JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-R-2011-001304
En fecha 21 de noviembre de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 2059-11 de fecha 31 de octubre de 2011, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar, por el ciudadano DANIEL ANTONIO LEAL CANEDA, titular de la cédula de identidad Nº 8.505.598, debidamente asistido por las Abogadas Nellys Macho Romero y Yazmín Urdaneta Olmos, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 74.582 y 85.295, respectivamente, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA.
Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 31 de octubre de 2011, el recurso de apelación interpuesto en fecha 17 de octubre de 2011, por la Abogada Alysette Sánchez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 63.351, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrida, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior en fecha 18 de noviembre de 2009, mediante la cual se declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 22 de noviembre de 2011, se dio cuenta a la Corte; se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO; se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; se concedieron ocho (8) días continuos correspondientes al término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes, para fundamentar la apelación ejercida.
En fecha 16 de diciembre de 2011, vencido como se encontraba el lapso fijado en el auto de fecha 22 de noviembre de 2011, se ordenó a la Secretaría de esta Corte practicar el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación y en consecuencia, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se dejó constancia que desde el día 22 de noviembre de 2011 (exclusive), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, hasta el día 15 de diciembre de 2011 (inclusive), transcurrió el lapso de diez (10) días de despacho, correspondientes a los días 1º, 5, 6, 7, 8, 9, 12, 13, 14 y 15 de diciembre de 2011; asimismo, se dejó constancia que transcurrieron ocho (8) días continuos del término de la distancia correspondiente a los días 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29 y 30 de noviembre de 2011.
En esa misma fecha, se pasó el presente expediente al Juez Ponente.
En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de la Abogada Marisol Marín R., fue reconstituida esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la manera siguiente: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARÍSOL MARÍN R., Juez.
En fecha 3 de febrero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 5 de marzo de 2012, se prorrogó el lapso para decidir la presente causa, de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual venció en fecha 9 de mayo de 2012.
En fecha 6 de marzo de 2014, esta Corte dictó auto mediante el cual solicitó a la Gobernación del estado Zulia para que en lapso de cinco (5) días de despacho, remitiera a esta Corte el expediente administrativo del ciudadano Daniel Antonio Leal Caneda.
En fecha 17 de marzo de 2014, en virtud de la incorporación de la Juez MIRIAM E. BECERRA T., se reconstituyó esta Corte, quedando conformada su Junta Directiva de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MIRIAM E. BECERRA T., Juez.
En fecha 19 de marzo de 2014, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, y se ordenó la notificación de las partes, para lo cual se comisionó al Juzgado de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del estado Zulia.
En fecha 28 de abril de 2014, el Abogado Roberto Villasmil, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 21.442, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrida, consignó el expediente administrativo de la presente causa.
En fecha 29 de abril de 2014, se recibió del Juzgado Octavo de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, el oficio Nº 0217-2014 de fecha 11 de abril de 2014, anexo al cual remitió las resultas de la comisión librada por esta Corte en fecha 19 de marzo de 2014.
En fecha 27 de mayo de 2014, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.
Realizado el estudio del expediente, se pasa a decidir previa las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 21 de septiembre de 2006, el ciudadano Daniel Antonio Leal Caneda, debidamente asistido por las Abogadas Nellys Macho Romero y Yazmín Urdaneta Olmos, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Gobernación del estado Zulia, con base en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Expuso, que “El día 19 de septiembre de 2006, me doy por notificado que había sido destituido de la Institución Policial, vale decir, Policía Regional del Zulia, de mi cargo de funcionario público de carrera, con el rango de Oficial Primero, por el Diario Panorama, cuerpo 1-2, por una de las causales previstas en el artículo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el artículo 32 numeral 1 de la Ley de Policía Regional del Zulia (…) desconociendo totalmente las razones, que tuvo el Ciudadano Gobernador del Estado (sic) Zulia para destituirme, porque en ningún momento me notificaron de la existencia de algún expediente administrativo, ni acceso al mismo, ni me informaron en la Dirección General de Policía de los mecanismos o argumentos para ejercer mi defensa, nunca interpuse pruebas en mi favor porque no tuve conocimiento alguno del expediente administrativo…”.
Que, “…el día 19 de Septiembre de 2006, me entregan copias certificadas de un expediente administrativo que me instruyeron en el año 2000 designado con el número CG-IGS-2001, el mismo día que sale la publicación en la prensa PANORAMA, y es por este expediente que me destituyen. …” (Mayúsculas del original).
Señaló, que “…puede evidenciarse fehacientemente en el expediente que promoveré oportunamente en el lapso de pruebas y la Providencia administrativa antes identificada que consigno con este escrito, que existe y alegó PRESCRIPCIÓN, de conformidad con lo establecido en el artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. En el cual el órgano instructor tenía cuatro meses para instruir el mismo y en caso de causas excepcionales y previa existencia de constancia de prórroga dos meses más para culminarlo, es decir en su límite seis meses para concluirlo y determinar responsabilidad disciplinaria si existía en mi contra, entonces este expediente administrativo se inicia en fecha 12 de Junio de 2000 y lo culminan el 6 de Abril de 2006…” (Mayúsculas del original).
Finalmente, solicitó “…que decrete en la definitiva la PRESCRIPCIÓN del expediente administrativo número CG-IGS-0 16-2001. Solicito conjuntamente con el recurso de nulidad del acto administrativo MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO, para que me sean cancelados los sueldos hasta tanto me cancelen las prestaciones sociales, de conformidad con el artículo 92 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con la Ley de Previsión Social del Policía.
Solicito que ordene mi restitución al cargo de oficial de la Policía Regional del estado Zulia, el pago de los salarios caídos y otros beneficios que puedan corresponderme, el pago de las cotizaciones del seguro social. Solicito que el presente recurso de nulidad del acto administrativo de efectos particulares sea admitido y sustanciado conforme a derecho y declarado con lugar en la definitiva…” (Mayúsculas del original).
II
DEL FALLO APELADO
En fecha 18 de noviembre de 2009, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con base en las siguientes consideraciones:
“Se observa de las actas procesales que el ciudadano Daniel Antonio Leal Caneda era funcionario de la Policía Regional del estado Zulia, con el rango de Oficial Primero, credencial Nº 1298 y que en fecha 06 (sic) de abril de 2006, fue destituido mediante Providencia Administrativa Nº 001749 suscrita por el Gobernador del Estado (sic) Zulia para ese entonces, fundamentada la decisión en la causal de destitución establecida en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el numeral 1 del Artículo 32 de la Ley de Policía Regional del Estado (sic) Zulia, relativa a la Falta de probidad.
Dictada la Providencia Administrativa de destitución, el funcionario antes mencionado recurrió de nulidad la referida Providencia aduciendo las siguientes razones: En primer lugar alegó que operó la prescripción por cuanto la Providencia impugnada fue dictada fuera del lapso establecido en los artículos 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. En segundo lugar, alegó que se violentó el debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y finalmente alegó que existe presidencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, lo cual acarrea la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado de conformidad con el artículo 19 numeral 1 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Por otro lado la representación judicial de la parte recurrida en primer lugar opuso la inadmisibilidad de la querella interpuesta por cuanto el recurrente no presentó los instrumentos que fundamentan su alegato de prescripción; asimismo contradijo lo alegado por la parte recurrente indicando que no debe tomarse en cuenta el alegato referido a la prescripción del procedimiento, por cuanto el artículo 47 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece que se aplicarán los procedimientos administrativos contenidos en leyes especiales con preferencia al procedimiento ordinario previsto en la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo, y tratándose de un procedimiento funcionarial debe aplicarse lo dispuesto en la Ley del Estatuto de la Función Pública por ser el procedimiento funcionarial una materia especial.
Igualmente indicó la representación judicial de la querellada, que al recurrente no se le vulneró el derecho a la defensa por cuanto desde el mismo momento que la administración consideró que existían elementos de convicción que determinaban su responsabilidad en el hecho investigado, se hizo de su conocimiento y se le llamó a rendir la declaración correspondiente, desde ese momento nació para él la oportunidad para ejercer mecanismos de defensa correspondientes a que hubo lugar.
Por último, indicó la abogada sustituta del ciudadano Procurador del Estado (sic) Zulia que el recurrente pretende desvirtuar los fundamentos que dieron origen al acto administrativo de destitución, alegando que fue vulnerado el derecho a la defensa y al debido proceso, sin embargo es preciso advertir que el fundamento legal que sustenta el referido acto de destitución es una actuación que atenta contra el prestigio de la Institución por falta de probidad o conducta inmoral con ocasión al servicio; y que del procedimiento administrativo se observa que aunado al hecho que se le imputa, el recurrente se valió de su investidura para resolver riñas personales con terceros, cuando el ejercicio de la función policial exige a su vez conducta objetiva, imparcial e intachable y de protección hacia los terceros a quien debe velársele su seguridad e intereses y no vulnerarlos como en el caso que nos ocupa.
Vista la controversia planteada, corresponde primeramente a esta Juzgadora resolver la inadmisibilidad de la querella opuesta por la abogada sustituta del Procurador del Estado (sic) Zulia, en su escrito de contestación.
Al respecto, observa este Órgano Superior Jurisdiccional que el artículo 98, de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece:
(…)
Ahora bien, toda vez que el día 20 de mayo del 2004 entró en vigencia la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.942, en cuya Disposición Derogatoria Transitoria y Final Única se derogó expresamente la Ley Orgánica de la Corte Suprema; se aplicaran las causales de inadmisibilidad señaladas el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, la cuales establece que el recurrente tiene la carga procesal de presentar su recurso juntamente con los instrumentos en que la fundamenta, pues expresamente establece:
(…)
Asimismo, el artículo 21, aparte 9 de la misma ley, señala:
(…)
Siguiendo las normas antes citadas y revisadas como han sido las actas de éste expediente, ésta Juzgadora observa que el recurrente anexó copia simple del acto impugnado, vale decir, Providencia Administrativa N° 001749 de Imposición de Sanción Disciplinaria de Destitución, emanada de la Gobernación del estado (sic) Zulia en fecha 06 de abril de 2006 (folios 04, 05 y 06), en consecuencia esta Juzgadora desestima el referido alegato de inadmisibilidad realizado por la representación de la querellada. Así se establece.
Vista la situación planteada se observa a priori que la Administración Pública no consignó el expediente administrativo que justificara y permitiera verificar al Tribunal la justa y legal aplicación de la sanción administrativa de destitución.
En este estado se hace imperioso hacer referencia al artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública el cual establece que una vez admitida la querella el Tribunal solicitará la remisión del expediente administrativo, a fin de constatar el cabal cumplimiento del procedimiento seguido, requerimiento efectuado mediante auto de admisión de la querella.
En este orden de ideas, conforme a la norma legal señalada supra, la Administración Pública tiene la carga procesal de enviar al Tribunal de la causa el expediente administrativo en el cual consten las actuaciones previas al acto administrativo decisorio, ya que el mismo configura la actuación global cumplida en sede administrativa para justificar la decisión final, así como evidenciar el cumplimiento del procedimiento legalmente establecido para el caso concreto.
Así mismo, y siendo que el expediente administrativo constituye un elemento de importancia cardinal para la resolución de la controversia y una carga procesal para la Administración acreditarlo en juicio, así lo ha dejado sentado la Sala Político Administrativa cuando estableció:
(…)
Lo transcrito es así, porque el proceso seguido ante la jurisdicción contencioso-administrativa integra en su desarrollo, como título fundamental, la remisión del expediente administrativo, lo cual implica una incorporación en bloque al proceso de todos los elementos vertidos a lo largo del procedimiento administrativo, de suerte que el órgano jurisdiccional ha de tomar en consideración todos los datos que figuren en el expediente.
El criterio apuntado se compadece perfectamente con el principio procesal de ´facilidad de la prueba´, que implica que en determinados casos le corresponderá aportar una prueba a la parte a la cual se le hace más fácil incorporarla al proceso.
No está de más apuntar, que la obligación de remisión del expediente administrativo por parte de la Administración, se refiere al deber de enviar una copia certificada de todo el expediente administrativo, puesto que el original siempre deberá quedar en poder del órgano remitente.
De lo anteriormente expuesto, se hace necesario acotar que si bien la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos no establece definición alguna de ´expediente administrativo´, sí regula esta figura pudiendo resaltarse entre esta regulación de la manera siguiente:
(…)
Por lo antes transcrito se observa que el expediente administrativo puede definirse como la materialización formal del procedimiento, ya que en el deben encontrarse todas la actuaciones realizadas dentro del procedimiento administrativo, a fin de garantizar el derecho al debido proceso en sede administrativa, tal y como lo estable el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual es de vital importancia ya que del orden, exactitud, coherencia y secuencia del expediente, dependerá la fuerza probatoria que se desprende del conjunto de actas que integran el mismo, siendo el instrumento idóneo para constatar la legitimidad y legalidad de las actuaciones administrativas.
Dejando sentado lo anterior, la tardanza o negativa en el envío y presentación del expediente administrativo requerido por el Órgano Jurisdiccional obra forzosamente en contra de la administración una presunción favorable a la pretensión jurídica incoada por el querellante.
En el caso de autos, aún cuando la parte querellada fue debidamente citada, requiriéndole los antecedentes administrativos correspondientes al caso, puede observase que no consignó el debido expediente administrativo, constatándose en las actas consignadas la falta del procedimiento que se siguió para llegar a la Resolución de destitución del ciudadano Daniel Antonio Leal Caneda, y si el acto de destitución había sido dictado conforme a derecho.
Así mismo es importante hacer referencia al artículo 25 de la Constitución Bolivariana de la República el cual establece:
(…)
En consecuencia, al no aportar la Administración Pública los elementos de hecho y de derecho, que permiten hacer el análisis correspondiente, para determinar la naturaleza y calificación del cargo desempeñado y a la inexistencia del completo expediente administrativo en las actas procesales se establece una presunción favorable a la pretensión del querellante y por ende, un carácter negativo sobre la validez de la actuación administrativa, en virtud de que el acto administrativo de destitución impugnado carece de apoyo documental que permita establecer la legalidad del mismo y una prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, por lo que se declara la nulidad absoluta del acto administrativo de destitución del ciudadano Daniel Antonio Leal Caneda, signado con el numero Nº 001749 de fecha 6 de abril de 2006, suscrita por el ciudadano Gobernador Manuel Rosales Guerrero, de conformidad con lo establecido en artículo 19 numeral 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide.
En justicia de los argumentos señalados precedentemente, y por cuanto ya es palpable la nulidad del acto administrativo impugnado, y en virtud del poder discrecional que tiene el Juez Contencioso Administrativo, ésta Administradora de Justicia considera inoficioso pronunciarse sobre la denuncia de prescripción realizada por el recurrente. Así se establece.
Ahora bien, el pronunciamiento anterior podría generar dos posibles actuaciones por parte de éste Tribunal: En primer lugar se podría anular el acto y ordenar la reincorporación del recurrente sin juzgar el fundamento que tuvo la administración policial para separarlo del cargo, pero ésta forma de actuación implica un análisis exclusivamente jurídico del problema que se somete a juzgamiento, omitiendo la posibilidad de que éste haga valer la preeminencia de la justicia material proclamada en el artículo 257 de nuestra Constitución Nacional, en concordancia con el artículo 2 ejusdem.
Una segunda hipótesis se plantea en el artículo 21 párrafo Nº 17 de la Ley del Tribunal Supremo de Justicia, conforme al cual el juez tiene la potestad de extraer de la nulidad los efectos jurídicos en el tiempo y el espacio y además de determinar los efectos de la decisión en el tiempo, así como disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones lesionadas. El ejercicio de esta potestad en forma discrecional implica para el juez encarar los problemas jurídicos dentro del contexto de los principios que informan el Estado Social de Derecho y de Justicia, y en ese sentido, se ha afirmado en la doctrina que los jueces también ejercen funciones políticas, toda vez que éstos emiten normas individuales llamadas sentencias a los fines de llevar a lo concreto la norma jurídica que en principio se ha dictado para una situación abstracta. Es por ello que no puede ignorar quien suscribe ésta decisión, la realidad social de nuestro Estado y el grave problema de inseguridad ciudadana y delincuencia producto de la pérdida de valores éticos y morales; por ello, hoy más que nunca se aspira encontrar funcionarios públicos que observen conductas intachables, íntegras, apegados en su actuar privado y público al ordenamiento jurídico y a las reglas de equidad y probidad.
Asumiendo la segunda de las hipótesis planteadas, se ordena que la nulidad del acto tenga efectos desde que fue dictado y como indemnización, se ordena que le sea pagado al querellante todos los salarios caídos desde su destitución hasta la fecha en que quede definitivamente firme ésta decisión. Así se decide.
Igualmente ésta Juzgadora considera preciso destacar que de la lectura de las declaraciones que rielan en el expediente administrativo No. CG1GS-0126-2001 sustanciado por la Inspectoría General de los Servicios de la Policía Regional del Estado Zulia, en contra del querellante, ponen de manifiesto la comisión de hechos irregulares en el ejercicio de sus funciones y que, por considerar ésta Juzgadora que la Administración Pública Estadal tuvo motivos racionales para separar al ciudadano Daniel Antonio Leal Caneda del cargo de Oficial Primero No.1298 de la Policía Regional del estado Zulia, a tenor de lo previsto en el artículo 32º, ordinal 1º, de la Ley de Policía Regional del Estado Zulia, en concordancia con el artículo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; y dado que la función policial que ejercía el querellante es atinente a la seguridad del colectivo, el cual debe privar sobre el interés individual, no se ordena la reincorporación, pero deberá el estado Zulia cancelar al recurrente además de la indemnización arriba reseñada, el pago de las prestaciones sociales y así se decide.
A los efectos de la indemnización anterior, se ordena practicar una experticia complementaria del fallo, conforme pauta el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, estableciendo que la misma tome en cuenta los salarios devengados por el recurrente, aumentados en la misma forma que haya aumentado el cargo que ocupaba en la Policía Regional del Estado Zulia, tomando en cuenta la escala de sueldos que para dicho cargo tenga establecida la División de Recursos Humanos de la Policía Regional del estado Zulia. Así se decide…” (Mayúsculas del fallo).
III
DE LA COMPETENCIA
Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse con relación a su competencia para conocer de las apelaciones interpuestas contra las sentencias dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo. Al respecto, se observa que el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente:
“Artículo 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de 5 días de despacho contado a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de Contencioso Administrativo”.
De conformidad con la norma transcrita, el conocimiento de las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo en materia contencioso funcionarial, le corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo.
Con base en las consideraciones realizadas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 17 de octubre de 2011, contra la sentencia dictada en fecha 18 de noviembre de 2009, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia. Así se declara.
IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Determinada la competencia de esta Corte para conocer del recurso de apelación interpuesto, se pasa a decidir el mismo en los siguientes términos:
El artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece lo siguiente:
“Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contengan los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte dé contestación a la apelación.
La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación” (Resaltado de la Corte).
En aplicación del artículo transcrito, se evidencia que la parte apelante tiene la obligación de presentar dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes al inicio de la relación de la causa, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación y en caso de no cumplir con esta obligación legal, el Juez procederá a declarar el desistimiento tácito del recurso.
En el caso sub iudice, se desprende de los autos que conforman el presente expediente, que desde el día 22 de noviembre de 2011, exclusive, hasta el día 15 de diciembre, inclusive, transcurrió el lapso de diez (10) días fijado por esta Corte para la fundamentación de la apelación, correspondiente a los días 1º, 5, 6, 7, 8, 9, 12, 13, 14 y 15 de diciembre de 2011. Asimismo, se dejó constancia que transcurrieron ocho (8) días continuos del término de la distancia correspondiente a los días 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29 y 30 de noviembre de 2011, evidenciándose que durante dicho lapso, ni con anterioridad al mismo, la parte actora no consignó escrito en el cual indicara las razones de hecho y de derecho en las que fundamentara dicho recurso, por lo cual resulta aplicable la consecuencia jurídica prevista en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Conforme a lo anterior, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, declara DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto en fecha 17 de octubre de 2011, por la representación judicial de la parte recurrida. Así se decide.
Ahora bien, observa esta Corte que mediante sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República (caso: Monique Fernández Izarra), se ratificó el criterio sentado por la misma Sala en sentencia Nº 902 de fecha 14 de mayo de 2004 (caso: C.V.G. Bauxilum, C.A.), sobre la aplicación de la prerrogativa procesal de la consulta prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (hoy día artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República) según el cual toda sentencia contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser revisada al Tribunal Superior competente, tal como se cita a continuación:
“…no puede la Sala dejar de pronunciarse respecto de la interpretación hecha por la Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo, en su sentencia del 29 de febrero de 2003, en cuanto a la improcedencia de la consulta obligatoria del fallo prevista en los artículos 63 y 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en aquellos casos en los que la representación judicial de la República haya interpuesto recurso de apelación y, posteriormente, haya desistido en forma tácita o expresa de continuar con dicho medio de impugnación, no obstante haber sido condenada o vencida la República en sus derechos e intereses en el primer grado de jurisdicción, por estimar que, al igual que ocurre con la consulta obligatoria del fallo en materia de amparo constitucional, la del artículo 70 del referido Decreto con Fuerza de Ley sólo tiene lugar cuando la parte afectada (la República) no apela del fallo que le fue desfavorable, quedando descartada cuando aquella apela tempestivamente del fallo, independientemente de que sea tramitada o no en su totalidad la apelación.
Al respecto debe advertirse que la consulta obligatoria prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, hasta tanto sea derogada por el legislador nacional o sea declarada por la jurisdicción constitucional su nulidad por motivos de inconstitucionalidad, no puede ser asimilada a la consulta obligatoria prevista en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que se refiere a la tutela de situaciones jurídicas subjetivas particulares, y debe ser efectuada sin excepción por los Tribunales Superiores que sean competentes en cada caso (sin perjuicio de la potestad de todos los jueces de la República de velar por la integridad de la Constitución, de acuerdo al artículo 334 de la Carta Magna, cuando la aplicación de la norma legal en el caso concreto pueda, por ejemplo, ocasionar la violación de derechos o garantías constitucionales), ya que la misma, así como las prerrogativas a que alude el artículo 63 eiusdem, persiguen resguardar los intereses patrimoniales de la República y de todos aquellos entes públicos sobre los que aquella tenga derechos, no con el objetivo de evitar la responsabilidad del Estado, sino de impedir afectaciones en el cumplimiento de sus fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, mediante el equilibrio entre los derechos de las personas y las potestades y obligaciones de la República…”
Del criterio anterior, se evidencia la obligación en la que se encuentran los Órganos Jurisdiccionales de aplicar las prerrogativas procesales acordadas por el legislador a la República en el caso de verificarse el desistimiento tácito del recurso de apelación interpuesto por falta de fundamentación, pues tales prerrogativas tienen como propósito impedir afectaciones en el cumplimiento de los fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, a los fines de resguardar el interés general como bien jurídico tutelado.
Por tanto, el examen del fallo consultado deberá ceñirse únicamente a aquellos aspectos (pretensión, defensa o excepción) que fueron decididos en detrimento de los intereses de la República, a cuyo favor procederá la consulta, siendo que con relación a las pretensiones aducidas por la parte actora y desestimadas por el Juez, sólo procederá su revisión por intermedio del recurso de apelación que ejerciere en forma tempestiva, salvo el conocimiento de aquellas cuestiones de eminente orden público, las cuales deberán ser revisadas, incluso de oficio por el Juez, en cualquier estado y grado de la causa.
Establecido lo anterior, aprecia esta Corte que en el caso de autos la parte recurrida es la Gobernación del estado Zulia, por lo que le resulta aplicable la prerrogativa procesal de la consulta establecida en el citado artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en virtud de lo establecido en el artículo 36 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público. Así se decide.
Así, conforme al criterio de la Sala Constitucional, pese a la verificación de la consecuencia jurídico procesal establecida en la ley frente al supuesto de la falta de consignación en autos de las razones o fundamentos de la apelación interpuesta, no procede en forma inmediata declarar firme el fallo apelado, siendo que el Tribunal Superior deberá revisar dicho fallo con relación a aquellos aspectos que han resultado contrarios a las pretensiones, excepciones o defensas esgrimidas por el estado Zulia, dando cumplimiento a la institución procesal de la consulta (ver sentencia Nº 1107 de la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, de fecha 8 de junio de 2007, caso: Procuraduría General del estado Lara).
En consecuencia, siendo que en el presente caso se ha declarado el desistimiento del recurso de apelación ejercido, procede la consulta del fallo dictado por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia en fecha 18 de noviembre de 2009, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, por lo cual, pasa esta Corte a revisar el mencionado fallo, sólo en cuanto a los aspectos que resultaron contrarios a las pretensiones, defensas o excepciones del estado Zulia. Así se decide.
Ello así, se observa que el Juzgado A quo declaró Parcialmente Con Lugar el recurso, con fundamento en que:
“…al no aportar la Administración Pública los elementos de hecho y de derecho, que permiten hacer el análisis correspondiente, para determinar la naturaleza y calificación del cargo desempeñado y a la inexistencia del completo expediente administrativo en las actas procesales se establece una presunción favorable a la pretensión del querellante y por ende, un carácter negativo sobre la validez de la actuación administrativa, en virtud de que el acto administrativo de destitución impugnado carece de apoyo documental que permita establecer la legalidad del mismo y una prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, por lo que se declara la nulidad absoluta del acto administrativo de destitución del ciudadano Daniel Antonio Leal Caneda, signado con el numero Nº 001749 de fecha 6 de abril de 2006, suscrita por el ciudadano Gobernador Manuel Rosales Guerrero, de conformidad con lo establecido en artículo 19 numeral 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos
(…)
Se ordena que la nulidad del acto tenga efectos desde que fue dictado y como indemnización, se ordena que le sea pagado al querellante todos los salarios caídos desde su destitución hasta la fecha en que quede definitivamente firme ésta decisión. Así se decide.
Igualmente ésta Juzgadora considera preciso destacar que de la lectura de las declaraciones que rielan en el expediente administrativo No. CG1GS-0126-2001 sustanciado por la Inspectoría General de los Servicios de la Policía Regional del Estado Zulia, en contra del querellante, ponen de manifiesto la comisión de hechos irregulares en el ejercicio de sus funciones y que, por considerar ésta Juzgadora que la Administración Pública Estadal tuvo motivos racionales para separar al ciudadano Daniel Antonio Leal Caneda del cargo de Oficial Primero No.1298 de la Policía Regional del estado Zulia, a tenor de lo previsto en el artículo 32º, ordinal 1º, de la Ley de Policía Regional del Estado Zulia, en concordancia con el artículo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; y dado que la función policial que ejercía el querellante es atinente a la seguridad del colectivo, el cual debe privar sobre el interés individual, no se ordena la reincorporación, pero deberá el estado Zulia cancelar al recurrente además de la indemnización arriba reseñada, el pago de las prestaciones sociales…”.
Ahora bien, tomando en consideración la prevalencia de la verdad material sobre la formal, es menester indicar que del estudio del expediente administrativo correspondiente al ciudadano Daniel Antonio Leal Cañeda, se observa lo siguiente:
La decisión dictada por el Juzgado A quo fue tomada en atención a la no remisión del expediente administrativo, siendo que en fecha 28 de abril de 2014, el Abogado Roberto Villasmil, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrida, consignó el expediente administrativo de la presente causa en esta instancia.
En ese sentido, riela a los folios cuatro (4) al seis (6) de la primera pieza del expediente judicial, acto administrativo de destitución contenido en la Providencia Administrativa Nº 001749 de fecha 6 de abril de 2006, en la cual se estableció lo siguiente:
“…PROVIDENCIA ADMINISTRATIVA Nº 001749
DE IMPOSICIÓN DE SANCIÓN DISCIPLINARIA DE DESTITUCIÓN
CAPITULO (sic) III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
(…) pasa entonces este Despacho a pronunciarse sobre el carácter de los hechos investigados y la responsabilidad que pudieran derivarse de ellos. Al respecto se observa:
Que en la denuncia y declaraciones brindadas por la familia Martínez Bolaño, en su carácter de agraviados y los testigos (vecinos) que presenciaron los sucesos, quedó fehacientemente comprobada la participación del Oficial Primero DANIEL ANTONIO LEAL CANEDA, arriba identificado, en los hechos (riña) acontecida el día 10 de junio de 2000, cuando se celebraba una reunión infantil en la vivienda de la familia Martínez Bolaño, (…) de esta ciudad de Maracaibo del estado Zulia.
Que en la testimonial ofrecida por la Oficial (PR) Yamile Coromoto Fonseca Aragón, credencial Nº 1785, manifestó que el día 10 de junio de 2000, por instrucciones de la superioridad, fue enviada junto a la Oficial (PR) Yaneth Santiago, a un procedimiento policial en sector Las Tarabas, donde habían personas del sexo femenino, y cuando se encontraba en el lugar donde se desarrollaba la novedad, observó a ´unos muchachos del G.E.C.A (sic)´. Agregando a su declaración que si ese funcionario [DANIEL ANTONIO LEAL CANEDA] tenía problemas con esas personas debió citarlas por la prefectura y no agredirlas físicamente.
Que en el Informe Social (diagnóstico) de fecha 08 (sic) de noviembre de 2000, elaborado por la Trabajadora Social Lic. María Ferrer de Maldonado, adscrita a la División de Operaciones y Desarrollo de la Policía Regional del estado Zulia, se observa lo siguiente: De acuerdo a las diferentes entrevistas realizadas en el Sector ´Las Tarabas´, se pudo constatar que el Agente (hoy Oficial Primero) DANIEL ANTONIO LEAL CANEDA, participó de forma violenta en un escándalo vecinal suscitado por la familia LEAL CANEDA, habiendo iniciado el problema según los vecinos la familia del Oficial investigado.
(…)
Recomendando finalmente dicha Profesional: Que el Agente (hoy Oficial Primero) DANIEL ANTONIO LEAL CANEDA, prescinda de los servicios de Seguridad y Orden Público, ya que a nivel social constituye una amenaza latente tanto para la comunidad como para él mismo, donde no tiene dominio de sus emociones como tampoco de sus actuaciones, la cual se observa por medio de los entrevistados una gran tendencia a confundir su rol de servidor público con sus intereses personales.
Como se observa, el comportamiento desplegado por el Oficial Primero (PR) DANIEL ANTONIO LEAL CANEDA, plenamente identificado, el día 10 de junio de 2000, no se corresponde con la actuación de un Oficial de Policía Probo, el cual tiene como deber principal cumplir y hacer cumplir las leyes, como prevenir la comisión de delitos e infracciones, entre otras, de conformidad con el numeral 1 y 6 del artículo 16 numeral 4 del artículo 17 de la Ley de Policía Regional del estado Zulia, en concordancia con el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que establece: La Falta de Probidad con ocasión al servicio, respectivamente
(…)
CAPÍTULO (sic) III
DECISIÓN
Que el Oficial Primero DANIEL ANTONIO LEAL CANEDA (…) está incurso en la causal establecida en el numeral 1 del artículo 32 eiusdem, en concordancia con el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (La Falta de Probidad con Ocasión al Servicio), por lo que, se resuelve imponerle la sanción disciplinaria de Destitución…” (Mayúsculas y negrillas del acto).
Consta al folio cuatro (4) del expediente administrativo, Auto de Inicio de Investigación Disciplinaria Nº CG-IGS-016-2001 de fecha 12 de junio de 2000, mediante el cual la Inspectoría General de los Servicios de la Policía Regional del estado Zulia ordenó abrir una Averiguación Administrativa de carácter Disciplinario al ciudadano Daniel Antonio Leal Caneda, “…por cuanto agredió físicamente con golpes de puños tanto a la ciudadana ODALIS PRISCILA MARTÍNEZ BOLAÑO como a su progenitora de nombre ENA MARÍA MARTÍNEZ BOLAÑO…”.
Riela al folio cincuenta y dos (52) del expediente administrativo, oficio Nº 1170 de fecha 22 de junio de 2000, emanado del ciudadano Inspector General de los Servicios de la Policía del estado Zulia, mediante el cual solicitó al ciudadano Comandante del Grupo GECA, se ordene “lo conducente sobre la comparecencia por ante esta Inspectoría General de los Servicios, del funcionario Agente Nro. 1298, ciudadano: DANIEL ANTONIO LEAL CANEDA, para que rinda declaración testifical en relación a una averiguación de carácter administrativa que se instruye por ante este Despacho, incoada en contra del citado efectivo policial…”.
Riela a los folios cincuenta y cuatro (54) y cincuenta y cinco (55) del expediente administrativo, declaración testifical presentada en fecha 27 de junio de 2000, por el ciudadano Daniel Antonio Leal Caneda, ante la Inspectoría General de los Servicios de la Policía Regional del estado Zulia, en la cual expuso con relación a los hechos que se le imputan, lo siguiente:
“En esta misma fecha, siendo las 09:00 horas de la mañana, previa citación de oficio el ciudadano DANIEL ANTONIO LEAL CANEDA (…) EXPONE: En cuanto a lo que se me impone, para esa fecha yo estaba durmiendo en mi casa, dirección ya descrita, entonces la hermana mía me llama y me dijo que allá afuera estaban jodiendo a mi mamá y a mi otra hermana que es abogada, entonces cuando yo salgo veo que la madre mía y mi hermana estaban en el suelo y les estaban dando coñazos, entonces como el verguero era entre mujeres yo lo que hice fue que llamé a una patrulla y todos fueron al Comando del Geca…”.
De lo anterior, se evidencia de las actas del expediente administrativo, que el ciudadano Daniel Antonio Leal Caneda desde los inicios de la aludida investigación tenía conocimiento del procedimiento administrativo respectivo, teniendo la oportunidad de ejercer su derecho a la defensa y en consecuencia, a ser oído, a tener asistencia jurídica, ejercer los recursos correspondientes, lo que permite apreciar la no verificación en el caso bajo análisis de la violación de los derechos al debido proceso y a la defensa por lo cual, la Administración le garantizó a la parte actora el ejercicio de su derecho a la defensa en el curso de dicho procedimiento. Así se decide.
En virtud de lo anterior, esta Corte considera que la decisión dictada por el Juzgado A quo no se ajusta a derecho, en consecuencia, se REVOCA el fallo apelado conociendo en consulta. Así se decide.
En razón de la declaratoria que antecede, de conformidad con lo previsto en los artículos 209 y 244 del Código de Procedimiento Civil, pasa esta Corte a conocer del fondo del asunto, teniendo por reproducido lo ya decidido al respecto, y a tal efecto, observa que:
La parte actora alegó en su escrito libelar, que “…puede evidenciarse fehacientemente en el expediente que promoveré oportunamente en el lapso de pruebas y la Providencia administrativa antes identificada que consigno con este escrito, que existe y alegó PRESCRIPCIÓN, de conformidad con lo establecido en el artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. En el cual el órgano instructor tenía cuatro meses para instruir el mismo y en caso de causas excepcionales y previa existencia de constancia de prórroga dos meses más para culminarlo, es decir en su límite seis meses para concluirlo y determinar responsabilidad disciplinaria si existía en mi contra, entonces este expediente administrativo se inicia en fecha 12 de Junio de 2000 y lo culminan el 6 de Abril de 2006…”.
Ahora bien, observa esta Corte que el artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, establece:
“Artículo 60. La tramitación y resolución de los expedientes no podrá exceder de cuatro (4) meses, salvo que medien causas excepcionales, de cuya existencia de dejará constancia, con indicación de la prórroga que se acuerde.
La prórroga o prórrogas no podrán exceder, en su conjunto, de dos (2) meses”.
La norma anteriormente transcrita, es clara al señalar como lapso a los fines de que la Administración lleve a cabo un procedimiento administrativo, cuatro (4) meses, lapso que puede prorrogarse por dos (2) meses más, cuando circunstancias excepcionales lo determinen, de lo cual se dejará constancia en el expediente.
En tal sentido, esta Corte observa que el artículo antes transcrito no prevé lapso alguno de prescripción, por cuanto lo que verdaderamente establece es una barrera temporal a los fines de que determinado procedimiento administrativo sea sustanciado y decidido en forma expedita y diligente, mas no establece consecuencia jurídica alguna como la prescripción.
Bajo similares premisas se ha pronunciado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, con relación a este alegato de prescripción, precisando lo siguiente:
“En el presente caso, se observa que desde que se notificó al recurrente de la apertura del Consejo de Investigación (31 de agosto de 2006) hasta que el Ministro del Poder Popular para la Defensa dictó el acto sancionatorio (Resolución del 14 de diciembre de 2009), transcurrió un lapso superior al establecido en el citado artículo 60. No obstante, en criterio de la Sala, el retardo evidenciado no es óbice para que la Administración en ejercicio de su potestad sancionatoria decidiera la averiguación e impusiera las sanciones a que hubiera lugar. En efecto, esta Sala en otras oportunidades ha precisado que nuestra legislación no contempla la nulidad de los actos emanados de la Administración cuando la decisión de los procedimientos se dicte de forma extemporánea, tal como ocurrió en el caso de autos.” (Vid. Decisión Nº 00960, proferida por la Sala Político Administrativa en fecha 14 de julio de 2011, Caso: Dionny Alexander Zambrano Méndez contra el Ministro del Poder Popular para la Defensa).
Ello así, considera igualmente necesario este Órgano Jurisdiccional traer a colación lo dispuesto por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 054 del 21 de enero de 2009, en cuanto a la transgresión del deber descrito en el artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, punto sobre el cual ha determinado que:
“…esta actuación que se imputa a la Administración no constituye por sí sola, en principio, un vicio que afecte directamente la validez del acto administrativo y por tanto no implica la nulidad del mismo.
El retardo de la Administración en producir decisiones acarrea, en todo caso, la responsabilidad del funcionario llamado a resolver el asunto en cuestión, pues el mismo, ciertamente, transgrede el contenido del artículo 41 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, conforme al cual las autoridades y funcionarios competentes deben observar los términos y plazos legalmente establecidos, para el despacho de los asuntos sometidos a su consideración. Esta responsabilidad, tanto de los funcionarios como de las demás personas que presten servicios en la Administración Pública, se encuentra expresamente consagrada en los artículos 3 y 100 eiusdem”.
De la jurisprudencia anteriormente transcrita se desprende que el decaimiento de la potestad sancionatoria no puede producirse por el incumplimiento de los lapsos previstos en el procedimiento administrativo, razón por la cual, resulta necesario para esta Corte desechar el alegato de prescripción esgrimido. Así se decide.
Conforme lo expuesto, y habiéndose determinado en el extenso de la presente sentencia que no hubo violación del debido proceso del recurrente, esta Corte declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 17 de octubre de 2011, por la Abogada Alysette Sánchez, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA, contra la sentencia dictada en fecha 18 de noviembre de 2009, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano DANIEL ANTONIO LEAL CANEDA, titular de la cédula de identidad Nº 8.505.598, debidamente asistido por las Abogadas Nellys Macho Romero y Yazmín Urdaneta Olmos, contra la referida Gobernación.
2. DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.
3. REVOCA el fallo apelado conociendo en consulta.
4. SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ____________ ( ) días del mes de _______________de dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.
El Juez Presidente,
EFRÉN NAVARRO
Ponente
La Juez Vicepresidente,
MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,
MIRIAM E. BECERRA T.
El Secretario,
IVÁN HIDALGO
EXP. Nº AP42-R-2011-001304
EN/
En Fecha__________________ ( ) de______________________ de dos mil catorce (2014), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
El Secretario,
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