecha 14 de mayo de 2004, (caso: C.V.G. Bauxilum C.A.), sobre la aplicación de la prerrogativa procesal de la consulta prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (hoy artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República), según el cual toda sentencia contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente, cuando se verifica el desistimiento tácito del recurso de apelación por falta de fundamentación, prerrogativa cuyo propósito es impedir afectaciones en el cumplimiento de los fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, a los fines de resguardar el interés general como bien jurídico tutelado.
Ello así, por cuanto se aprecia que en el caso de autos la parte recurrida es el Instituto Nacional de Tierras (INTI), instituto autónomo adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Agricultura y Tierras, que goza de las prerrogativas y privilegios que le otorga la Ley a la República (Vid. artículo 120 de la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.323 del 13 de noviembre de 2001), y contra al cual fue declarado Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Apoderado Judicial de la ciudadana Fanny Romero, se concluye que la prerrogativa procesal contenida en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, resulta aplicable al caso de autos, razón por la cual, este Órgano Judicial pasa de seguidas a revisar en consulta, la sentencia dictada el 19 de noviembre de 2008 por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide.
Conforme a ello, se debe señalar que la prerrogativa procesal de la consulta que haya de ser estudiada ante esta Alzada, en virtud de la declaratoria del desistimiento de la causa, dada la falta de fundamentación o motivación del recurso de apelación, no constituye una fórmula general de control de la juridicidad del fallo objeto de consulta, sino que su finalidad viene a ser la defensa de los intereses del patrimonio material y jurídico de la República, cuando ésta sea condenada en la sentencia dictada por el A quo.
En virtud de lo expuesto, corresponde a este Órgano Jurisdiccional emprender su actividad de revisión del fallo sometido a la consulta, en razón de que el mismo resultó íntegramente contrario a la pretensión del Instituto Nacional de Tierras (INTI) y así como pasar a la verificación de si se violan normas de orden público o criterios establecidos por el Máximo Tribunal de la República.
Ahora bien, de la revisión de la sentencia consultada, se observa que la pretensión acordada por el A quo a favor de la parte recurrente en su decisión, es la relativa a la nulidad del “…acto administrativo contenido en la Providencia INTI N° 0303 de fecha 21 de febrero de 2007, dictada por el Presidente del Instituto Nacional de Tierras (…) [ordenando] la reincorporación de la recurrente al cargo que desempeñaba en el Instituto Nacional de Tierras, así como el pago de los sueldos que dejó de percibir desde la fecha de su ilegal retiro, hasta su definitiva reincorporación al mencionado organismo [y] (…) A los fines de determinar el monto de las sumas condenadas a pagar a la actora, se ordena elaborar por un sólo experto designado por el Tribunal, experticia complementaria del presente fallo, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 249 y 455 del Código de Procedimiento Civil” (Corchetes de la Corte).
En virtud de lo anterior, esta Corte procede a analizar los conceptos reclamados en el escrito libelar, que fueron acordados por el Juzgado de Instancia:
Se observa, que ante la instancia judicial recurrida la parte querellante alegó que “…de dicha providencia no se desprende que se le haya realizado el procedimiento administrativo respectivo a los fines de determinar si mi mandante incurrió en alguna de la causales establecidas en la ley para RETIRARLA del, cargo. Aunado a ello, mi representada cumplió con los requisitos establecidos en el Estatuto de la Función Pública para su ingreso, ya que así quedó establecido en el PUNTO DE CUENTA N° 0176 DE FECHA 16 DE Octubre (sic) De (sic) 2003…” (Mayúsculas de la cita).
Respecto a tal alegato, el a quo estableció la nulidad del acto administrativo recurrido, al considerar que:
“…doctrinariamente se afirma que la Administración tiene el deber de brindarle a los interesados la oportunidad de que participen en un procedimiento previo y aleguen lo que consideren pertinente, mediante los trámites del procedimiento administrativo general contemplado en la indicada ley orgánica, o en caso de urgencia, mediante el procedimiento sumario también previsto en esa misma ley, por constituir ese un requisito indispensable para articular el derecho a la defensa y al debido proceso con las potestades de autotutela, y hacer efectiva la vigencia de estos últimos, otorgándole, en casos como el que se analiza a la particular interesada, el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, siempre que la Administración pretenda revocar un acto administrativo por estimar que el mismo este viciado de nulidad absoluta, de conformidad con lo previsto en el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
En base a lo expuesto, constatado como ha sido que el acto que se impugna se dictó sin que mediase un procedimiento previo de revisión de oficio, en el curso del cual se le otorgase a la recurrente la posibilidad de ejercer su derecho a la defensa, hecho que –como supra se indicó- le conculcó los derechos a la defensa y al debido proceso consagrados en el artículo 49 del Texto Constitucional, debe forzosamente establecerse su nulidad absoluta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide”.
Señalada la declaratoria anterior, esta Corte observa del acto administrativo recurrido, el cual se encuentra contenido en la Providencia Administrativa INTI Nº 0303 de fecha 21 de febrero de 2007, que se procedió a lo siguiente:
“1. REVOCAR de conformidad con lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo preceptuado en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el ingreso de la ciudadana FANNY MARGARITA ROMERO (…), quien desempeñaba el cargo de ESPECIALISTA TÉCNICO, adscrita a la Oficina Regional de Tierras del Estado (sic) Zulia, el cual fue aprobado en su debida oportunidad, según Punto de Cuenta Nº 0176, de fecha 16/10/2003 (sic) presentado por la (…) Directora de Gestión Administrativa del Instituto Nacional de Tierras; al (…) Presidente del Instituto Nacional de Tierras.
2. RETIRAR a la ciudadana FANNY MARGARITA ROMERO (…), quien desempeñaba el cargo de ESPECIALISTA TÉCNICO, adscrita a la Oficina Regional de Tierras del Estado (sic) Zulia…” (Mayúsculas de la cita).
Del texto de la Providencia Administrativa in comento, se desprende la voluntad del ente recurrido de revocar de oficio el acto de nombramiento de la ciudadana actora al cargo de Especialista Técnico.
En tal sentido, es necesario destacar que a la Administración Pública le está atribuido, con fundamento en el interés general, la especial prerrogativa de la autotutela que le permite realizar determinados actos encaminados a satisfacer a aquél interés sin sujeción a ningún otro órgano. Así, esta capacidad le permite crear derechos en un caso concreto, producir actos jurídicos de efectos particulares, que se presumen válidos y legítimos por el sólo hecho de la cualidad jurídica que le reconoce el ordenamiento jurídico-administrativo, sin que para ello deba acudir ante los Órganos Jurisdiccionales, de manera que su actuación por sí sola puede crear, constituir o modificar situaciones jurídicas determinadas, en los casos en que tales actividades se produzcan en defensa y protección de los derechos y bienes que le competan, es decir, aquellos que abrigan el interés general.
Ahora bien, como una de las manifestaciones del principio de la autotutela administrativa se encuentra la potestad revisora, relacionada directamente con el principio de legalidad de la actividad administrativa, la cual le permite a la Administración Pública, con las limitaciones que la ley contempla, reformar o revocar los actos administrativos que considere total o parcialmente viciados por razones de mérito o de ilegalidad.
De modo que, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos dentro del denominado Título IV “De la Revisión de los Actos Administrativos en Vía Administrativa”, consagra cuatro disposiciones, en el Capítulo I “De la Revisión de Oficio”, donde se le confiere a la Administración Pública el poder para convalidar los actos administrativos anulables (artículo 81), revocar los que no originen derechos subjetivos, ni interés legítimos a particulares (artículo 82), reconocer los vicios de nulidad absoluta (artículo 83) y rectificar aquéllos emitidos con errores materiales o de cálculo (artículo 84). Tales artículos expresamente establecen lo siguiente:
“Artículo 81. La administración podrá convalidar en cualquier momento los actos anulables, subsanando los vicios de que adolezcan”.
“Artículo 82. Los actos administrativos que no originen derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos para un particular, podrán ser revocados en cualquier momento, en todo o en parte, por la misma autoridad que los dictó, o por el respectivo superior jerárquico”.
“Artículo 83. La administración podrá en cualquier momento, de oficio o a solicitud de particulares, reconocer la nulidad absoluta de los actos dictados por ella”.
“Artículo 84. La administración podrá en cualquier tiempo corregir errores materiales o de cálculo en que hubiere incurrido, en la configuración de los actos administrativos”.
De esta forma, en atención a lo establecido en el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos ut supra transcrito, se desprende que a la Administración Pública le ha sido asignada la potestad de “reconocer” la nulidad absoluta de los actos administrativos que estén afectados por los vicios previstos en el artículo 19 eiusdem, es decir, que en cualquier momento, de oficio o a instancia de parte, si el acto administrativo dictado se encuentra viciado de nulidad en forma que resulte insubsanable y no pueda ser convalidado porque está afectado por una irregularidad que es contraria al orden jurídico, la Administración puede realizar tal “reconocimiento” y en consecuencia, declarar su nulidad. Aún así, en aquellos casos en que al acto administrativo haya creado derechos a favor de los destinatarios del mismo, ello no obsta, para que la Administración, ante la existencia de un vicio de tal magnitud que acarree su nulidad absoluta y radical, proceda a “reconocer” dicha nulidad y consecuentemente, dejar sin efecto tal acto, desde el momento inmediatamente anterior a que fue dictado.
En este sentido, la Sala Político Administrativa (Accidental) del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 581 de fecha 17 de junio de 2010 (caso: Sorzano & Asociados, C.A.), estableció lo siguiente:
“En lo que respecta a la potestad de autotutela de la Administración, se debe señalar que una de sus manifestaciones más importantes es la potestad revocatoria, que no es más que la posibilidad de poder revisar y corregir sus actuaciones administrativas y, en consecuencia, la facultad para extinguir sus actos administrativos en vía administrativa.
Esta potestad se encuentra regulada, en primer lugar, en la norma prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos antes transcrito, en el sentido de que los actos administrativos pueden ser revocados en cualquier momento, en todo o en parte, sea por la misma autoridad que dictó el acto o su superior jerarca, siempre y cuando no originaren derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos para un particular.
Por otro lado, la potestad declaratoria de nulidad que está prevista en el artículo 83 eiusdem, autoriza a la Administración para que en cualquier momento, de oficio o a instancia del particular, reconozca la nulidad absoluta de los actos por ella dictados.
Así las cosas, observa esta Sala que si bien la norma antes referida consagra la posibilidad de la Administración de revisar en cualquier momento de oficio o incluso a solicitud de particulares los actos por ella dictados, esa facultad debe ejercerse siempre y cuando se detecte alguno de los vicios de nulidad absoluta señalado taxativamente en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. (Vid. sentencia N° 01107 del 19 de junio de 2001, caso: Virgilio Elías Valásquez, reiterada en decisión N° 00687 del 18 de junio de 2008, caso: Ángel Domingo Utrera)”.
En atención al criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, advierte esta Corte que las señaladas potestades constituyen un deber que recaen sobre la propia Administración de rectificar su actuación, bien sea de oficio o a solicitud de parte, pudiendo revocar o anular en cualquier momento aquellos actos que resulten contrarios a derecho y por lo tanto, afectados de nulidad absoluta; así como también, aquellos actos administrativos que se encuentren viciados de nulidad relativa, siempre y cuando no hayan dado lugar al goce de derechos subjetivos.
Ello así, esta Corte observa de las actas que corren insertas en el presente expediente, que no consta documento alguno del cual se desprenda que la parte querellante haya ingresado mediante concurso público a la carrera administrativa, de conformidad con lo previsto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual es del siguiente tenor:
“Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia…”.
De lo expuesto, se observa que en general, los cargos de los funcionarios en la Administración Pública son cargos de carrera, con excepción de ciertas categorías de cargos, entre ellas, los contratados, a quienes les resulta aplicable el régimen laboral ordinario. Ahora bien, en el caso de los funcionarios públicos la citada norma constitucional, establece que la única vía de ingreso a la carrera administrativa es mediante concurso público, vía necesaria, a los fines de adquirir la condición de funcionario de carrera, por lo que su inobservancia conlleva a la infracción del orden público constitucional, resultando así, los actos dictados en contravención a ella viciados de nulidad absoluta.
En observancia a la disposición constitucional antes mencionada, la Ley del Estatuto de la Función Pública en sus artículos 19 y 40, establece lo siguiente:
“Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.
Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.
Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley”.
“Artículo 40. El proceso de selección de personal tendrá como objeto garantizar el ingreso de los aspirantes a los cargos de carrera en la Administración Pública, con base en las aptitudes, actitudes y competencias, mediante la realización de concursos públicos que permitan la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos, sin discriminaciones de ninguna índole.
Serán absolutamente nulos los actos de nombramiento de funcionarios o funcionarias públicos de carrera, cuando no se hubiesen realizado los respectivos concursos de ingreso, de conformidad con esta Ley”.
En vista de las normas antes citadas, observa esta Corte que la ciudadana Fanny Romero, fue designada para ocupar el cargo de Especialista Técnico, mediante Punto de Cuenta Nº 0176 de fecha 16 de octubre de 2003, aprobado por el ciudadano Presidente del Instituto Nacional de Tierras (INTI), sin haberse dado cumplimiento previo al concurso público, ni superado período de prueba alguno, procedimiento que necesariamente debió preceder a su nombramiento en el referido cargo conforme a lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que debe considerarse que el A quo tergiversó la interpretación del artículo matriz de la función pública en Venezuela, el cual es el 146 supra citado, ello aunado al parecer del Órgano Judicial recurrido, que en virtud de haberse generado –a su decir-, derechos subjetivos a favor de la querellante, se debió establecer un procedimiento administrativo previo para ejercer la revocatoria de dicho nombramiento, de modo que por cuanto tal afirmación se encuentra contradicha con los límites jurisprudenciales y normativos referentes a la función pública, dado que efectivamente la Administración se encontraba facultada para dejar sin efecto jurídico alguno dicho nombramiento, pues no se causaron a favor de la parte querellante derechos subjetivos, toda vez, que bajo ningún supuesto, podría originar derechos a favor de los particulares, un acto administrativo viciado de nulidad absoluta, razón por la cual esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo debe forzosamente declarar la NULIDAD por razones de orden público, la sentencia objeto de consulta de Ley. Así se decide.
Declarada la nulidad de la sentencia emanada del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, pasa este Órgano Jurisdiccional al análisis de la querella funcionarial interpuesta por la Representación Judicial de la ciudadana Fanny Romero Abreu, contra el Instituto Nacional de Tierras (INTI) y en tal sentido, se observa:
El recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la parte recurrente, se encuentra circunscrito a la nulidad del acto administrativo de retiro contenido en la Providencia Nº 0303 de fecha 21 de febrero de 2007, dictado por el ciudadano Presidente del Instituto Nacional de Tierras (INTI), en razón de que el retiro se sustentó en la ausencia del concurso público previsto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Al respecto, esta Corte observa que la ciudadana Fanny Margarita Romero ingresó en el Instituto Nacional de Tierras en fecha 16 de octubre de 2003, según el Punto de Cuenta Nº 0176 de esa misma fecha, aprobado por el ciudadano Presidente del mencionado Instituto, a los fines de desempeñar el cargo de Especialista Técnico adscrita a la Oficina Regional de Tierras del estado Zulia. (Vid. Folio 15 del expediente judicial).
Asimismo, se evidencia que en fecha 27 de febrero de 2007, la Directora de Recursos Humanos del Instituto Nacional de Tierras, hizo del conocimiento de la funcionaria querellante, mediante el oficio Nº 082 de fecha 26 de febrero de 2007, que “…el Presidente del Instituto nacional de Tierras mediante Providencia Administrativa Nº 0303, de fecha 21 de febrero de 2007 (…) procedió a RETIRARLA del cargo de ESPECIALISTA TECNICO (sic), ADSCRITA A LA OFICINA REGIONAL DE TIERRAS DEL ESTADO ZULIA, por cuanto se encuentra ejerciendo de manera irregular el referido cargo, toda vez que no ingresó por concurso público” (Mayúsculas de la cita).
A tal efecto, esta Corte considera pertinente transcribir el contenido de la citada Providencia Nº 0303, en la cual se indicó lo siguiente:
“Vistos, los recaudos presentados, por el Coordinador General de la Oficina Regional de Tierras del Estado (sic) Zulia, a través de Memorando N° ORT-ZUL 464-2006, recibidos en la Dirección de Recursos Humanos en fecha 14 de agosto de 2006, mediante el cual solicitó la Apertura de una Averiguación Administrativa conforme al Procedimiento de Destitución pautado en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en contra de la ciudadana FANNY MARGARITA ROMERO DE VILLALBA, (…), adscrita a la Oficina Regional de Tierras del Estado (sic) Zulia, desempeñando el cargo de ESPECIALISTA TECNICO (sic), por encontrarse presuntamente incursa en razón del desempeño de su cargo, en la sanción disciplinaria de destitución, prevista y sancionada en el artículo 82, numeral 2 de la Ley del estatuto de la Función Pública en concordancia con los numerales 2 y 9 del artículo 86 de la misma Ley. En tal sentido, quien suscribe, Lic. JUAN CARLOS LOYO, (…) actuando en este acto en mi condición de Presidente del Instituto Nacional de Tierras, designado mediante Decreto N° 4.530 de fecha 31 de mayo de 2006, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.448, de fecha 31 de mayo de 2006, y en ejercicio de las atribuciones que me confiere el artículo 5, numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con los artículos 128, numeral 9 de la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario y tomando en consideración la Opinión emitida por la Consultoría Jurídica, del Instituto Nacional de Tierras, relacionada con el Procedimiento Administrativo Disciplinario de Destitución, paso a realizar un análisis exhaustivo del expediente administrativo de personal perteneciente a la ciudadana FANNY MARGARITA ROMERO DE VILLALBA, (…), a los fines de determinar si es procedente o no, la aplicación del presente Procedimiento Administrativo Disciplinario de Destitución, en virtud de que tal como lo señala la Consultoría Jurídica en su Opinión, este Procedimiento es un mecanismo que ha sido creado para proteger la estabilidad absoluta de la cual gozan Única y Exclusivamente los Funcionarios de Carrera, razón por la cual se hace impretermitible determinar si la mencionada ciudadana es Funcionaria de Carrera, en ejercicio de un Cargo de Carrera, único supuesto bajo el cual operaria (sic) la aplicación del Procedimiento Disciplinario de Destitución, establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Seguidamente y en consideración a lo antes expuesto, se hace necesario analizar
CONDICION (sic) PARA SER FUNCIONARIO DE CARRERA.
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 146 establece: (…)
Como podemos ver es determinante nuestro constituyente al momento de establecer el acceso a los cargos de carrera mediante concurso público, que demás está decir, constituye el presupuesto de validez, al momento de calificar si funcionario es de carrera o no. En este orden de ideas el artículo 19 de la Ley Estatuto de la Función Pública establece: (…)
A mayor abundamiento, la jurisprudencia de nuestros Tribunales se ha pronunciado de manera reiterada y pacífica en relación a este tema como es el caso de la sentencia proferida por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes de la Circunscripción Judicial del estado Monagas con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, Exp. 2788, que señaló:
(…Omissis…)
Ahora bien, analizado y estudiado el punto anterior, se hace necesario revisar el expediente administrativo de personal de la ya identificada ciudadana, a los fines de determinar si efectivamente cumplió con los requisitos de ingreso para un cargo de carrera. De tal manera que en el expediente se Observa:
Primero: Que el ingreso de la ciudadana FANNY MARGARITA ROMERO DE VILLALBA (…), desempeñando el cargo de ESPECIALISTA TECNICO, fue aprobado en su debida oportunidad, según Punto Cuenta N°: 0176 de fecha 16/10/2003, (…).
Segundo: Que la ciudadana FANNY MARGARITA ROMERO DE VILLALBA, ni el ente cumplió, tal como quedó establecido en el Punto de Cuenta en referencia, con el ingreso al cargo por concurso público, ya que no fue seleccionada conforme a lo pautado en el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, requisito este indispensable para ingresar a un cargo de carrera.
En tal sentido, debemos determinar que a la ciudadana FANNY MARGARITA ROMERO DE VILLALBA, (…), no es posible aplicarle el Procedimiento Administrativo de Destitución, por cuanto la misma, tal como quedó demostrado en el análisis anterior, no puede ser considerada funcionaria de carrera, ya que, no cumplió, tal como quedó establecido en el Punto de Cuenta en referencia, con el ingreso al cargo por concurso público, ya que no fue seleccionado conforme a lo pautado en el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, requisito este indispensable para ingresar a un cargo de carrera. En tal sentido no puede ser considerado como funcionario de carrera, porque no goza de estabilidad laboral, en virtud de que su ingreso se hizo en contravención a lo estipulado en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con los artículos 19 y 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública normativas que estaban vigente (sic) para su ilegal ingreso a la Administración Pública. Y ASI (sic) SE DECIDE.
DECISION (sic)
Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, quien suscribe, Lic. JUAN CARLOS LOYO, (…), actuando en este acto en mi condición de Presidente del Instituto Nacional de Tierras, (…) PROCEDO A:
“1. REVOCAR de conformidad con lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo preceptuado en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el ingreso de la ciudadana FANNY MARGARITA ROMERO (…), quien desempeñaba el cargo de ESPECIALISTA TÉCNICO, adscrita a la Oficina Regional de Tierras del Estado (sic) Zulia, el cual fue aprobado en su debida oportunidad, según Punto de Cuenta Nº 0176, de fecha 16/10/2003 (sic) presentado por la (…) Directora de Gestión Administrativa del Instituto Nacional de Tierras; al (…) Presidente del Instituto Nacional de Tierras.
2. RETIRAR a la ciudadana FANNY MARGARITA ROMERO (…), quien desempeñaba el cargo de ESPECIALISTA TÉCNICO, adscrita a la Oficina Regional de Tierras del Estado (sic) Zulia…” (Mayúsculas de la cita).
De la Providencia Administrativa parcialmente transcrita, esta Corte evidencia que el fundamento principal del retiro de la ciudadana Fanny Margarita Romero, giró en torno a que, al no haber ingresado a través de la figura del concurso público, establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no podría catalogársele como una funcionario de carrera y por ende, no gozaba de la estabilidad que deviene de tal condición.
Ahora bien, esta Corte estima oportuno advertir que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, contempla en forma expresa que el ingreso de los funcionarios públicos a los cargos de carrera será por concurso público, los cuales deberán estar fundamentados en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. Asimismo, la Ley del Estatuto de la Función Pública, contiene una definición de lo que debe considerarse como funcionario de carrera, a saber, “…quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud del nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente…”.
En tal sentido, si bien es cierto que el ingreso de los funcionarios públicos a los cargos de carrera será por concurso público, no menos cierto es que la realización del concurso es una carga que reposa enteramente en cabeza de la Administración Pública, de manera tal, que la falta de realización del mismo no debe constituir una razón válida para que los distintos órganos o entes públicos decidan el egreso de los funcionarios, so pretexto de que éstos, al no haber adquirido la condición de funcionarios de carrera, dada la falta del referido concurso (cuya carga no es del particular, sino de la Administración), éstos desempeñan, por ende, un cargo de libre nombramiento y remoción.
En este orden, es importante destacar el criterio señalado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, respecto a la denominada estabilidad provisional o transitoria, que establece las condiciones de admisibilidad de la referida tesis, y las circunstancias bajo cuales surte efectos, a través de la sentencia de fecha 14 de agosto de 2008, signada bajo el Nº 2008-1596, (caso: Oscar Alfonso Escalante Zambrano contra El Cabildo Metropolitano de Caracas), mediante la cual estableció lo siguiente:
“…el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.”.
En relación con lo precedente, cabe destacar que no podría establecerse que los actos de designación y nombramiento de los funcionarios que se encuentren en esta situación, deban reputarse como nulos, de conformidad con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. De modo que a juicio de este Órgano Judicial, lo que prohíbe dicha norma con el establecimiento de esa sanción de nulidad a que alude, es que mediante esa designación o nombramiento, se confiera el status definitivo de un funcionario de carrera a quien ingrese a un cargo igualmente de carrera sin haber superado previamente el referido concurso. En consecuencia, los actos de nombramiento o designación de los funcionarios que, desde la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se reputan válidos, mientras ese acto no contradiga lo expuesto previamente, es decir, mientras no le otorgue a través del mismo, una condición de funcionario de carrera que no ostenta por no cumplir con el requisito del concurso público.
Asimismo, es de señalar que en la aludida decisión Nº 2008-1596, emanada de la Corte Segunda de la Contencioso Administrativa, se establecieron como excepciones al criterio de la estabilidad provisional o transitoria expuesto supra, los siguientes casos: (i) quedan excluidos del derecho a la estabilidad provisional o transitoria a que se ha hecho alusión aquellos funcionarios que desempeñen cargos de libre nombramiento y remoción (alto nivel o de confianza) y; (ii) quedan excluidos del derecho a la estabilidad provisional o transitoria el personal contratado al servicio de la Administración Pública, cuyo régimen jurídico será aquel previsto en el respectivo contrato y en la legislación laboral (Vid. artículo 38 de la Ley del Estatuto de la Función Pública).
Circunscribiéndonos al caso de marras, esta Corte observa que la ciudadana Fanny Margarita Romero, ingresó en el Instituto Nacional de Tierras bajo el cargo de Especialista Técnico adscrita a la Oficina Regional de Tierras del estado Zulia, según la designación otorgada por el Presidente del mencionado Instituto mediante Punto Nº 0176 de fecha 16 de octubre de 2003, razón por la cual corresponde verificar si la situación de marras encuadra en alguna de las excepciones a la tesis de la estabilidad provisional o transitoria, hasta la realización del concurso, a los fines de precisar si se le aplica dicha tesis o no a la ciudadana querellante.
Ello así, en primer término se observa que la querellante ocupaba el cargo de Especialista Técnico, por lo que al respecto, es menester traer a colación lo dispuesto en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que señalan lo siguiente:
“Artículo 20. Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Los cargos de alto nivel son los siguientes:
1. El Vicepresidente o Vicepresidenta Ejecutivo.
2. Los ministros o ministras.
3. Los jefes o jefas de las oficinas nacionales o sus equivalentes.
4. Los comisionados o comisionadas presidenciales.
5. Los viceministros o viceministras.
6. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía al servicio de la Presidencia de la República, Vicepresidencia Ejecutiva y Ministerios.
7. Los miembros de las juntas directivas de los institutos autónomos nacionales.
8. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía en los institutos autónomos.
9. Los registradores o registradoras y notarios o notarias públicos.
10. El Secretario o Secretaria General de Gobierno de los estados.
11. Los directores generales sectoriales de las gobernaciones, los directores de las alcaldías y otros cargos de la misma jerarquía.
12. Las máximas autoridades de los institutos autónomos estadales y municipales, así como sus directores o directoras y funcionarios o funcionarias de similar jerarquía”.
“Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”.
De la lectura del artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, no se desprende ciertamente, que el cargo de “ESPECIALISTA TÉCNICO” se encuentre dentro del catálogo de los cargos considerados de “Alto Nivel”.
Relacionado a lo anterior, de la revisión efectuada al expediente administrativo de la causa se desprende que las funciones desempeñadas por la parte querellante en el referido cargo, no corresponde a las calificadas como de “Confianza”, las cuales son consideradas igualmente dentro de la categoría de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo establecido en el artículo 21 eiusdem, siendo que de la evaluación de desempeño profesional realizado a la funcionaria Fanny Margarita Romero se desprende entre las actividades ejecutadas por ésta las siguientes: (i) Coordina las necesidades de recursos humanos de materiales de oficina y finanzas con las áreas adscritas la Oficina Regional; (ii) Redacta, transcribe, distribuye y lleva el control de la correspondencia enviada y recibida por la Coordinación; (iii) Elabora, revisa y verifica trámites y documentos de las áreas administrativas, etc. (Vid. Folios 30 y 31 del expediente administrativo).
De tal manera, y en aplicación del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con las características generales del cargo antes transcrito, concluye esta Corte que la Administración no demostró fehacientemente, ni en el acto administrativo de retiro, ni en el transcurso del presente proceso, que la funcionaria querellante ejerciera un cargo, cuyas funciones fueran de confianza y que por ende, ejerciera un cargo de libre nombramiento y remoción.
Por lo tanto, la situación de la actora no encuadra dentro de la primera excepción a la tesis de la estabilidad provisional o transitoria hasta la realización del concurso.
Asimismo, esta Corte no evidencia de autos que el Decreto con Fuerza de Ley de Tierras y Desarrollo Agrario, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.323 de fecha 13 de noviembre de 2001, (aplicable ratione temporis al caso que nos ocupa), contemple el mencionado cargo como uno de libre nombramiento y remoción (Vid. artículo 133 eiusdem), lo cual conlleva a que no se verifique la segunda excepción a la tesis de la estabilidad provisional o transitoria hasta la realización del concurso.
Asimismo, no consta de las actas procesales que la parte querellante haya ingresado al cargo de Especialista Técnico a través de un concurso y que, posterior a ello, no haya superado el período de prueba respectivo, razón por la cual no se evidencia la presencia de la segunda excepción.
En último término, no constata este Órgano Jurisdiccional que el ingreso de la querellante se haya verificado bajo la figura del contrato, por el contrario, consta al folio quince (15) del expediente judicial, el Punto de Cuenta Nº 0176 de fecha 16 de octubre de 2003, mediante el cual la Directora de Gestión Administrativa del Instituto Nacional de Tierras, sometió a consideración y aprobación del Presidente del citado Instituto, el nombramiento de la funcionario Fanny Margarita Romero, en el cargo de Especialista Técnico, evidenciándose en ese mismo Punto, su aprobación, mediante el oficio DGA-RRHH-Nº 777 del 16 de octubre de 2003, a través del cual la ciudadana Directora de Gestión Administrativa del Instituto in commento, de lo cual emerge la falta de cumplimiento de la segunda excepción.
Por las consideraciones anteriores, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo estima que la actuación del ente querellado contradice flagrantemente los postulados constitucionales que fueron plenamente analizados en el presente fallo, transgrediendo con su actuación las bases fundamentales en que se sustenta el Estado Social de Derecho y de Justicia venezolano, el cual ha de procurar la protección estatal, de determinados grupos de la población del país, a quienes se reconoce que no están en igualdad de condiciones (en este caso, los funcionarios públicos) con las otras personas con quienes se relacionan en una específica actividad (en este caso, los distintos órganos o entes que componen la Administración Pública), disminuyendo en lo posible la existencia de discriminaciones a un determinado grupo.
Finalmente, esta Corte quiere dejar claro que el pronunciamiento anterior no implica en modo alguno que a la querellante de marras se le esté reconociendo la condición de funcionaria de carrera, puesto que, como quedó demostrado en autos, ésta no ingresó al cargo de Especialista Técnico, a través de la figura del concurso público. De manera tal, que el Instituto Nacional de Tierras (INTI) puede abrir a concurso el indicado cargo, salvando evidentemente los parámetros indicados previamente.
En razón de lo expuesto, este Órgano Judicial, debe forzosamente declarar la NULIDAD del acto administrativo contenido en la Providencia Nº 0303 de fecha 21 de febrero de 2007, dictado por el ciudadano Presidente del Instituto Nacional de Tierras (INTI) y en consecuencia, se ORDENA la reincorporación de la ciudadana Fanny Margarita Romero al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior jerarquía, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal retiro, hasta su efectiva reincorporación con los respectivos aumentos que dicho sueldo hubiere experimentado, y aquellos beneficios socioeconómicos que debió haber percibido de no haber sido separada del ejercicio del cargo y que no impliquen la prestación activa del servicio, para lo cual, a los fines de establecer los montos de dicho pago, se ORDENA realizar experticia complementaria de conformidad con lo establecido en el artículo de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
En razón de lo anterior, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo declara CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta por la Representación Judicial de la ciudadana Fanny Margarita Romero contra el Instituto Nacional de Tierras (INTI). Así se decide.
-V-
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación ejercido en fecha 19 de marzo de 2009, por la Representación Judicial del INSTITUTO NACIONAL DE TIERRAS (INTI), contra la sentencia dictada en fecha 19 de noviembre de 2008, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por la Representación Judicial de la ciudadana FANNY MARGARITA ROMERO ABREU, contra el referido Instituto Nacional.
2. DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.
3. ANULA por razones de orden público el fallo apelado.
4. CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado y remítase al Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ____________ ( ) días del mes de _______________de dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.
El Juez Presidente,
EFRÉN NAVARRO
Ponente
La Juez Vicepresidente,
MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,
MIRIAM E. BECERRA T.
El Secretario,
IVÁN HIDALGO
EXP. Nº AP42-R-2009-000647
EN/
En fecha________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil catorce (2014), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
El Secretario,
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