TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-R-2009-001001

En fecha 16 de julio de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° 1189-09 de fecha 16 de junio de 2009, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana MARISOL LOURDES MELANDRI PIRELA, titular de la cédula de identidad Nro. 10.919.965, debidamente asistida por los Abogados Miguel Puche Nava y Gabriel Puche Urdaneta, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 21.350 y 29.098, respectivamente, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA.

Dicha remisión, se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 16 de junio de 2009, el recurso de apelación ejercido en fecha 13 de abril de 2009, por la Abogada María Bracho, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 40.917, actuando en su condición de Sustituta del ciudadano Procurador del estado Zulia, contra la sentencia dictada en fecha 26 de noviembre de 2008, por el referido Juzgado Superior, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 22 de julio de 2009, se dio cuenta a la Corte, se dio inicio a la relación de la causa, se concedieron ocho (8) días continuos correspondientes al término de la distancia y se fijó el lapso de quince (15) días de despacho para la fundamentación de la apelación.

En fecha 29 de septiembre de 2009, la Secretaría de esta Corte certificó que “…desde el día veintidós (22) de julio de dos mil nueve (2009), fecha en que se dio inicio a la relación de la causa, exclusive, hasta el veintiocho (28) de septiembre de dos mil nueve (2009), fecha en que terminó la relación de la causa, inclusive, transcurrieron quince (15) días de despacho, correspondiente a los días 3, 4, 5, 6, 10, 11, 12 y 13 de agosto de dos mil nueve (2009), así como los días 16, 17, 21, 22, 23, 24 y 28 de de septiembre de dos mil nueve (2009). Asimismo, transcurrieron ocho (8) días del término de la distancia correspondientes a los días 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29 y 30 de julio de dos mil nueve (2009)…”, y se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente.

En fecha 1º de octubre de 2009, se pasó el expediente al Juez Ponente.

En fechas 5 de noviembre y 9 de diciembre de 2009, se recibieron en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, las diligencias presentadas por el Abogado Gabriel Puche, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte actora, solicitando se dictara sentencia en la presente causa.

En fecha 20 de enero de 2010, se reconstituyó esta Corte en virtud de la incorporación del Juez Efrén Navarro, cuya Junta Directiva quedó conformada de la manera siguiente: Enrique Sánchez, Juez Presidente; Efrén Navarro, Juez Vicepresidente y María Eugenia Mata, Juez.

En fecha 13 de mayo de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa.

En fecha 20 de mayo de 2010, se reasignó la Ponencia al Juez EFRÉN NAVARRO, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.

En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.

En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación de la Juez Marisol Marín R., fue reconstituida esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la manera siguiente: Efrén Navarro, Juez Presidente; María Eugenia Mata, Juez Vicepresidente y Marisol Marín R., Juez.

En fecha 28 de febrero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 17 de marzo de 2014, en virtud de la incorporación de la Juez MIRIAM E. BECERRA T., se reconstituyó esta Corte, quedando conformada su Junta Directiva de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MIRIAM E. BECERRA T., Juez.

En fecha 26 de marzo de 2014, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Realizado el estudio del expediente, se pasa a decidir previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 12 de enero de 1998, la ciudadana Marisol Lourdes Melandri Pirela, debidamente asistida por los Abogados Miguel Puche Nava y Gabriel Puche Urdaneta interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Gobernación del estado Zulia, con base en las siguientes razones de hecho y de derecho:

Expuso, que “Soy una Funcionario Público de Carrera con más de seis (6) meses de servicios prestados a la Administración Pública. Ingresé en la Administración Pública en LA GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA, SECRETARÍA DE OBRAS PÚBLICAS, DIRECCIÓN DE ENLACE CON LAS COMUNIDADES, en el cargo de PROMOTOR SOCIAL, que desempeñé hasta el día 20 de agosto de 1997…” (Mayúsculas del original).

Que, “…en fecha 20 de agosto de 1997, recibo un Oficio sin número de fecha 1 de agosto de 1997, suscrito por el ciudadano CARLOS LAMUS, SUB SECRETARIO de la Secretaria de Obras Públicas del estado Zulia, quien usurpando funciones del SECRETARIO DE OBRAS PÚBLICAS DEL ESTADO ZULIA ING (sic) ELÍAS MATA (…) mediante el cual me notifica del siguiente contenido: ´…a partir de la presente fecha queda suspendido de sus funciones en este organismo, dado que no fueron cubiertas las expectativas durante el lapso estipulado para el período de prueba al cual está sujeto su ingreso´…” (Mayúsculas del original).

Señaló, que “En fecha 27 de agosto de 1997, acudí por ante la Junta de Avenimiento de los empleados públicos de la Gobernación del estado Zulia, tal como lo señala el artículo 14 de la Ley de Carrera Administrativa del estado Zulia…”.

Alegó, que “El Parágrafo Segundo del Artículo 34 de la Ley de Carrera Administrativa del estado Zulia, señala que cuando un Funcionario Público es nombrado de una persona no inscrita en el Registro de Elegibles, dicho nombramiento será provisional por el lapso de seis (6) meses. Dicho nombramiento deberá ser ratificado a los seis (6) meses, previa la evaluación correspondiente; de no hacerse la evaluación significa que la Administración ha admitido tácitamente que el Funcionario está apto para el cargo, por lo cual ingresa a la carrera administrativa al no haber sido evaluado. Pues bien, yo tenía más de seis (6) meses de servicios prestados cuando fui retirado del servicio público sin ninguna justificación a pesar de haber adquirido el derecho a la estabilidad que tienen los FUNCIONARIOS PÚBLICOS DE CARRERA…” (Mayúsculas del original).

Que, “Establece el artículo 10 de la Ley de Régimen Político del estado Zulia, así como el artículo 7 de la Ley de Carrera Administrativa del estado Zulia que la materia de personal le corresponde manejarla a: a) El Gobernador del estado Zulia y b) A los Secretarios de la Gobernación. Por lo cual el SUB SECRETARIO DE OBRAS PÚBLICAS DE LA GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA, quien usurpó las funciones del Secretario de Obras Públicas del estado Zulia, al firmar ´por´, sin la correspondiente delegación de firma o el haber estado encargado del puesto de SECRETARIO DE OBRAS PÚBLICAS, por ausencia del titular, y por encargaduría temporal por haberlo hecho así el ciudadano Gobernador mediante decreto publicado en la Gaceta Oficial del estado Zulia, por lo cual el SUB SECRETARIO DE OBRAS PÚBLICAS DE LA GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA es un FUNCIONARIO MANIFIESTAMENTE INCOMPETENTE para remover o retirarme de la Gobernación del estado Zulia…” (Mayúsculas del original).

Finalmente, solicitó “…la nulidad del acto administrativo de mi remoción y retiro, del cargo de PROMOTORA SOCIAL EN LA DIRECCIÓN DE ENLACE CON LAS COMUNIDADES DE LA SECRETARÍA DE OBRAS PÚBLICAS (…) reincorporme al cargo de PROMOTORA SOCIAL EN LA DIRECCIÓN DE ENLACE CON LAS COMUNIDADES DE LA SECRETARÍA DE OBRAS PÚBLICAS o en otro de igual jerarquía y sueldo (…) En pagarme todos los sueldos o salarios que haya dejado de percibir…” (Mayúsculas del original).

II
DEL FALLO APELADO

En fecha 26 de noviembre de 2008, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con base en las siguientes consideraciones:

“Vistos los términos de la pretensión, observa esta Juzgadora que en el presente caso la recurrente alega haber ingresado en la carrera pública el día 20 de agosto de 1997, teniendo para la fecha de su retiro más de seis meses de servicios prestados en la Administración Pública Regional, ocupando el cargo de Promotor Social en la Secretaría de Obras Públicas de la Gobernación del Estado (sic) Zulia, y que fue retirada de su cargo ilegalmente, toda vez que el funcionario Calor (sic) Lamus, usurpó la competencia del Secretario de Obras Públicas del estado Zulia Ing. Elías Mata, al suscribir el oficio del retiro sin hacer mención a la delegación de competencia o firmas expresamente, lo cual viola de nulidad absoluta el acto recurrido.
En consideración a lo anterior observa esta Sentenciadora lo establecido en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos:
(…)
Del artículo transcrito se evidencia claramente los requisitos de validez del acto administrativo, siendo uno de ellos, la competencia del funcionario que los suscribe, en tal sentido los actos administrativos que no sean suscritos por el órgano subjetivo competente, se encuentran viciados de nulidad absoluta por incompetencia.
Ahora bien, con respecto al vicio de incompetencia por usurpación de funciones, la cual es una de las formas en que se manifiesta la incompetencia, ha señalado esta (sic) Sala:
(…)
Igualmente, en sentencia Nº 236 del 20 de enero de 2001, la Sala indicó:
(…)
Por otro lado, en sentencia Nº 1.089 del 29 de septiembre de 1999, señaló lo siguiente:
(…)
Determinado lo anterior, pasa la Sala (sic) a analizar el vicio de incompetencia alegado, a la luz de los criterios arriba indicados, y en tal sentido observa:
La ley de Carrera Administrativa del estado Zulia (aplicada rationes temporis), establece en su artículo 7, que la competencia en todo lo relativo a la función pública y a la administración de personal en la Administración Pública Estadal se ejercerá por: 1) el Gobernador del Estado Zulia y 2) Los Secretarios de la Gobernación del Estado.
La norma es clara al establecer quién es la autoridad competente para decidir todo lo relativo a la función pública dentro del ejecutivo regional, en tal sentido, resulta claro para esta Juzgadora, que el acto administrativo por medio del cual se retiró a la ciudadana Marisol Melandri de la Administración Pública Regional, se encuentra viciado de nulidad, pues el mismo fue firmado por un funcionario distinto al que la norma faculta para ello. En consecuencia al quedar evidenciado en actas que el ciudadano CARLOS LUMUS firmó el acto administrativo impugnado, sin contar con competencia para ello, y menos aún sin delegación expresa, el mismo se encuentra viciado de nulidad, por haber sido emanado de un funcionario que no tenía competencia expresa para ello.
Ahora bien es criterio de esta Sentenciadora que se impone analizar si la incompetencia aludida tiene carácter de manifiesta, a los fines de establecer si el denotado vicio acarrea la nulidad absoluta del acto recurrido, o en su defecto, la relativa, de no ser aquel el caso.
Al respecto se observa, que en el caso de autos, la incompetencia no puede ser calificada de manifiesta, pues en el presente caso se verifica es una extralimitación de atribuciones, toda vez que el funcionario CARLOS LUMUS en su Condición de Sub-Secretario de Obras Públicas del Estado (sic) Zulia (para la fecha), es decir siendo una autoridad administrativa investida legalmente de funciones públicas, dictó un acto que constituyó un exceso de las atribuciones que le habían sido conferidas. Es por ello que, en este caso, la extralimitación de funciones no comporta la nulidad absoluta del acto, sino su nulidad relativa. Así se declara.
En virtud de la anterior declaratoria esta Juzgadora declara la nulidad relativa del acto administrativo impugnado a partir de la presente fecha, ordenando la reincorporación inmediata de la ciudadana MARISOL PIRELA, al cargo que veía desempeñando en la Secretaría de Obras Públicas del estado Zulia, o a otro cargo de igual o similar jerarquía dentro de la administración pública regional. Así se decide.
Con lo que respecta a la solicitud de la querellante de condenar el pago de los sueldos o salarios que haya dejado de percibir, incluyendo las bonificaciones, primas, aumentos de sueldos decretados por el Ejecutivo Nacional, o Regional, por aumento en la Ley de Presupuesto del Estado Zulia, ingresos compensatorios, vacaciones, disfrute de vacaciones, aguinaldos, retroactivos, bonos subsidios, bonos de alimentación y transporte o cualquier otro bono decretado por el Ejecutivo Nacional, aportes del Fondo de Ahorro, o que perciban los empleados públicos al servicio de la Gobernación del estado Zulia y demás beneficios de la Convención Colectiva de empleados públicos al servicio de la Gobernación del estado Zulia del cargo de Promotora social en la Dirección de enlace con las comunidades de la Secretaría de Obras Públicas, desde el día 20 de agosto de 1997, fecha en la cual fue notificada de sus retiro, hasta el día en que real y efectivamente sea reincorporada a su cargo, éste Superior Tribunal declara improcedente tal solicitud por cuanto tales beneficios están íntimamente asociados al disfrute efectivo de tales conceptos, es decir, el funcionario para hacerse acreedor al pago de dichos bonos, debe haber prestado efectivamente sus servicios durante el tiempo que establece la Ley; Así, en el presente caso al no haber prestado la querellante efectivamente sus servicios, no disfrutó de tales beneficios, por lo que no corresponde el pago de los mismos. Así se decide…” (Mayúsculas del fallo).

III
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse con relación a su competencia para conocer de las apelaciones interpuestas contra las sentencias dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo. Al respecto, se observa que el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente:

“Artículo 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de 5 días de despacho contado a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de Contencioso Administrativo”.

De conformidad con la norma transcrita, el conocimiento de las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo en materia contencioso funcionarial, le corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo.

Con base en las consideraciones realizadas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 13 de abril de 2009, contra la sentencia dictada en fecha 26 de noviembre de 2008, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia. Así se declara.

IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Determinada la competencia de esta Corte para conocer del recurso de apelación interpuesto, se pasa a decidir el mismo en los siguientes términos:

El aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, vigente para la fecha de inicio de la relación de la presente causa, establecía lo siguiente:
“Las apelaciones que deben tramitarse ante el Tribunal Supremo de Justicia seguirán los siguientes procedimientos: Iniciada la relación de la causa, conforme a los autos, la parte apelante deberá presentar un escrito donde exponga las razones de hecho y de derecho en que fundamenta la apelación, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes. Inmediatamente, se abrirá un lapso de cinco (5) días hábiles continuos, para que la otra parte dé contestación a la apelación. La falta de comparecencia de la parte apelante se considerará como desistimiento de la acción, y así será declarado, de oficio o a instancia de la otra parte”.
En aplicación del artículo transcrito se evidencia, que la parte apelante tiene la obligación de presentar dentro del lapso de quince (15) días de despacho siguientes a aquél en que se dé inicio a la relación de la causa, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación, y en caso de no cumplir con esta obligación legal el Juez procederá a declarar el desistimiento del recurso de apelación.
En el caso sub iudice, se desprende de los autos que conforman el presente expediente, que desde el día 22 de julio de 2009, fecha en que se dio inicio a la relación de la causa, exclusive, hasta el día 28 de septiembre de 2009, fecha en que terminó la relación de la causa, inclusive, la parte apelante no consignó, así como tampoco con anterioridad al mismo, escrito alguno en el cual indicara las razones de hecho y de derecho en las que fundamenta el recurso de apelación, por lo que resulta aplicable la consecuencia jurídica prevista en el aparte 18, del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, aplicable rationae temporis.

Conforme a lo anterior, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, declara DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto en fecha 13 de abril de 2009, por la representación judicial de la parte recurrida. Así se decide.

Ahora bien, observa esta Corte que mediante sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República (caso: Monique Fernández Izarra), se ratificó el criterio sentado por la misma Sala en sentencia Nº 902 de fecha 14 de mayo de 2004 (caso: C.V.G. Bauxilum, C.A.), sobre la aplicación de la prerrogativa procesal de la consulta prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (hoy día artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República) según el cual toda sentencia contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser revisada al Tribunal Superior competente, tal como se cita a continuación:

“…no puede la Sala dejar de pronunciarse respecto de la interpretación hecha por la Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo, en su sentencia del 29 de febrero de 2003, en cuanto a la improcedencia de la consulta obligatoria del fallo prevista en los artículos 63 y 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en aquellos casos en los que la representación judicial de la República haya interpuesto recurso de apelación y, posteriormente, haya desistido en forma tácita o expresa de continuar con dicho medio de impugnación, no obstante haber sido condenada o vencida la República en sus derechos e intereses en el primer grado de jurisdicción, por estimar que, al igual que ocurre con la consulta obligatoria del fallo en materia de amparo constitucional, la del artículo 70 del referido Decreto con Fuerza de Ley sólo tiene lugar cuando la parte afectada (la República) no apela del fallo que le fue desfavorable, quedando descartada cuando aquella apela tempestivamente del fallo, independientemente de que sea tramitada o no en su totalidad la apelación.
Al respecto debe advertirse que la consulta obligatoria prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, hasta tanto sea derogada por el legislador nacional o sea declarada por la jurisdicción constitucional su nulidad por motivos de inconstitucionalidad, no puede ser asimilada a la consulta obligatoria prevista en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que se refiere a la tutela de situaciones jurídicas subjetivas particulares, y debe ser efectuada sin excepción por los Tribunales Superiores que sean competentes en cada caso (sin perjuicio de la potestad de todos los jueces de la República de velar por la integridad de la Constitución, de acuerdo al artículo 334 de la Carta Magna, cuando la aplicación de la norma legal en el caso concreto pueda, por ejemplo, ocasionar la violación de derechos o garantías constitucionales), ya que la misma, así como las prerrogativas a que alude el artículo 63 eiusdem, persiguen resguardar los intereses patrimoniales de la República y de todos aquellos entes públicos sobre los que aquella tenga derechos, no con el objetivo de evitar la responsabilidad del Estado, sino de impedir afectaciones en el cumplimiento de sus fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, mediante el equilibrio entre los derechos de las personas y las potestades y obligaciones de la República…”

Del criterio anterior, se evidencia la obligación en la que se encuentran los Órganos Jurisdiccionales de aplicar las prerrogativas procesales acordadas por el legislador a la República en el caso de verificarse el desistimiento tácito del recurso de apelación interpuesto por falta de fundamentación, pues tales prerrogativas tienen como propósito impedir afectaciones en el cumplimiento de los fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, a los fines de resguardar el interés general como bien jurídico tutelado.

Por tanto, el examen del fallo consultado deberá ceñirse únicamente a aquellos aspectos (pretensión, defensa o excepción) que fueron decididos en detrimento de los intereses de la República, a cuyo favor procederá la consulta, siendo que con relación a las pretensiones aducidas por la parte actora y desestimadas por el Juez, sólo procederá su revisión por intermedio del recurso de apelación que ejerciere en forma tempestiva, salvo el conocimiento de aquellas cuestiones de eminente orden público, las cuales deberán ser revisadas, incluso de oficio por el Juez, en cualquier estado y grado de la causa.

Establecido lo anterior, aprecia esta Corte que en el caso de autos la parte recurrida es la Gobernación del estado Zulia, por lo que le resulta aplicable la prerrogativa procesal de la consulta establecida en el citado artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en virtud de lo establecido en el artículo 36 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público. Así se decide.

Así, conforme al criterio de la Sala Constitucional, pese a la verificación de la consecuencia jurídico procesal establecida en la ley frente al supuesto de la falta de consignación en autos de las razones o fundamentos de la apelación interpuesta, no procede en forma inmediata declarar firme el fallo apelado, siendo que el Tribunal Superior deberá revisar dicho fallo con relación a aquellos aspectos que han resultado contrarios a las pretensiones, excepciones o defensas esgrimidas por el estado Zulia, dando cumplimiento a la institución procesal de la consulta (ver sentencia Nº 1107 de la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, de fecha 8 de junio de 2007, caso: Procuraduría General del estado Lara).

En consecuencia, siendo que en el presente caso se ha declarado el desistimiento del recurso de apelación ejercido, procede la consulta del fallo dictado por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental en fecha 26 de noviembre de 2008, que declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, por lo cual, pasa esta Corte a revisar el mencionado fallo, sólo en cuanto a los aspectos que resultaron contrarios a las pretensiones, defensas o excepciones del estado Zulia. Así se decide.

Ello así, se observa que el Juzgado A quo declaró que:

“…en el caso de autos, la incompetencia no puede ser calificada de manifiesta, pues en el presente caso se verifica es una extralimitación de atribuciones, toda vez que el funcionario CARLOS LUMUS en su Condición de Sub-Secretario de Obras Públicas del Estado Zulia (para la fecha), es decir siendo una autoridad administrativa investida legalmente de funciones públicas, dictó un acto que constituyó un exceso de las atribuciones que le habían sido conferidas. Es por ello que, en este caso, la extralimitación de funciones no comporta la nulidad absoluta del acto, sino su nulidad relativa. Así se declara.
En virtud de la anterior declaratoria esta Juzgadora declara la nulidad relativa del acto administrativo impugnado a partir de la presente fecha, ordenando la reincorporación inmediata de la ciudadana MARISOL PIRELA, al cargo que veía desempeñando en la Secretaría de Obras Públicas del estado Zulia, o a otro cargo de igual o similar jerarquía dentro de la administración pública regional…”.

Señalado lo anterior, se debe destacar lo establecido en el artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual prevé lo siguiente:

“Artículo 19.- Los actos de la administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos:
(…)
4.- Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido”.

Citado el artículo anterior, es de señalar que la incompetencia de un funcionario de la Administración, consiste en que éste ha actuado sin tener un poder jurídico previo que lo habilite para ello, lo cual, en aplicación de lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, acarrearía la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado.

Ello así, esta Corte considera necesario hacer referencia a lo expuesto por el Máximo Tribunal de la República, con relación a la configuración del vicio de incompetencia resultante de usurpación de autoridad, usurpación de funciones o extralimitación de funciones. En tal sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia Nº 539 del 1º de junio de 2004 (caso: Rafael Celestino Rangel Vargas), estableció lo siguiente:

“…la incompetencia -respecto al órgano que dictó el acto- se configura cuando una autoridad administrativa determinada dicta un acto para el cual no estaba legalmente autorizada, por lo que debe quedar precisado, de manera clara y evidente, que su actuación infringió el orden de asignación y distribución de las competencias o poderes jurídicos de actuación de los órganos públicos administrativos, consagrado en el ordenamiento jurídico.
La competencia le confiere a la autoridad administrativa la facultad para dictar un acto para el cual está legalmente autorizada y ésta debe ser expresa, por lo que sólo en los casos de incompetencia manifiesta, los actos administrativos estarían viciados de nulidad absoluta.
En cuanto al vicio de incompetencia, tanto la doctrina como la jurisprudencia de esta Sala, han distinguido básicamente tres tipos de irregularidades: la llamada usurpación de autoridad, la usurpación de funciones y la extralimitación de funciones. La usurpación de autoridad ocurre cuando un acto es dictado por quien carece en absoluto de investidura pública. Este vicio se encuentra sancionado con la nulidad absoluta del acto. Por su parte, la usurpación de funciones se constata, cuando una autoridad legítima dicta un acto invadiendo la esfera de competencia de un órgano perteneciente a otra rama del Poder Público violentando de ese modo las disposiciones contenidas en los artículos 136 y 137 de la Constitución de la República, en virtud de los cuales se consagra, por una parte, el principio de separación de poderes según el cual cada rama del Poder Público tiene sus funciones propias, y se establece, por otra, que sólo la Constitución y la ley definen las atribuciones del Poder Público y a estas normas debe sujetarse su ejercicio. Finalmente, la extralimitación de funciones consiste fundamentalmente en la realización por parte de la autoridad administrativa de un acto para el cual no tiene competencia expresa...”.

Conforme a lo expuesto por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, se desprende que el vicio de incompetencia afecta la validez del acto administrativo, dado que implica que el mismo ha sido dictado por funcionarios u órganos que no estaban legalmente autorizados para ello, sea en virtud de que se extralimitaron en el ejercicio de las competencias legalmente atribuidas, o simplemente actuaron en usurpación de autoridad o funciones.

Ahora bien, riela al folio siete (7) del expediente judicial, Resolución s/n de fecha 1º de agosto de 1997, emanada de la Secretaría de Obras Públicas de la Gobernación del estado Zulia, notificada en fecha 20 de agosto de 1997, mediante la cual se le comunicó a la ciudadana Marisol Lourdes Melandri Pirela, que “…a partir de la presente fecha queda suspendido de sus funciones en este organismo, dado que no fueron cubiertas las expectativas durante el lapso estipulado para el período de prueba al cual está sujeto su ingreso, conforme a lo contemplado en los Artículos 141, 142 y 143 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa y en el Artículo 35 de la Ley de Carrera Administrativa del estado Zulia…”.

Ello así, se observa que contrario a lo declarado por el A quo, el acto impugnado fue dictado por el Secretario de Obras Públicas de la Gobernación del estado Zulia, por lo cual el Juzgado de Instancia erró al anular dicho acto con fundamento en que fue dictado por el Sub Secretario de Obras Públicas de la Gobernación del estado Zulia. Así se decide.

Con fundamento en lo anteriormente expuesto, esta Corte REVOCA el fallo apelado. Así se decide.

En razón de la declaratoria que antecede, de conformidad con lo previsto en los artículos 209 y 244 del Código de Procedimiento Civil, pasa esta Corte a conocer del fondo del asunto, teniendo por reproducido lo ya decidido al respecto, y a tal efecto, observa que:

La parte actora alegó en su escrito libelar, que “El Parágrafo Segundo del Artículo 34 de la Ley de Carrera Administrativa del estado Zulia, señala que cuando un Funcionario Público es nombrado de una persona no inscrita en el Registro de Elegibles, dicho nombramiento será provisional por el lapso de seis (6) meses. Dicho nombramiento deberá ser ratificado a los seis (6) meses, previa la evaluación correspondiente; de no hacerse la evaluación significa que la Administración ha admitido tácitamente que el Funcionario está apto para el cargo, por lo cual ingresa a la carrera administrativa al no haber sido evaluado. Pues bien, yo tenía más de seis (6) meses de servicios prestados cuando fui retirado del servicio público sin ninguna justificación a pesar de haber adquirido el derecho a la estabilidad que tienen los FUNCIONARIOS PÚBLICOS DE CARRERA…”

Ahora bien, observa esta Corte que el artículo 141 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, establece que:

“Artículo 141. El periodo de prueba previsto en el artículo 37 de la Ley de Carrera Administrativa no excederá de seis meses…”.

De la norma anteriormente transcrita, se desprende que el período de prueba al cual se encuentran sometidos los funcionarios de carrera una vez hayan ingresado a la Administración Pública, no debe exceder de seis (6) meses.

Ello así, riela al folio seis (6) del expediente judicial, nombramiento de la ciudadana Marisol Lourdes Melandri Pirela en el cargo de Promotor Social en fecha 3 de febrero de 1997.

Riela al folio siete (7) del expediente judicial, Resolución s/n de fecha 1º de agosto de 1997, emanada de la Secretaría de Obras Públicas de la Gobernación del estado Zulia, notificada en fecha 20 de agosto de 1997, mediante la cual se le comunicó a la ciudadana Marisol Lourdes Melandri Pirela, que “…a partir de la presente fecha queda suspendido de sus funciones en este organismo, dado que no fueron cubiertas las expectativas durante el lapso estipulado para el período de prueba al cual está sujeto su ingreso, conforme a lo contemplado en los Artículos 141, 142 y 143 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa y en el Artículo 35 de la Ley de Carrera Administrativa del estado Zulia…”.

De lo anterior, se evidencia que una vez transcurridos los seis (6) meses previstos en el artículo 141 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, así como en el Parágrafo Segundo del artículo 34 de la Ley de Carrera Administrativa del estado Zulia, a los fines del período de prueba en el cargo que desempeñaba la parte actora, la ciudadana Marisol Lourdes Melandri Pirela fue notificada de su retiro de la Gobernación del estado Zulia, en virtud de no haber superado dicho período a los efectos de su ingreso a la Administración Pública, por lo cual resulta ajustado a derecho el acto impugnado. Así se decide.

En virtud de lo expuesto, esta Corte declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.

Vista la anterior declaratoria, este Órgano Jurisdiccional declara Inoficioso pronunciarse sobre los pedimentos del pago solicitado. Así se decide.

V
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 13 de abril de 2009, por la Abogada María Bracho, actuando en su condición de Sustituta del ciudadano Procurador del estado Zulia,, contra la sentencia dictada en fecha 26 de noviembre de 2008, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana MARISOL LOURDES MELANDRI PIRELA, titular de la cédula de identidad Nro. 10.919.965, debidamente asistida por los Abogados Miguel Puche Nava y Gabriel Puche Urdaneta, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA.

2. DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.

3. REVOCA por efecto de la consulta el fallo apelado.

4. SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ____________ ( ) días del mes de _______________de dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO
Ponente
La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA

La Juez,

MIRIAM E. BECERRA T.

El Secretario,

IVÁN HIDALGO

EXP. Nº AP42-R-2009-001001
EN/

En Fecha__________________ ( ) de______________________ de dos mil catorce (2014), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

El Secretario,