JUEZ PONENTE: MIRIAM E. BECERRA T.
EXPEDIENTE Nº AW41-X-2014-000040

En fecha 19 de mayo de 2014, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte remitió el cuaderno separado del expediente contentivo de la demanda de nulidad, interpuesta conjuntamente con amparo cautelar y subsidiaria medida cautelar innominada, por los Abogados Alfredo Romero Mendoza y Yael Bello Toro, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 57.727 y 99.306, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano ARMANDO DE JESÚS IZQUIERDO RODRÍGUEZ, titular de la cédula de identidad Nº 3.967.648, contra el acto administrativo contenido en la decisión S/N de fecha 10 de junio de 2013, emanada de la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE AUDITORÍA FISCAL DE PETRÓLEOS DE VENEZUELA, S.A., mediante el cual declaró la responsabilidad administrativa y civil del mismo, en su condición de Director de Petroquímica de Venezuela (PEQUIVEN).

Dicha remisión, se efectuó en virtud de la decisión dictada en fecha 13 de mayo de 2014, por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, mediante la cual admitió la demanda de nulidad interpuesta; ordenó la notificación de los ciudadanos Fiscal General de la República, Procurador General (E) de la República y Director Ejecutivo de Auditoría Fiscal de Petróleos de Venezuela, S.A.; acordó abrir el presente cuaderno separado, a los fines del pronunciamiento de la medida cautelar de suspensión de efectos y; ordenó la remisión del expediente principal a esta Corte, a los fines que se fijara la oportunidad para la audiencia de juicio, de conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, ello una vez constara las notificaciones correspondientes.

En fecha 20 de mayo de 2014, se designó Ponente a la Juez MIRIAM E. BECERRA T., a quien se ordenó pasar el presente cuaderno separado, a los fines que dictara la decisión correspondiente, de conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En esa misma fecha, se pasó el presente cuaderno separado a la Juez Ponente.

Realizado el estudio de las actas que conforman el expediente, esta Corte pasa a dictar sentencia, previa las consideraciones siguientes:



-I-
DE LA DEMANDA DE NULIDAD INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR Y SUBSIDIARIA MEDIDA CAUTELAR
DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

En fecha 10 de diciembre de 2013, los Abogados Alfredo Romero Mendoza y Yael Bello Toro, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano Armando de Jesús Izquierdo Rodríguez, interpusieron demanda de nulidad conjuntamente con amparo cautelar y subsidiaria medida cautelar de suspensión de efectos, contra el acto administrativo contenido en la decisión S/N de fecha 10 de junio de 2013, emanado de la Dirección Ejecutiva de Auditoría Fiscal de Petróleos de Venezuela, S.A., mediante el cual declaró la responsabilidad administrativa y civil del mismo, en su condición de Director de Petroquímica de Venezuela (PEQUIVEN), con fundamento en lo siguiente:

Relataron, que en fecha 27 de septiembre de 2006, la Dirección Ejecutiva de Auditoría Fiscal de Petróleos de Venezuela, S.A., dio inicio de oficio al procedimiento administrativo de investigación a ciento ochenta y cinco (185) personas, dentro de las cuales se encuentra Armando de Jesús Izquierdo Rodríguez, en virtud del Informe del 15 de junio de 2006, realizado por el Gerente Funcional de Control Fiscal, de la Dirección Ejecutiva de Auditoría Fiscal, relacionado con los eventos ocurridos en esa Sociedad Mercantil desde el 2 de diciembre de 2002 hasta 31 de marzo de 2003, cuya evaluación fue solicitada por la Contraloría General de la República, mediante el oficio N° 01-00-00113 del 18 de diciembre de 2002.

Que, en fecha 16 de enero de 2007, la Dirección Ejecutiva de Auditoría Fiscal de Petróleos de Venezuela, S.A., publicó en el periódico “El Universal” la comunicación signada con las letras y números DAF-GFI-N-2007-C095, dirigida a su representado, con el objeto de notificarlo para que compareciera en el procedimiento de investigación para promover todos los medios probatorios necesarios para su defensa, posteriormente, el 16 de febrero de 2007, su representado consignó el escrito de alegatos y pruebas en el procedimiento de investigación.

Expusieron, que en fecha 14 de julio de 2008, la Dirección Ejecutiva de Auditoría Fiscal de Petróleos de Venezuela, S.A., dictó el Auto de Apertura del procedimiento administrativo para la determinación de responsabilidades y formulación de reparó, consecuencialmente el 28 de enero de 2012, la referida Dirección Ejecutiva, publicó en el periódico “Últimas Noticias” un cartel de notificación para su representado, notificándole del inicio del procedimiento administrativo de determinación de responsabilidades y formulación de reparo.

Arguyeron, que el 6 de marzo de 2012, su representado consignó escrito de alegatos y promoción de pruebas en el procedimiento de determinación de responsabilidades, posteriormente, la audiencia oral y pública que debe llevarse a cabo en el referido procedimiento, fue realizada en múltiples partes, a lo largo de varios días, para las ciento ochenta y cinco (185) personas involucradas. Es decir, las ciento ochenta y cinco (185) personas tenían que acudir todos los días de la audiencia, y esperar su turno, una por una, correspondiéndole a su representado exponer sus alegatos.

Sostuvieron, que en fecha 13 de junio de 2013, fue publicado en los periódicos “Diario VEA” y “Últimas Noticias”, un cartel de notificación mediante el cual se les informa a las ciento ochenta y cinco (185) personas involucradas en el proceso de determinación de responsabilidades que el Auto Decisorio se encontraba en la sede de Petróleos de Venezuela, S.A. a su disposición.

Ahora bien, a los fines de narrar los hechos que antecedieron a la actuación administrativa hoy impugnada expusieron que en 1993, su representado fue designado en Petróleos de Venezuela, S.A., como líder del proyecto interfilial de Gestión Tecnológica y, posteriormente en 1995 regresa a Intevep, S.A., donde ocupa diferentes posiciones de la alta gerencia, en 1998 es nombrado como Director de Educación, en mayo de 2001 es designado como Gerente Corporativo de Asuntos Públicos, hasta que el 22 de mayo de 2002 fue designado como Director de la empresa Petroquímica de Venezuela, S.A., resultando éste el último cargo.

Agregaron, que en fecha 28 de mayo de 2002, se inició un procedimiento de investigación de determinación de responsabilidades a todo el personal por los hechos de paralización de las actividades en todas las plantas de Petróleos de Venezuela, S.A., y sus empresas filiales, motivado a la comunicación de fecha 17 de diciembre de 2002, en la que se denuncian los hechos que estaban ocurriendo en la señalada empresa para la fecha.

Continuaron señalando, que en fecha 18 de enero de 2003, fue publicado un aviso en el diario “Últimas Noticias”, en la sección publicidad, página 16, donde Petróleos de Venezuela, S.A. notificó, entre otros, a su mandante que dicha empresa había decidido prescindir de los servicios de éste, no obstante de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo dicho despido fue injustificado, por cuanto además de que indica que su mandante desempeñaba un cargo distinto al que realmente tenía asignado, señaló que su representado, incurrió en lo señalado en el literal “a” del artículo 102 de la derogada Ley in comento.

Agregaron, que el hecho que puede identificarse en la redacción de la notificación consiste en la supuesta participación en una paralización ilegal de las actividades económicas de la empresa con fines exclusivamente de naturaleza política, esta participación es de acuerdo a Petróleos de Venezuela, S.A., un hecho notorio, lo cual negamos totalmente, dado que no es un hecho notorio que su representado haya participado en la paralización ilegal, toda vez que no existe prueba alguna, ni indicios de que este haya participado de alguna forma en la supuesta paralización de actividades económicas de la empresa a que se refiere el comunicado de fecha 16 de enero de 2003.

Arguyeron, que la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República establece que las acciones administrativas sancionatorias o resarcitorias derivadas de dicha Ley, prescribirán a los cinco (5) años, y señala expresamente que comenzará a transcurrir dicho lapso desde la fecha de ocurrencia del hecho, acto u omisión que genere la supuesta responsabilidad administrativa, así como también establece los supuestos en que la misma se interrumpe específicamente, sus artículos 114 y 115 eiusdem, por ello al haber operado en el presente caso la prescripción, el acto administrativo impugnado es inválido al haber infringido una norma legal.

Apuntaron, que los hechos investigados ocurrieron desde diciembre de 2002, hasta marzo de 2003, y el 16 de enero de 2007, su representado fue notificado del procedimiento de investigación de responsabilidades iniciado por la Dirección Ejecutiva de Auditoría Fiscal de Petróleos de Venezuela, S.A., posteriormente el 14 de julio de 2008, la señalada Dirección, dictó el auto de apertura del procedimiento administrativo para la determinación de responsabilidades y formulación de reparo, en el expediente N° DR-002-2008. Sin embargo, es el 28 de enero de 2012, cuando fue publicado en el periódico Últimas Noticias un cartel de notificación del inicio del procedimiento administrativo de determinación de responsabilidades, es decir que entre la notificación de su representado del procedimiento de investigación y la notificación del procedimiento de determinación de responsabilidades transcurrieron más de cinco (5) años.

Denunciaron, que el “Acto Decisorio” de fecha 10 de junio de 2013, objeto de impugnación se encuentra viciado de incompetencia del funcionario que llevó el procedimiento y dictó el acto, pues “…el mismo se basó en el procedimiento administrativo que se inició mediante el ‘Auto de Apertura’ del 14 de julio de 2008, dictado por el ciudadano Raúl Soto, (…) designado por PDVSA (sic), a través del Comité de Recursos Humanos en su reunión N° 2006-08 del 29 de mayo de 2006. Por otra parte, el ‘Auto Decisorio’ impugnado fue dictado por el ciudadano Paúl Alvarado Rodríguez, (…) en su carácter de ‘Delegatario’ de acuerdo a la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.924 del 17 de mayo de 2012, el ciudadano Ramón H. Torres O., (…) en su carácter de Director de Auditoría Fiscal de PDVSA (sic) y sus Filiales de acuerdo a la Resolución N° 2006-24 del 17 de septiembre de 2008”.

Fundamentaron, su denuncia en la disposición de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal en su artículo 9, numerales 1 al 11 en los que se indica que los funcionarios que sean designados para desempeñar cargos cómo el de titulares de órganos de control fiscal y de unidades de auditoría internas de las sociedades donde el Estado Venezolano tiene participación en su capital social, debe ser de acuerdo a los resultados del concurso público establecido en el artículo 27, en concordancia con los artículos 30, 31 y 32 eiusdem.

Que, el Reglamento de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, en su artículo 46 establece que todos los titulares de los órganos de control fiscal deben ser designados mediante un concurso público. Asimismo, el artículo 136 de la Ley de Administración del Sistema Financiero del Sector Público, establece que los órganos de auditoría interna deben ser seleccionados mediante concurso público.

Apuntaron, que en el presente caso, los ciudadanos Raúl Soto y Ramón H. Torres C., no fueron designados como Directores de la Dirección Ejecutiva de Auditoría Fiscal de Petróleos de Venezuela S.A., por la máxima autoridad de dicho empresa, en este caso la Junta Directiva, sino que fueron nombrados por un Comité de Recursos Humanos; así como tampoco fueron seleccionados como resultado de un concurso público.

Que, el procedimiento administrativo que dio origen al presente caso se encuentra viciado de nulidad, por cuanto el mismo fue sustanciado por un funcionario incompetente, por no haberse cumplido los requisitos legales para atribuirle la competencia y por otra parte, el acto administrativo se encuentra viciado de nulidad debido a que fue dictado por un funcionario que actuó como delegatario de otro funcionario que es incompetente, por cuanto no se cumplieron con los requisitos legales para atribuirle la competencia.

Esgrimieron, que el acto impugnado contravino el derecho al debido procedimiento y a la defensa por cuanto violó normas de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, sobre la duración del procedimiento administrativo (artículos 60 y 61) específicamente, el procedimiento administrativo inició el 14 de julio de 2008, por lo que a partir de esa fecha empezó a contarse el lapso de cuatro (4) meses previsto en los aludidos artículos, en ese sentido la sustanciación y decisión del procedimiento ha debido concluir el 14 de noviembre de 2008, y en caso de prórroga, la cual no fue acordada bajo las formalidades de ley, el 14 de enero de 2009, observándose del expediente que la Dirección Ejecutiva de Auditoría Fiscal tardó cuatro (4) años y once (11) meses para dictar el Auto Decisorio impugnado que dio fin al procedimiento administrativo.

Insistieron, en la violación del derecho a la defensa y al debido procedimiento administrativo en la fase de la audiencia oral y pública, en forma totalmente irregular la Dirección Ejecutiva de Auditoría Fiscal de Petróleos de Venezuela, S.A., realizó un único procedimiento administrativo de determinación de responsabilidades y formulación de reparo para ciento ochenta y cinco (185) personas, procedimiento administrativo que fue sustanciado en un único expediente administrativo. Ello acarrea como consecuencia que no pudo haber una real determinación de las responsabilidades de cada individuo.

Expusieron, que el artículo 101 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, establece que en dicho procedimiento de determinación de responsabilidades deberá realizarse un acto oral y público, para que los interesados expongan los argumentos que consideren, dicho artículo hace referencia a un único acto oral y público, lo cual nos debe llevar a concluir que si bien el artículo indica que pueden haber varios interesados, cuando el número de los mismos es tal que no puedan exponer sus argumentos en un único acto administrativo, deben realizarse procedimientos administrativos separados, ello no ocurrió en el presente caso.
Que, se realizaron múltiples audiencias en virtud de que eran ciento ochenta y cinco (185) personas afectadas, más no se realizó una audiencia para cada uno de ellos, sino que todos tenían que estar presentes en todas las audiencias hasta que le tocara el turno de exponer sus alegatos. Dicha actuación no persigue garantizar el derecho a la defensa y al debido procedimiento de su representado, sino más bien pareciera que la intención era el desgaste para obtener la incomparecencia de los interesados a las audiencias.

Aseveraron, la contravención del derecho a la defensa y al debido procedimiento en la notificación del acto en virtud que el 13 de junio de 2013, fue publicado en los Diarios “Vea” y “Últimas Noticias”, un cartel de notificación en el que se indica que en la sede de la Dirección Ejecutiva de Auditoría de Petróleos de Venezuela, S.A., le entregarían a los interesados el texto íntegro del acto administrativo decisorio que puso fin al procedimiento de determinación de responsabilidades, el cual nunca le fue entregado, lo que se traduce en la ineficacia.

Indicaron, que no se agotó la notificación personal en el domicilio de su representado como lo establece el artículo 75 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo que no debía notificársele mediante un cartel publicado en prensa hasta que se hubiera agotado la notificación personal. En el expediente administrativo consta no sólo la dirección de domicilio de su representado, sino también la dirección de domicilio de los Abogados que lo representan, por lo que la Dirección Ejecutiva de Auditoría Fiscal de Petróleos de Venezuela, S.A., tenía los elementos necesarios para practicar la notificación personal del recurrente por cuanto el acto administrativo impugnado le afecta sus derechos e intereses.

Denunció, el vicio de falso supuesto en virtud que “Contrario a lo que señala el acto que da inicio al presente procedimiento, claramente se evidencia del texto del comunicado en referencia, que en ningún momento se convoca o llama a los trabajadores a realizar la paralización de la industria, ni se les incita a realizar actividades que ocasionen daño alguno a la empresa, más bien se advierte y se rechazan medidas arbitrarias e ilegales que si pusieron en riesgo a PDVSA (sic) y ocasionaron daños a la misma (…) es completamente falso lo indicado en el acto administrativo impugnado de que ‘los hechos objeto del presente procedimiento administrativo para la determinación de responsabilidades están exentos de ser probados’. A los efectos, de poder determinar la responsabilidad de una persona debe demostrarse los hechos consistentes en la existencia de una actuación o conducta por parte de la persona que haya generado un daño” (Mayúsculas y negrillas del original).

Que, “…la Dirección Ejecutiva de Auditoría Fiscal de PDVSA (sic) en el acto administrativo impugnado no analizó todos los hechos planteados en el procedimiento administrativo, ni valoró las pruebas aportadas en dicho procedimiento, lo que ocasionó que erróneamente se tornaran como ciertos, hechos que ocurrieron de manera diferente y con una intención diferente. Por tanto se construyó de esta forma un presupuesto fáctico que no concuerda con lo alegado en autos, lo cual necesariamente vicia la aplicación del derecho realizada por la Dirección Ejecutiva de Auditoría Fiscal de PDVSA (sic) al dictar el acto impugnado” (Mayúsculas y negrillas del original).

Apuntaron, que “…al ser el acto administrativo de imposible e ilegal ejecución por ser su objeto imposible e ilícito, solicito que de acuerdo al numeral 3 del artículo 19 de la LOPA (sic), se declare la nulidad absoluta de la Providencia Administrativa impugnada” ” (Mayúsculas y negrillas del original).

Arguyeron, que existe una grave desviación de poder en el acto administrativo impugnado, que viola la finalidad del mismo, y de acuerdo al numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, solicitan se declare la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado, por haber violado los artículos 12 eiusdem y 139 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Solicitaron, que se “…decrete por vía de amparo cautelar la suspensión de los efectos del ‘Auto Decisorio’ del 10 de junio de 2013, dictado por el ciudadano Paúl Alvarado Rodríguez, en su carácter de ‘Delegatario’, de acuerdo a la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.924 del 17 de mayo de 2012, del ciudadano Ramón H. Torres C, en su carácter de Director de la Dirección Ejecutiva de Auditoría Fiscal de PDVSA (sic), así como de cualquier acto administrativo dictado en ejecución del referido ‘Auto Decisorio’…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Fundamentaron, la existencia del buen derecho en virtud que la Dirección Ejecutiva de Auditoría Fiscal de Petróleos de Venezuela, S.A., al dictar el “Auto Decisorio” impugnado incurrió en una flagrante y grosera violación al derecho al debido procedimiento y a la defensa de su representado, toda vez que dicho órgano administrativo al dictar el acto administrativo impugnado, declaró la supuesta responsabilidad administrativa y civil de su representado, y le ordenó pagar una multa y una determinada cantidad por reparación de daños al patrimonio de la demandada, en plena violación del derecho a la defensa.

Agregaron, que “…la Dirección Ejecutiva de Auditoría Fiscal de PDVSA (sic) no cumplió con las normas sobre notificación del acto administrativo; incurrió en prácticas que no garantizaron el derecho a la defensa durante el procedimiento administrativo específicamente en el acto oral y público; no respetó las normas sobre la duración de los procedimientos administrativos; no analizó todos los hechos y alegatos señalados en el procedimiento y además no valoró todas las pruebas promovidas en el procedimiento administrativo; todo lo cual generó una violación al derecho a debido procedimiento y a la defensa de mi representado; y aunado a ello se violó el derecho a la propiedad (…) al imponer una multa y una cantidad para reparar daños que tienen carácter confiscatorio sobre el patrimonio de mi representado. Todo ello, sin tomar en cuenta que conforme a lo dispuesto en los artículos 6 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que el Estado tiene la obligación de garantizar una justicia idónea e imparcial, donde todos tienen derecho a que se presuma su inocencia, salvo que sea demostrado lo contrario, obligaciones que no fueron garantizadas en el presente caso por la Dirección Ejecutiva de Auditoría Fiscal de PDVSA (sic)” (Mayúsculas de la cita).

En relación al periculum in mora, expusieron que existe un riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, por cuanto si su representado pagara las cantidades impuestas por el acto administrativo impugnado perdería la totalidad de su patrimonio, lo cual sería de imposible recuperación, asimismo, a pesar que la sentencia definitiva declare Con Lugar los daños económicos que se le ocasionen a mi mandante, no podrán ser reparados debido a la gravedad de los mismos es por lo que, en el presente caso, de no suspenderse los efectos del acto impugnado, la sentencia que declare Con Lugar el presente recurso no podrá ejecutarse efectivamente, pues no resarcirá los daños ocasionados a mi representado por el acto administrativo impugnado.

Alegaron, con respecto al periculum in damni, o peligro inminente de daño en el presente caso lo representa la sola ejecución del acto administrativo impugnado acarrea un daño para su representado, el cual es un daño de naturaleza económica, pues confiscaría la totalidad del patrimonio para pagar unos daños que no fueron generados por su persona, y siendo el caso que no es responsable de forma alguna, ni administrativa, ni civilmente, además de los costos que se generen como consecuencia de los procesos judiciales y procedimientos administrativos que se lleven a cabo como consecuencia de la ejecución del acto administrativo impugnado.

Que, en cuanto a la prueba de este elemento, mal se puede exigir que se presente prueba de los daños que se le hayan ocasionado a su representado, pues el objeto de toda medida cautelar, y el interés que tiene la parte que la solicita es prevenir que se le ocasione un daño irreparable, por lo que la prueba que demuestra claramente en el presente caso la existencia del peligro que se le ocasione un daño a mi representada, es el propio acto administrativo impugnado, por ordenar el pago de una multa violando los derechos de su mandante al debido procedimiento administrativo, a la defensa y a la presunción de inocencia.

Solicitaron, de manea subsidiaria medida cautelar de suspensión de efectos del acto impugnado exponiendo al respecto que el fumus bonis iuris queda debidamente demostrado de la simple lectura del acto administrativo impugnado, y en donde plenamente está demostrado que su representado es uno de los ciento ochenta y cinco (185) destinatarios del acta, con suficiente interés jurídico y legitimidad para retar la legalidad del acto e invocar la protección cautelar.

Destacaron, con relación al periculum in mora que también se verifica pues el “Auto Decisorio” contiene una orden ilegalmente dictada dirigida a su representado, lo que implica que si asume el contenido de dicho acto por una orden que tiene vicios de nulidad absoluta, y luego se llegara a declarar Con Lugar el presente recurso, sería imposible para poder reparar el daño patrimonial causado mediante el fallo definitivo.

Por último, solicitaron que el presente recurso sea admitido, sea acordado el amparo cautelar y supletoriamente la medida cautelar de suspensión de efectos y Con Lugar la presente demanda de nulidad.

-II-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada como ha sido la competencia, mediante decisión Nº 2014-0246, dictada por esta Corte en fecha 13 de febrero de 2014, corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada en la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con amparo cautelar contra el acto administrativo contenido en la decisión S/N de fecha 10 de junio de 2013, emanado de la Dirección Ejecutiva de Auditoría Fiscal de Petróleos de Venezuela, S.A., mediante el cual declaró la responsabilidad administrativa y civil del mismo, en su condición de Director de Petroquímica de Venezuela (PEQUIVEN), y a tales efectos, observa lo siguiente:

Las medidas cautelares persiguen asegurar provisionalmente, el derecho o interés que se trate, de acuerdo a la situación jurídica infringida, para que una eventual sentencia definitiva estimatoria de la pretensión pueda ser ejecutada de manera íntegra y eficaz, lográndose de este modo, garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva.

En ese sentido, se observa que el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, dispone lo siguiente:
“Artículo 104. A petición de las partes en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante” (Destacado de esta Corte).

Conforme a la norma citada, la procedencia de las medidas cautelares solicitadas en los procedimientos que cursan ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se encuentran sujetas a condiciones específicas y concurrentes, a saber: i) el riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo; ii) la presunción grave del derecho que se reclama y; iii) la adecuada ponderación del interés público involucrado.

De modo que, el Juez contencioso administrativo debe fundamentar su decisión cautelar, no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el solicitante, que no pueda ser reparado por la sentencia definitiva.

En tal sentido, la suspensión judicial de efectos del acto administrativo impugnado en sede contencioso administrativa constituye una modalidad de tutela cautelar, expresión o elemento integrante del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, en el ámbito específico de esta jurisdicción especializada.

Ahora bien, debido a que su otorgamiento acarrea la suspensión de la eficacia del acto administrativo, la medida cautelar solicitada implica una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad del acto administrativo impugnado.

Ello así, por lo que respecta a la apariencia de buen derecho, como ha sido expuesto por la doctrina en la materia, su verificación se basa en la apreciación que del derecho esgrimido en la pretensión aparezca o resulte verosímil, mediante un análisis basado en un juicio de verosimilitud o de probabilidad, provisional e indiciario a favor de la parte solicitante de la medida cautelar sobre el derecho deducido en el proceso principal (Vid. MONTERO AROCA, J. y otros, Derecho Jurisdiccional, 2005, Tomo II, p. 677).

En el ámbito particular del contencioso administrativo, debido a su naturaleza predominantemente impugnatoria de actos administrativos, cuya supuesta contrariedad a derecho es, justamente, la causa de su impugnación, la apariencia de buen derecho habrá de basarse, como dice la doctrina extranjera, en una apariencia o manifiesta ilegalidad del acto impugnado, en una presunción grave y notoria de ilegalidad o fumus mali acti (Cfr. BOQUERA OLIVER, J.M., Insusceptibilidad de la Suspensión de la Eficacia del Acto Administrativo, en Revista de Administración Pública, N° 135, Madrid, 1994, p. 66 y ss).

Con referencia al segundo de los requisitos indicados, es decir, el periculum in mora ante perjuicios irreparables o de difícil reparación, es preciso indicar que su verificación no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino a la fundada convicción del temor al perjuicio irreparable o de difícil reparación, como consecuencia de la ejecución del acto cuya nulidad declare la sentencia de fondo.

Para la acreditación de este extremo del periculum in mora, si bien puede exigirse que el solicitante cumpla con la carga, tanto de alegar, como de probar -prueba suficiente- la existencia real y concreta del daño o su inminencia, así como su naturaleza irreparable o de difícil reparación, de otra parte, su comprobación puede verificarse en el ánimo del Juez, como resultado que la alegación del daño se sustenta en un hecho cierto y susceptible de comprobación, es decir, puede surgir no una mera presunción, sino incluso de la certeza de que la suspensión es imprescindible para evitar el daño y que éste es irreversible o de difícil reparación.

Por último, de conformidad con lo previsto en la norma ut supra citada, deberá constatarse la adecuada ponderación del interés público involucrado, es decir, se han de ponderar los intereses en juego y en particular, la medida o intensidad en que el interés público requiere la ejecución del acto administrativo, en razón que la Administración actúa en principio, de acuerdo a su posición constitucional e institucional, en función de la gestión de los intereses generales o colectivos con fundamento en el marco del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, proclamado como principio fundamental por el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por ello, independientemente del desenlace del proceso en lo que hace a la relación procesal trabada entre las partes del proceso, la apreciación judicial sobre el otorgamiento de la medida cautelar de suspensión, debe abarcar adicionalmente la evaluación judicial sobre el impacto que la posposición de la ejecución del acto pueda generar en el plano de los intereses generales, o incluso en la esfera de los derechos de terceros, ajenos a la controversia.

De modo que, esta Corte procede a pronunciarse sobre la medida cautelar de suspensión de los efectos solicitada por la parte actora, respecto del acto administrativo contenido en la decisión S/N de fecha 10 de junio de 2013, emanado de la Dirección Ejecutiva de Auditoría Fiscal de Petróleos de Venezuela, S.A., mediante el cual se declaró la responsabilidad administrativa y civil del ciudadano Armando de Jesús Izquierdo Rodríguez, en su condición de Director de Petroquímica de Venezuela (PEQUIVEN), acordándosele imponer una multa equivalente a setecientas noventa y dos unidades tributarias (792 UT), al referido ciudadano, es decir por la cantidad de once millones setecientos veintiún mil seiscientos bolívares sin céntimos (Bs. 11.721.600,00), equivalentes a once mil setecientos veintiún mil bolívares con sesenta céntimos actuales (Bs. 8.140,00), en atención al valor de la unidad tributaria establecida en catorce mil ochocientos bolívares (Bs. 14.800), mediante la Gaceta Oficial Nº 37.397 publicada en fecha 5 de marzo de 2002, vigente para el momento en el cual sucedieron los hechos en el presente procedimiento (Vid. folio 1 del presente cuaderno separado).

En igual sentido, señaló el demandante que la Administración le impuso reparar la cantidad de ciento catorce millones seiscientos ochenta mil ochocientos treinta y nueve bolívares con cuarenta y seis céntimos (Bs. 114.680.839,46) por concepto de Responsabilidad Civil por el Daño causado al Patrimonio de Petróleos de Venezuela, S.A (Vid. folios 1 y 2 del presente cuaderno separado).

Visto lo anterior, a esta Corte le corresponde de seguidas, pasar a realizar el estudio de los requisitos de procedencia que en general establece la doctrina y la jurisprudencia para las medidas cautelares, a saber el periculum in mora o el peligro de daño de imposible o de difícil reparación y, el fumus boni luris o la apariencia de buen derecho, ambos requisitos esenciales y concurrentes para la procedencia del proveimiento de la medida cautelar en referencia.

Así las cosas, con respecto al requisito concerniente al periculum in mora o daño de difícil o imposible reparación, resulta necesario destacar que a los fines de la determinación del mismo, el cual se requiere como señala la doctrina, la indagación y comprobación de la certeza del daño, pues, se requiere una actividad probatoria de parte del accionante que solicita la suspensión, debiendo probar que los daños y perjuicios son realmente irreparables o de difícil reparación y que esos daños se derivan precisamente de la ejecución del acto administrativo (Vid. Chinchilla Marín, Carmen, “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa”, Editorial Civitas, Madrid, España, 1991, pág. 43).

En ese orden de ideas, debe precisarse que tal y como ha sido establecido por la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, para el cumplimiento de este requisito “...no basta alegar un hecho o circunstancia sobre el que verse la demanda como fundamento del peligro de infructuosidad del fallo, sino que corresponde al penitente comprobar la veracidad del hecho que sirve de base a la presunción, como establece el legislador debe aportar ‘...un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia...’ artículo 585 Código de Procedimiento Civil (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Número 1.595, de fecha 6 de julio de 2000, caso: Corporación Cabello Galvez C.A. contra el Ministerio de Justicia)” (Negrillas de esta Corte).

Asimismo, se debe destacar que tal y como fue señalado con anterioridad, constituye una característica fundamental considerar para la declaratoria de la configuración del requisito in commento, el carácter de irreparabilidad o de difícil reparación del daño o perjuicio que pudiese causarse en la esfera jurídica del solicitante en autos de la protección cautelar, es decir, entendido ampliamente como la presunción grave del temor al daño que pudiera ocasionarse por el transcurso del tiempo o la espera de una decisión de mérito en el juicio.

En igual sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, estableció mediante sentencia N° 01176 de fecha 5 de agosto de 2009, caso: “C.N.A. de Seguros La Previsora contra el Ministerio del poder Popular para la Economía y Finanzas”, lo siguiente:

“En relación al periculum in mora, observa la Sala que la recurrente se limitó a invocarlo, sin probar que la situación jurídica lesionada con la ejecución del acto impugnado no podrá ser restablecida con la sentencia definitiva, o que la dificultad de su reparación reviste tal entidad, que resultará imposible restituir los bienes jurídicos eventualmente conculcados por el acto recurrido. En este sentido, corresponde indicar que para pedir la medida debió probar el periculum in mora, pero en cambio la representación judicial de la empresa recurrente sólo se limitó a indicar que ‘... la ejecución del [acto recurrido], causa una disminución patrimonial, que es susceptible de causar graves e irreparables perjuicios a [su] representada, sobre todo considerando que la multa impuesta es elevada’; sin traer prueba alguna del alegado daño (...).
Al respecto, debe aclararse que no basta con indicar que la ejecución del acto causará un perjuicio, sino que deben señalarse los hechos o circunstancias específicas que considere la parte afectada, le causan un daño o perjuicio irreparable, aportando al juicio los elementos suficientes que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del mismo por la definitiva...” (Corchetes de la cita).

De la sentencia parcialmente transcrita, se logra desprender que para la acreditación del periculum in mora, el solicitante no solo debe alegar la existencia del daño, sino que debe demostrar a través de un elemento probatorio que pueda hacer surgir en el Juez, al menos una presunción grave de la existencia de un peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo.

Ahora bien, estima esta Corte prima facie y sin perjuicio de los argumentos y elementos de pruebas que sean incorporados al proceso por las partes, que en el presente asunto la Dirección Ejecutiva de Auditoría Fiscal de Petróleos de Venezuela, S.A., en el acto administrativo impugnado procedió a declarar la responsabilidad, tanto administrativa como civil, del ciudadano Armando de Jesús Izquierdo Rodríguez, ello de conformidad con lo estipulado en la normativa dirigida a establecer tales responsabilidades, dentro de las cuales se encuentran la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, su Reglamento y el Código Civil, respectivamente.

Destacado lo anterior, es de mencionar que se erige como un deber hacia la parte actora, por un lado, probar en qué forma el pago de una multa le causaría un daño irreparable a su esfera jurídica y por el otro, demostrar cómo, en el supuesto que sea procedente su pretensión en la sentencia definitiva, el reintegro de la cantidad pagada a la Administración, no serviría para subsanar el eventual perjuicio que pudiera sufrir.

En este contexto, esta Corte en virtud de lo establecido anteriormente en esta motiva, observa que siendo necesaria la carga probatoria por parte de quien aduce un hecho irreparable o de difícil reparación en la solicitud de medida cautelar, daño este que debe ser cierto, mas no eventual, lo cual no se evidencia en el presente caso, dado que la parte actora no proporcionó a este Órgano Judicial, documentación alguna que haga presumir que el daño fuese irreparable, evidenciándose de las actas procesales sólo la copia certificada de la demanda de nulidad, la copia certificada de los carteles publicados en los periódicos “Diario VEA” y “Últimas Noticias”; así como también, la copia certificada de la notificación y decisión dictada en fecha 10 de junio de 2013, emanada de la Dirección Ejecutiva de Auditoría Fiscal de Petróleos de Venezuela, S.A., mediante la cual declaró la responsabilidad administrativa y civil del ciudadano Armando de Jesús Izquierdo Rodríguez, en su condición de Director de Petroquímica de Venezuela (PEQUIVEN), adoptando con ello la parte actora una actitud pasiva en cuanto a la actividad probatoria in commento, a los fines de demostrar el cumplimiento de dicho requisito, puesto que sólo se limitó a solicitar medida cautelar de suspensión de efectos según lo previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en virtud del presunto daño, que pudiera la decisión impugnada causarle, de manera que no constando en autos documentos contables, ni estados financieros del ciudadano recurrente u otros documentos de ese orden, que permitan presumir, si efectivamente el cumplimiento del pago de las sanciones de multa y reparo impuestas por la Dirección Ejecutiva de Auditoría Fiscal de Petróleos de Venezuela, S.A., constituye un detrimento inminente en su patrimonio para ser calificada como un daño de difícil reparación por la sentencia definitiva.

En este orden de ideas, este Órgano Judicial considera preliminarmente que la parte actora no cumplió con la carga de probar el daño que pudiera causarle la ejecución de la decisión impugnada, -siendo que dicha carga ha debido consistir en el interés de probar un hecho, a los fines de producir el efecto jurídico buscado en esta Instancia Judicial-, por lo que en consecuencia, se observa que, prima facie, no consta elemento alguno que haga ver que la Representación Judicial del ciudadano Armando de Jesús Izquierdo Rodríguez, demostrara un daño inminentemente real y concreto que le pudiera ocurrir al mismo, por lo tanto, en cuanto al periculum in mora, cabe destacar que carece anticipadamente de fundamento para otorgarse la medida cautelar solicitada, lo cual naturalmente podría desvirtuarse en el transcurso del proceso judicial.

Por los motivos anteriores, y al no existir en esta fase del proceso elementos que demuestren que la ejecución de la decisión impugnada, acarrearía un daño irreparable en la esfera jurídica de la parte actora, pudiendo en principio y salvo demostración en contrario (hecho no ocurrido en este asunto), ser perfectamente subsanada al decidirse el fondo de la presente controversia, en caso de ser declarada Con Lugar la demanda de nulidad, interpuesta contra la decisión dictada en fecha 10 de junio de 2013, emanada de la Dirección Ejecutiva de Auditoría Fiscal de Petróleos de Venezuela, S.A., mediante la cual declaró la responsabilidad administrativa y civil de la parte actora, tal y como así se señaló supra, por lo que resulta evidente la ausencia de elementos probatorios que le confieran sustento a la solicitud de la cautela in commento y por ende, en el específico caso que se estudia, que sean susceptibles de producir en este Órgano Jurisdiccional, la convicción de la necesidad de proteger preventivamente al ciudadano Armando de Jesús Izquierdo Rodríguez,, de los efectos jurídicos del acto en referencia, hasta tanto se produzca la decisión que dictamine sobre la legitimidad del mismo. En virtud de lo anteriormente expuesto, resulta evidente la ausencia del requisito relativo al periculum in mora. Así se decide.

Finalmente, y siendo necesaria para la procedencia de toda medida cautelar, la obligatoria concurrencia de los requisitos establecidos por la Ley y la jurisprudencia para su otorgamiento, resulta inoficioso para esta Corte pronunciarse sobre la existencia de los requisitos relativos al fumus boni iuris y la ponderación de intereses públicos, razón por la cual debe declararse IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la Representación Judicial del ciudadano Armando de Jesús Izquierdo Rodríguez. Así se decide.

En consecuencia, este Órgano Jurisdiccional ordena anexar copia certificada de la presente decisión a la pieza principal de la causa, contenida en el expediente judicial N° AP42-G-2013-000483. Así se decide.

-III-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos solicitada conjuntamente con amparo cautelar en la demanda de nulidad incoada por los Abogados Alfredo Romero Mendoza y Yael Bello Toro, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano ARMANDO DE JESÚS IZQUIERDO RODRÍGUEZ, contra el acto administrativo contenido en la decisión S/N de fecha 10 de junio de 2013, emanado de la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE AUDITORÍA FISCAL DE PETRÓLEOS DE VENEZUELA, S.A., mediante el cual declaró la responsabilidad administrativa y civil del mismo, en su condición de Director de Petroquímica de Venezuela (PEQUIVEN).

2. ORDENA anexar copia certificada de la presente decisión a la pieza principal de la causa, contenida en el expediente judicial Nº AP42-G-2013-000483.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la decisión y remítase el presente cuaderno separado al Juzgado de Sustanciación.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los diez (10) días del mes de julio de dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

El Juez Presidente,



EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,



MARÍA EUGENIA MATA

La Juez,



MIRIAM E. BECERRA T.
PONENTE


El Secretario,



IVÁN HIDALGO



Exp. Nº AW41-X-2014-000040
MEBT/7

En fecha ______________________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil catorce (2014), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

El Secretario,