TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-R-2013-000334

En fecha 5 de marzo de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° TS9º CARCSC 2013/304, de fecha 25 de febrero de 2013, emanado del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana HILDA ARAUJO MENDOZA, titular de la cédula de identidad Nº 6.842.953, debidamente asistida por la Abogada Amanda Aparicio Verdugo, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 90.696, contra la CONTRALORÍA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.

Dicha remisión, se efectuó en virtud que en fecha 8 de febrero de 2013, se oyó en ambos efectos, el recurso de apelación interpuesto en fecha 17 de diciembre de 2012, por la Abogada Laura Tineo Ramos, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 111.540, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrida, contra la decisión dictada en fecha 19 de octubre de 2012, por el referido Juzgado Superior, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 11 de marzo de 2013, se dio cuenta a la Corte y por auto de la misma fecha, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia, previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO y se concedió un (1) día continuo correspondiente al término de la distancia más el lapso de diez (10) días de despacho siguientes, para la fundamentación de la apelación.

En fecha 14 de marzo de 2013, se recibieron en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, los escritos de fundamentación de la apelación, suscritos por los Abogados Gustavo Enrique Mac Quhae y Ivanna Alvarado, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 138.562 y 143.297, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales, el primero de la parte recurrida y la segunda del estado Bolivariano de Miranda.

En fecha 8 de abril de 2013, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual venció en fecha 18 de abril de 2013.

En fecha 22 de abril de 2013, este Órgano Jurisdiccional ordenó pasar el presente expediente al Juez Ponente, a los fines de que la Corte dictara la decisión correspondiente.

En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.

En fecha 19 de junio de 2013, esta Corte prorrogó el lapso para decidir en la presente causa, de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual venció en fecha 17 de septiembre de 2013.

En fecha 17 de marzo de 2014, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de la Juez Miriam Elena Becerra Torres, se reconstituyó la Junta Directiva de la siguiente manera EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente, MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, Juez.

En fecha 28 de abril de 2014, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa al estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las consideraciones siguientes:

-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 13 de agosto de 2010, la ciudadana Hilda Araujo Mendoza, debidamente asistida por la Abogada Amanda Aparicio Verdugo, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra la Contraloría del estado Bolivariano de Miranda, con base en las consideraciones siguientes:

Manifestó, que “En fecha 16 de marzo de 1990, (…) ingresó a prestar servicios personales para la Contraloría del Estado (sic) Bolivariano de Miranda, desempeñando como primer cargo el de Secretaria I. Posteriormente ocupó (sic) el cargo de Analista de Personal I, a partir del 01-05-1994 (sic); Asistente de Analista IV, a partir del 15-01-1996 (sic), Analista de Personal I, a partir del 30-07-1997 (sic), Asistente de Analista II, a partir del 30-05-1998 (sic), Asistente de Analista de Personal III, a partir del 01-01-2000 (sic), Asistente de Auditoría Fiscal I, a partir del 01-09-2003 (sic) y finalmente Auditor Fiscal I, a partir del 16-01-2010 (sic) hasta el 19 de mayo de 2010…” (Negrillas del original).

Expresó, que “…que ingresó a (sic) Contraloría del Estado (sic) Bolivariano de Miranda en fecha 16 de marzo de 1990, es decir, con anterioridad a la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, siendo reconocido su estatus de funcionario de carrera por criterio reiterado de los Juzgados y Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo”.

Alegó, que “…la Administración desconoció el Procedimiento de Disponibilidad y consiguiente reubicación al que tenía derecho (…), el cual esta (sic) consagrado en los artículos 84, 85, 86, 87 y 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa derogada…”.

Arguyó, que “…fue separada de su cargo desde el mismo momento de su remoción, sin haber esperado que la oficina de personal del organismo tomara las medidas para reubicarla en un cargo de carrera de similar o superior nivel de remuneración, por lo que la Administración incurrió en el vicio de ausencia total y absoluta del procedimiento consagrado en los artículos 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con los artículos 84, 85, 86, 87 y 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa derogada, lo cual hace que el acto impugnado esté viciado de nulidad absoluta de conformidad con lo establecido en el artículo 19 numeral 4to. (sic) de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.

Finalmente solicitó, que sea declarado Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, se anule la Resolución Nº 00-0054-2010 de fecha 19 de mayo de 2010, dictada por la Contraloría del estado Bolivariano de Miranda y se ordene la reincorporación del cargo con el pago de los salarios dejados de percibir desde el momento de su remoción.

-II-
DEL FALLO APELADO

En fecha 19 de octubre de 2012, el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó decisión mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con base en las siguientes consideraciones:

“…para decidir este Tribunal observa que en el caso de marras se pretende la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 00-0054-2010, mediante el cual se acordó la remoción de la hoy querellante del cargo Auditor Fiscal I, adscrita a la Dirección de Control de la Administración Descentralizada de la Contraloría del Estado (sic) Miranda suscrito por la Contralora del Estado (sic) Miranda, y como consecuencia de ello se ordene la reincorporación al cargo que venía desempeñando con el pago de todos los salarios caídos desde el ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación.
En efecto, recuerda este Juzgado que la parte querellante, se adjudicó la condición de funcionaria de carrera y que por ello tenía derecho al mes de disponibilidad según la Ley por su parte el organismo querellado contradijo la condición acreditada por el querellante ya que no ingresó al ente mediante concurso público y por ello no ostentaba tal condición y no gozaba de estabilidad en el ejercicio de funciones y por tanto la Administración no estaba obligada a realizar ningún procedimiento que le otorgara el mes de disponibilidad y agregó que el cargo que ella ejercía era de libre nombramiento y remoción.
En tal sentido considera necesario quien decide verificar la condición que se atribuye la hoy querellante -funcionaria de carrera-, al respecto observa este Tribunal que se hace necesario examinar las actas contenidas en el expediente administrativo, con el fin de analizar la situación particular de la recurrente, el cual es traído por la administración la Jurisprudencia patria, ha establecido que constituye ‘la materialización formal del procedimiento’, siendo considerado como una tercera categoría de prueba documental, cuyo valor probatorio resulta asimilable a los instrumentos privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, en los términos establecidos en el artículo 1.363 del Código Civil, debido a que hacen fe del hecho material de las declaraciones en ellos contenidas, hasta prueba en contrario (Vid. Sentencia N° 01257 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia del 11 de julio de 2007). En tal sentido:
- Riela al folio 252 del expediente administrativo en copia certificada documental denominada ‘MOVIMIENTO DE PERSONAL FP-20’, con vigencia desde el 01 (sic) de enero de 2005, mediante el cual se observa que la querellante ostentaba el cargo de Asistente Analista de Personal III y pasó a ser Asistente de Auditoria (sic) Fiscal I.
- Cursa al folio 257 del expediente administrativo copia certificada planilla de aprobación de vacaciones, donde se evidenció que la querellante ingresó el día 16 de marzo de 1990.
- Cursa al folio 259 del expediente administrativo copia certificada de la CONSTANCIA de trabajo de fecha 15 de febrero de 2005, donde se evidencia que la hoy querellante prestaba sus servicios en el organismo querellado desde 16 de marzo de 1990 y que para la fecha de la emisión de la constancia de trabajo se desempeñaba en el cargo ASISTENTE DE AUDITORIA FISCAL I.
De las documentales anteriores se observa que la querellante ingresó a la administración el día 16 de marzo de 1990, y así lo admitió el organismo querellado en su contestación, es decir, bajo la vigencia de la Constitución de la República de Venezuela de 1961, así pues la derogada Constitución, estipulaba en el artículo 122 que la Ley establecerá ‘la carrera administrativa mediante las normas de ingreso, ascenso, traslado y suspensión, retiro de los empleados de la Administración Pública Nacional…’, tal norma constitucional fue desarrollada a través de la derogada Ley de Carrera Administrativa.
En tal sentido el artículo 35 de la derogada Ley de Carrera Administrativa establecía el modo de ingreso a la carrera administrativa de la siguiente manera:
(…Omissis...)
De la norma transcrita se tiene que la derogada Ley establecía el mecanismo de ingreso a la carrera administrativa y éste era la aprobación del concurso público, en la actualidad la Constitución de la República Bolivariana, específicamente en el artículo 146, nuevamente prevé el mecanismo de ingreso y definió las clases de funcionarios públicos.
A pesar de todo lo anterior existe una situación de hecho como lo es el ingreso del personal a la administración pública antes de la vigencia de la Constitución donde nuestra Alzada Contencioso Administrativa, específicamente la Corte Segunda en lo Contencioso Administrativo mediante, sentencia Nº 2008-1596 de fecha 14 de agosto de 2008, ponencia del Dr. Alejandro Soto Villasmil. Caso: Oscar Escalante) preciso que:
‘…Como corolario de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán (sic) de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.
Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad, no podrá ser removido, ni retirado de su cargo, por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.
(…Omissis...)
Por otra parte, en cuanto a los funcionarios que ingresaron bajo los supuestos aquí tratados con anterioridad a la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, la antigua Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo estableció los alcances de dicha forma de ingreso, reconociéndole un status de funcionario de carrera a éstos (ver, entre otras, sentencia Nº 1862 del 21 de diciembre de 2000 de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo [Tomo II de Jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, pág. 205 y 206] y sentencia Nº 2007-381 del 19 de marzo de 2007 de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo).
De la sentencia parcialmente transcrita se tiene que nuestra Alzada reconoce la situación de hecho del personal que ha ingresado con anterioridad a la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, que desempeñen un cargo calificado como de carrera; en virtud de ello, éstos no pueden ser removidos, ni retirados de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En el caso concreto se observa que el hoy querellante ingresó a la Contraloría del Estado (sic) Bolivariano de Miranda, en fecha 16 de marzo de 1990, y que durante sus años de servicio desempeñó distintos cargos, vale decir ‘Secretaria I, Analista de Personal I, Asistente de Analista de Personal I, Asistente de Analista IV, Asistente de Analista II, Asistente de Analista de Personal III, Asistente de Auditoria (sic) Fiscal I y Auditor Fiscal’, aseveración que admitió la parte recurrida en su contestación de la demanda’.
También se observó que la querellante fue ascendida para el cargo Asistente de Auditor Fiscal I, desde el 01 (sic) de enero de 2005, (según movimiento de personal cursante al folio 252 del expediente administrativo) siendo el mismo un ascenso. En virtud de lo anterior, observa que quedo comprobado que la recurrente ingresó con anterioridad a la vigente Constitución, y que el cargo que ejercía y las funciones desempeñadas obedecían a un cargo de carrera, pues se observa que disfrutó el derecho al ascenso siendo ello así y en consonancia con la jurisprudencia anteriormente transcrita, la hoy querellante adquirió la condición de funcionario. Así se decide.
De lo anterior se observa que la querellante ostentaba la condición de ‘funcionaria de carrera’ con anterioridad al desempeño del cargo de Auditor Fiscal I adscrita a la Dirección de Control de la Administración Descentralizada del Estado (sic) Bolivariano de Miranda en la Contraloría del Estado (sic) Bolivariano de Miranda, éste último de libre nombramiento y remoción, siendo éste hecho no controvertido por la partes.
Ahora bien el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, establece el procedimiento para aquellos funcionarios que ejerzan un cargo de libre nombramiento y remoción, pero que previamente sean funcionarios de carrera y en tal sentido:
‘Artículo 84. Se entiende por disponibilidad la situación en que se encuentran los funcionarios de carrera afectados por una reducción de personal o que fuere removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción.
El periodo de disponibilidad tendrá una duración de un mes contado a partir de la fecha de notificación, la cual deberá constar por escrito.
Asimismo el artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece lo siguiente:
(…Omissis...)
En este mismo sentido, nuestros tribunales de alzada, se han pronunciado sobre la necesidad y pertinencia de las gestiones reubicatorias (Sentencia del 03/07/2006 (sic), Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. Caso: Hercilia Esperanza Astudillo Martínez Vs. Ministerio De Salud Y Desarrollo Social), cuando ha sostenido lo siguiente:
‘Así pues, el acto de remoción pretende apartar al funcionario del cargo pero no del organismo y, como consecuencia de ello, el funcionario público pasa al estado de disponibilidad, con goce de sueldo, para ser reubicado. Por su parte, el acto de retiro, en cambio, tiene como objeto separar al funcionario de la Administración Pública, con lo cual la relación de empleo termina definitivamente, y como consecuencia de ello corresponde el desincorporar de la nómina al funcionario mediante los pagos a que haya lugar.
Ahora bien, para proceder al retiro del funcionario es necesario que la Administración Pública igualmente exprese su decisión en un acto administrativo formal, en el cual se deje expresa constancia de haber procedido a realizar las correspondientes gestiones reubicatorias y que las mismas resultaron infructuosas, de manera que las actuaciones materiales que deben proseguir a tal decisión de retiro del funcionario público, tales como su desincorporación de la nómina del organismo correspondiente, deben estar precedidas del acto administrativo que les sirve de fundamento, del cual, además, debe ser formalmente notificado el funcionario retirado…’.
Por todo lo anterior, debe indicarse que si bien no está discutido el hecho de que la querellante ostentaba un cargo de libre nombramiento y remoción no es menos cierto que, que (sic) la Administración, erró al determinar que la hoy querellante no ostentaba la acreditación suficiente que la amparara como funcionaria de carrera, pues tal y como fue constatado por este tribunal la ciudadana Hilda Araujo Mendoza no se le concedió el mes de disponibilidad a los efectos de su reubicación en los términos establecidos en el artículo 78 del Ley del Estatuto de la Función Pública pues una vez removida la querellante, ha debido ser colocada en situación de disponibilidad por el lapso de un (1) mes, siendo que durante ese lapso tendrá derecho a percibir su sueldo y los complementos que le correspondan, mientras que la parte querellada, procura reubicar a la removida en un cargo de carrera de igual o similar jerarquía y remuneración al que ocupaba para el momento de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción, (artículo 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa) y posteriormente vencido el lapso de un mes sin que haya sido posible reubicar la hoy querellante, por haber sido infructuosas las gestiones de reubicación, es que ésta podrá ser retirada y tendrá derecho a percibir las prestaciones sociales y a ser incorporada al Registro de Elegibles (artículo 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa), razón por la cual, debe este Tribunal declarar procedente la denuncia realizada, pues no constan en autos elementos probatorios que demuestren que a la querellante se le haya colocado en situación de disponibilidad y realizado las gestiones reubicatorias, así como tampoco acto de retiro en el que se le indique que estas resultaron infructuosas, por el contrario en el propio acto impugnado se procedió a la remoción entendiéndose al mismo tiempo como retiro de la misma, sin observase el procedimiento legalmente establecido para ello.
Ahora bien observa quien sentencia que la parte actora solicitó la nulidad del acto del administrativo que hoy se recurre y como consecuencia de ello la reincorporación al cargo con el pago de los salarios dejados de percibir, en tal sentido debe aclararse que la remoción y el retiro son dos actos diferentes en virtud que la remoción va dirigida a privar al funcionario de la titularidad del cargo que venía desempeñando, a diferencia del retiro que sólo implica la culminación del empleo público y en caso de que el funcionario sea de carrera la administración le otorgará el mes de disponibilidad.
Bajo esta misma argumentativa se observó y tras el análisis en los párrafos que anteceden sólo procede la nulidad parcial del acto en cuanto al retiro de la hoy querellante por cuanto se evidenció que no se le otorgó el mes de disponibilidad en virtud de gozar de la condición de funcionaria de carrera administrativa, por todo ello este Tribunal de conformidad con lo previsto en el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 19 numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, siendo entonces improcedente la nulidad en cuanto a la remoción en virtud que la querellante ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción. Y así se declara.
En consecuencia, se ordena al órgano querellado de conformidad con lo establecido en los artículos 84, 85, 86, 87 y 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, reincorporar a la querellante colocándola en situación de disponibilidad por el período de un (01) (sic) mes a fin de que se realicen las gestiones reubicatorias en dicho organismo o cualquier otra dependencia de la administración pública con el fin de ejecutar las gestiones de ley tendientes a lograr la reubicación de la querellante en el último cargo de carrera administrativa desempeñado antes de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción, con el pago del sueldo correspondiente al que devengada en el cargo de Auditor Fiscal I adscrita a la Dirección de Control de la Administración Descentralizada del Estado (sic) Bolivariano de Miranda en la Contraloría del Estado (sic) Bolivariano de Miranda, y en caso de ser infructuosas las referidas gestiones se procederá a su retiro mediante un acto administrativo expreso. Y así se declara.
Por todos los razonamientos anteriores este Tribunal declara Parcialmente Con Lugar, el presente recurso contencioso administrativo de nulidad. Y así se decide.
En consecuencia, notifíquese de conformidad al Procurador del Estado Miranda de conformidad con lo establecido en el artículo 86 del Decreto Con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en concordancia el artículo 33 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de Descentralización Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público y con los artículo 98 y 101 de la Ley Orgánica de la Administración Pública. Notifíquese al Contralor del estado Bolivariano de Mirada a los fines legales consiguientes y a la parte querellante de conformidad con el 251 del Código de Procedimiento Civil” (Mayúsculas, subrayado y negrillas del original).

-III-
DE LOS ESCRITOS DE FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 14 de marzo de 2013, el Abogado Gustavo Enrique Mac Quhae, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrida, presentó el escrito de fundamentación de la apelación, en los términos siguientes:

Manifestó que, la decisión apelada adolece del vicio de falso supuesto de hecho, señalando que “…la supuesta condición de funcionario de carrera de la ciudadana Hilda Araujo señalada por el A quo resulta infundada, ya que de su expediente administrativo no se evidencia que la misma haya ingresado por concurso o haya obtenido, en razón a la Ley que regulaba la función pública para la época, certificación que la acreditara como tal, situación que no fue tomada en cuenta por el A quo…”.

Indicó, que “…conforme a la autonomía orgánica y funcional que posee la Contraloría del Estado (sic) Bolivariano de Miranda, ésta podrá regular las relaciones laborales que surgen entre esta y sus funcionarios, por lo que la ciudadana Hilda Araujo podía ser retirada del Órgano recurrido en cualquier oportunidad, en virtud del poder discrecional que le está dado (sic) a la Contraloría del Estado (sic) Bolivariano de Miranda, por consiguiente, la determinación del cargo como libre nombramiento y remoción, viene dado por el manejo de información confidencial, por lo que el acto administrativo contenido en la Resolución RCEM Nº 00-0054-2010 de fecha 19 de mayo de 2010, fue dictado por la Máxima Autoridad del Órgano de Control Estadal con fundamento en la Autonomía Orgánica y Funcional conferida constitucionalmente a las Contralorías Estadales en el artículo 163 de la Carta Magna, principio éste desarrollado en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y Sistema Nacional de Control Fiscal, siendo una de sus manifestaciones la potestad de Administrar su Personal y teniendo la Máxima Autoridad de la Contraloría, facultades para nombrar y remover al personal de conformidad con lo establecido en el artículo 88 numeral 8 de la Constitución del Estado (sic) Bolivariano de Miranda, artículo 7 numerales 3 y 9 de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado (sic) Miranda, así como, el artículo 1 numeral 12 de la Resolución Nº 00-0107-2009 Organizativa Nº 1; en consecuencia a lo antes mencionado mi representada dicto el acto administrativo de retiro ajustado a la normativa legal aplicable…”.

Igualmente, en esa misma fecha, la Abogada Ivanna Alvarado, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del estado Bolivariano de Miranda, indicó los mismos alegatos del Apoderado Judicial de la parte recurrida, agregando que “…el A quo incurre en el vicio de errónea interpretación del criterio asentado en la (…) sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, toda vez que encuadra a la ciudadana querellante dentro del supuesto de estabilidad provisional o transitoria, ya que su ingreso a la Administración Pública fue mediante designación o nombramiento a un cargo calificado como de carrera, sin que haya realizado el respectivo concurso necesario, y a su decir, este conservara (sic) tal condición hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente del cargo mediante el correspondiente concurso público, siendo lo correcto ciudadanos Magistrados que la tesis explanada por esta Corte Contencioso Administrativa, busca reconocer la igualdad de condiciones de los funcionarios públicos a los cuales se les haya designado en un cargo de carrera y no hayan participado en el respectivo concurso público, lo cual no es el caso de la ciudadana HILDA ARAUJO, ya que la precitada en todo momento desde su ingreso a este Organismo Contralor ejerció cargos considerados como de libre nombramiento y remoción, hasta la fecha de su egreso del Organismo” (Mayúsculas del original).

Finalmente solicitaron que se declarara Con Lugar la apelación ejercida, se Revocara el fallo apelado y por último Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

-IV-
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse con relación a su competencia para conocer de las apelaciones interpuestas contra las sentencias dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo. Al respecto, observa que el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente:

“Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de 5 días de despacho contado a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de Contencioso Administrativo”.

De conformidad con la norma transcrita, el conocimiento de las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo en materia contencioso funcionarial, le corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo.

Con base en las consideraciones realizadas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación ejercido en fecha 17 de diciembre de 2012, por la Abogada Laura Tineo Ramos, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrida, contra la decisión dictada en fecha 19 de octubre de 2012, por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.

-V-
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Precisado lo anterior, corresponde a esta Corte pronunciarse acerca del recurso de apelación ejercido en fecha 17 de diciembre de 2012, por la Abogada Laura Tineo Ramos, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrida, contra la decisión dictada en fecha 19 de octubre de 2012, por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Hilda Araujo Mendoza, debidamente asistida por la Abogada Amanda Aparicio Verdugo, contra la Contraloría del estado Bolivariano de Miranda.

En primer término, aprecia esta Corte que el Abogado Gustavo Enrique Mac Quhae, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrida, en su escrito de fundamentación, manifestó que “…conforme a la autonomía orgánica y funcional que posee la Contraloría del Estado (sic) Bolivariano de Miranda, ésta podrá regular las relaciones laborales que surgen entre esta y sus funcionarios, por lo que la ciudadana Hilda Araujo podía ser retirada del Órgano recurrido en cualquier oportunidad, en virtud del poder discrecional que le está dado a la Contraloría del Estado (sic) Bolivariano de Miranda, por consiguiente, la determinación del cargo como libre nombramiento y remoción, viene dado por el manejo de información confidencial, por lo que el acto administrativo contenido en la Resolución RCEM Nº 00-0054-2010 de fecha 19 de mayo de 2010, fue dictado por la Máxima Autoridad del Órgano de Control Estadal con fundamento en la Autonomía Orgánica y Funcional conferida constitucionalmente a las Contralorías Estadales en el artículo 163 de la Carta Magna, principio éste desarrollado en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y Sistema Nacional de Control Fiscal, siendo una de sus manifestaciones la potestad de Administrar su Personal y teniendo la Máxima Autoridad de la Contraloría, facultades para nombrar y remover al personal de conformidad con lo establecido en el artículo 88 numeral 8 de la Constitución del Estado (sic) Bolivariano de Miranda, artículo 7 numerales 3 y 9 de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado (sic) Miranda, así como, el artículo 1 numeral 12 de la Resolución Nº 00-0107-2009 Organizativa Nº 1; en consecuencia a lo antes mencionado mi representada dicto el acto administrativo de retiro ajustado a la normativa legal aplicable…”.

Ahora bien, es oportuno señalar que los Estados, como unidades políticos territoriales, se encuentran definidos en el artículo 159 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual expresa lo siguiente:

“Los Estados son entidades autónomas e iguales en lo político, con personalidad jurídica plena, y quedan obligados a mantener la independencia, soberanía e integridad nacional, y a cumplir y hacer cumplir esta Constitución y las leyes de la República”.

Asimismo, esta Corte considera indispensable traer a colación lo previsto en el artículo 163 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual es del tenor siguiente:

“Cada Estado tendrá una Contraloría que gozará de autonomía orgánica y funcional. La Contraloría del Estado ejercerá, conforme a esta Constitución y la ley, el control, la vigilancia y la fiscalización de los ingresos, gastos y bienes estadales, sin menoscabo del alcance de las funciones de la Contraloría General de la República. Dicho órgano actuará bajo la dirección y responsabilidad de un Contralor o Contralora, cuyas condiciones para el ejercicio del cargo serán determinadas por la ley, la cual garantizará su idoneidad e independencia; así como la neutralidad en su designación, que será mediante concurso público”.

De las normas constitucionales ut supra citadas se observa que las Contralorías Estadales tienen autonomía funcional, lo que a criterio de esta Alzada abarca la potestad de administrar el personal a su servicio, lo cual ha sido desarrollado por la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal publicada en la Gaceta Oficial N° 37.347 del 17 de diciembre de 2001.

En efecto, dicho cuerpo normativo consagra, en su artículo 24, que los órganos que integran el Sistema Nacional de Control Fiscal son los indicados en el artículo 26 eiusdem, el cual, a su vez, establece que “La Contraloría de los Estados, de los Distritos, Distritos [sic] Metropolitano y de los Municipios”, forman parte de dicho sistema.

De hecho, observa esta Corte que, ciertamente, tal como se explicó precedentemente, las contralorías estadales pertenecen al llamado Sistema Nacional de Control Fiscal, que alude el artículo 26 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, la cual, en su artículo 44 establece la mencionada autonomía funcional y administrativa de éstas, de allí que tienen autonomía para la administración de personal, en cuanto a nombramiento, remoción, destitución, etc. (Vid. sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2007-02015 del 14 de noviembre de 2007, caso: Mercedes Gil Vs. Contraloría del Municipio Plaza del estado Miranda).

Realizadas las anteriores consideraciones, este Órgano Jurisdiccional debe precisar que con la entrada en vigencia del actual Texto Constitucional, se produjo un avance en torno a la organización y funcionamiento de las contralorías estadales, por cuanto en su artículo 163 se dispuso que dichos Órganos gozarían de autonomía orgánica y funcional, culminando así con la relación de dependencia que hasta ese momento habían mantenido los órganos contralores con los órganos del Poder Público nacionales, estadales y municipales, de conformidad con lo previsto en el artículo 44 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, el Concejo Legislativo del estado Miranda dictó la Constitución del estado Miranda y la Ley de la Contraloría General del estado Miranda, publicadas en la Gaceta Oficial del estado Miranda en fechas 19 de diciembre de 2001 y 10 de octubre de 2000, respectivamente, a través de las cuales se reguló la organización, funcionamiento, atribuciones y deberes del órgano contralor estadal, ajustada a la actual constitución.

Ahora bien, si bien es cierto que, tal y como se desprende del análisis efectuado por esta Corte ut supra, las Contralorías estadales cuentan, por mandato constitucional, con autonomía orgánica y funcional, lo que implica autonomía en el manejo de sus recursos y su personal, no es menos cierto que la referida autonomía, y por ende todas las obligaciones que de ella se derivan, surgen a partir de la promulgación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esto es, a partir de 1999.

De esta manera, se tiene que a partir de 1999, los órganos que integran el Sistema Nacional de Control Fiscal, dentro del cual encontramos a las Contralorías estadales, rompen la situación de dependencia en la cual se encontraban respecto del poder ejecutivo del estado respectivo; pudiendo, entonces, libremente disponer de sus ingresos, egresos, organización interna, entre otros aspectos, sin más limitaciones que las establecidas en las leyes; viéndose, en consecuencia, en la obligación de asumir el control y las responsabilidades concernientes al manejo de su personal.

Ahora bien, observa esta corte en el folio tres (3) de la primera pieza del expediente administrativo, que la ciudadana Hilda Araujo Mendoza, fue notificada en fecha 16 de febrero de 1990, para ocupar el cargo de Secretaria I, a partir de la misma fecha, mediante comunicación Nº 0024, suscrito por el Contralor General del estado Bolivariano de Miranda.

Asimismo, de la revisión exhaustiva del expediente administrativo se pudo constatar que la recurrente ascendió a diferentes cargos dentro del organismo siendo el último desempeñado de Auditor Fiscal I.

Igualmente, rielan a los folios cuatro (4) al ocho (8) de la primera pieza del expediente judicial, que la ciudadana Hilda Araujo Mendoza, fue notificada de la remoción del último cargo que desempeñaba de Auditor Fiscal I, en fecha 19 de mayo de 2010, mediante oficio Nº 02-02-10-1496, suscrito por la Directora de Recursos Humanos (E) de la Contraloría del estado Bolivariano de Miranda.

Ahora bien, considera oportuno esta Corte destacar, que antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en 1999, -que elevó a rango constitucional el aprobar el concurso público de oposición como requisito indispensable para ingresar a la Administración Pública en condición de funcionario de carrera-, la jurisprudencia pacífica y reiterada estableció que los funcionarios al servicio de la Administración Pública, para adquirir la condición o el “status” de carrera según la derogada Ley de Carrera Administrativa, debían reunir los siguientes requisitos: i) nombramiento; ii) cumplimiento de previsiones legales específicas, entre las cuales se encuentra el concurso; y, iii) prestar servicio de carácter permanente.

Al respecto, es necesario precisar que: i) El nombramiento establecido en la entonces vigente Ley de Carrera Administrativa en su artículo 36, requería que la relación del funcionario con la Administración derivara de un acto unilateral de naturaleza constitutiva, que confiriera al sujeto la condición de funcionario. Dicho nombramiento no tenía carácter discrecional para la Administración Pública, sino que, de conformidad con el artículo 35 eiusdem, debía estar precedido de un concurso, el cual era considerado como un requisito.

Ello así, los nombramientos podían ser de diversas clases, a saber, ordinarios, provisionales e interinos; siendo los nombramientos provisionales, los que se producían en los supuestos de inexistencia de candidatos elegibles y estaban sujetos a determinadas condiciones como que en el mismo nombramiento se hiciera constar el carácter provisorio y que éste fuera ratificado o revocado en un plazo no mayor de seis (6) meses, previo examen correspondiente. Igualmente, dicha Ley preveía que las personas que ingresaran a la carrera administrativa quedaban sujetas a un período de prueba en las condiciones que establecía el Reglamento General de dicha Ley.

En lo que respecta al cumplimiento de previsiones legales específicas o elementos determinativos de la condición de funcionario de carrera, los mismos se encontraban plasmados en los artículos 34 y 35 de la Ley de Carrera Administrativa, contemplando este último la realización de concursos para la provisión de los cargos, la publicidad de éstos y la concurrencia de los requisitos previstos en el artículo 34 de dicha Ley, así como también los establecidos en las especificaciones del cargo correspondiente.

En cuanto a la prestación de servicio de carácter permanente, es decir, que tal servicio fuera prestado de forma continua, constante e ininterrumpidamente; siendo éste el tercero de los elementos integrantes de la condición o cualidad de funcionario de carrera.

Ahora bien, el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, establecía todo lo referente a la forma de ingreso de los funcionarios públicos y dispuso que dichos ingresos se realizarían por medio de concurso público de oposición de mérito y examen que determinen la idoneidad de la persona que aspirara ingresar a la carrera. Asimismo, dicho Reglamento estableció que el período de prueba previsto en la Ley de Carrera Administrativa no excedería de seis (6) meses, lapso en el cual debía evaluarse al aspirante, con la obligación, por parte de la autoridad correspondiente, de descartar y retirar del organismo al funcionario que no aprobase tal evaluación.

Sin embargo, el referido Reglamento en su artículo 140, disponía:

“Artículo 140: La no realización del examen previsto en el Parágrafo Segundo del artículo 36 de la Ley de Carrera Administrativa, imputable a la administración, confirma el nombramiento cuando haya transcurrido un lapso de seis meses”

De lo anterior se evidencia que tal disposición reglamentaria imponía una especie de sanción a la Administración y a la vez un derecho para el sujeto que pretendía ingresar, al considerar ratificado el nombramiento del funcionario que no hubiere sido evaluado, en el entendido que no puede el mismo cargar con los resultados negativos de la inoperancia de la Administración en el cumplimiento de sus obligaciones.

Ahora bien, en la Administración se podía distinguir a los funcionarios de derecho y a los funcionarios de hecho, pues éstos últimos se caracterizaban por la existencia de elementos que enervaban su investidura, elementos éstos que generalmente atañen a que la permanencia de este tipo de personas en sus cargos no estaba en principio cubierta de la legalidad necesaria para adquirir la condición de funcionarios de carrera (concurso), no obstante su desempeño funcionarial resulta cubierto de una apariencia de legalidad, como quedó explicado anteriormente.

Tal clasificación, obedecía a una creación jurisprudencial y doctrinal, motivada por la justa y razonable necesidad de que, concibiendo a la Administración Pública como la legítima responsable del Interés Público, su actividad administrativa quede preservada con un manto de presunción de legalidad, el cual permita que los particulares sin averiguaciones previas, admitan como regularmente investidos a los funcionarios y por lo tanto con competencia para realizar los actos propios de sus funciones (Vid. Sentencia N° 2003-902 de fecha 23 de marzo de 2003, emanada de esta Corte caso: María Rosas contra la Alcaldía del Municipio Torres del estado Lara).

Ahora bien, considera oportuno esta Instancia Jurisdiccional destacar y recalcar, que el anterior criterio de los funcionarios de hecho o la tesis del ingreso simulado, fue superado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante decisión N° 2006-02481, de fecha 1° de agosto de 2006, cuando estableció lo siguiente:

“…el orden constitucional vigente a partir del año 1999, propugna como exigencia fundamental para el ingreso a la función pública la presentación y aprobación por parte del aspirante del correspondiente concurso público de oposición, de allí que con la entrada en rigor del nuevo orden constitucional, se ratificó la exigencia que preveía la derogada Ley de Carrera Administrativa de que el ingreso a la función pública se encuentra condicionado al cumplimiento ineludible de tal formalidad.
Por consiguiente y bajo la línea interpretativa expuesta en el presente fallo, no encuentra cabida la aplicación de las antiguas tesis que admitían la posibilidad de incorporación a la carrera administrativa mediante el ‘ingreso simulado a la Administración Pública’, esto es, quedó erradicada cualquier posibilidad de admitir el ingreso a la función pública de los llamados ‘funcionarios de hecho’ o del personal contratado, por expresa prohibición constitucional”.

Por lo que, el constituyente destacó palmariamente que el ingreso a la carrera administrativa será exclusivamente por concurso público que garantice la selección de los mejores, tanto en el aspecto ético como en el de la preparación técnica y profesional. Por ello dicho concurso se sujeta a los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. En adelante, no se podría acceder a la carrera administrativa por designaciones o contrataciones que obvien este mecanismo de selección objetivo, ni se podrá adquirir estabilidad por el transcurso del tiempo en el ejercicio de algún cargo de carrera. Sólo el concurso público dará acceso a la carrera administrativa y a la consecuente estabilidad del funcionario, principios éstos que el constituyente previó que fueran desarrollados por vía legal de manera de restringir la discrecionalidad en la toma de decisiones relacionadas con estos aspectos, estableciendo las exigencias para poder optar a dichos concursos y así poder ascender en la carrera administrativa. Correlativo a ello debería avanzarse hacia la conformación de instancias estatales que contribuyan a la formación y actualización permanente del funcionario público.

Ahora bien, visto lo anterior, y circunscritos al caso de autos, a juicio de esta Alzada, la ciudadana Hilda Araujo Mendoza, se le debe tener como funcionaria público de carrera, porque el propio Contralor General del estado Bolivariano de Miranda, el 16 de febrero de 1990, le otorgó el nombramiento de Secretaria I, y luego de pasado el período prueba fue objeto de varios ascensos, (Analista de Personal I, Asistente de Analista IV, Analista de Personal I, Asistente de Analista II, Asistente de Analista de Personal III, Asistente de Auditoría Fiscal I y Auditor Fiscal I), por lo que a juicio de este Órgano Jurisdiccional, la Contraloría recurrida, no puede hacerse valer como motivo para su retiro -luego de más de veinte (20) años de servicio de la recurrente dentro de la Administración Pública Estadal- el hecho que su ingreso no fue precedido de un concurso público, ya que estaríamos en presencia de la aplicación retroactiva de una norma jurídica, lo cual no está permitido por mandato constitucional y legal, sino que por la otra, la propia Contraloría, efectuó en su oportunidad, las evaluaciones que le imponía la Ley a los fines de ratificarla o revocarla del cargo.

Siendo ello así, este Órgano Jurisdiccional estima, que la ciudadana Hilda Araujo Mendoza adquirió la condición de funcionario público de carrera, por lo que dicha funcionaria gozaba de estabilidad en el ejercicio del cargo por lo que tenía derecho del mes de disponibilidad. Así se decide.

En segundo término, observa esta Alzada que el Abogado Gustavo Enrique Mac Quhae, manifestó que la decisión apelada adolece del vicio de falso supuesto de hecho, señalando que “…la supuesta condición de funcionario de carrera de la ciudadana Hilda Araujo señalada por el A quo resulta infundada, ya que de su expediente administrativo no se evidencia que la misma haya ingresado por concurso o haya obtenido, en razón a la Ley que regulaba la función pública para la época, certificación que la acreditara como tal, situación que no fue tomada en cuenta por el A quo…”.

Con relación al vicio de falso supuesto o suposición falsa alegado, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 123 de fecha 29 de enero de 2009 (caso: Zaramella Pavan Construction Company, S.A.), mediante la cual sostuvo lo siguiente:
“En tal sentido, se aprecia que el vicio de falso supuesto se configura cuando el Juez al dictar un determinado fallo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o que no guardan la debida vinculación con el o los asuntos objeto de decisión, verificándose de esta forma el denominado falso supuesto de hecho.
Por su parte, en cuanto al vicio de falso supuesto de derecho, cabe referir que, conforme a la jurisprudencia de la Sala, éste ocurre cuando los hechos que dan origen a la decisión existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero el órgano jurisdiccional al dictar su pronunciamiento los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión. (Vid. Sentencia No. 00810 dictada por esta Sala Político-Administrativa en fecha 9 de julio de 2008, caso: Sucesión de Juana Albina Becerra de Ceballos)”.

De la sentencia parcialmente transcrita se colige que, para incurrir en el vicio de suposición falsa, es necesario que el Juez al dictar la sentencia que resuelva el fondo del asunto, haya establecido un hecho positivo y concreto sin respaldo probatorio en el expediente, o bien por atribuir a un instrumento del expediente menciones que no contiene, aunado al hecho que de no haberse producido tal inexactitud, otra hubiere sido la resolución del asunto planteado.

En atención a ello, el vicio de falso supuesto presenta dos vertientes; a saber, el falso supuesto de derecho y el falso supuesto de hecho. En el primero de los casos, la falsa o errada apreciación de la norma, se patentiza cuando los hechos que dan origen a la decisión del juez existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero al dictar la sentencia éste los subsume en una norma errónea, o que es inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, o da una interpretación errada al contenido de la norma aplicada, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del justiciable. En el segundo de los casos, el falso supuesto de hecho, se verifica cuando el Juez al momento de apreciar los hechos alegados y que sirven de fundamento a la reclamación, trae al caso acontecimientos falsos o inexistentes, basando su decisión sobre situaciones que nunca formaron parte de la esfera fáctica del asunto debatido.

Con relación al argumento expuesto, este Órgano Jurisdiccional pasa a verificar si la sentencia recurrida adolece del vicio invocado, observando que el Juzgado de Instancia basó su decisión en que “En el caso concreto se observa que el hoy querellante ingresó a la Contraloría del Estado (sic) Bolivariano de Miranda, en fecha 16 de marzo de 1990, y que durante sus años de servicio desempeñó distintos cargos, vale decir ‘Secretaria I, Analista de Personal I, Asistente de Analista de Personal I, Asistente de Analista IV, Asistente de Analista II, Asistente de Analista de Personal III, Asistente de Auditoria (sic) Fiscal I y Auditor Fiscal’, aseveración que admitió la parte recurrida en su contestación de la demanda”.

Igualmente, agregó que “También se observó que la querellante fue ascendida para el cargo Asistente de Auditor Fiscal I, desde el 01 (sic) de enero de 2005, (según movimiento de personal cursante al folio 252 del expediente administrativo) siendo el mismo un ascenso. En virtud de lo anterior, observa que quedo comprobado que la recurrente ingresó con anterioridad a la vigente Constitución, y que el cargo que ejercía y las funciones desempeñadas obedecían a un cargo de carrera…”.

Ahora bien, en la verificación de las actas que conforman el expediente y de los hechos narrados ut supra, se desprende que el Juzgador de la causa fundamentó su decisión en hechos ciertos, pues, la ciudadana Hilda Araujo Mendoza, ciertamente “…ingresó con anterioridad a la vigente Constitución, y que el cargo que ejercía y las funciones desempeñadas obedecían a un cargo de carrera…”, por esa razón esta Alzada rechaza el vicio alegado. Así se decide.

En tercer término, este Órgano Jurisdiccional observa que la Abogada Ivanna Alvarado, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del estado Bolivariano de Miranda, indicó los mismos alegatos del Apoderado Judicial de la parte recurrida, agregando que “…el A quo incurre en el vicio de errónea interpretación del criterio asentado en la (…) sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, toda vez que encuadra a la ciudadana querellante dentro del supuesto de estabilidad provisional o transitoria, ya que su ingreso a la Administración Pública fue mediante designación o nombramiento a un cargo calificado como de carrera, sin que haya realizado el respectivo concurso necesario, y a su decir, este conservara (sic) tal condición hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente del cargo mediante el correspondiente concurso público, siendo lo correcto ciudadanos Magistrados que la tesis explanada por esta Corte Contencioso Administrativa, busca reconocer la igualdad de condiciones de los funcionarios públicos a los cuales se les haya designado en un cargo de carrera y no hayan participado en el respectivo concurso público, lo cual no es el caso de la ciudadana HILDA ARAUJO, ya que la precitada en todo momento desde su ingreso a este Organismo Contralor ejerció cargos considerados como de libre nombramiento y remoción, hasta la fecha de su egreso del Organismo” (Mayúsculas del original).

Ahora bien, se observa que la Apoderada Judicial del estado Bolivariano de Miranda, en el escrito contentivo de los fundamentos de la apelación manifiesta que la sentencia apelada incurrió en el vicio de errónea interpretación incurriendo el sentenciador en el vicio denunciado.
En este orden de ideas, esta Corte considera que en relación al vicio alegado (errónea interpretación), previsto y sancionado en el ordinal 2º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, el mismo constituye una denuncia propia del recurso de casación, en virtud que la referida norma consagra los presupuestos de procedencia del recurso de casación por infracciones de fondo cuyo conocimiento en principio no es habitual ejercerlo en vía de apelación en los procedimientos contencioso administrativos seguidos ante esta Corte, por resultar ajeno a la naturaleza de este recurso ordinario. No obstante a lo anterior, esta Corte entiende que la denuncia formulada ante esta Alzada se circunscribe a la errónea interpretación por parte del a quo al interpretar el “…criterio asentado en la (…) sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, toda vez que encuadra a la ciudadana querellante dentro del supuesto de estabilidad provisional o transitoria, ya que su ingreso a la Administración Pública fue mediante designación o nombramiento a un cargo calificado como de carrera, sin que haya realizado el respectivo concurso necesario, y a su decir, este conservara (sic) tal condición hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente del cargo mediante el correspondiente concurso público”.

En relación al vicio de falso supuesto de derecho por errónea interpretación, la Sala Político Administrativa del máximo Tribunal, ha sostenido que constituye un error de juzgamiento que se origina en la construcción de la premisa mayor del silogismo judicial, específicamente, cuando el juez que conoce del caso aunque aprecie correctamente los hechos y reconoce la existencia y validez de la norma jurídica apropiada a la relación controvertida, distorsiona el alcance del precepto general, dando como resultado situaciones jurídicas no previstas en la concepción inicial del dispositivo. (Vid. Sentencia Nro. 00618 de fecha 29 de junio de 2010, caso: Shell Venezuela, S.A.).

De manera que para estar en presencia de un error de juzgamiento de esa naturaleza, resulta indispensable que exista una total correspondencia entre la situación material objeto de examen y el precepto normativo cuya interpretación se aduce inexacta. De lo contrario, si la norma escogida por el decisor no es efectivamente aplicable al supuesto de hecho controvertido, el error in iudicando que se configura, lejos de constituir técnicamente una errónea interpretación de ley, daría lugar más bien a una falsa aplicación de una norma jurídica vigente, o a cualquier otra modalidad de falso supuesto de derecho. (Vid. Sentencia Nº 01614 emanada de la Sala Político Administrativa de fecha 11 de noviembre de 2009, caso: Sucesión de Jesús Ovidio Avendaño Benítez).

Así las cosas, conforme al criterio jurisprudencial sobre el vicio de errónea interpretación de una norma, emanado de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 0361 del 11 de marzo de 2003, caso: Fisco Nacional contra Bosch Telecom, C.A; en dicha irregularidad:

“entendido en el ámbito contencioso administrativo como error de derecho, el cual se verifica cuando el Juez aun reconociendo la existencia y validez de una norma apropiada al caso, yerra al interpretarla en su alcance general y abstracto, es decir, cuando no se le da su verdadero sentido, haciendo derivar de ella consecuencias que no concuerdan con su contenido”.

Por tanto, de acuerdo al criterio jurisprudencial establecido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, debe existir una norma en correspondencia con el caso bajo análisis, no obstante, el Juez al momento de interpretarla distorsiona el alcance del precepto general, dando como resultado situaciones jurídicas no previstas en la concepción inicial.

Ahora bien, este Órgano Jurisdiccional pasa a verificar si la sentencia recurrida adolece del vicio invocado, observando que el Juzgado de Instancia basó su decisión en que:

“De las documentales anteriores se observa que la querellante ingresó a la administración el día 16 de marzo de 1990, y así lo admitió el organismo querellado en su contestación, es decir, bajo la vigencia de la Constitución de la República de Venezuela de 1961, así pues la derogada Constitución, estipulaba en el artículo 122 que la Ley establecerá ‘la carrera administrativa mediante las normas de ingreso, ascenso, traslado y suspensión, retiro de los empleados de la Administración Pública Nacional…’, tal norma constitucional fue desarrollada a través de la derogada Ley de Carrera Administrativa.
(…Omissis...)
A pesar de todo lo anterior existe una situación de hecho como lo es el ingreso del personal a la administración pública antes de la vigencia de la Constitución donde nuestra Alzada Contencioso Administrativa, específicamente la Corte Segunda en lo Contencioso Administrativo mediante, sentencia Nº 2008-1596 de fecha 14 de agosto de 2008, ponencia del Dr. Alejandro Soto Villasmil. Caso: Oscar Escalante) preciso que:
‘…Como corolario de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán (sic) de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.
Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad, no podrá ser removido, ni retirado de su cargo, por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.
(…Omissis...)
Por otra parte, en cuanto a los funcionarios que ingresaron bajo los supuestos aquí tratados con anterioridad a la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, la antigua Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo estableció los alcances de dicha forma de ingreso, reconociéndole un status de funcionario de carrera a éstos (ver, entre otras, sentencia Nº 1862 del 21 de diciembre de 2000 de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo [Tomo II de Jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, pág. 205 y 206] y sentencia Nº 2007-381 del 19 de marzo de 2007 de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo).
De la sentencia parcialmente transcrita se tiene que nuestra Alzada reconoce la situación de hecho del personal que ha ingresado con anterioridad a la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, que desempeñen un cargo calificado como de carrera; en virtud de ello, éstos no pueden ser removidos, ni retirados de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública”.

De lo anteriormente expuesto, esta Alzada observa que el Juzgado A quo comprobó que la recurrente había ingresado en fecha 16 de marzo de 1990 en el organismo recurrido, asimismo, hace referencia en la sentencia Nº 2008-1596 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 14 de agosto de 2008, Caso: Oscar Escalante, mediante el cual establece que el personal que ha ingresado con anterioridad a la vigente Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999 y desempeñen un cargo calificado como de carrera; éstos no pueden ser removidos, ni retirados de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Ahora bien, esta Alzada debe señalar que de las actas procesales que conforman el presente expediente judicial no se puede verificar que la querellante ingresó a Administración mediante concurso público, situación esta que habiéndose generado antes de la promulgación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, otorga a la recurrente la estabilidad relativa por cuanto dichos concursos no constituían un requisito a la fecha en que esta comenzó a prestar servicios para la Administración.

En tal sentido, observa esta Alzada que efectivamente la ciudadana Hilda Araujo Mendoza, había ingresado en fecha 16 de marzo de 1990 en la Contraloría del estado Bolivariano de Miranda, como se evidencia en el folio tres (3) de la primera pieza del expediente administrativo, igualmente, cabe destacar que la Administración no demostró que los primeros cargos desempeñados por la recurrente fueran de libre nombramiento y remoción, de esta manera en virtud que la recurrente gozaba de la estabilidad relativa por cuanto los concursos públicos no constituían un requisito a la fecha en que esta comenzó a prestar servicios para la Administración. En razón de lo antes expuesto, resulta forzoso para esta Corte, desechar el vicio de errónea interpretación denunciado por la parte apelante. Así se decide.

En virtud de los planteamientos anteriormente expuestos, esta Instancia Jurisdiccional, declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto, en consecuencia CONFIRMA la decisión dictada en fecha 19 de octubre de 2012, por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide.

-VI-
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer el recurso de apelación interpuesto por la Abogada Laura Tineo Ramos, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrida, contra la decisión dictada en fecha 19 de octubre de 2012, por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana HILDA ARAUJO MENDOZA, debidamente asistida por la Abogada Amanda Aparicio Verdugo, contra la CONTRALORÍA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, S.A.

2. SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

3. CONFIRMA el fallo apelado.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los ______________ ( ) días del mes de ___________ de dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO
Ponente
La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,

MIRIAM E. BECERRA T.

El Secretario,

IVÁN HIDALGO

Exp. Nº AP42-R-2013-000334
EN/.-

En fecha ______________ ( ) días del mes de ___________ de dos mil catorce (2014), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ___________________.

El Secretario,