JUEZ PONENTE: MIRIAM E. BECERRA T.
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2010-000342
En fecha 22 de abril de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 00-262 de fecha 3 de febrero de 2010, proveniente del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Nor-Oriental, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana ZORALLA DEL VALLE HIGUEREY ZAPATA, titular de la cédula de identidad N° 8.239.590, asistida por el Abogado Reimundo Mejías La Rosa, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 116.029, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL ESTADO ANZOÁTEGUI.
Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en fecha 3 de febrero de 2010, en ambos efectos el recurso de apelación ejercido en fecha 1º de febrero de 2010, por los Abogados Luis Carlos Maitan y Daniela Sánchez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 122.515 y 106.464, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la parte recurrida, contra la sentencia dictada en fecha 26 de enero de 2010, por el mencionado Juzgado Superior, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 28 de abril de 2010, se dio cuenta a esta Corte y por auto de esa misma fecha se designó Ponente al Juez Enrique Sánchez, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines que la Corte decidiera acerca de la apelación interpuesta, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en el artículo 19 aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, concediéndose cuatro (4) días continuos correspondientes al termino de la distancia y se fijó el lapso de quince (15) días de despacho siguientes para fundamentar la apelación.
En fecha 19 de mayo de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, de las Abogadas Daniela Sánchez y Yelitza Ricardi, ésta última inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 120.582, actuando con el carácter de Apoderadas Judiciales de la parte recurrida, escrito fundamentación de la apelación.
En fecha 27 de mayo de 2010, inclusive, abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 31 de mayo de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, del Abogado Reimundo Mejías La Rosa, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, escrito de contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 3 de junio de 2010, inclusive, venció el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 7 de junio de 2010, abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas.
En esa misma fecha, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, del Abogado Reimundo Mejías La Rosa, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, escrito de promoción de pruebas.
En fecha 14 de junio de 2010, venció el lapso de de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas
En fecha 15 de junio de 2010, visto el escrito de promoción de pruebas presentado en fecha 7 de junio de 2010, por el Abogado Reimundo Mejías La Rosa, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, se ordenó agregarlo a los autos y se declaró abierto el lapso de tres (3) días de despacho para la oposición a las pruebas promovidas.
En fecha 29 de junio de 2010, de conformidad con la Disposición Transitoria Quinta de la nueva Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se declaró en estado de sentencia la presente causa, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente Enrique Sánchez, a los fines que se dictara la decisión correspondiente.
En fecha 30 de junio de 2010, se pasó el presente expediente al Juez Ponente.
En fechas 10 de noviembre de 2010, 25 de enero de 2011 y 11 de mayo de 2011, se recibieron en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, del Abogado Reimundo Mejías La Rosa, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, diligencias mediante las cuales solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de la Juez Marisol Marín R., fue elegida la nueva Junta Directiva de esta Corte, quedando reconstituida de la siguiente manera: Efrén Navarro, Juez Presidente; María Eugenia Mata, Juez Vicepresidente y Marisol Marín R., Juez.
En fecha 8 de febrero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 7 de marzo de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, del Abogado Reimundo Mejías La Rosa, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, diligencia mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 23 de abril de 2012, transcurrido el lapso fijado en el auto dictado por esta Corte en fecha 7 de febrero de 2012, se reasignó la ponencia a la Juez Marisol Marín R., a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se pasó el presente expediente a la Juez Ponente.
En fechas 8 de agosto y 8 de noviembre de 2012, se recibieron en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, del Abogado Reimundo Mejías La Rosa, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, diligencias mediante las cuales solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 24 de enero de 2013, esta Corte dictó el auto para mejor proveer Nº 2013-0004 mediante el cual ordenó “…solicitar a la Oficina de Recursos Humanos de la Unidad Administrativa del Instituto Autónomo de Policía del estado Anzoátegui, (…) copia certificada del expediente administrativo de la ciudadana Zoralla del Valle Higuerey Zapata, así como la certificación de cargos respectivo y el manual descriptivo de cargos de la Unidad Administrativa del Instituto recurrido…”.
En fecha 27 de febrero de 2013, en cumplimiento a lo ordenado en la sentencia dictada por esta Corte en fecha 24 de enero de 2013, se acordó notificar a la parte recurrida y se comisionó al Juzgado del Municipio Simón Bolívar de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui, a los fines que practicara las diligencias necesarias para notificar al ciudadano Director de Recursos Humanos de la Unidad Administrativa del Instituto Autónomo de Policía del estado Anzoátegui, remitiéndole anexo la inserción pertinente.
En esa misma fecha, se libraron los oficios Nros. 2013-1225 y 2013-1226, dirigidos al ciudadano Juez del Municipio Simón Bolívar de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui y al Director de Recursos Humanos de la Unidad Administrativa del Instituto Autónomo de Policía del estado Anzoátegui, respectivamente.
En fecha 11 de marzo de 2013, el ciudadano Alguacil de esta Corte dejó constancia de la notificación practicada al ciudadano Juez del Municipio Simón Bolívar de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui, el cual fue enviado a través de la valija oficial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM), en fecha 5 de marzo de 2013.
En fecha 21 de mayo de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, del Abogado Reimundo Mejías La Rosa, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, diligencia mediante la cual consignó el nombramiento de su representada y solicitó se dictare el desistimiento tácito de la presente causa.
En fecha 17 de marzo de 2014, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de la Abogada Miriam Elena Becerra Torres, se reconstituyó este Órgano Jurisdiccional quedando conformada su Junta Directiva de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MIRIAM ELENA BECERRA TORRES; Juez.
En fecha 6 de mayo de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, del Juzgado Primero del Municipio Simón Bolívar de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui, el oficio Nº 1950-2014-242 de fecha 13 de marzo de 2014, el anexo mediante el cual remitió las resultas de la comisión librada por esta Corte en fecha 27 de febrero de 2013.
En fecha 14 de mayo de 2014, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Asimismo, se ordenó agregar a los autos el oficio antes descrito con las correspondientes resultas.
En esa misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado.
En fecha 5 de junio de 2014, vencido como se encontraba el lapso establecido en la decisión dictada en fecha 24 de enero de 2013, se reasignó la ponencia a la Juez MIRIAM E. BECERRA T., a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines de que esta Instancia Jurisdiccional dictara la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se pasó el presente expediente a la Juez Ponente.
Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia, previa las consideraciones siguientes:
-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 24 de marzo de 2009, la ciudadana Zoralla del Valle Higuerey Zapata, asistida por el Abogado Reimundo Mejías La Rosa, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra el Instituto Autónomo de Policía del estado Anzoátegui, con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Manifestó, que posee “…la cualidad de funcionaria pública de carrera, por cuanto ingresé al Instituto Autónomo de Policía del Estado Anzoátegui, mediante nombramiento Nro. 294 de fecha: 16 de Mayo (sic) de 1999, con el cargo de Agente; posteriormente, el 30 de abril de 2002 fui promovida por ascenso al cargo de Sargento Mayor; seguidamente, el 01 (sic) de Septiembre (sic) del 2002 fui reclasificada en el cargo de Secretaria I, posteriormente en fecha 01 (sic) de Noviembre (sic) de 2003, fui reclasificada al cargo de Contador II, grado 19; finalmente, en fecha: 16 de febrero de 2005, fui reclasificada al cargo de Contador III grado 21, profesional, para un total de 9 años, nueve meses y once días ininterrumpidos al servicio de la administración pública…” (Mayúsculas del original).
Agregó, que “…en fecha: 2 de febrero de 2009, fui cambiada definitivamente de las funciones que venia (sic) desempeñando en la Oficina de Finanzas y en mi lugar fue nombrada la ciudadana: SUB-COMISARIA CARMEN VIRGINIA AGOSTINI MATA, según consta en Acta de Entrega (…). Seguidamente, recibí una boleta de vacaciones del año 2000, (…); finalizado el permiso vacacional, me presenté a la Comandancia General el día 26 de febrero en horas de la tarde, donde me entrevisté con el Comandante Comisario General Ulises Flores Peña donde le solicité me aprobara mis siguientes vacaciones correspondientes al año 2001, quien me informó que regresara al día siguiente, lo cual hice y no obtuve ninguna respuesta al respecto, pero es el caso que el día: 02 (sic) de Marzo (sic) de 2009, en horas de la tarde me presento en la Oficina de Personal a los fines de averiguar sobre mi solicitud de vacaciones y sin yo tener conocimiento de procedimiento alguno, la jefa de personal me entregó oficio S/N de fecha 27 de febrero de 2009 (…) donde se me notifica que he sido egresada de esa institución a partir del 27 de Febrero (sic) de 2007, alegando como motivo: Por ser personal de conformidad con el articulo (sic) 20 en concordancia con el articulo (sic) 21 y articulo (sic) 78, ordinal 7, todos de la Ley del Estatuto de la Función Publica (sic)…” (Mayúsculas del original).
Alegó, que “Mi ingreso a la administración pública se hizo de conformidad con los lineamientos establecidos en la extinta Ley de Carrera Administrativa y bajo el imperio de la Constitución Nacional de 1961, por lo que mi condición de funcionaria pública de carrera es indiscutible ya que para el momento en que se asignaron las funciones de jefa de la División de Finanzas, ocupaba el cargo de contador III, y para el momento en que le entregue (sic) el cargo de jefa de la Comisaria: Carmen Agostini, volví al cargo de Contador III, pero sin cumplir ninguna función, sino que me encontraba de permiso vacacional, y cuando regrese (sic), en lugar de asignarme mis nuevas funciones, lo que hicieron fue retirarme de mi cargo de Contador III, de forma traumática y sin procedimiento alguno. Por lo tanto, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos numerales 1 y 4, el Acto Administrativo de Efectos Particulares (…) que formaliza mi retiro del Instituto Autónomo de Policía del Estado Anzoátegui, alegando lo establecido en el artículo 20, 21 y 78 numeral 7 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es nulo de nulidad absoluta, por cuanto es violatorio del Derecho a la Defensa y Debido Proceso, establecidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y fue emitido mediante un procedimiento distinto al legalmente previsto, ya que si la administración consideró que podía retirarme de mis funciones por ser yo ‘supuestamente’ una funcionaria de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, debió aperturar el procedimiento administrativo previsto en los artículos 48 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos a los fines de darme la oportunidad de ejercer mi derecho a la defensa y probar mi cualidad de funcionaria pública de carrera…” (Mayúsculas del original).
Sostuvo, que impugna y solicita que se“…declare la nulidad absoluta del acto administrativo por medio del cual fui retirada del Instituto Autónomo de Policía del Estado Anzoátegui y en tal sentido, como punto previo, de conformidad con lo establecido en el artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Publica (sic)…”.
Indicó, que “El acto que se impugna y pido al tribunal declare su nulidad absoluta, es el acto emanado del Instituto Autónomo de Policía del Estado Anzoátegui contenido en el Oficio S/N de fecha: 27 de Febrero (sic) de 2009, en el cual se me notifica que he sido removida del cargo de Contador III a partir de esa misma fecha, de conformidad con los artículos 20 en concordancia con el articulo (sic) 21 y articulo (sic) 78 numeral 7 de la Ley del Estatuto de la Función Publica (sic). Dicho oficio firmado por el ciudadano COMISARIO GENERAL (IAPANZ) ULISES FLORES PEÑA, en su carácter de Presidente del Instituto Policial…” (Mayúsculas y negrillas del original).
Relató, que “El instrumento en que se fundamenta la presente querella es el acto administrativo al que se refiere el oficio que quedara aportado en original en la presente querella, signado con la letra “A”, vale decir Oficio S/N de fecha: 27 de Febrero (sic) de 2009, emanado del INSTITUTO AUTONOMO DE POLICÍA DEL ESTADO ANZOÁTEGUI contenido de Notificación a mi persona de que he sido retirada de la citada institución por las razones que en el mismo se explican. En tal sentido, se precisa reiterar, que la apertura, sustanciación y decisión del supuesto acto administrativo se hizo con una prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, es decir, con ignorancia total del mismo, lo cual lo hace nulo de nulidad absoluta por ser violatorio de los derechos al debido proceso y a la defensa, ambos de rango dogmático y constitucional, ya que solo consistió en la elaboración del mencionado oficio…” (Mayúsculas y negrillas del original).
Arguyó, que “…no puede aplicárseme el procedimiento dispuesto para la apertura de una averiguación administrativa, establecido en el Capitulo (sic) III del Titulo (sic) VI denominado: PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO DE DESTITUCIÓN, contenido en el artículo 89 y siguientes ejusdem, debido a que para que se me pudiere aplicar tal procedimiento, se necesitaría que yo hubiese incurrido en alguna de las causales de destitución establecidas en el artículo 86 de la prenombrada Ley, lo cual no es el caso y es la razón por la cual debió aperturarse (sic) el procedimiento administrativo del artículo 48 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativas (sic) ya que sería la Ley aplicable de forma supletoria…” (Mayúsculas y negrillas del original).
Afirmó, que “El acto administrativo que me deja fuera de la administración, está viciado de FALSO SUPUESTO DE HECHO Y DE DERECHO, pues la administración erróneamente calificó mi cargo como de libre nombramiento y remoción, desconociendo que mi ingreso a la administración se produjo bajo el imperio de la Ley de Carrera Administrativa, (…) que permitía los ingresos provisionales mediante nombramiento y una vez cumplido el periodo (sic) de prueba de tres meses y pasados seis meses sin que la administración llamara a concurso para proveer el cargo, este quedaba ratificado de conformidad con lo establecido con el artículo 140 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, normativa que hoy día puede considerarse valida (sic) por cuanto la Ley del Estatuto de la Función Publica (sic) no tiene reglamento…” (Mayúsculas y negrillas del original).
Asimismo, señaló que “…cumplidos los requisitos de ley, adquirí la cualidad de funcionaria pública de carrera de conformidad con lo establecido en el articulo (sic) 19, primer parágrafo de la Ley del Estatuto de la Función Publica (sic), gozando de la estabilidad establecida en el articulo (sic) 30 eiusdem, ya que durante mi estadía en la administración he prestado servicio remunerado y con carácter permanente, bajo subordinación y supervisión de mis superiores por lo que no podía ser removida o retirada de mi cargo por causas distintas a las establecidas en el articulo (sic) 78, de la ley comentada, dada mi condición de funcionaria pública de carrera…”.
Que, “…la jurisprudencia tanto de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, como de la Sala Político Administrativa de la Corte Suprema de Justicia, hoy Tribunal Supremo de Justicia, han reiterado que aquellas personas que ingresaron a la Administración, antes de la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1.999 (sic) y de la Ley del Estatuto de la Función Publica (sic) de 2002, debe aplicársele el principio constitucional de irretroactividad de la ley, establecido en el articulo (sic) 24 de nuestra carta magna, en tal sentido, se tendrán como funcionarios públicos de carrera…”.
Continuó indicando que, “…es sabido que la calificación de un funcionario como de libre nombramiento y remoción depende en definitiva de la naturaleza real de las funciones que desempeñe el funcionario, independientemente de la denominación asignada al cargo, de allí la importancia de que la Administración señale en los actos administrativos de remoción las funciones que de acuerdo al respectivo Manual Descriptivo de Cargos, corresponden al cargo catalogado como de libre nombramiento y remoción. Ahora bien, la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 21 establece en forma genérica que los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad, pues bien, en el Acto Administrativo que me removió de mi cargo, no especifica la administración que elementos de convicción la llevó a clasificar mi cargo como de alto nivel o de confianza, ni especificó que tareas realizaba para el momento de ser retirada para que pudiera ser considerada como de confianza y de libre nombramiento y remoción; pues no tenia (sic) motivos que argumentar, ya que, (…) para el momento en que fui removida de mi cargo, no cumplía ninguna función dentro de la Institución, ni mucho menos dentro de las oficinas de los altos Jerarcas, lo que significa en puridad del derecho que se me violó el Derecho a mi Estabilidad, prevista en la norma Constitucional contenida en el Artículo 146, en concordancia con el articulo (sic) 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, al trasgredirlos (sic) de manera flagrante, en resumen, al no motivar la condición de libre nombramiento y remoción del cargo que ejercía para el momento de ser removida, se reputa que mi cargo es de Carrera, como en efecto lo es…”.
Que, en razón de lo antes expuesto, es por lo que debe considerarse que “…la recurrida partió de un falso supuesto, cuando hizo descansar su decisión de retirarme de mi cargo sobre falsos hechos y aplicó una errónea fundamentación jurídica, como ha quedo en evidencia, por lo que resulta viciado de nulidad el acto administrativo de retiro impugnado y así pido que se decida…”.
Denunció, que “El acto está viciado de FALTA DE MOTIVACION (sic), ya que no se indican cuales eran las funciones que desempeñaba mi persona que implicarían un alto grado de confidencialidad, así como tampoco se señala en que Despacho de los Jerarcas indicados en la norma (artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública) realizaba mis funciones; ni cuales eran las actividades de inspección, omisión esta que comporta que se me aplicó genericamente la norma, lo que ocasiona una carencia de motivación lesiva del derecho a mi defensa, aunado a ello, se observa que también el acto se fundamenta en lo previsto en los artículo (sic) 20 y 21 de la referida Ley, sin especificar que tipo de cargo de alto nivel o de confianza ejercía para el momento de mi retiro, lo cual me coloca en estado de indefensión y me impide con esa generalidad conocer las razones de hecho que tuvo la Administración para emanar dicho acto, es decir, para encuadrar la situación fáctica que me afectó en alguno de los supuestos del citado artículo 21, de allí que debe declararse procedente el vicio de inmotivacion (sic), ya que la calificación de libre nombramiento y remoción con la que fui retirado es injustificada, en consecuencia el acto de remoción impugnado esta viciado de nulidad y así pido que se declare…” (Mayúsculas y negrillas del original).
Respecto a lo anterior, agregó que “…no consta en el acto administrativo el texto integro del acto, es decir, que el órgano emisor no explanó ni siquiera una síntesis del acto, ni se me indicó los recursos que proceden ni ante cual tribunal debo interponerlos, como lo establecen los Artículos 9, 18 y 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en concordancia con el articulo (sic) 89 de la Ley del Estatuto de la Función Publica (sic), por lo que carece absolutamente de MOTIVACION (sic), lo cual hace al acto viciado de nulidad, conforme lo determinan los artículos ya citados y que en razón de lo preceptuado en la norma sancionatoria contenida en el articulo (sic) 74 de la precitada Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en el sentido de que se entienden como nulas la notificaciones que no llenen los extremos señalados en los artículos precedentes a este y los cuales ya fueron citados. En efecto, requisito sine qua non de todo el acto lo constituya la motivacion, sin el cual se tendrá como absolutamente nulo de conformidad con lo establecido en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos y así pido que se declare…” (Mayúsculas y negrillas del original).
Fundamentó su decisión, en los artículos 137, 141, 2, 3, 19, 25, 49, 87, 89 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Finalmente, solicitó que “…que la presente acción sea admitida y sustanciada conforme a su especial procedimiento y en oportunidad de definitiva se declare CON LUGAR y en consecuencia se decrete la NULIDAD ABSOLUTA del acto funcionarial recurrido, así como se acuerde mi reincorporación al cargo y el pago de todos los beneficios laborales que me correspondan hasta la efectiva reincorporación…” (Mayúsculas y negrillas del original).
-II-
DEL FALLO APELADO
En fecha 26 de enero de 2010, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Nor-Oriental, declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, fundamentando su decisión en las siguientes consideraciones:
“…este Juzgado Superior, considera procedente examinar como punto previo, el hecho controvertido en este juicio y consistente en determinar si la ciudadana Zoralla del Valle Higuerey Zapata es o no funcionaria de carrera. Ahora bien, la demandante ingreso en el Instituto Autónomo Policía del Estado Anzoátegui, en fecha 16 de mayo de 1999, como consta en el nombramiento N° 294 de esa misma fecha, cursante al folio catorce (14) del expediente, por lo tanto resulta indispensable destacar que para el momento de su ingreso estaba en vigencia la Ley de Carrera Administrativa y la Constitución de 1961. Analizando el caso de autos, tenemos que la Funcionaria ingresó antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Constitución derogada, se establecía que: ‘la ley establecerá la carrera administrativa, mediante normas de ingreso, egreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro de empleados de la Administración Pública Nacional...’
Allí se contenían los principios programáticos que regirían la carrera administrativa y que serían desarrollados en principio por la Ley de Carrera Administrativa. Asimismo, los Órganos Competentes Estadales o Municipales dictarían sus propias normas de Carrera Administrativa, sin contradecir la Ley Nacional.
Se establecían ciertos requisitos para el nombramiento, el cual se verificaba mediante un acto unilateral, no discrecional, pues era necesariamente consecuencia del concurso, de acuerdo al artículo 35 de la derogada Ley de Carrera Administrativa.
En este orden de ideas, era posible realizar nombramientos provisorios o interinos de acuerdo a ciertas circunstancias y los candidatos debían ser evaluados en un lapso prudencial, el cual no excedería de seis (6) meses y de acuerdo al Reglamento de la citada Ley, se podía considerar ratificado el funcionario no evaluado, si transcurrido el tiempo no se hubiere practicado la evaluación, por cuanto no podía el funcionario cargar con la inactividad de la Administración en el cumplimiento de sus obligaciones, por lo tanto lo que es evidente que la ciudadana Zoralla del Valle Higuerey Zapata es funcionaria de carrera, por haber ingresado mediante nombramiento en el año 1999 y superado el periodo de prueba. Y así se decide. –
Por su parte, la demandada contraviniendo lo alegado por la demandante, aduce que el cargo que desempeñaba la accionante era de libre nombramiento y remoción y en tal virtud, ya este Tribunal se pronunció ut supra, sin embargo en lo relativo a los cargos de libre nombramiento y remoción, se hace necesario considerar y realizar, las siguientes precisiones: El artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública clasifica los funcionarios públicos, en funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción, éstos últimos, como su nombre lo indica, son nombrados y removidos libremente de sus cargos, sin otras limitaciones que las establecidas en la ley, se cita la referida norma:
(…)
Hay que destacar, que el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, prevé los cargos que se consideran de confianza, a tal efecto dispone, que son aquellos que requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades, y aquellos cuyas funciones comprenden principalmente actividades de seguridad del Estado, citándose la norma en cuestión:
(…)
No obstante, lo establecido debe quien suscribe reiterar que aún cuando la querellante era una funcionaria público de carrera, ejerció durante sus años de servicios cargos de libre nombramiento y remoción o de alta confianza y la Ley del Estatuto del Función Publica en su artículo 76, señala lo siguiente:
(…)
Ahora bien, en atención al anterior criterio parcialmente trascrito, considera esta juzgadora, que la querellante Zoralla del Valle Higuerey, siendo como ya se determinó funcionaria de carrera, al ser cesada en la comisión de servicio que desempeñaba como Jefa de la División de Finanzas, debió reubicársele en un cargo de carrera similar o de superior nivel y remuneración al que ocupaba para el momento de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción o si había incurrido en alguna causal de destitución, debió abrírsele el correspondiente procedimiento administrativo. No obstante lo decidido, al analizar el acto administrativo de fecha 27 de febrero de 2009 (folio 78), se observa que al dirigírsele la comunicación se le señala como Contador III, lo que ratifica que era ese el cargo original y para esa fecha era el que ostentaba. Y así se decide.
Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, éste Órgano Jurisdiccional debe forzosamente declarar CON LUGAR el presente Recurso Contencioso Funcionarial, interpuesto contra el Acto Administrativo contenido en el oficio S/N de fecha 27 de febrero de 2009 suscrito por el Director Presidente del Instituto Autónomo Policial del Estado Anzoátegui, y en consecuencia se ordena la reincorporación de la querellante al cargo de carrera que ocupaba antes de ejercer el cargo de libre nombramiento y remoción, así como la cancelación de los salarios dejados de percibir, desde el momento de su ilegal remoción hasta su efectiva reincorporación al cargo que ostentaba, y en caso de no estar el cargo vacante, gozará con la debida remuneración de un mes de disponibilidad, a los efectos de su reubicación. Y así se decide.
En vista de todo lo anteriormente decidido, resulta inútil e inoficioso para esta sentenciadora, pronunciarse sobre cualquier otro punto alegado en autos. Y así se declara.
(…)
En base a las consideraciones de hecho y de derecho antes expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso-Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Region Nor-Oriental, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: Con Lugar, el Recurso de Nulidad interpuesto por la ciudadana Zoralla del Valle Higuerey contra el Acto Administrativo contenido en el oficio el oficio S/N de fecha 27 de febrero de 2009 suscrito por el Director Presidente del Instituto Autónomo Policía del Estado Anzoátegui.
SEGUNDO: Se ordena al Instituto Policial la Reincorporación de la funcionaria Zoralla del Valle Higuerey, en un cargo de carrera del mismo nivel del que tenia, es decir Contador III, y para el caso de no estar vacante dicho cargo gozará con la debida remuneración de un mes de disponibilidad, a los efectos de su reubicación. En caso de no ser ésta posible, será retirada e incorporada al registro de elegibles.
TERCERO: Se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal retiro del cargo hasta el momento de su efectiva reincorporación.…” (Mayúsculas y negrillas del original).
-III-
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 19 de mayo de 2010, se recibió el escrito presentado por las Abogadas Daniela Sánchez y Yelitza Ricardi, actuando con el carácter de Apoderadas Judiciales de la recurrida, mediante el cual fundamentaron el recurso de apelación ejercido, en los términos siguientes:
Señalaron, que “El motivo mediante el cual la Ciudadana (sic): Soraya Del Valle Higuerey Zapata (…) egresa de la Institución Policial, es porque tal momento, ocupaba como se evidencia de las actas procesadas que conforman el expediente, un cargo de confianza…”. Seguido a ello, invocaron los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Argumentaron, que de las antes referidas normas “…se desprenden que la Ciudadana (sic) Soraya Del Valle Higuerey Zapata (…) ocupaba un cargo de confianza, como es el Jefe de la División de Finanzas, que requiere un alto grado de confidencialidad con el Director de turno de este ente Policial, manejaba Políticas de estado, era la encargada del Presupuesto y Distribución de los Recursos Financieros de esta Institución, siguiendo lineamientos y/o políticas del Director, como le señala la misma norma de manera expresa aunada a las anteriores también tenia (sic) función de seguridad de Estado por ser una Institución de naturaleza paramilitar…” (Negrillas del original).
Asimismo, agregaron que “El artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana señala de manera expresa y taxativa, que los cargos en la Administración pública son de carrera y que los cargos de elección popular y de confianza son por vía de excepción, por lo que podemos decir que la prenombrada ciudadana encuadra dentro de los supuestos del Artículo en mención…”.
Finalmente, solicitaron que se “…declare con lugar el recurso de apelación interpuesto en tiempo hábil contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior (…) en la cual ordenó el pago de los salarios y la reincorporación de la ya notificada ciudadana…”.
III
DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 31 de mayo de 2010, el Abogado Reimundo Mejías La Rosa, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, presentó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación interpuesta, en los términos siguientes:
Adujo, que “De la escueta fundamentación de la apelación de ente (sic) policial, se observa que sus apoderados judiciales insisten en sus alegatos en primera instancia, en afirmar que mi representada ejercía un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, ahora bien, de la revisión del fallo apelado, este honorable Juez ponente, podrá verificar a motus propio, que el aquo (sic), dejo (sic) sentado en su sentencia lo siguiente: ‘No obstante, lo establecido debe quien suscribe reiterar que aún cuando la querellante era una funcionaria público de carrera, ejerció durante sus años de servicios cargos de libre nombramiento y remoción y de confianza…’, para luego alegar que tenia (sic) derecho a gozar de un mes de disponibilidad para ser reubicada de conformidad con el artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y en caso de que pudiera ser reubicada seria (sic) retirada e incluida en el registro de elegibles, y así lo decidió, por lo que la insistencia de la parte apelante sobre el referido cargo de confianza, no es serio, pues el Tribunal a quo, ya decidió a su favor el pretendido alegato, ahora bien, lo que no puede desconocer el ente policial es el mandato legal contenido en el articulo (sic) in comento, sobre el derecho de mi representada a su reincorporación si el cargo estuviera vacante…” (Negrillas del original).
Señaló, que “…el aquo, sentencio (sic) que el cargo que desempeñaba mi representada para el momento de su retiro, era el de Contador III, y que de ese mismo cargo fue retirada según se evidencia del acto administrativo recurrido (…), también dejo (sic) sentado el a quo que mi mandante era funcionaria de carrera, ya que su ingreso a la administración publica (sic) se produjo antes de la entrada en vigencia de la CONSTITUCION (sic) NACIONAL DE LA REPUBLICA (sic) BOLIVARIANA DE VENEZUELA, DE 1999…” (Mayúsculas del original).
Que, “…el a quo dejo (sic) establecido que mi representada tenia (sic) derecho a ser reubicada por cuanto, pese a su condición de funcionaria de carrera, había ejercido cargos de confianza, como el jefa de Finanzas, basando su decisión en una serie de documentos que aporto (sic) la recurrida en su escrito de promoción de pruebas…” (Negrillas del original).
Manifestó, que “Sin embargo no se tomaron en cuenta los documentos aportados por mi representada insertos en los folios 14, 15, 16, 17 y 18, en los cuales se evidencia que no siempre fue funcionaria de confianza, sino que también ocupo (sic) cargos bajo subordinación y dependencia de sus superiores. Igualmente, no se tomo (sic) en cuenta que mi mandante para el momento de ser retirada ya no desempeñada el cargo de Jefa de Finanzas, sino que ese cargo lo ocupaba la Ciudadana: Carmen Agostini, según se evidencia de acta de entrega suscrita con anticipación a la fecha de retiro de mi mandante. En este sentido, cuando el ente recurrido removió a mi mandante del cargo de jefa de finanzas, es obvio que tuvo la buena intención de dejarla permanecer en su cargo de Contador III, ya que si el cargo no estuviera vacante no le hubiese cancelado su salario del mes de Febrero (sic) de 2009 después de su remoción de jefa de finanzas, y le hubiesen otorgado sus vacaciones, sino tal como se evidencia en los folios 21 y 95 del expediente, y mas aun (sic) (…) a los poco Díaz (sic) de que mi representada fue retirada, el cargo se (sic) Contador III, se lo asignaron a su sucesora, la ciudadana: Carmen Agostini, lo que significa que el cargo si estaba disponible y que se le violo (sic) a mi representada su derecho a ser reubicada…” (Mayúsculas y negrillas del original).
Seguido a ello, sostuvo que “En el Capitulo (sic) III, del escrito de fundamentación de la parte apelante, las apoderadas judiciales solicitan que el recurso de apelación sea declarado con lugar, fundamentando su petición en el acervo probatorio previamente evaluado. Esto, (…) tampoco tiene fundamente legal, ya que el lapso probatorio en esta causa, todavía no ha comenzado, pues el mismo, debe empezar a correr para ambas partes, una vez culminado el lapso para dar contestación a la fundamentación de la apelación. En este mismo sentido, también yerra la administración en sus afirmaciones cuando menciona que mi representada es una funcionaria de confianza por desempeñar funciones de seguridad del estado, por ser la Policía del Estado Anzoátegui, un ente paramilitar’…”• (Subrayado del original).
Que, “…la jurisprudencia de esta digna Corte, ha dejado sentado que los Cuerpos Policiales de los Estados (sic), no se catalogan dentro de las funciones de Seguridad del Estado, sino que esta función corresponde a los funcionarios de la División de Inteligencia Militar (DIM) y la extinta DISIP, hoy Servicio Bolivariano de Inte1igecia (SEBIN), ahora bien, en el caso de que así sea, se debe destacar que mi representada tenia (sic) un cargo clasificado como Personal Administrativo, es decir, no cumplía funciones policiales, no portaba ni armas, ni estaba uniformada y tenia jerarquía policial. Tampoco puede ser considerada mi representada personal de confianza, por ser el ente policial apelante, ‘de naturaleza paramilitar’, según el decir de las apoderadas judiciales, pues el termino Paramilitar o paramilitarismo, se refiere a organizaciones particulares que tienen estructura y disciplina similar a la de un ejército, pero no forma parte de manera formal de las fuerzas militares de un Estado. (…) Por lo tanto, alegar ante esta Suprema Corte, que la Policía del Estado Anzoátegui, es una Institución Paramilitar es un error inexcusable de las honorables colegas, sin embargo, es bueno aclarar que quizás lo que quisieron decir, es que el ente policía (sic) que representan cumple funciones militares, por ser jerarquizado, uniformado y armado, cosa que tampoco es cierto, ya que la :Novísima Ley de los Servicios de Policía y Cuerpo de Policía Nacional, ha establecido como principio fundamental que estos Cuerpos de Policía son de naturaleza Civil, a tales efectos se ha creado un Consejo General de Policía, adscrito al Ministerio del Interior y Justicia que ha venido desarrollando un nuevo modelo de Policía en Venezuela, precisamente desligado de la Doctrina Militar que los regia (sic)…” (Mayúsculas y subrayado del original).
En último lugar, solicitó que “…se declare el desistimiento de la apelación…”.
-IV-
DE LA COMPETENCIA
Antes de emitir pronunciamiento sobre el presente asunto, se observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo en el marco del recurso contencioso administrativo funcionarial, a tenor de lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En virtud de lo cual, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 26 de enero de 2010, por el Juzgado en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Nor-Oriental. Así se declara.
-IV-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Declarada la competencia de esta Corte, pasa a pronunciarse acerca de la apelación interpuesta por las Abogadas Daniela Sánchez y Yelitza Ricardi, contra la sentencia dictada en fecha 26 de enero de 2010, por el Juzgado en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Nor-Oriental y a tal efecto, observa:
-Punto Previo:
Evidencia esta Alzada, que en fecha 21 de mayo de 2013, el Abogado Reimundo Mejías La Rosa, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, consignó el nombramiento de su representada y solicitó el desistimiento tácito de la presente causa (Vid. Folios 195 y 196), por considerar que al ser reincorporada la accionante y al serle cancelados sus salarios procedía la declaratoria del desistimiento tácito de la apelación.
No obstante, se desprende de los autos que conforman la presente causa, que los Abogados Luis Carlos Maitan y Daniela Sánchez, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la parte recurrida, fueron quienes apelaron en fecha 1º de febrero de 2010, de la decisión dictada en fecha 26 de enero de 2010, por el Juzgado en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Nor-Oriental, en consecuencia, mal puede esta Corte homologar el desistimiento solicitado. Así se declara.
Declarado lo anterior, a los fines de pronunciarse sobre el recurso de apelación ejercido, esta Alzada pasa a realizar las consideraciones siguientes:
El presente caso se contrae a la solicitud realizada por la querellante en relación a que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio S/N de fecha 27 de febrero de 2009, emanado del Instituto Autónomo de Policía del estado Anzoátegui, mediante el cual se le notificó a la querellante de su retiro del cargo de Contador III, de conformidad con artículo 78, numeral 7 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y los artículos 20 y 21 ejusdem.
Al respecto, el Juzgado A quo declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto expresando que: “…la querellante Zoralla del Valle Higuerey, siendo como ya se determinó funcionaria de carrera, al ser cesada en la comisión de servicio que desempeñaba como Jefa de la División de Finanzas, debió reubicársele en un cargo de carrera similar o de superior nivel y remuneración al que ocupaba para el momento de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción o si había incurrido en alguna causal de destitución, debió abrírsele el correspondiente procedimiento administrativo. No obstante lo decidido, al analizar el acto administrativo de fecha 27 de febrero de 2009 (folio 78), se observa que al dirigírsele la comunicación se le señala como Contador III, lo que ratifica que era ese el cargo original y para esa fecha era el que ostentaba…”.
Ello así, los Apoderados Judiciales de la parte recurrida ejercieron recurso de apelación contra el referido señalando que, “El motivo mediante el cual la Ciudadana (sic): Soraya Del Valle Higuerey Zapata (…) egresa de la Institución Policial, es porque tal momento, ocupaba como se evidencia de las actas procesadas que conforman el expediente, un cargo de confianza…”.
Seguido a ello, invocaron los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Argumentaron, que de las antes referidas normas “…se desprenden que la Ciudadana (sic) Soraya Del Valle Higuerey Zapata (…) ocupaba un cago de confianza, como es el Jefe de la División de Finanzas, que requiere un alto grado de confidencialidad con el Director de turno de este un Policial, manejaba Políticas de estado, era la encargada del Presupuesto y Distribución de los Recursos Financieros de esta Institución, siguiendo lineamientos y/o políticas del Director, como le señala la misma norma de manera expresa aunada a las anteriores también tenia (sic) función de seguridad de Estado por ser una Institución de naturaleza paramilitar…” (Negrillas del original).
Asimismo, invocó lo establecido en el artículo 146 de la Constitución Bolivariana de Venezuela
Por su parte, la Representación Judicial de la parte querellante, adujo, que “el aquo (sic), dejo (sic) sentado en su sentencia lo siguiente: ‘No obstante, lo establecido debe quien suscribe reiterar que aún cuando la querellante era una funcionaria público de carrera, ejerció durante sus años de servicios cargos de libre nombramiento y remoción y de confianza…’, para luego alegar que tenia (sic) derecho a gozar de un mes de disponibilidad para ser reubicada de conformidad con el artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública , y en caso de que pudiera ser reubicada seria (sic) retirada e incluida en el registro de elegibles, y así lo decidió, por lo que la insistencia de la parte apelante sobre el referido cargo de confianza, no es serio, pues el Tribunal a quo, ya decidió a su favor el pretendido alegato, ahora bien, lo que no puede desconocer el ente policial es el mandato legal contenido en el articulo (sic) in comento, sobre el derecho de mi representada a su reincorporación si el cargo estuviera vacante…” (Negrillas del original).
Que, el A quo expuso que su mandante era funcionaria de carrera que para el momento de su retiro, desempeñaba el cargode Contador III, del cual fue retirada según se evidencia del acto administrativo recurrido.
Que, “…el a quo dejo (sic) establecido que mi representada tenia (sic) derecho a ser reubicada por cuanto, pese a su condición de funcionaria de carrera, había ejercido cargos de confianza, como el jefa de Finanzas, basando su decisión en una serie de documentos que aporto (sic) la recurrida en su escrito de promoción de pruebas (…). Sin embargo no se tomaron en cuenta los documentos aportados por mi representada insertos en los folios 14, 15, 16, 17 y 18, en los cuales se evidencia que no siempre fue funcionaria de confianza, sino que también ocupo (sic) cargos bajo subordinación y dependencia de sus superiores. Igualmente, no se tomo (sic) en cuenta que mi mandante para el momento de ser retirada ya no desempeñada el cargo de Jefa de Finanzas, sino que ese cargo lo ocupaba la Ciudadana: Carmen Agostini, según se evidencia de acta de entrega suscrita con anticipación a la fecha de retiro de mi mandante…”.
Agregó, que “…cuando el ente recurrido removió a mi mandante del cargo de jefa de finanzas, es obvio que tuvo la buena intención de dejarla permanecer en su cargo de Contador III, ya que si el cargo no estuviera vacante no le hubiese cancelado su salario del mes de Febrero (sic) de 2009 después de su remoción de jefa de finanzas, y le hubiesen otorgado sus vacaciones, sino tal como se evidencia en los folios 21 y 95 del expediente, y mas aun (sic) (…) a los poco Díaz (sic) de que mi representada fue retirada, el cargo se (sic) Contador III, se lo asignaron a su sucesora, la ciudadana: Carmen Agostini, lo que significa que el cargo si estaba disponible y que se le violo (sic) a mi representada su derecho a ser reubicada…” (Mayúsculas y negrillas del original).
Ahora bien, previo a cualquier pronunciamiento, debe esta Corte reiterar el criterio sobre la apelación como medio de gravamen, según el cual, a los fines de considerar como válido el recurso de apelación ejercido, sólo es necesario que la parte apelante exprese las razones de hecho y derecho en que fundamenta la apelación, lo cual deberá realizar dentro del lapso y en la forma establecida en el aparte 18 artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela; elementos suficientes para que esta Alzada despliegue la actividad jurisdiccional que le ha sido encomendada.
De manera que aplicado el criterio expuesto a la presente causa, este Órgano Jurisdiccional, observa que el Apoderado Judicial del apelante presentó en tiempo oportuno el escrito de fundamentación de la apelación, en la cual estableció la razón de su disconformidad con aludida decisión, aunque en la misma no alegó ningún vicio de la sentencia apelada, esta Corte procede a reiterar el criterio ya establecido sobre la apelación como medio de gravamen (Vid. Sentencia Nº 2006-883, dictada por la Corte Segunda en fecha 5 de abril de 2006, caso: Ana Esther Hernández Correa), en el sentido que a través de la doctrina se ha establecido que una de las principales actividades del Estado es el control jurídico, el cual está dirigido a establecer la concordancia con la Ley de la actividad de los particulares, tal es la finalidad de la jurisdicción ordinaria; pero ese control también puede dirigirse a la vigilancia de la actividad jurídica de los mismos funcionarios del Estado, entre los cuales se encuentran los jueces.
Asimismo, tenemos que dentro de la jurisdicción ordinaria, el fin de la apelación es realizar en segunda instancia el mismo control de la actividad jurídica de los particulares que se cumple por el iudex a quo, en virtud que es la misma controversia cuyo conocimiento pasa pero dentro de los lineamientos del agravio, al Juez de alzada.
Los medios de gravamen, como lo es la apelación, están dirigidos a proporcionar una nueva oportunidad de control de la actividad de los particulares, en virtud que las acciones de impugnación del tipo de casación, se dirigen al control jurídico de la actividad de los jueces.
De igual manera, tenemos que la apelación es un medio de impugnación de la sentencia que está dirigida a eliminar la injusticia de ésta mediante su reforma; tal y como lo señala Arístides Rengel Romberg. Ahora bien, de esta concepción podemos deducir que con la apelación, los particulares siguen en una constante búsqueda de la justicia. Igualmente, tenemos que es necesario que la sentencia genere un gravamen al litigante, para que pueda proceder la apelación; por tanto, es la naturaleza misma de esta característica que como órgano de justicia procedemos a conocerlo.
De conformidad a lo expuesto, resulta evidente para esta Corte que los Representantes Judiciales de la parte recurrida, en su escrito de fundamentación de la apelación, no alegaron ningún vicio específico o concreto de la sentencia, pero de acuerdo a las disposiciones constitucionales en sus artículos 26 y 257, establecen la que el Estado es el garante de la justicia y la obtención de la ésta debe prevalecer sobre los formalismos no esenciales; y de los alegatos expuestos por la parte recurrente en su escrito, es clara su disconformidad con la decisión apelada, por tanto resulta posible entrar a conocer y decidir los argumentos esgrimidos.
Ahora bien, este Órgano Jurisdiccional procede a conocer de la apelación interpuesta, para lo cual es menester en primer lugar precisar el cargo del cual fue removida la querellante y a tal efecto, se observa lo siguiente:
Conforme riela al folio quince (15) del expediente, la querellante fue ascendida en fecha 30 de abril de 2002 al cargo de Sargento Mayor.
Asimismo, consta al folio dieciséis (16) el ascenso de la actora en el presente caso al cargo de Secretaria I en fecha 1º de septiembre de 2002.
Del mismo modo, conforme riela al folio diecisiete (17) del referido expediente, la ciudadana Zoralla del Valle Higuerey Zapata fue reclasificada en fecha 1º de noviembre de 2003 al cargo de Contador II.
Seguido a ello, se desprende de las actas que la querellante en fecha 16 de febrero de 2005 fue designada como Contador III (Vid. Folio 18).
Así, consta en las actas que conforman el presente expediente, específicamente al folio diecinueve (19) que la querellante fue “ratificada su Comisión de Servicio como Jefe (E) de la División de Administración” en fecha 7 de enero de 2009.
Respecto a lo anterior, riela al folio veinte (20) del expediente judicial, el “ACTA DE ENTREGA DE DIVISIÓN DE FINANZAS” realizada en fecha 2 de febrero de 2009, de la cual se desprende que la querellante procedió a“...hacer entrega formal de la División antes mencionada, a la (…) Ciudadana (sic) Carmen Virginia Agostini Mata, Jefe de División de Finanzas Entrante…” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
Asimismo, en fecha 27 de febrero de 2009, la Administración recurrida dictó acto administrativo S/N mediante el cual se ordenó el retiro de la ciudadana Zoralla del Valle Higuerey (Vid, Folios 11 y 12) el cual es del tenor siguiente:
“AL: CDDNO (sic): CONTADOR III (IAPANZ) ZORALLA DEL VALLE HIGUEREY ZAPATA.
ASUNTO: NOTIFICACION (sic)
(…)
Me dirijo a usted, en la oportunidad de notificarle mediante la presente comunicación, que ha sido Egresado de esta Institución Policial por: RETIRO, la cual tendrá vigencia a partir del día 27/02/2009 (sic).
Motivos: Por ser personal (sic) de conformidad con el Artículo (sic) 20 en concordancia con el Articulo (sic) 21. El cual se procederá a realizar el Retiro de acuerdo al Capitulo (sic) VIII Articulo 78 Numeral 7 de la Ley del Estatuto De la Función Pública…” (Mayúsculas y negrillas del original).
En ese mismo orden de ideas, riela al folio trece (13) Planilla emitida por la División de Personal del organismo querellado, de la cual se desprende que la querellante fue removida en fecha 27 de septiembre de 2009 del cargo de Contador III.
Delimitado lo anterior, evidenciando esta Alzada que el cargo del cual fue removida la querellante es el de Contador III, en razón de lo cual es preciso analizar la naturaleza del mismo.
Ello así, a los fines de dilucidar si la querellada tiene razón en su alegato, es preciso analizar, en cuanto a la composición o régimen de cargos de la Administración Pública, lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual reza lo siguiente:
“Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia…” (Destacado de esta Corte).
De la norma constitucional citada, se observa como principio general, que los cargos desempeñados por los funcionarios dentro la Administración Pública son de carrera, excluyéndose de dicho principio, una serie de categoría de funcionarios, entre los cuales destacan los de libre nombramiento y remoción.
Por su parte, los funcionarios de carrera, gozan de ciertos beneficios, entre los cuales se encuentra la estabilidad en el cargo, beneficio éste del cual no gozan los funcionarios de libre nombramiento y remoción, quienes pueden ser removidos del cargo que ocupen sin que deba realizarse ningún procedimiento administrativo, sin embargo, cuando un funcionario de carrera ejerce un cargo de libre nombramiento y remoción, se mantiene cierta estabilidad en el cargo.
Así las cosas, es menester traer a colación el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual establece:
“Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.
Serán funcionarios o funcionarios de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.
Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley”.
De la norma anteriormente transcrita, se desprende una meridiana clasificación entre los funcionarios públicos, a saber, aquellos denominados como de carrera, y aquellos nombrados como de libre nombramiento y remoción (entre los cuales existe una subdivisión, pues los funcionarios de libre nombramiento y remoción, se dividen, a su vez, aquellos que ocupan cargos de confianza, y aquellos que desempeñan cargos de alto nivel, en atención a lo previsto en el artículo 20 ejusdem); en atención a esta primera categorización, es evidente que ambos funcionarios ostentan distintas prerrogativas, pues mientras los primeros (funcionarios de carrera) gozan de estabilidad en el desempeño de sus cargos, como ya se dijo, los segundos, (funcionarios de libre nombramiento y remoción) no detentan la precitada estabilidad, dado que su ingreso y remoción, suceden bajo la discrecionalidad y potestad de la Administración.
En este contexto, vale acotar que existen reiteradas y pacíficas jurisprudencias dictadas por las Cortes de lo Contencioso Administrativo, en las que se han precisado que, basta con que la norma que regula la materia funcionarial, determine cuáles son cargos de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, siendo posible también, determinarlos a posteriori, en el marco del recurso contencioso administrativo funcionarial, mediante la evaluación de las funciones asignadas a un determinado cargo, resultando, en principio y salvo un mejor elemento probatorio, como medio de prueba idóneo para demostrar las funciones propias de un cargo en particular, establecer la naturaleza del mismo, mediante el Registro de Información del Cargo, o en su defecto, cualquier otra documentación en que se reflejaran las funciones ejercidas por el funcionario y de las cuales se pudiera desprender la confianza del cargo desempeñado (Vid. Decisión Nº 2011-0790, Corte Primera de lo Contencioso Administrativa, Caso: Ariany Carolina Calles Trujillo Vs. Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia).
A propósito de lo anteriormente establecido, es preciso destacar que en fecha 24 de enero de 2013, esta Corte dictó el auto para mejor proveer Nº 2013-0004 mediante el cual ordenó “…solicitar a la Oficina de Recursos Humanos de la Unidad Administrativa del Instituto Autónomo de Policía del estado Anzoátegui, (…) copia certificada del expediente administrativo de la ciudadana Zoralla del Valle Higuerey Zapata, así como la certificación de cargos respectivo y el manual descriptivo de cargos de la Unidad Administrativa del Instituto recurrido…” a los fines de tener una apreciación amplia de los motivos que dieron lugar a la decisión del A quo, sin que el mismo fuera traído a los autos.
Ello así, en vista de la ausencia de elementos probatorios en la presente causa y siendo que la Administración no demostró que el cargo del cual fue retirada la ciudadana Zoralla del Valle Higuerey Zapata era de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, resulta forzoso para esta Corte compartir lo decidido por el Juzgado A quo respecto a la condición de funcionario de carrera que ostentaba la recurrente y desestima el alegato expuesto por la parte apelante. Así se decide.
En consecuencia, se declara SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la Apoderado Judicial del Instituto Autónomo de Policía del estado Anzoátegui, contra la decisión dictada en fecha 26 de enero de 2010, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Nor Oriental, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y se CONFIRMA el fallo apelado. Así se decide.
-V-
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación ejercido por la ciudadana ZORALLA DEL VALLE HIGUEREY ZAPATA, asistida por el Abogado Reimundo Mejías La Rosa, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Nor Oriental, en fecha 26 de enero de 2010, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL ESTADO ANZOÁTEGUI.
2. SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido.
3. CONFIRMA el fallo apelado.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado de origen y déjese copia certificada de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los diez (10) días del mes de julio de dos mil catorce (2014). Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación.
El Juez Presidente,
EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,
MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,
MIRIAM E. BECERRA T.
PONENTE
El Secretario,
IVÁN HIDALGO
Exp. AP42-R-2010-000342
MB/12
En fecha ______________________________________( ) de __________________________________ de dos mil catorce (2014), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
El Secretario,
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