TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MIRIAM E. BECERRA T.
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2013-000503

En fecha 15 de abril de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 13-0369 de fecha 3 de abril de 2013, proveniente del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los Abogados Alexander Gallardo Pérez y Oscar Guilarte Hernández, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 48.398 y 48.301, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano ENRIQUE ANTONIO RIVAS GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad Nº 6.905.414, contra el TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA (TSJ).

Dicha remisión, se efectuó en virtud que en fecha 3 de abril de 2013, se oyó en ambos efectos el recurso de apelación ejercido en fecha 20 de febrero de 2013, por la Abogada Carla Giménez Severino, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 92.154, actuando en su condición de sustituta de la Procuradora General de la República, contra la sentencia dictada en fecha 18 de febrero de 2013, por el referido Tribunal Superior, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 16 de abril de 2013, se dio cuenta a esta Corte y por auto de esa misma fecha, se designó Ponente a la Juez Marisol Marín R., fijándose el lapso de diez (10) días de despacho siguientes, para que la parte apelante presentase el escrito de fundamentación del recurso de apelación, a tenor de lo previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica del Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 18 de abril de 2013, el Abogado Domingo Salerno, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 128.569, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrida, consignó escrito de formalización de la apelación.

En fecha 8 de mayo de 2013, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación, venciendo dicho lapso en fecha 15 de mayo de ese mismo año.

En fecha 16 de mayo de 2013, se ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente. En esa misma fecha, se cumplió con lo ordenado.

En fecha 15 de julio de 2013, se prorrogó el lapso para decidir la presente causa.

En fecha 9 de octubre de 2013, se dejó constancia en actas que en fecha 8 de octubre de ese mismo año, venció el lapso de ley otorgado en fecha 15 de julio de 2013.

En fechas 15 de octubre, 14 de noviembre de 2013, 23 de enero, 11 de marzo y 8 de abril de 2014, el Abogado Domingo Salerno, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrida, consignó diligencias mediante las cuales solicitó se dictara sentencia en la presente causa.

En fecha 17 de marzo de 2014, en virtud de la incorporación de la Abogada Miriam E. Becerra T., fue reconstituida la Junta Directiva de esta Corte quedando integrada de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente, MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MIRIAM E. BECERRA T., Juez.

En fecha 10 de abril de 2014, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, ordenándose reanudar la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 24 de abril de 2014, transcurrido el lapso fijado en el auto dictado por esta Corte el 10 de abril de ese mismo año, se reasignó la Ponencia a la Juez MIRIAM E. BECERRA T., a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.

En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.

En fechas 13 de mayo de 2014, el Abogado Domingo Salerno, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrida, consignó diligencia mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.

Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el expediente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pasa a decidir, previa las consideraciones siguientes:

-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 28 de octubre de 2010, los Abogados Alexander Gallardo Pérez y Oscar Guilarte Hernández, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano Enrique Antonio Rivas González, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial, contra el Tribunal Supremo de Justicia, con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho:

Señalaron, que en fecha 12 de febrero de 2010, fue notificado su mandante a través del oficio N° TSJ/GRHH018/10, que se acordó su remoción y retiro del cargo de Supervisor de Reproducción adscrito a la Gerencia de Operaciones del Tribunal Supremo de Justicia.

Denunciaron, que dicha notificación es defectuosa por no cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al no expresar el contenido íntegro del acto administrativo contenido en el punto de cuenta N° 025 del “16 de febrero de 2010” (sic), ni indicar el lapso para ejercer el recurso, por lo cual no debe surtir ningún efecto, aunado al hecho de que su mandante no ha tenido acceso al acto que le removió del cargo, por ello de conformidad con el artículo 77 eiusdem, el tiempo transcurrido no debe ser tomado en consideración a los efectos de determinar la caducidad.

Alegaron, que el acto administrativo impugnado es violatorio del derecho a la defensa, toda vez que no se le ha dado acceso al texto íntegro del acto y en el contenido del oficio de notificación no se hace alusión alguna acerca de las causales o razones que llevó a la Administración para acordar su remoción y retiro; por lo cual señaló que su representado ignora si su remoción se debe a reducción de personal, cambios en la organización, razones técnicas o la supresión de una dirección, división o unidad administrativa del ente; o se ha tomado erróneamente como una destitución o falsa renuncia. Asimismo, tampoco sabe si es que la Administración considera que el cargo fue considerado de libre nombramiento y remoción en virtud de que el máximo jerarca haya considerado que ejercía funciones de confianza o de alto nivel.

Finalmente, solicitaron se declare la nulidad por razones de ilegalidad e inconstitucionalidad del acto administrativo contenido en el punto de cuenta N° 025 aprobado el 22 de enero de 2010, mediante el cual se acordó la remoción y retiro del cargo de Supervisor de Reproducción de su representado, y en consecuencia, se ordene su reincorporación inmediata en un cargo de igual o superior jerarquía del que fue removido y retirado; se ordene el pago del salario y demás compensaciones dejados de percibir, tomando como base el salario integral de ocho mil quinientos bolívares (Bs. 8.500,00), incluyendo utilidades, remuneración de fin de año, desde su remoción y retiro hasta la efectiva reincorporación, calculados incluyendo los aumentos salariales y demás compensaciones, que se acuerden para el cargo que ocupaba.

-II-
DEL FALLO APELADO

En fecha 13 de agosto de 2013, el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Inadmisible por Caducidad el recurso interpuesto, fundamentando su decisión en las siguientes consideraciones:

“Antes de conocer del fondo de la pretensión debe este Tribunal pronunciarse sobre los puntos previos esgrimidos por la parte querellada, señalando la inadmisibilidad de la acción por haber operado la caducidad respecto del lapso señalado en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En ese sentido, este Tribunal mediante sentencia interlocutoria de fecha 05-11-2010 (sic), declaró Inadmisible por caduca la presente querella, decisión que fue apelada por la representación del querellante mediante diligencia de fecha 09-11-2012 (sic) y por auto del 10-11-2010 (sic) este Tribunal oyó dicha apelación en ambos efectos y remitió el expediente a la URDD de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo.
Ahora bien, mediante sentencia del 27-10-2011 (sic), la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declaró Con Lugar la apelación, revocó la sentencia de este Tribunal y remitió nuevamente el expediente para su admisión, señalando que:
(…Omissis…)
En consecuencia, no puede este Tribunal entrar a conocer la caducidad, cuando tal pedimento ya fue resuelto por la Alzada de este Órgano Jurisdiccional, sin que sea dable a un Tribunal, modificar la decisión que dictó su alzada en grado acerca del punto discutido, razón por la cual debe negarse el pedimento al respecto y así se declara.
Del mismo modo alegó la representación judicial de la parte querellada, la pretendida violación de su derecho a la defensa por no haber sido notificada de la sentencia interlocutoria que declaró inadmisible la querella, contraviniendo a su decir con el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, lo que le impidió dar contestación al recurso de apelación interpuesto contra la decisión antes mencionada.
Ahora bien el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República señala: (…Omissis…)
En el caso bajo estudio, tal como lo señaló la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo `(…) el fundamento del Juzgado a quo para declarar inadmisible in limine litis el presente asunto fue la caducidad, institución ésta de orden público y por tanto revisable en cualquier estado y grado del proceso (…)´, es decir, en el comienzo del proceso fue cuando este Tribunal determinó, que la causa no podía ser admitida por haber superado el lapso de caducidad.
No obstante, el ad quem determinó que tal causa de inadmisibilidad no operaba en el caso en concreto y ordenó su remisión a este Tribunal a los fines de su `admisión´, es decir que la causa no había sido admitida hasta ese momento, por lo cual no pude reputarse al querellado su condición de parte sin haber sido notificado de la admisión, acto que además le informa de los derechos que considera el accionante le han sido vulnerados por su actuación y da inicio al proceso que le permite esgrimir sus defensas y argumentos en contrario.
Una vez, que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital dictó sentencia el 27 de octubre de 2011 y ordenó remitir el expediente de la causa a este Órgano Jurisdiccional para la revisión de las causales de inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo funcionarial, y recibido el 16 de noviembre del mismo año, se procedió a su admisión mediante auto del 21 del mismo mes y año, ordenándose la citación de conformidad con el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y la notificación del Tribunal Supremo de Justicia, a los efectos de dar inicio a la siguiente etapa procesal, esto es, su comparecencia ante éste Tribunal para dar contestación a la querella de conformidad con lo establecido en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Es por ello, que considera quien aquí decide que no ha sido violado el derecho a la defensa del querellado, siendo que desde que se admitió la causa, se han respetado el debido proceso y su derecho a la defensa, y considera quien aquí decide que sería una reposición inútil, cuando la caducidad alegada fue resuelta por la propia Corte Segunda. Así se decide.
Seguidamente solicita la representación judicial del órgano querellado sea declarada la perención de la instancia en la presente causa de conformidad con lo establecido en el ordinal 1º del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, señalando que desde la fecha en la cual se conminó a la parte actora a que consignara los fotostatos para practicar la respectiva citación e información, hasta la fecha en la cual fueron efectivamente consignados los mismos, trascurrieron ocho (08) meses.
Al respecto este Tribunal considera necesario hacer las siguientes precisiones:
La perención de la instancia es el efecto procesal extintivo del procedimiento, que ocurre en virtud de la inactividad de las partes durante el plazo que determina la Ley, lo cual encuentra fundamento en la preservación de la paz y evitar la multiplicación de pretensiones sin interés de parte y la duración incierta e indefinida de los juicios; es decir, es una institución procesal que opera como carga de las partes en tanto y en cuanto ocurre por la inactividad de las mismas.
En ese sentido, el legislador ha determinado la perención de orden público, verificable en derecho, no negociable entre partes y puede declararse de oficio por el Tribunal.
Ahora bien, el numeral 1 del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil señala:
(…Omissis…)
Así el Código de Procedimiento Civil advierte, que una vez admitida la demanda, el demandante cuenta con treinta días, para cumplir con sus obligaciones (consignación de fotostatos u otro que le conmine el Tribunal) a los fines de practicar la citación del demandado.
Pese a lo anteriormente expuesto, debe ratificarse que se trata de una carga procesal, y que en aplicación de que toda noción de carga o gravamen debe encontrarse previsto o autorizado a texto expreso; y en tal sentido, toda vez que afecta el derecho a la defensa, debe ser aplicado sólo en los supuestos en que lo prevé la norma, sin que sea dable su aplicación supletoria o subsidiaria, como ocurriría si aplicáramos el supuesto establecido en el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, cuando dicha institución se encuentra prevista directamente en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en cuyo artículo 41 establece:
(…Omissis…)
Es así, como el legislador prevé la perención por el transcurso de un (01) año de forma expresa en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y siendo que en el caso de autos, la admisión se produjo en fecha 21 de noviembre de 2011, momento en el cual se conminó a la parte querellante a consignar los fotostatos necesarios para practicar la respectiva citación (folio 53 del expediente), y fue mediante diligencia del 30 de julio de 2012 cuando la parte acudió a consignar los fotostatos requeridos a tal fin (folio 54 del expediente), se verifica que transcurrieron entre ambas fechas ocho (08) meses y nueve (09) días, no existiendo en consecuencia los supuestos de ley para que opere la perención de la instancia, por lo cual se desecha tal solicitud y así se decide.
Sobre el fondo de la pretensión el querellante alegó que la notificación es defectuosa por no cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al no expresar el contenido íntegro del acto administrativo y se viola su derecho a la defensa por que no se hace alusión alguna acerca de la causal o razones que llevó a la Administración para acordar su remoción y retiro.
En ese sentido la representación judicial del ente manifestó que en el presente caso la notificación del acto administrativo impugnado cumplió con todos los requisitos establecidos en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y respetó el derecho a la defensa y al debido proceso del querellante al señalar el recurso establecido en la Ley para la impugnación del acto y los Tribunales competentes para ello. Asimismo, advierte que para considerar motivado un acto no es necesario que se deriven del mismo las razones y fundamentos en que se basó la Administración para dictarlo sino que puede desprenderse de los hechos, datos y cifras dados a conocer en el acto cuestionado y que consten en el expediente administrativo.
Al respecto este Tribunal observa copia certificada de la notificación que acordó la remoción y retiro del hoy querellante inserta a los folios 34 al 36 del expediente administrativo, a través del oficio N° TSJ/GRHH018/10 de fecha 11 de febrero de 2011, siendo del siguiente tenor:
(…Omissis…)
Para resolver este punto este Juzgador considera necesario hacer las siguientes consideraciones:
Ha sido criterio reiterado de quien aquí Juzga que la notificación de los actos administrativos garantiza el derecho a la defensa y al debido proceso previsto en el artículo 49 de la Constitución, cuando ésta cumple con los requisitos del artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y cuando no se cumpla con dichos requisitos la misma se considera defectuosa y no producirá efecto alguno, conforme al artículo 74 eiusdem; sin embargo también se ha señalado, que cuando una notificación defectuosa cumple con la finalidad para la cual estaba destinada, es decir, pone al notificado en conocimiento del contenido del acto y éste interpone oportunamente los recursos administrativos, accediendo incluso a la vía judicial; quedan convalidados los efectos del acto de notificación, toda vez que la finalidad de la notificación es poner en conocimiento al administrado o al destinatario de la voluntad de la administración.
Ahora bien, en el caso en concreto, se observa de la notificación transcrita que la misma efectivamente puso en conocimiento al interesado del contenido del acto, y de los folios 105 al 108 del expediente administrativo se observa que el hoy querellante interpuso en sede administrativa el recurso de reconsideración ante la Junta Directiva del Tribunal Supremo de Justicia y posteriormente ejerce recurso contencioso administrativo funcionarial, tal como indicó la notificación, en consecuencia, se evidencia que el destinatario del acto tuvo conocimiento del acto y pudo ejercer debidamente las defensas pertinentes razón por la cual no puede considerarse que haya causado indefensión debiendo rechazarse el alegato al respecto. Así se decide.
Respecto a las razones que motivaron la decisión de la Administración para el acto administrativo de remoción y retiro, al no constar en su texto con la motivación de hecho que dio lugar a su remoción, lo que vicia de nulidad absoluta el acto, y a lo que la representación judicial del ente querellado señaló, que en efecto el acto administrativo puede estar soportado en hechos, datos y cifras dados a conocer en el acto o que consten en el expediente administrativo, y que el acto recurrido se encuentra fundamentado en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, señalando el cargo que ocupaba el querellante entra dentro de la calificación de cargos de confianza, por lo cual conlleva la condición de libre nombramiento y remoción, señalando así los supuestos de hecho y derecho sobre los cuales se fundamentó la Administración para dictar el acto.
Al respecto, este Juzgador considera necesario señalar lo siguiente:
El artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece:
(…Omissis…)
De acuerdo al contenido de la norma parcialmente transcrita, se tiene que la motivación implica que en el acto administrativo pueden describirse brevemente las razones o motivos fácticos y el fundamento legal que lo sustenta, sin que se requiera una exposición extensa o analítica de estos. De manera que la nulidad del acto por inmotivación podrá ser declarada si no resulta posible conocer tales motivos, o existan dudas acerca de lo debatido y su principal fundamento legal o, cuando los motivos del acto se destruyen entre sí por ser contrarios o contradictorios.
Por otra parte, ha sido criterio sostenido por este Tribunal en concordancia con lo que ha señalado nuestro Máximo Tribunal que la insuficiente inmotivación de los actos administrativos, solo da lugar a su nulidad cuando no permite a los interesados conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en que se apoyó el órgano administrativo para dictar la decisión, pero no cuando, a pesar de la sucinta motivación, ciertamente, permite conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados por el funcionario.
Para verificar lo expuesto, aún cuando se evidencia que al ahora actor sólo le fue puesto en conocimiento la notificación del el acto, considera pertinente este Tribunal, transcribir el acto contenido en el punto de cuenta elevado a la Máxima Autoridad bajo el título de `EXPOSICIÓN DE MOTIVOS-JUSTIFICACIÓN´, el cual indica:
(…Omissis…)
Siendo dicho punto de cuenta aprobado, debe destacarse que a pesar de indicar el encabezado del referido punto que contiene exposición de motivos-justificación, el acto es tan escueto, como la notificación del mismo, indicando sólo la atribución del ejercicio de la dirección de personal, sin indicar en ninguna de sus partes ni la condición del funcionario, ni la base legal para considerarlo como tal, siendo que es con motivo de la contestación donde se indica que el funcionario ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción.
Así, de la lectura de la notificación del acto de remoción y del acto contenido en el punto de cuenta este Tribunal observa que no fueron plasmados de forma sucinta las razones que llevaron al ente al acto de remoción. Tampoco se colige la fuente legal ni se desprende si el cargo era considerado de libre nombramiento y remoción y de ser así, si resulta de tal naturaleza por entrar en la clasificación de cargos de confianza o de alto nivel. Del mismo modo, aún cuando quien decide considera que la motivación del acto es un requisito intrínseco al mismo que debe formar parte de su contenido de manera expresa, de allí que cualquier motivación en el expediente administrativo no conlleva a la motivación del acto; sin embargo, si tomamos en cuenta lo expuesto por la accionada, en cuanto a que la motivación pudiera desprenderse del expediente administrativo, se entiende que es del expediente levantado en su oportunidad, para dictar un acto administrativo; es decir, el expediente sustanciado y que soporta a un acto; mientras que en el caso de autos, al considerar que el funcionario ejerce un cargo considerado como de libre nombramiento y remoción no es levantado expediente alguno, siendo que el remitido corresponde al expediente de personal.
En este orden de ideas, la parte accionada en su escrito de contestación señaló `(…) los fundamentos expuestos en el acto impugnado, así como el acceso al expediente administrativo por parte del querellante, resultan elementos suficientes para que el recurrente conociera, como en efecto lo hizo, de la naturaleza del cargo ejercido- Supervisor de Reproducción adscrito a la Gerencia de Operaciones del Tribunal Supremo de Justicia-, (…) y prueba de ello fue que consignó escrito que calificó como de ‘reconsideración’ en el cual hizo mención consideraciones atinentes a las funciones desempeñadas por él (…) y que lo califican como funcionario de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción´; es decir, que ante la ausencia de motivación contenida en el acto de remoción y su notificación pretenden motivar de forma sobrevenida el acto de remoción, lo que resulta violatorio al derecho a la defensa, al debido proceso y a la seguridad jurídica.
En este estado debe señalarse que los alegatos formulados por la representación judicial de la parte accionada en su escrito de contestación, como fue el referido a la consideración del cargo como de libre nombramiento y remoción, no resultan suficientes y válidos para sustraer del acto la motivación legal requerida, siendo que en dicha contestación se esbozaron razones distintas a las que se plasmaron en el acto impugnado para fundamentarlo, intentando motivar sobrevenidamente el mismo.
Así, es claro que efectivamente del acto administrativo objeto de impugnación no se desprenden y es imposible conocer los motivos que lo sustentaron y que dieron lugar al retiro del querellante del cargo ejercido en el Tribunal Supremo de Justicia, por lo que es patente la existencia del vicio de inmotivación en el mismo. Así se decide
Pese a lo anteriormente expuesto, corresponde conocer lo indicado por la representación del Tribunal Supremo de Justicia, quien consignó copia del Manual Descriptivo de Cargos del Área Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (folios 134 y 135) al cual se encontraba adscrito el querellante ejerciendo el cargo de Supervisor de Reproducción, donde se describen las funciones que ejercía el querellante, señalando que por las funciones inherentes a su cargo manejaba información confidencial y por ende debe ser considerado como cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción. Ahora bien, el precitado manual señala en las funciones del cargo:
(…Omissis…)
De la revisión de dichas funciones, con las contenidas en las normas que catalogan cargos como de confianza, no se encuentra identidad entre ambas, salvo la pretensión que quiere hacer la representación de la parte accionada, en su motivación contenida en la contestación, en cuanto a las funciones de confidencialidad, las cuales no se evidencian del manual in comento, como tampoco se verifica que sea directa, sino que de acuerdo a sus funciones, no le corresponde más que el deber de reserva que es propio de cualquier funcionario público. Así, cuando se revisan las condiciones o funciones que definen a un cargo como de confianza, no es por el manejo eventual de material que pudiere ser considerado como confidencial (que requiere de la declaratoria previa de confidencialidad, bien por Ley, o bien al caso concreto), sino por la cercanía a los despachos donde se toman decisiones trascendentales o se discuten materia de Estado, propio de los Adjuntos, Ayudantes o incluso, Secretarias de Despacho.
Sin embargo, dado que la carrera constituye la regla siendo el libre nombramiento y remoción la excepción, el cargo que pretende calificarse como de libre remoción, debe ser ciertamente uno que cumpla las condiciones de esa naturaleza propia, para ser considerado como tal, toda vez que los funcionarios de libre nombramiento y remoción pueden serlo en condición de su ubicación dentro de la estructura organizativa del ente u órgano y el poder de decisión que pudiera tener, -alto nivel- o por las funciones que desempeñen las cuales deben enmarcar perfectamente en las disposiciones del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en los casos del personal regido por dicha Ley, la cual, debe ser analizada desde el punto de vista restrictivo, debiendo concurrir dos condiciones. 1. Que el cargo sea considerado como de confianza, según las funciones que desempeña, lo cual se obtiene con el análisis de las funciones propias del cargo con respecto a las funciones asignadas; y 2. Que el funcionario desempeñe efectiva y principalmente dichas funciones, lo cual se evidencia del Registro de Asignación del Cargo o de la descripción de las funciones en el respectivo Manual.
De las funciones transcritas así como de la descripción del cargo no se desprende que las funciones ejercidas puedan requerir un alto grado de confidencialidad o que sus funciones estén dirigidas como lo señala expresamente el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública a actividades de seguridad de Estado, fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras o que requieran alto grado de confidencialidad en el Despacho de las máximas autoridades, sin perjuicio de lo que establece la Ley, en consecuencia, debe desestimarse lo alegado sobrevenidamente por el ente respecto a la clasificación del cargo como cargo de confianza. Así se decide.
Por otra parte indicó el ente que el querellante no puede ser considerado como un funcionario público de carrera pues no cumplió con los requisitos de ingreso establecidos en los artículos 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En este sentido ha sido criterio de este Tribunal que a partir de la entrada en vigencia de la Constitución de 1999, la situación varió toda vez que la exigencia del concurso para ingresar a un cargo considerado como de carrera es de rango constitucional (artículo 146); sin que tal obligación implique que todo ingreso por concurso, -cuyo requisito constitucional es exigible a todo ámbito del Poder Público- otorgue condición de funcionario de carrera.
Por otro lado, debe distinguirse la condición de la persona que aún cuando no haya ingresado por concurso, ejerce su cargo en razón de un nombramiento, en cuyo caso la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, acogiendo un criterio de éste Juzgado, otorgó estabilidad temporal a la persona, de la situación en la que se encuentra una persona cuyo ingreso ha sido exclusivamente la designación. Sin embargo, en el caso de autos, no se encuentra en discusión si el funcionario es de carrera, sino si el acto administrativo por medio del cual se retiró se encuentra ajustado a derecho; en cuyo caso contrario, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 259 Constitucional, correspondería al Tribunal pronunciarse sobre su nulidad y disponer lo necesario para restablecer la situación jurídica lesionada por la actividad del Órgano que dictó el acto. Así, toda vez que se evidencia que en el caso de autos el acto no se encuentra motivado, corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre la declaratoria de nulidad, evidenciándose de todo lo antes señalado que en efecto se configuró el vicio de anulabilidad denunciado. Así se decide.
En razón de lo antedicho, resulta forzoso para este Tribunal conceder la solicitud de reincorporación al cargo realizada por el querellante, en consecuencia, se ordena la reincorporación del ciudadano ENRIQUE ANTONIO RIVAS GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad N° V.- 6.905.414, al cargo de Supervisor de Reproducción o a otro de igual o superior jerarquía para el cual cumpla con los requisitos, e igualmente se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir actualizados; esto es, los sueldos dejados de percibir con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, desde la fecha de su retiro, esto es, desde el 12 de febrero de 2010, hasta su total y efectiva reincorporación, y que se le reconozca el tiempo transcurrido desde el retiro hasta su reincorporación, y el cómputo a efectos de su antigüedad, para el cálculo de prestaciones sociales y jubilación, bono vacacional, bono de fin de año y demás beneficios económicos y sociales derivados de la relación de empleo público que no requieran la prestación efectiva del servicio; y cuyos montos deberán ser calculados por la parte querellada en la oportunidad de la notificación del respectivo decreto de ejecución. Asimismo, en el supuesto que la parte querellada no cumpliere con la obligación impuesta o que dichos cálculos fueren objetados por la parte actora, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo de conformidad con las previsiones del artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
Ahora bien, la parte querellante solicita que la base de cálculo del sueldo integral para el cálculo de los montos señalados sea la de Bs. 8.500, 00 de forma genérica, sin señalar ni aportar pruebas que justifiquen tal base, por lo cual debe negarse dicha solicitud. Así se decide.
En atención a lo anteriormente expuesto, debe este Tribunal declarar Parcialmente con Lugar la querella formulada por la parte actora. Así se decide.
IV
DECISIÓN
En mérito de lo anterior, este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo funcionarial, interpuesto por el ciudadano ENRIQUE ANTONIO RIVAS GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad N° V.- 6.905.414, representado por los abogados Alexander Gallardo Pérez y Oscar Guilarte Hernández, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 48.398 y 48.301, respectivamente, contra el acto administrativo contenido en el Punto de Cuenta N° 025 aprobado en fecha 22-01-2010 (sic) mediante el cual se acordó su remoción y retiro del cargo de Supervisor de Reproducción adscrito a la Gerencia de Operaciones del Tribunal Supremo de Justicia y notificado a través del oficio N° TSJ/GRHH018/10, de fecha 12-02-2010 (sic). En consecuencia:
1.-Se Declara la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en el Punto de Cuenta N° 025 aprobado en fecha 22-01-2010 (sic) mediante el cual se acordó su remoción y retiro del cargo de Supervisor de Reproducción adscrito a la Gerencia de Operaciones del Tribunal Supremo de Justicia y notificado a través del oficio N° TSJ/GRHH018/10, de fecha 12-02-2010 (sic).
2.-En consecuencia se ORDENA al Tribunal Supremo de Justicia, la reincorporación del ciudadano ENRIQUE ANTONIO RIVAS GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad N° V.- 6.905.414, al cargo de Supervisor de Reproducción adscrito a la Gerencia de Operaciones del Tribunal Supremo de Justicia, siendo cancelados los sueldos dejados de percibir con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, desde la fecha de su retiro, esto es, desde el 12 de febrero de 2010, hasta su total y efectiva reincorporación, en los términos planteados en la parte motiva del presente fallo, y que se le reconozca el tiempo transcurrido desde el retiro hasta su reincorporación, el cómputo a efectos de su antigüedad, para el cálculo de prestaciones sociales y jubilación, bono vacacional, bono de fin de año y demás beneficios económicos y sociales derivados de la relación de empleo público que no requieran la prestación efectiva del servicio; cuyos montos deberán ser calculados por la parte querellada en la oportunidad de la notificación del respectivo decreto de ejecución. En el supuesto que la parte querellada no cumpliere con la obligación impuesta o que dichos cálculos fueren objetados por la parte actora, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo de conformidad con las previsiones del artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.
3.- Se NIEGA la solicitud planteada por el querellante respecto de la base de cálculo para los montos sobre el pago de los sueldos dejados de percibir hasta la efectiva reincorporación, en los términos planteados en la parte motiva del presente fallo” (Mayúsculas, negrillas y subrayado de la cita).

-III-
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN

En fecha 18 de abril de 2013, el Apoderado Judicial de la parte recurrida, presentó el escrito de fundamentación a la apelación, en el cual expresó lo siguiente:

Alegó, que la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia hoy impugnada incurrió en el vicio de incongruencia negativa, toda vez que “…se evidencia con claridad que lejos de dar una respuesta a la alegación de perención breve, el juez de la sentencia recurrida omitió pronunciamiento al mismo limitando su argumentación a la institución de la perención que establece el artículo 41 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y analiza, sin pedirlo así esta representación, la perención por el transcurso de un año por inactividad de las partes, de lo cual está claro quien suscribe no ocurrió y así quedó establecido por esta representación cuando señaló `consignó los fotostatos requeridos en el auto de admisión, es decir, ocho (8) meses después de la admisión´”.

Continuó señalando, que “…es evidente la falta de análisis del alegato referido a la perención breve establecida en el ordinal 1º del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, cuando la misma era procedente, por cuanto, tal como fue establecido por esta representación en el escrito de contestación de la demanda transcurrieron más de ocho (8) meses desde que se conminó al querellante a la consignación de los fotostatos requeridos para proceder a la citación de la parte demandada (21 de noviembre de 2011) hasta la fecha que hizo efectivo tal requerimiento por parte del tribunal (30 de julio de 2010)”.

Afirmó, que “…el querellante soportó una vez iniciado el proceso la paralización de la causa sin impulsarla por un espacio de tiempo superior a treinta (30) días, es decir, no cumplió con sus obligaciones procesales en el tiempo establecido para ello lo que revela una actitud negligente que conllevó a la prolongación indefinida de la controversia, lo que sin lugar a dudas debió ser sancionado con la declaración de perención breve de conformidad con lo que dispone el ordinal 1º del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil de aplicación supletoria conforme lo preceptúa el artículo 31 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa”.

Asimismo, arguyó que “…incurre también en el referido vicio el juez de la sentencia recurrida cuando nada dijo respecto al alegato hecho valer en el escrito de contestación a la querella referido a que `(…), en el supuesto negado de la declaración con lugar de la querella, de verificarse que el querellante inició una nueva relación laboral en el período en que fue removido la consecuencia natural de ese hecho es que la indemnización –pago de salarios dejados de percibir- se reduciría considerablemente, por cuanto sería preciso compensar las cantidades dejadas de percibir con las remuneraciones obtenidas por la prestación del nuevo servicio toda vez que de no ser así se estaría causando un enriquecimiento sin causa al concedérsele un doble pago, uno por concepto de salarios dejados de percibir y, el otro, la remuneración en el empleo público o privado actual´. Es por tales razones que solicito a esta digna Corte la declaración con lugar de la apelación interpuesta al evidenciarse que la decisión recurrida incurrió en el vicio de incongruencia tal como fue evidenciado en párrafos anteriores, desconociendo el criterio sostenido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia nº 2007-01762 del 18 de octubre de 2007…”.

Alegó además, que la sentencia recurrida es contradictoria en sus pronunciamientos “…toda vez que por un lado señala expresamente que la notificación puso en conocimiento del acto impugnado pudiendo ejercer los recursos dispuestos en la ley para tutelar sus derechos no causándole de ningún modo indefensión y más adelante expresó que en la notificación del acto no le fueron referidas las razones que tuvo para dictar el acto de remoción, entonces cómo puede decir en un primer momento que la notificación no le produjo indefensión siendo que destacó posteriormente que no fueron señalados los motivos de la remoción del funcionario querellante, todo lo cual, hace evidenciar que estos pronunciamientos se contraponen los unos a los otros incurriendo en el vicio de contradicción…”.

Por otro lado, afirmó que el ciudadano Enrique Antonio Rivas González “…no puede ser considerado como un funcionario público de carrera pues no cumplió con los requisitos de ingreso establecidos en los artículos 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que exigen que para que pueda reputarse como tal debió haber ganado un concurso público, debió igualmente superar el período de prueba establecido y en virtud del nombramiento, prestar servicios remunerados, con carácter permanente, requisitos que en modo alguno se cumplieron en el presente caso, tal como se evidencia del expediente administrativo que consta a los autos”.

Por último, solicitó se declarara con lugar el presente recurso de apelación y en consecuencia, se declare la perención de la Instancia “…y, en caso de no considerar procedente el anterior pedimento, solicito la declaratoria SIN LUGAR de la querella interpuesta…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

-IV-
DE LA COMPETENCIA

Antes de emitir pronunciamiento sobre el presente asunto, se observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo Regionales, a tenor de lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En virtud de lo cual, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer y decidir en segundo grado de jurisdicción, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 18 de febrero de 2013, dictada por el Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.

-V-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada la competencia de esta Corte pasa a pronunciarse acerca de la apelación interpuesta por el Apoderado Judicial de la parte recurrida, contra la decisión dictada en fecha 18 de febrero de 2013, por el Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra el Tribunal Supremo de Justicia y a tal efecto, se observa:

Del Vicio De Incongruencia Negativa:

En relación con la presente denuncia, es oportuno traer a colación la disposición contenida en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece lo siguiente:

Artículo 12: “Los jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el Juez debe atenerse a las normas del derecho a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados. El Juez puede fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencia…”. (Resaltado de esta Corte).

Por su parte, el artículo 243, ordinal 5° eiusdem señala:
Artículo 243: “…Toda sentencia debe contener:
…Omissis…

5º Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia…”.

Ambas disposiciones prevén que el Juez debe dictar su fallo tomando en consideración todas y cada una de las pretensiones del actor como las excepciones o defensas del demandado, a los fines de evitar que la sentencia incurra en el vicio de incongruencia.

Ahora bien, la jurisprudencia y la doctrina de manera reiterada han sostenido que “expresa” significa que una sentencia no debe contener implícitos ni sobreentendidos, “positiva”, se refiere a que la misma sea cierta, efectiva y verdadera sin dejar cuestiones pendientes y precisa, sin lugar a dudas, insuficiencias, oscuridades ni ambigüedades. Igualmente, para decidir con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, el Juzgador debe dar cumplimiento al mandato contenido en el artículo 12 del Código Adjetivo, el cual dispone que al dictar una decisión debe atenerse a lo alegado y probado en autos.

Así tenemos que, el vicio de incongruencia se configuraría: a) Cuando el Juez en su sentencia se pronuncia sobre algunas pretensiones y defensas que las partes no han alegado (incongruencia positiva o ultra petita); b) Cuando el Juez en su sentencia no se pronuncia sobre todas las pretensiones y defensas de las partes (incongruencia negativa o minus petita) y c) Cuando el Juez en su sentencia se pronuncia sobre pretensiones y defensas distintas a las solicitadas (incongruencia mixta o extra petita).

En este mismo orden de ideas, cabe destacar que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 989 de fecha 1º de julio de 2009 (caso: BANCO CARACAS C.A, BANCO UNIVERSAL), estableció lo siguiente:

“…Respecto del vicio de incongruencia ha establecido esta Sala de acuerdo con las exigencias impuestas por la legislación procesal, que toda sentencia debe contener decisión expresa, positiva y precisa, con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia (ordinal 5° del artículo 243 y artículo 12 del Código de Procedimiento Civil).

A fin de cumplir con este requisito de forma exigido para los fallos judiciales, la decisión que se dicte en el curso del proceso no debe contener expresiones o declaratorias implícitas o sobrentendidas; por el contrario, el contenido de la sentencia debe ser expresado en forma comprensible, cierta, verdadera y efectiva, que no dé lugar a dudas, incertidumbres, insuficiencias, contradicciones o ambigüedades; debiendo para ello ser exhaustiva, es decir, pronunciarse sobre todos los pedimentos formulados en el debate, y de esa manera dirimir el conflicto de intereses que constituye el objeto del proceso.

Estas exigencias de carácter legal, como requisitos fundamentales e impretermitibles que deben contener las sentencias, han sido categorizadas por la jurisprudencia como: el deber de pronunciamiento, la congruencia y la prohibición de absolver la instancia.

Al respecto, ya esta Sala en sentencia No. 05406 del 4 de agosto de 2005, ratificada en decisiones Nos. 00078, 01073, 00776 y 01126 de fechas 24 de enero, 20 de junio de 2007, 3 de julio y 1º de octubre de 2008, respectivamente, ha expresado lo que debe entenderse por incongruencia negativa, resaltando lo siguiente:

´...En cuanto a la congruencia, dispone el segundo precepto del ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil que la decisión debe dictarse ‘con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas’. Luego, cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes, se produce el vicio de incongruencia, el cual se manifiesta cuando el juez con su decisión modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. Precisamente ante el segundo supuesto citado, se estará en presencia de una incongruencia negativa, visto que el fallo omite el debido pronunciamiento sobre alguna de las pretensiones procesales de las partes en la controversia judicial...´

Lo anterior deja en evidencia que la existencia del vicio de incongruencia negativa tiene lugar cuando se omite alguna de las pretensiones, o defensas opuestas por las partes, que conlleva por vía de consecuencia al quebrantamiento del principio de exhaustividad contemplado en el artículo 243 ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil. (Resaltados de esta Corte).

En atención a lo anteriormente señalado, se observa de las actas procesales que la Representante Judicial de la parte recurrida en su escrito de fundamentación de la apelación alegó que la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia incurrió en el vicio de incongruencia negativa, toda vez que “…se evidencia con claridad que lejos de dar una respuesta a la alegación de perención breve, el juez de la sentencia recurrida omitió pronunciamiento al mismo limitando su argumentación a la institución de la perención que establece el artículo 41 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y analiza, sin pedirlo así esta representación, la perención por el transcurso de un año por inactividad de las partes, de lo cual está claro quien suscribe no ocurrió y así quedó establecido por esta representación cuando señaló `consignó los fotostatos requeridos en el auto de admisión, es decir, ocho (8) meses después de la admisión´”.

Por otro lado, arguyó la parte recurrida en su escrito de apelación que “…incurre también en el referido vicio el juez de la sentencia recurrida cuando nada dijo respecto al alegato hecho valer en el escrito de contestación a la querella referido a que `(…), en el supuesto negado de la declaración con lugar de la querella, de verificarse que el querellante inició una nueva relación laboral en el período en que fue removido la consecuencia natural de ese hecho es que la indemnización -pago de salarios dejados de percibir- se reduciría considerablemente, por cuanto sería preciso compensar las cantidades dejadas de percibir con las remuneraciones obtenidas por la prestación del nuevo servicio toda vez que de no ser así se estaría causando un enriquecimiento sin causa al concedérsele un doble pago, uno por concepto de salarios dejados de percibir y, el otro, la remuneración en el empleo público o privado actual´. Es por tales razones que solicito a esta digna Corte la declaración con lugar de la apelación interpuesta al evidenciarse que la decisión recurrida incurrió en el vicio de incongruencia…”.

En atención a los alegatos anteriormente expuestos, corresponde a esta Alzada determinar si efectivamente el Juzgador de Instancia incurrió en el referido vicio, tal y como lo señalara la parte apelante.

De este modo, se observa de la sentencia impugnada que si bien es cierto que el Iudex A quo se pronunció sobre el punto previo de la perención de la instancia alegado por la parte recurrida en su escrito de contestación al recurso interpuesto en su contra, tal como se evidencia del vuelto del folio doscientos veintidós (222) del expediente judicial, no es menos cierto que cuando conoció del fondo de la presente causa declarándola Parcialmente Con Lugar, no se pronunció sobre la consideración realizada por el Representante Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, respecto a que “…en el supuesto negado de la declaración con lugar de la querella, de verificarse que el querellante inició una nueva relación laboral en el período en que fue removido la consecuencia natural de ese hecho es que la indemnización -pago de salarios dejados de percibir- se reduciría considerablemente, por cuanto sería preciso compensar las cantidades dejadas de percibir con las remuneraciones obtenidas por la prestación del nuevo servicio toda vez que de no ser así se estaría causando un enriquecimiento sin causa al concedérsele un doble pago, uno por concepto de salarios dejados de percibir y, el otro, la remuneración en el empleo público o privado actual (…)”, tal como lo señaló en su escrito de apelación, evidenciándose la falta de pronunciamiento sobre todos los pedimentos formulados en el debate, incurriendo así en el vicio de incongruencia negativa.
En consecuencia, la decisión de fecha 18 de febrero de 2013, dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, al encontrarse inmersa en el vicio de incongruencia, de conformidad con el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el ordinal 5° del artículo 243 ejusdem, debe esta Alzada, declarar CON LUGAR la apelación ejercida por la Abogada Carla Giménez Severino, actuando en su condición de Sustituta de la Procuradora General de la República y en razón de ello, esta Corte REVOCA la sentencia impugnada. Así se decide.

Decidido lo anterior, se hace INOFICIOSO entrar a conocer de las demás denuncias presentadas en el recurso de apelación interpuesto por la Sustituta de la Procuradora General de la República. Así se decide.

Siendo ello así, corresponde a esta Corte entrar a conocer el fondo del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, conforme a lo previsto en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil y al respecto, se observa:

Del Mérito del Presente Asunto:

Se observa de las actas procesales que lo pretendido por el querellante en la presente causa es la nulidad del acto administrativo contenido en la decisión Nº GGAS/GRRHH-025 de fecha 22 de enero de 2010, mediante el cual se solicitó a la Presidenta del Tribunal Supremo de Justicia, la remoción y retiro del cargo de Supervisor de Reproducción al ciudadano Enrique Antonio Rivas González, siendo aprobada dicha solicitud en esa misma oportunidad, notificándose al recurrente en fecha 12 de febrero de 2010, y en consecuencia, solicitó se ordenara su reincorporación inmediata en un cargo de igual o superior jerarquía del que fue removido y retirado; se ordenara el pago del salario y demás compensaciones dejados de percibir, tomando como base el salario integral de ocho mil quinientos bolívares (Bs. 8.500,00), incluyendo utilidades, remuneración de fin de año, desde su remoción y retiro hasta la efectiva reincorporación, calculados incluyendo los aumentos salariales y demás compensaciones, que se acuerden para el cargo que ocupaba.

Asimismo, la parte recurrida en su escrito de contestación alegó como punto previo que a su representada se le violó el derecho a la defensa y al debido proceso establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto no fue notificado de la decisión de fecha 1º de noviembre de 2010, mediante la cual se declaró inadmisible el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, contraviniendo con esta actuación el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, situación ésta que le impidió dar contestación al recurso de apelación interpuesto contra la decisión antes mencionada.

Igualmente, solicitó sea declarada la Perención de la instancia en la presente causa de conformidad con lo establecido en el ordinal 1º del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, por aplicación supletoria de lo dispuesto en el artículo 111 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en virtud que desde el 21 de noviembre de 2011, fecha en la cual se conminó a la parte actora a que consignara los fotostatos para practicar la respectiva citación e información, hasta el 30 de julio de 2012, fecha en la cual fueron efectivamente consignados los mismos, trascurrieron ocho (8) meses, lo cual supera el lapso de treinta (30) días a los que hace alusión el precitado artículo 267.

Asimismo, aseveró que en el presente caso la notificación del acto administrativo impugnado cumplió con todos los requisitos establecidos en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Igualmente, agregó que el ciudadano querellante no es funcionario de carrera sino de libre nombramiento y remoción, por lo que solicitó sea declarada sin lugar la querella interpuesta por el ciudadano Enrique Antonio Rivas González.

En atención a las declaraciones anteriormente expuesta esta Corte pasa a señalar lo siguiente:

Puntos previos:

1. Como primer punto previo punto pasa esta Corte a resolver lo señalado por la parte recurrida respecto a la supuesta violación del derecho a la defensa por no haber sido notificada de la sentencia interlocutoria que declaró inadmisible la presente querella en fecha 1º de noviembre de 2010, contraviniendo a su decir con el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, lo que le impidió dar contestación al recurso de apelación interpuesto contra la decisión antes mencionada.

En ese sentido, se observa de las actas procesales que el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 5 de noviembre de 2010, dictó decisión mediante la cual declaró Inadmisible por caducidad la presente querella, decisión ésta que fue apelada por la Representación Judicial del querellante, mediante diligencia de fecha 9 de noviembre de 2012.

Siendo ello así, en fecha 27 de octubre de 2011, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, declaró Con Lugar la apelación revocando la sentencia dictada en fecha 5 de noviembre de 2010, y en consecuencia, remitió nuevamente el expediente al respectivo Juzgado para su admisión.

Ello así, y a los fines de resolver el presente alegato considera esta Corte necesario traer a colación lo establecido en el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, el cual establece lo siguiente:

“Artículo 86. En los juicios en que la República sea parte, los funcionarios judiciales, sin excepción, están obligados a notificar al Procurador o Procuradora General de la República de toda sentencia interlocutoria o definitiva. Transcurrido el lapso de ocho (8) días hábiles, contados a partir de la consignación en el expediente de la respectiva constancia, se tiene por notificado el Procurador o Procuradora General de la República y se inician los lapsos para la interposición de los recursos a que haya lugar.
La falta de notificación es causal de reposición y ésta puede ser declarada de oficio por el Tribunal o a instancia del Procurador o Procuradora General de la República”.

Siendo ello así, si bien es cierto conforme lo establecido en la normativa anteriormente transcrita que los Órganos Jurisdiccionales se encuentran obligados a notificar al Procurado o Procuradora General de la República de toda sentencia en la cual se vea involucrada a la República, también es cierto que la sentencia dictada por el Juzgado A quo mediante la cual se había declarado la inadmisibilidad de la presente causa, en nada afectaba el derecho de defensa del Estado, toda vez que la causa no había sido admitida hasta ese momento, por lo que esa condición de parte interesada del Estado no podía ser aún adjudicada; todo ello en virtud que el acto de notificación de la admisión informa a la parte querellada o a los sujetos partes sobre los derechos que considera el accionante le han sido vulnerados por su actuación y en consecuencia, da inicio al proceso que le permite esgrimir sus defensas y argumentos en contrario, hecho este que para esa oportunidad no se dio en virtud de la declaratoria de Inadmisibilidad.

Por otro lado, se observa de las actas procesales que luego de la decisión dictada en fecha 27 de octubre de 2011, por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo se remitió el presente expediente al Tribunal de la causa para la revisión de las otras causales de inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo funcionarial, siendo recibido el mismo en fecha16 de noviembre de 2011. Posteriormente, en fecha 21 de ese mismo mes y año, el respectivo Tribunal de Instancia procedió a la admisión de la causa, ordenando la citación de conformidad con el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y la notificación del Tribunal Supremo de Justicia, a los efectos de dar inicio a la siguiente etapa procesal, esto es, su comparecencia ante éste Tribunal para dar contestación a la querella de conformidad con lo establecido en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Siendo ello así, considera este Órgano Jurisdiccional que no se evidencia que se le haya violentado el derecho a la defensa del querellante, en virtud de la falta de notificación de la sentencia mediante la cual se había declarado la inadmisión de la causa por objeto de la caducidad, toda vez que dicha decisión fue revocada por el Órgano Superior correspondiente, y al conocer nuevamente de la presente causa admitiéndola, se notificó en su oportunidad para su defensa al querellado, contestado este último la presente querella, por lo que no fue violado el derecho a la defensa del querellado, respetándosele así el debido proceso y su derecho a la defensa, en consecuencia de desecha la presente denuncia. Así se decide.

2. Ahora bien, como segundo punto previo a resolver, observa esta Corte que la parte recurrida dentro de sus fundamentos alegó la Perención de la instancia en la causa de conformidad con lo establecido en el ordinal 1º del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, por aplicación supletoria de lo dispuesto en el artículo 111 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en virtud que desde el 21 de noviembre de 2011, fecha en la cual se conminó a la parte actora a que consignara los fotostatos para practicar la respectiva citación e información, hasta el 30 de julio de 2012, fecha en la cual fueron efectivamente consignados los mismos, trascurrieron ocho (8) meses, lo cual supera el lapso de treinta (30) días a los que hace alusión el precitado artículo 267.

En este contexto, es menester traer a colación lo señalado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia respecto al concepto de perención la cual ha establecido que “la perención de la instancia es un mecanismo anómalo de terminación del proceso, en el sentido de que el pronunciamiento dictado por el operador de justicia que declare la perención, no produce cosa juzgada material, pudiendo el accionante interponer nuevamente la acción en similares términos en que fue propuesta anteriormente, siempre que se encuentre dentro del lapso legal establecido a tales fines” (Vid. Sentencia número 00546 del 28 de abril de 2011, caso: Municipio Cabimas del estado Zulia).

Dicho de otro modo, este instituto procesal se erige como un mecanismo de ley, diseñado con el propósito de evitar que los procesos se perpetúen en el tiempo y los órganos de administración de justicia procuren la composición de causas en las cuales no existe interés por parte de los sujetos procesales.

En virtud de lo anterior, este Tribunal Colegiado considera necesario realizar las siguientes consideraciones:

Que, el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, preceptúa lo referente a la perención de la instancia y su primer ordinal contempla el primer caso de ellas, el cual refiere a la perención breve, que se materializa “cuando transcurridos treinta días a contar desde la fecha de admisión de la demanda, el demandante no hubiese cumplido con las obligaciones que la le impone la ley para ser practicada la citación”.

Al respecto, es de indicar que la perención breve de la instancia comporta el efecto procesal extintivo del procedimiento y que la misma refiere el cumplimiento de la obligación impuesta por Ley al accionante para lograr la eficaz notificación del demandado; ahora bien, dicha obligación del demandante refería el deber de pagar los derechos por compulsa y citación, en este sentido, es menester señalar que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 26 dispone, que es deber del Estado garantizar una justicia “gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles”.

Así las cosas, es de indicar que el artículo Constitucional en comento consagra el derecho a la tutela judicial efectiva, el cual comprende no sólo el derecho de acceso a los órganos de administración de justicia, sino también a obtener una decisión efectiva, garantizando así, la gratuidad, imparcialidad, idoneidad, transparencia, autonomía, independencia, responsabilidad y celeridad en la administración de justicia, así como que dicha función debe ser equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas ni formalismos o reposiciones inútiles.
En virtud de lo anterior, es criterio de esta Alzada que la obligación preceptuada en el primer ordinal del Código en comento, no puede estar dirigida a la cancelación de algún tipo de arancel para lograr la notificación del demandado.

En este orden de ideas, es procedente indicar que siendo el caso de autos de naturaleza contencioso administrativa; el objeto o la pretensión del recurrente va dirigida a la impugnación del acto administrativo contenido en la decisión Nº 025 de fecha 22 de enero de 2010, mediante el cual se solicitó a la Presidenta del Tribunal Supremo de Justicia, la remoción y retiro del cargo de Supervisor de Reproducción al ciudadano Enrique Antonio Rivas González, siendo aprobada dicha solicitud en esa misma oportunidad.

Así las cosas, resulta necesario mencionar el criterio sostenido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 18 de enero de 2006, en cuanto a la perención de la instancia en casos de naturaleza contencioso administrativa, el cual refiere:

“(…) Ahora bien, debe destacarse que el caso de autos es de naturaleza contencioso administrativa, toda vez que se impugna el acto emanado del Ministerio de Interior y Justicia, contenido en la Resolución Nº 519 de fecha 13 de agosto de 2003, (…).
En efecto, mediante la acción de autos se persigue la declaratoria de nulidad de un acto administrativo, no existiendo por ende una verdadera contención entre partes, demandante y demandado. Se trata, más bien, de determinar conformidad de un acto emanado de la Administración con el ordenamiento jurídico, y es por eso que la estructura o el diseño procesal de este juicio –el de nulidad- difiere del seguido en el juicio ordinario, en el cual el entrabamiento de la litis entre el demandante y el demandado es esencial.
(omissis)
Siendo así, estima la Sala que al no tratarse el caso bajo análisis de una demanda, no puede pretenderse que a la parte recurrente se le imponga la carga de poner en conocimiento de la Sala, la dirección de los ciudadanos (…) a los fines de practicar las notificaciones ordenadas por el Juzgado de Sustanciación.
Por otro parte, debe señalarse que tampoco existe ninguna norma que imponga dicha carga a la parte recurrente del procedimiento contencioso administrativo” (Negrillas de esta Corte).

Esto así, este Órgano Jurisdiccional observa que siendo la finalidad del recurrente la declaratoria de nulidad de un acto administrativo y, en virtud, de que el objeto primordial de los administradores de Justicia es otorgarle a los administrados un acceso cierto y eficaz a los órganos jurisdiccionales establecidos por el Estado, para que así su pretensión sea escuchada y tramitada conforme a derecho, concediéndoles una verdadera Tutela Judicial Efectiva, mal podría declararse la perención de la instancia en un procedimiento contencioso administrativo, cuando en atención a las previsiones expuestas en la aludida sentencia, no existe ninguna norma que imponga a la parte recurrente la carga de impulsar de manera directa la notificación oportuna de los órganos públicos querellados.

En virtud del criterio precedentemente trascrito y de conformidad con los argumentos antes expuestos, esta Corte desechar el alegato interpuesto por la parte recurrida respecto a la perención de la instancia en la presente causa de conformidad con lo establecido en el ordinal 1 del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
Ahora bien, siendo resueltos los anteriores puntos previos, pasa esta Corte a conocer del fondo de la causa:

De la notificación defectuosa:

Denunció el recurrente que el acto mediante el cual lo notificaron es defectuosa por no cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al no expresar el contenido íntegro del acto administrativo contenido en el punto de cuenta N° 025, ni indicar el lapso para ejercer el recurso, por lo cual no debe surtir ningún efecto, aunado al hecho de no tuvo acceso al acto que le removió del cargo, por ello de conformidad con el artículo 77 eiusdem, el tiempo transcurrido no debe ser tomado en consideración a los efectos de determinar la caducidad.

Ahora bien, en atención a lo anteriormente expuesto es menester para esta Corte señalar, respecto a este alegato que el mismo ya fue resuelto por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en sentencia Nº 2011-1567 de fecha 27 de octubre de 2011, cuando conoció de la apelación interpuesta contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 1º de noviembre de 2010, mediante la cual declaró inadmisible in limine litis el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y en atención a ello, declaró lo siguiente:

“…que la notificación en el caso de autos del recurrente se produjo de manera defectuosa, al no indicársele al hoy querellante el plazo con el que contaba para ejercer el recurso contencioso administrativo funcionarial.
(…)
Así pues, conforme al criterio citado supra, en el caso de marras dicho lapso no puede considerarse como transcurrido, por cuanto, al haber sido defectuosa la notificación del acto administrativo in commento, ésta no produjo ningún efecto y el lapso de caducidad de la pretensión contenciosa funcionarial no podría considerarse como transcurrido.
De allí que a juicio de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, la presente causa no se encuentra caduca, por cuanto no se cumplió con los requisitos establecidos en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se declara.
En razón de lo anteriormente expuesto, resulta forzoso para esta Alzada, declarar con lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, en consecuencia, se revoca el fallo dictado por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, el 1º de noviembre de 2010, mediante la cual declaró inadmisible por caduco el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.
Revocada como ha sido la sentencia apelada, y en virtud de que el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, había sido declarado inadmisible in limine litis en primera instancia, se ordena la remisión del expediente al Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los fines de que se pronuncie sobre las demás causales de inadmisibilidad del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, conforme a lo previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, salvo el analizado en el presente fallo. Así se declara”.

En atención a lo anteriormente expuesto, considera esta Corte Innecesario pronunciarse sobre el presente alegato respecto a la notificación defectuosa alegada como objeto de defensa, todo ello a los fines que “…el tiempo transcurrido no [fuese] tomado en cuenta a los efectos de determinar el vencimiento de los plazos que le corresponden para interponer el recurso apropiado”. Así se decide.

De la violación al derecho a la defensa:

Respecto a la denuncia de violación al derecho a la defensa señaló el recurrente, que el acto administrativo impugnado es violatorio de tal derecho, toda vez que no se le dio acceso al texto íntegro del acto y en el contenido del oficio de notificación no se hace alusión alguna acerca de las causales o razones que llevó a la Administración para acordar su remoción y retiro; por lo cual ignora si su remoción se debió a una reducción de personal, a algún cambio en la organización, a razones técnicas o la supresión de una dirección, división o unidad administrativa del ente; o se ha tomado erróneamente como una destitución o falsa renuncia. Asimismo, tampoco sabe si es que la Administración considera que el cargo fue considerado de libre nombramiento y remoción en virtud de que el máximo jerarca haya considerado que ejercía funciones de confianza o de alto nivel.

En relación a esta denuncia de violación, es menester señalar que el derecho a la defensa se encuentra abarcado en el principio constitucional del debido proceso, a que hace referencia el artículo 49 del Texto Fundamental, cuyo contenido reza lo siguiente:

“El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.
(…Omissis…)”
(Destacado de esta Corte).

La citada norma destaca un principio jurídico procesal o sustantivo, según el cual toda persona tiene derecho a ciertas garantías mínimas, tendentes a asegurar un resultado justo y equitativo dentro del proceso bien sea judicial o administrativo, y permitirle la oportunidad de ser oído y hacer valer sus pretensiones frente al juez o la autoridad administrativa en todo momento.

Esta garantía de rango constitucional contempla en términos generales, un derecho humano que envuelve comprensivamente el desarrollo progresivo de prácticamente todos los derechos fundamentales de carácter procesal o instrumental, cuyo disfrute satisface inmediatamente las necesidades o intereses del ser humano; conforma una serie de derechos y principios tendentes a proteger a la persona humana frente al silencio, el error o arbitrariedad, y no sólo de los aplicadores del derecho sino de la propia Administración Pública.

Este derecho que tiene carácter supremo, ha sido interpretado y aplicado por nuestros tribunales en sentido pro cives, es decir, que se debe garantizar el derecho a la defensa, en todo estado y grado del proceso -que se realice ante cualquier orden jurisdiccional- o del procedimiento administrativo.

Ahora bien, a los fines de verificar si se le violentó el derecho a la defensa del recurrente por cuanto a su decir, el acto administrativo impugnado se encontraba inmotivado y en tal sentido, no conoció las razones por las cuales fue removido, esta Corte considera imperioso señalar primeramente que:

La jurisprudencia ha dejado sentando que se produce la inmotivación del acto cuando no es posible conocer cuáles fueron los motivos del mismo y sus fundamentos legales, o cuando los motivos del acto se destruyen entre sí, por ser contrarios o contradictorios; de modo que, la insuficiente motivación de los actos administrativos, sólo da lugar a su nulidad, cuando no permite a los interesados conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en que se apoyó el órgano administrativo para dictar la decisión, pero no cuando, a pesar de su sucinta motivación, permite conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados por la Administración.

La motivación de los actos administrativos está referida a la expresión formal de los supuestos de hecho y de derecho de éste. Así, el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en forma expresa exige que los “actos administrativos de carácter particular” deben estar suficientemente motivados, exceptuando a los de simple trámite o aquellos a los cuales una disposición legal exima de ella, entendiéndose por estas razones la explanación de los presupuestos de hecho y de derecho que tuvo la Administración para dictar el proveimiento administrativo.

La voluntad del legislador de instituir la motivación como uno de los principios rectores de la actividad administrativa, permite adecuar su función dentro de los límites que la Ley le impone. Tal exigencia consiste en que los actos que la Administración emita deberán estar debidamente motivados, es decir, señalar en cada caso el fundamento expreso de la determinación de los hechos que dan lugar a su decisión, de manera que el administrado pueda conocer en forma clara y precisa las razones fácticas y jurídicas que originaron tal solución, permitiéndole oponer las razones que crea pertinentes a fin de ejercer su derecho a la defensa.

La nulidad de los actos administrativos por inmotivación sólo se produce cuando no permite a los interesados conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron las bases o motivos en que se apoyó el órgano administrativo para dictar la decisión; pero no, cuando de la sucinta motivación, permite conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados por el funcionario.

En este orden de ideas, se ha reiterado de manera pacífica que se da también el cumplimiento de tal requisito cuando la misma esté contenida en su contexto, es decir, que la motivación se encuentre dentro del expediente, considerado en forma íntegra y formado en virtud del acto de que se trate y sus antecedentes, siempre que el administrado haya tenido acceso a ellos y conocimiento oportuno de los mismos; siendo suficiente, en algunos casos, que sólo se cite la fundamentación jurídica, si ésta contiene un supuesto unívoco y simple. (Vid. Sentencia Nº 01815, de fecha 3 de agosto de 2000, reiterado entre otras en decisión Nº 00387 del 16 de febrero de 2006, casos: Asociación Cooperativa de Transporte de Pasajeros Universidad y Valores e Inversiones, C.A., respectivamente).

Aplicando lo anteriormente expuesto al caso de marras, se evidencia de las actas procesales que en fecha 26 de septiembre de 2005, se propuso para el cargo de Supervisor de Reproducción al ciudadano Enrique Antonio Rivas González, siendo aprobada dicha solicitud en fecha 27 de ese mismo mes y año, conforme se evidencia de sello registrado en la parte superior del mencionado acto (Vid. folio 156 del expediente administrativo).

Asimismo, se observa del folio ciento cincuenta y dos (152) del expediente administrativo, Punto de Cuenta Nº 025 de fecha 22 de enero de 2010, suscrito por el Gerente General de Administración y Servicios del Tribunal Supremo de Justicia, aprobado por la Presidenta de dicho Alto Tribunal, mediante el cual se solicitó la remoción del referido ciudadano del cargo de Supervisor de Reproducción, adscrito al Departamento de Logística y Servicios de la Gerencia de Operaciones de ese Alto Tribunal.

Por otra parte, en fecha 18 de febrero de 2010, la parte recurrente consignó ante la Junta Directiva del Tribunal Supremo de Justicia, escrito de reconsideración mediante el cual solicitó se considerara la decisión de removerlo del cargo de Supervisor de Reproducción, adscrito a ese Alto Tribunal, por ser considerado de “…libre remoción…” (Ver folio 105 del expediente administrativo); siendo ello así, se puede confirmar que efectivamente el recurrente estaba conteste a que iba a ser retirado del cargo que venía ejerciendo, en virtud que el mismo era considerado por la Administración de libre nombramiento y remoción, por lo que se verifica que conocía las razones por las cuales era retirado de la Administración.

Ello así, resalta esta Corte que aun cuando se observa del acto de remoción que la Administración no señaló expresamente las razones para la remoción del recurrente, no es menos cierto que del cúmulo del expediente administrativo se desprende claramente que éste si conocía los motivos por los cuales fue removido.

Siendo ello así, es importante señalar que respecto a la naturaleza del cargo de Supervisor de Reproducción del cual fue removido el recurrente, es necesario traer a colación el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública el cual señala lo siguiente:

“Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.

Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.

Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley”.

De la norma antes transcrita, se evidencia que la Ley del Estatuto de la Función Pública, ha establecido dentro de la Administración Pública dos tipos de funcionarios, los que se consideran de carrera porque ocupan o hayan ocupado un cargo que, de conformidad con la normativa aplicable, esté definido como de carrera, gozando de ciertos beneficios, entre ellos la estabilidad; y los funcionarios de libre nombramiento y remoción, quienes pueden ser removidos del cargo que ocupen sin que deba realizarse ningún procedimiento administrativo.

Partiendo de lo anterior, esta Alzada aprecia que el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece las condiciones y funciones para considerar un cargo como de libre nombramiento y remoción, pues estos son considerados como la excepción y por tanto, el cargo que se pretenda calificar como tal, debe ser ciertamente uno que cumpla las condiciones de esa naturaleza propia, toda vez que los funcionarios de libre nombramiento y remoción pueden serlo en condición de su ubicación dentro de la estructura organizativa del ente u órgano y el poder de decisión que pudieran tener; es decir, de alto nivel, o por las funciones que principalmente desempeñen, las cuales deben enmarcar perfectamente en las disposiciones del mencionado artículo, catalogándose como funcionarios de confianza.

Así pues, dentro de la mencionada clasificación deben distinguirse que mientras los funcionarios de alto nivel dependen de su ubicación en la estructura organizativa referidos de forma expresa y taxativa en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los funcionarios de confianza atienden exclusivamente a las funciones que puedan ejercer conforme al artículo 21 ejusdem. No basta así, que un cargo determinado sea catalogado como de libre nombramiento y remoción, sino que el mismo debe referirse a cargos cuyo nivel de jerarquía y su ubicación jerárquica dentro de la organización administrativa o cuyas funciones según sea el caso, determinen que al cargo se le pueda atribuir dicha naturaleza, de manera de demostrar objetivamente tal condición.

Con referencia a lo anterior, el autor Carlos Luis Carrillo en el libro Homenaje a la Dra. Hildegard Rondón de Sansó, Caracas 2003, ha señalado que “…los denominados funcionarios de libre nombramiento y remoción, entendidos como aquellos que ingresan a la función pública de forma excepcional, sin concurso y no detentan estabilidad en el cargo; (…) en realidad no son funcionarios de libre nombramiento y `remoción´, pues no son removibles, en realidad son `retirables´ de manera inmediata al no gozar de estabilidad…”. (Resaltado de esta Corte).

En este sentido, se debe acotar que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela omite regular el mecanismo de ingreso de los funcionarios de libre nombramiento y remoción, y ello a nuestro modo de ver obedece al simple hecho de que en puridad de criterio este tipo de funcionario jamás ingresa a la función pública, sino que de conformidad con circunstancias de tiempo, espacio y necesidad muy precisas, acepta desempeñar una función de confianza dentro de una estructura administrativa, excepción hecha, claro está, en aquellos casos donde se ostenta la condición previa de funcionario de carrera.
En atención a lo expuesto, si bien es cierto que la Constitución no regula el ingreso de los funcionarios de libre nombramiento y remoción, si regula el ingreso de los funcionarios de carrera, estableciendo en el artículo 146 lo siguiente:

“Articulo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia…”

De la disposición anterior se desprende, que el ingreso a la carrera administrativa se realiza mediante un sistema de concursos que tendrá por base el mérito del aspirante fundamentado en principios de idoneidad, honestidad y eficiencia. El sistema de concurso público constituye los parámetros de la carrera administrativa, pues sobre él se va a efectuar la selección de los mejores capacitados para el ejercicio de funciones públicas, mediante la evaluación de la idoneidad técnica y científica del aspirante en los aspectos que se relacionan directamente con el desempeño o ejercicio del cargo de que se trate.

Ello así, evidencia esta Corte de la revisión de las actas que corren insertas en el presente expediente, específicamente en el Manual Descriptivo de Cargos del Área Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (Ver folio 134 del expediente judicial), establece las funciones del cargo de Supervisor de Reproducción adscrito al Departamento de Logística y Servicios de la Gerencia de Operaciones del Tribunal Supremo de Justicia, observándose lo siguiente:

“Código: D-10-23 SUPERVISOR DE REPRODUCCIÓN
IDENTIFICACIÓN DEL CARGO
Unidad Organizativa: GERENCIA DE OPERACIONES
Reporta A: Gerente de Operaciones
Le Reportan: Auxiliar de Reproducción
Auxiliar de Oficina
MISION (sic) DEL CARGO:
Diseñar, analizar y controlar los trabajos solicitados en el área de reproducción, con el propósito de ofrecer un eficiente y oportuno servicio, siguiendo las normas establecidas en el Organismo.
PROCESOS DE LOS CUALES ES RESPONSABLE:
• Controlar y realizar informes mensuales de los trabajos solicitados al área de reproducción.
• Controlar el materia utilizado para la realización de los trabajos en el área de reproducción.
• Realizar los procesos administrativos y solicitudes de presupuestos para el mantenimiento de los equipos del área de reproducción.
• Supervisar el personal que trabaja en el área de reproducción.
• Solicitar cotizaciones de servicios tales como: reparaciones de archí móviles de las Salas, persianas, reproducción de trípticos y otros” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

En atención a lo anteriormente expuesto, el cargo de desempeñado por el recurrente, en virtud de las funciones ejercidas, bien podría ser considerado de jerarquía, ya que dentro de sus funciones las cuales son inherentes al cargo eran, entre otras, se encuentran la de controlar y supervisar al personal que trabaja en el área de producción para la realización de los trabajos en dicha área, lo que lleva implícito labores de responsabilidad, coordinación y confidencialidad.

En este sentido, esta Corte estima necesario señalar que el Manual Descriptivo de cargos, es considerado uno de los medios idóneos para demostrar el ejercicio de las funciones que cumplía el titular del cargo declarado como de libre nombramiento y remoción, pero también es cierto que su falta también puede ser suplida por otros medios, siempre que éstos sirvan como elementos para comprobar la confidencialidad de las funciones inherentes al cargo.

En razón de lo anteriormente expuesto, se considera que las funciones ejercidas por el hoy recurrente son de confianza, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, considerándose así un funcionario de libre nombramiento y remoción. Ello así, es necesario destacar que dichos cargos son aquellos de los cuales la Administración puede disponer libremente de acuerdo a su conveniencia, razón por la cual no gozan de estabilidad, consecuencia de ello es que la Administración no se encuentra obligada a sustanciar procedimiento alguno para remover a aquellos funcionarios que se encuentren ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción.

Siendo ello así, se observa de la revisión tanto del expediente administrativo como del expediente judicial, que el cargo de Supervisor de Reproducción, adscrito a la Gerencia de Operaciones del Tribunal Supremo de Justicia, es considerados de los de libre nombramiento y remoción, situación que era conocida por el recurrente razón por la cual considera esta Corte que en el presente caso no se configuró la violación alegada por la parte actora en relación a que el acto administrativo impugnado le violó su derecho a la defensa, debiendo este Órgano Jurisdiccional desechar la presente denuncia. Así se decide.

Ahora bien, en atención a las consideraciones anteriores y en cuanto a la solicitud de reincorporación del recurrente y la cancelación de todos los sueldos dejados de percibir, así como cualquier otro tipo de remuneración, esta Corte niega tales pedimentos. Así se declara.

En atención a lo expuesto, estima esta Corte que la remoción del ciudadano Enrique Antonio Rivas González del cargo de Supervisor de Reproducción, adscrito a la Gerencia de Operaciones del Tribunal Supremo de Justicia, fue realizada conforme a derecho, en consecuencia se declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los Apoderados Judiciales del referido ciudadano contra el Tribunal Supremo de Justicia (TSJ). Así se decide.

-VI-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por la Abogada Carla Giménez Severino, actuando en su condición de sustituta de la Procuradora General de la República, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 13 de agosto de 2013, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los Apoderados Judiciales del ciudadano ENRIQUE ANTONIO RIVAS GONZÁLEZ, contra el TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA (TSJ).

2.- CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

3.- REVOCA el fallo apelado.

4. INOFICIOSO conocer sobre los demás puntos esgrimidos en el recurso de apelación interpuesto.

5.-SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los diez (10) días del mes de julio de dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.
El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA

La Juez,

MIRIAM E. BECERRA T.
PONENTE

El Secretario,

IVÁN HIDALGO

Exp. N° AP42-R-2013-000503
MEBT/7

En fecha __________________ ( ) días del mes de _________________ de dos mil catorce (2014), siendo la (s) ________________ de la _______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ______________.
El Secretario,