TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2009-001070

En fecha 29 de julio de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° 09-1048 de fecha 22 de julio de 2009, emanado del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana ANGÉLICA MARÍA HERNÁNDEZ TRABACILO, titular de la cédula de identidad Nº 8.680.026, debidamente asistida por el Abogado Brígido Barrios, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 65.658, contra la CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.

Dicha remisión se efectuó en virtud que en fecha 22 de julio de 2009, se oyó en ambos efectos el recurso de apelación ejercido en fecha 6 de julio de 2009, por el Abogado Gustavo Mac Quhae, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 138.562, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Contraloría General del estado Bolivariano de Miranda, contra la decisión dictada en fecha 6 de mayo de 2009, por el referido Juzgado Superior, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 4 de agosto de 2009, se dio cuenta a esta Corte y por auto de esa misma fecha, se designó Ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA, se dio inicio de la relación de la causa, se concedió un (1) día correspondiente al término de la distancia y se fijó el lapso de quince (15) días de despacho, para que la parte apelante presentara el escrito de fundamentación al recurso de apelación, conforme con lo previsto en el artículo 19, aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

En fecha 29 de septiembre de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de fundamentación de la apelación, presentado por el Abogado Juan Fernández, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 123.261, actuando en nombre y representación de la Procuraduría del estado Bolivariano de Miranda.

En fecha esa misma fecha, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de fundamentación de la apelación, presentado por la Abogada Rocío Otalora, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 124.611, actuando en nombre y representación de la Contraloría del estado Bolivariano de Miranda.

En fecha 5 de octubre de 2009, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación de la apelación a la fundamentación de la apelación, el cual venció en fecha 13 de octubre de 2009.

En fecha 13 de octubre de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, presentado por el Abogado Brígido Barrios, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 65.658, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Angélica María Hernández Trabacilo.

En fecha 14 de octubre de 2009, se abrió el lapso para la promoción de pruebas, el cual venció el 22 de octubre de 2009.

En fechas 26 de octubre y 25 de noviembre de 2009, se difirió la oportunidad para la fijación del acto oral de informes.

En fecha 20 de enero de 2010, en virtud de la incorporación del Abogado Efrén Navarro, fue reconstituida la Junta Directiva de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada de la manera siguiente: Enrique Sánchez, Juez Presidente; Efrén Navarro, Juez Vicepresidente; María Eugenia Mata, Juez.

En fecha 22 de marzo de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.

En fechas 5 de abril, 5 de mayo y 3 de junio de 2010, se difirió nuevamente la oportunidad para la fijación del acto oral de informes.

En fecha 6 de julio de 2010, se declaró en estado de sentencia la presente causa de conformidad con lo previsto en la Disposición Transitoria de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y se ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente.

En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.

En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación de la ciudadana Marisol Marín R., se reconstituyó esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo quedando conformada su Junta Directiva de la manera siguiente: Efrén Navarro, Juez Presidente; María Eugenia Mata, Juez Vicepresidente y Marisol Marín R., Juez.

En fecha 28 de febrero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, advirtiendo su reanudación una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 17 de marzo de 2014, en virtud de la incorporación de la Abogada Miriam Elena Becerra Torres, se reconstituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo quedando conformada su Junta Directiva de la manera siguiente: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, Juez.

En fecha 1º de julio de 2014, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto bajo análisis, previas las consideraciones siguientes:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
FUNCIONARIAL

En fecha 18 de agosto de 2008, la ciudadana Angélica María Hernández Trabacilo, debidamente asistida por el Abogado Brígido Barrios, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra la Contraloría General del estado Bolivariano de Miranda, con fundamento en las razones de hecho y de derecho siguientes:

Señaló, que en fecha 16 de enero de 1987, ingresó a la Contraloría General del estado Miranda, bajo el cargo de Secretaria I y en fecha 16 de julio de 1987, se confirmó su nombramiento y adquirió la condición jurídica de funcionario público de carrera.

Manifestó, que ejerciendo su último cargo de Asistente de Auditor Fiscal I, bajo supervisión general y no específica, con funciones genéricas y sin comprender principalmente actividades de fiscalización e inspección, sin tener facultades en la toma de decisiones como tampoco con personal bajo su supervisión, de manera inconstitucional e ilegal fue removida y retirada, en fechas 22 de mayo y 23 de junio de 2008, respectivamente, del órgano contralor, “sin haber perdido tal condición de carrera” y mucho menos el derecho a la estabilidad en el desempeño de su cargo.

Arguyó, que los actos de remoción y retiro fueron fundamentados en la Resolución Nº 00-0031 Organizativa Nº 1 de la Contraloría del estado Bolivariano de Miranda, de fecha 1º de marzo de 2007, publicada en la Gaceta Oficial del estado Bolivariano de Miranda, la cual establecía la reducción de personal debido a limitaciones financieras, no obstante omitió los informes técnicos, el cual hace referencia los numerales 9 y 12 del artículo 8 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, así como tampoco contiene el resultado o conclusión técnica de la eliminación del cargo de Asistente de Auditor Fiscal I, cuya omisión afecta su derecho como funcionaria pública a la estabilidad en el cargo que venía ejerciendo, así como el derecho a la defensa.

Agregó, que los actos de remoción y retiro también se fundamentan en la Resolución interna Nº RCEM-0014-2005, de fecha 4 de abril de 2005, publicada en Gaceta Oficial del estado Miranda Nº 0048 Extraordinario de fecha 23 de agosto de 2005, mediante la cual se clasificaron los cargos de la Contraloría del estado Bolivariano de Miranda, que a su decir, “distorsiona” la norma contenida en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto en el artículo 5, establece el cargo de Asistente de Auditor Fiscal I, como de confianza y por lo tanto de libre nombramiento y remoción, “…por supuestamente, ejercer funciones de inspección y fiscalización”, contraviniendo lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. (Negrillas y subrayado del texto original).

Afirmó, que la decisión de su remoción y retiro se fundamentan en el “Manual Descriptivo de Clases de Cargos de la Contraloría del estado Miranda”, el cual no ha sido publicado en Gaceta oficial, además nunca fue informada que las funciones que ejercía eran de alta grado de confidencialidad, por lo que se vulneró el orden público y el principio de buena fe en el ámbito de la actividad administrativa.

Señaló, que en el acto de remoción se estableció que el cargo de Asistente de Auditor Fiscal I, consistía en servir de apoyo en las actividades de inspección, fiscalización y control de los entes sujetos al control, no obstante, infiere que su preparación es de Bachiller, por lo que mal podría tener conocimiento técnico científico en las áreas de inspección y fiscalización.
Asimismo, adujo que en cuanto al análisis de la información relacionada con la utilización de recursos públicos, se corresponde con funcionarios que tengan conocimiento en áreas de ingeniería, de contaduría y administración y en cuanto al propósito de verificar el cumplimiento de las normativas legales y reglamentación que rigen el manejo de los fondos públicos y la efectiva ejecución, son funciones que corresponden a cargos de mayor jerarquía.

Expresó, que las funciones del cargo de Asistente de Auditor Fiscal I, no comprenden actividades de fiscalización e inspección, como tampoco la presentación de informes escritos y la toma de decisiones.

Denunció, que los actos de remoción y retiro se encuentran viciados de falso supuesto de derecho y de hecho, dictados en contravención de los artículos 2, 3, 7, 87, 89 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de los artículos 30 y 44 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Solicitó, la nulidad absoluta de acto administrativo de remoción contenido en la Resolución Nº 00-0044-2008, de fecha 22 de mayo de 2008 y el acto administrativo de retiro contenido en la Resolución Nº 00-0054-2008, de fecha 23 de junio de 2008, dictados por la Contraloría del estado Bolivariano de Miranda.

Asimismo, solicitó su reincorporación al cargo que venía desempeñando o a otro de similar o superior jerarquía, y así como la cancelación de todos los sueldos con sus correspondientes incrementos, emolumentos y demás beneficios laborales como la bonificación de fin de año, prima de antigüedad, de hogar y aporte de caja de ahorro dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta su definitiva reincorporación.

Finalmente, solicitó sea admitido el presente recurso, sustanciado conforme a derecho y se declare con lugar sus pretensiones.

II
DEL FALLO APELADO

En fecha 6 de mayo de 2009, el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, fundamentando su decisión en las consideraciones siguientes:

“(…Omissis…)
PUNTO PREVIO
Antes de entrar a resolver el fondo del asunto planteado, pasa quien decide a pronunciarse sobre las impugnaciones realizadas en fecha trece (13) de enero de 2009 por el abogado Brígido Barrios Aponte, en su condición de representante legal de la querellante, las cuales versan sobre el Manual Descriptivo de Clases de Cargos, el cual se encuentra inserto en los folios del expediente que corren desde el número 98 al 122 del expediente judicial, es decir el Manual Descriptivo de Clases de Cargos, cuyo contenido impugna por ser violatorio al derecho a la defensa y al debido proceso ya que a su decir dicho Manual no cumplió con las formalidades de publicidad que establece la ley y su contenido nunca le fue impuesto formalmente a la hoy querellante, por lo que denuncia trasgrede los artículos 22, 30, 44 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 72, 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; de igual forma señala que dicho texto normativo interno tampoco determina en qué consisten las funciones de inspección y fiscalización del cargo que ejercía, ni establece cuáles de las funciones principales del mismo tenían ciertamente que ver con tales conceptos.
Al respecto, observa quien decide que tal como lo señaló la Administración en su escrito de contestación a la presente querella, el Manual Descriptivo de Cargos de la Contraloría del Estado (sic) Bolivariano de Miranda, contenido en la Resolución N° 0014-2005 de dicho ente, fue publicado en la Gaceta Oficial del Estado (sic) Miranda N° 0048 Extraordinario de fecha 23 de agosto de 2005.
En consecuencia, dado que la impugnación encuentra su fundamento en la ausencia de la publicación, considera necesario quien decide, citar el contenido del artículo 72 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que reza:
(…omissis…)
Vista la norma transcrita, observa este Juzgador que el objeto de la creación del Manual Descriptivo de Clases de Cargos, es contemplar las características, perfiles académicos o técnicos y demás competencias o habilidades laborales que deben reunir los aspirantes a ingresar en la función pública, así como las actividades y funciones específicas que deben ejecutar en el ejercicio de un cargo determinado una vez ganado el concurso y superado el período de prueba respectivo, siendo dicho Manual estructurado y diseñado para ser aplicado en el interior de un ente u órgano de la Administración Pública que normativice, vale decir en los departamentos encargados de la gestión pública y de recursos humanos de cada organismo para la Administración de su personal, razón por la cual, entiende quien aquí decide que dicho texto normativo no se encuentra sometido al régimen de publicación general que prevé el precitado artículo, sino que por no estar dirigido a un grupo indeterminado de personas, se excluye de dicha norma de conformidad con su primer aparte, hecho que hace forzoso desechar la impugnación realizada, y así se decide.-
Con respecto al alegato que tiene relación con el hecho de que el Manual Descriptivo de Clases de Cargos, no indica a decir del querellante en qué consisten las funciones de inspección y fiscalización del cargo que ejercía, ni establece cuáles de las funciones principales del mismo tenían ciertamente que ver con tales conceptos; este Sentenciador entiende que dicho fundamento es insuficiente para enervar el valor probatorio de tal documental, razón por la cual lo declara improcedente.

En virtud de los argumentos esgrimidos en las líneas precedentes, este Sentenciador entiende que la impugnación formulada en los términos expuestos es manifiestamente IMPROCEDENTE, razón por la cual declara que el Manual Descriptivo de Clases de Cargos de la Contraloría del Estado (sic) Bolivariano de Miranda, que aparece agregado a los folios 181 al 122 del expediente judicial, será apreciado en su justo valor probatorio en la motiva de la presente decisión, y así se decide.-
Planteada la controversia en los términos expuestos precedentemente, y analizada la impugnación formulada pasa éste Tribunal a resolver el fondo del asunto planteado de la siguiente manera:
Se observa que en la presente causa se demanda la nulidad de dos actos administrativos distintos a saber, el primero de ellos, es el contenido en la Resolución No. RCEM 00-0044-2008 de fecha 22 de mayo de 2008, que contiene la remoción de la funcionario ANGELICA MARÍA HERNÁNDEZ, ya suficientemente identificada; y el segundo, el contenido en la Resolución No. RCEM 00-0054-2008 de fecha 23 de junio de 2008, que ordena el retiro de dicha funcionario de la nómina de la Contraloría del Estado (sic) Bolivariano de Miranda.
Ahora bien uno de los actos administrativos recurridos, específicamente el contenido en Resolución No. RCEM 00-0044-2008 de fecha 22 de mayo de 2008, establece textualmente lo siguiente:
(…omissis…)
En consecuencia, quiere dejar claro este Sentenciador que en la presente causa la condición de carrera de la hoy querellante se encuentra perfectamente reconocida en el texto del acto administrativo recurrido, de tal forma que por ser el acto reseñado, presupuesto necesario del acto de retiro recurrido conjuntamente en la presente causa, es claro que la nulidad de éste, traería consigo la nulidad del que contiene el retiro, razón por la cual considera indispensable quien decide, a los efectos de resolver la controversia planteada, controlar en principio el acto de remoción, cuestión que se hace de seguidas:
El acto de remoción sometido a control, encuentra su fundamento en la calificación que del cargo de Asistente de Auditoría Fiscal I ocupado por la hoy querellante, hizo la Administración; calificación que encontró su basamento en la Resolución RCEM-0014-2005, de fecha 04 (sic) de abril de 2005 y publicada en Gaceta Oficial del Estado (sic) Bolivariano de Miranda No.0048, Extraordinario de fecha 23 de agosto de 2005 y en los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa; y que es cuestionada por la hoy querellante.
De tal forma que en los términos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, la Contraloría sea ésta Nacional, Estadal o Municipal, es un órgano del Poder Ciudadano, al que corresponde el control, la vigilancia y la fiscalización de los ingresos, gastos y bienes públicos, así como de las operaciones relativas a los mismos, cuyas actuaciones se orientarán a la realización de auditorías, inspecciones y cualquier tipo de revisiones fiscales en los organismos y entidades sujetos a su control. En el ejercicio de sus funciones, esta verificará la legalidad, exactitud y sinceridad, así como la eficacia, economía, eficiencia, calidad e impacto de las operaciones y de los resultados de la gestión de los organismos y entidades sujetos a su control.
Así pues, las Contralorías Estadales, se rigen en su funcionamiento, como órganos de control fiscal, por las disposiciones contenidas en la Carta Magna y en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, y a sus actuaciones les son aplicables las disposiciones contenidas en dicha ley como facultades y competencias de la Contraloría General de la República.
Ciertamente, las Contralorías Estadales o Municipales, tienen asignadas funciones de fiscalización, inspección y vigilancia del manejo de recursos patrimoniales y procesos públicos, por lo que en principio pudiera entenderse que la República, los Estados y los Municipios según se trate depositan confianza en la integridad de sus funcionarios a los efectos de que en ejercicio de su investidura coadyuven a ejercer su control de forma directa sobre los entes y órganos del poder público al cual pertenezcan.
Precisado lo anterior se debe señalar que, tanto la Doctrina como la Jurisprudencia han establecido que la norma rectora en materia funcionarial es el artículo 146 de la Carta Magna, que señala que los cargos de los funcionarios públicos se clasifican en cargos de carrera y de libre nombramiento y remoción; los cargos de carrera son aquellos que gozan de la estabilidad propia de las formas funcionariales, y los de libre nombramiento y remoción, son aquellos que se encuentran excluidos de dicha estabilidad por tratarse su ejercicio del desempeño de funciones de alto nivel o de confianza. Así mismo, la jurisprudencia ha sostenido de manera pacífica y reiterada, que la determinación de un cargo como de alto nivel se establece tanto por la definición legal y porque se demuestre que dicho cargo se encuentra en uno de los grados más elevados dentro de la estructura organizativa del organismo, mientras que la clasificación de un cargo como de confianza, está justificada por la naturaleza de las actividades efectivamente realizadas por el funcionario las cuales requieren verdaderamente un alto grado de confidencialidad o de confianza.
Siendo ello así, la Administración al hacer uso de su facultad discrecional para calificar un cargo como de libre nombramiento y remoción, debe determinar el supuesto de la norma en que se fundamenta a los fines de establecer si el cargo es de alto nivel o de confianza, y en este caso especifico (sic), es decir, los cargos de confianza, además de determinar el supuesto de la norma, la Administración debe señalar y comprobar los hechos de cuya naturaleza se ponga de relieve el alto grado de confidencialidad, lo que en fin servirá para poder excluir a el funcionario analizado de la estabilidad especial a las formas funcionariales que como regla general en la función pública, se encuentra prevista en la Ley del Estatuto de la Función Pública, conforme al principio establecido en el artículo 146 de la Carta Magna.
Ello así, de la revisión del acto administrativo recurrido se observa, que la Administración al momento de dictar el acto efectivamente señaló, que la accionante desplegaba las siguientes funciones: ‘(…) servir de apoyo en actividades de inspección, fiscalización y control de los entes sujetos al Control de la Contraloría; colaborar en la formación de los expedientes con el fin de facilitar el análisis de la información relacionada con la utilización de los recursos públicos de los entes y órganos del Estado (sic) Bolivariano de Miranda, a través de auditorías operativas, financieras o de gestión; servir de apoyo en la inspección y fiscalización de obras, contratos, valuaciones y demás documentación e información con el propósito de verificar el cumplimiento de las normativas legales y reglamentación que rigen el manejo de los fondos públicos; así como la efectiva ejecución de los mismos (…)’; y fundamenta su acto en el contenido de los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que rezan:
(…omissis…)
De donde se evidencia, que la Contraloría del Estado (sic) Bolivariano de Miranda consideró que el cargo de Asistente de Auditoría Fiscal I era un cargo de confianza, pues fundamentó el acto de remoción y retiro en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública el cual establece que los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieran un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes, previendo de igual manera que se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad de estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras; y más aún calificando sus funciones específicamente entre las propias de fiscalización e inspección, entendiendo por tales, aquellas que implican la revisión de actuaciones desplegadas por un tercero para dejar constancia en función de éstas de los hechos en observación.
Así pues, ciertamente en la Contraloría del Estado (sic) Bolivariano de Miranda, se ejercen funciones relacionadas con inspección y verificación de acciones de la Administración Estadal en la que se encuentre involucrado el patrimonio público, no obstante dichas funciones no son ejercidas por todas las unidades de adscripción a dicho órgano, un ejemplo de ello es la Dirección de Recursos Humanos o quien haga sus veces, cuya función principal es la administración de los recursos humanos en materia de personal que se encuentran adscritos a dicho órgano, o la Dirección de Administración o quien haga sus veces, que se ocupa del manejo de los recursos presupuestarios asignados para el funcionamiento del mismo; unidades esas en las que si bien es cierto deben existir algunos funcionarios de libre nombramiento y remoción bien porque ejerzan funciones de confianza, bien porque sean considerados de alto nivel, no es menos cierto que existen cargos que son operativos y que por no involucrar el ejercicio principal de funciones propias del personal de libre nombramiento y remoción, ni ocupar las más altas jerarquías de las mismas, deben entenderse como de carrera. Aún más, en las unidades dedicadas enteramente a las funciones de inspección y vigilancia o fiscalización, existen cargos que ciertamente por implicar de forma directa el ejercicio del poder contralor de dicho órgano, deben considerarse de libre nombramiento y remoción, no obstante ello no implica una inversión a la regla que rige la función pública, pues existen otros cargos que no involucran el ejercicio de funciones de confianza, por lo que a juicio de quien decide deben ser considerados cargos de carrera. En todo caso, para determinar si estamos en presencia de un cargo de carrera o de uno de libre nombramiento y remoción, se debe estudiar minuciosamente el Manual Descriptivo de Cargos y su consonancia con las funciones desplegadas por el reclamante, las cuales deben constar en el expediente judicial.
En ese orden de ideas, observa quien decide que la querellante se desempeñaba en el cargo de Asistente de Auditor Fiscal I, adscrita a la Dirección de Control de la Administración Central y Otro Poder de la Contraloría del Estado (sic) Bolivariano de Miranda, lo que aunado a la denominación del cargo, deja ver que se encontraba directamente en la unidad encargada de verificar en nombre de la Contraloría Estadal el control fiscal, vale decir las funciones de inspección y fiscalización a las que hace referencia el acto administrativo bajo control, lo que ciertamente genera una presunción sobre la naturaleza del cargo, que apunta hacia el libre nombramiento y remoción por razones de confianza.
No obstante lo anterior, dicha presunción no es suficiente para excluir la carrera administrativa y por ende la estabilidad, sino que efectivamente deben analizarse las funciones desplegadas por la funcionario a los efectos de determinar su verdadera y justa naturaleza, de conformidad con el artículo 146 de la Carta Magna que consagra la estabilidad como una regla en el ejercicio de la función pública y el libre nombramiento y remoción como excepción, de allí que considerar que todo el personal de un órgano u ente administrativo por sus solas funciones genéricas es de libre nombramiento y remoción, ciertamente violenta el contenido de la precitada norma constitucional, pues con dicha posición se haría de la excepción una regla, circunstancia que no es cónsona con su espíritu, propósito y razón del constituyente.
Al efecto, se observa que el Manual Descriptivo de Cargo que obra inserto a los folios 122 y siguientes del expediente judicial, señala que dicho cargo está sometido a la supervisión inmediata del Auditor Fiscal y sus funciones están representadas por tareas de complejidad básica, como las siguientes:
Sirve de apoyo en las actividades de Inspección, Fiscalización y Control de los entes sujetos a control.
Colabora en la formación de los expedientes, con el fin de facilitar el análisis de la información.
Sirve de apoyo en la inspección y fiscalización de Obras, Contratos, Valuaciones y demás documentación con el fin de verificar el cumplimiento de las formalidades legales, así como la efectiva ejecución de las mismas.
Y cualquier otra función que de acuerdo a la naturaleza del cargo le sea asignada.
De igual forma, se desprende de los folios 138 y siguientes del expediente judicial, documental identificada como Registro de Información de Cargo, levantado en fecha quince (15) de Mayo (sic) de 2007, que la hoy querellante, calificó la información que manejaba como de ‘Confidencialidad rutinaria’, y señaló entre sus funciones las de (i) Redactar informes de auditoría; (ii) Elaborar papeles de trabajo; (iii)Elaborar programas de trabajo; (iv) Transcribir notas de remisión para entrega de los informes; (v) Transcribir notas de remisión para solicitud de vehículos y (vi) Cualquier otra asignación del supervisor inmediato; lo que se ratifica si se revisa el contenido de la Evaluación de Desempeño que obra inserta a los folios 144 al 151 del expediente judicial, en el que se establece entre los objetivos de desempeño individual evaluados, los siguientes:
1. Ejecutar en un 100% las actividades de planificación que le asigne el auditor coordinador de la comisión, cumpliendo los lapsos establecidos en las credenciales, en la oportunidad de su participación en las actuaciones fiscales con observancia de las pautas establecidas por el organismo a tal fin, sin errores ni omisiones y con un máximo de calidad y eficiencia.
2. Realizar en un 100% las actividades de ejecución de campo, que le asigne el auditor coordinador de la comisión, cumpliendo los lapsos establecidos en las credenciales, en la oportunidad de su participación en las actuaciones fiscales (…)
3. Preparar y presentar el Informe de Resultados en forma legible, clara y precisa en los lapsos correspondientes establecidos en las credenciales, en la oportunidad de su participación en las actuaciones fiscales (…)
4. Cualquier otra actividad que le asigne el Director o Supervisor de esta Dirección, en función del cumplimiento de los objetivos indicados (…) Resaltado del Tribunal.
De tal forma que al adminicular todos esos elementos probatorios, se puede concluir que cuando el Manual Descriptivo de Cargos señala que el Asistente de Auditor Fiscal I, ‘sirve de apoyo’ para el desarrollo de actividades de fiscalización e inspección, está estableciendo claramente que el mismo coadyuva en la ejecución material de las tareas preparatorias para el desarrollo de la auditoría, limitándose a cumplir con las instrucciones que le da su superior jerárquico, vale decir el auditor o coordinador de la actividad de fiscalización que se encuentren desarrollando; las tareas que desarrolla le son asignadas por éste, y una vez cumplidas es su carga elaborar el informe correspondiente al desarrollo de dichas actividades; por lo que a criterio de quien decide, ello no significa que está facultado dicho (sic) funcionario (sic) para efectuar el análisis global de los elementos recaudados en el desarrollo de la auditoría, pues interpretar lo contrario por máximas de experiencia implicaría reconocer que el cargo de Asistente del Auditor Fiscal I y el de Auditor Fiscal tienen asignadas las mismas competencias, cuestión que ciertamente no es cónsona con las documentales analizadas, de las cuales se infieren la superioridad jerárquica de éste último. Adicionalmente, se observa que entre los requerimientos para ocupar el cargo de Asistente de Auditor Fiscal I, no se requiere titulación universitaria sino simplemente que el aspirante se encuentre cursando estudios en los primeros años de la carrera y tengan conocimiento básico en materia de control fiscal (ver folio 122 del expediente judicial); de allí que no pueda con bases ciertas entender quien decide que la Administración confíe el ejercicio de una actividad de tal envergadura y trascendencia como la de auditoría a una persona que no ostente una sólida preparación en materia de control fiscal como la que se presume deben tener los egresados universitarios, y así se declara.-
Así pues, es forzoso para éste Tribunal reconocer que de acuerdo al análisis efectuado en las líneas precedentes, las funciones inherentes al cargo de Asistente del Auditor Fiscal I, que venía siendo ejercido por la hoy querellante, no pueden subsumirse en los supuestos de confianza a que hace referencia el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, pues aunque están relacionadas con las funciones de fiscalización e inspección, propias de la Contraloría del Estado (sic) Bolivariano de Miranda como miembro del Sistema de Control Fiscal, su ejercicio no comporta el proceder directo del poder que a tal ente le atribuye la ley, sino que está circunscrito al cumplimiento de asignaciones y metas impuestas por el Auditor ó Coordinador de la actividad que se encuentre desarrollando y se limita a informar acerca de tales actuaciones, en consecuencia, en ausencia de probanzas distintas a las descritas y analizadas en las líneas precedentes, la Administración al dictar el acto administrativo recurrido incurrió sin lugar a dudas, en una errónea interpretación al calificar dicho cargo como de confianza, y así se decide.-
Ahora bien, en lo que se refiere a la alegada confidencialidad de la información que maneja quien ostenta el cargo de Asistente de Auditor Fiscal I, observa quien decide que tal noción debe interpretarse restrictivamente, pues asumir una posición contraria implicaría ciertamente una trasgresión al contenido de la premisa fundamental que inspira el ejercicio de la función pública, consagrado en el artículo 146 de la Carta Magna que establece como regla general la carrera administrativa y como excepción el libre nombramiento y remoción, tal y como se expuso anteriormente todo en atención de la protección de la continuidad del aparato administrativo y de los servicios públicos que de él derivan. En consecuencia, siendo que todos los funcionarios públicos de una u otra manera manejan información que tiene que ver con lineamientos de acción gubernamental, y que fácilmente pudieran catalogarse como confidenciales, es claro que para poder acreditar el libre nombramiento y remoción partiendo de tal circunstancia, no basta que el Manual Descriptivo del Cargo lo establezca, sino que se requiere que en las actas que componen el expediente administrativo o en su defecto a lo largo del procedimiento judicial, se demuestre el manejo de tal información, circunstancia que por no encontrarse acreditada suficientemente en autos, hace imposible que prospere dicho argumento en defensa del acto sometido a control, y así se declara.-
Así pues, no escapa de la vista de quien aquí decide el hecho de que el acto administrativo recurrido señala que la Resolución dictada en atención a las facultades otorgadas por el artículo 163 de la Carta Magna, que consagra la autonomía orgánica y funcional de la que gozan las Contralorías Estadales, y que las faculta para dictar sus propias normas jurídicas en sujeción al ordenamiento jurídico general de la República en materia de personal, identificada con el No. RCEM-0014-2005, publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria del Estado (sic) Miranda de fecha 23 de agosto de 2005, donde calificó en su artículo 5 como cargo de confianza, no solo el cargo de Asistente de Auditoría Fiscal I,(ver folios 72 al 75 del expediente judicial), sino también el otro grado de dicho cargo, vale decir Asistente de Auditoría Fiscal II, incluyendo además cargos pertenecientes a otras dependencias administrativas distintas a las que ejercen funciones propias de auditoría ó (sic) contraloría, como son los creados para cumplir funciones en el área de Recursos Humanos o los Asistentes Administrativos en sus diferentes grados, cuestión que prima facie contraviene la interpretación que dio la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia No. 1412 de fecha 10 de Julio (sic) de 2007, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, al principio general establecido en el artículo 146 de la Carta Magna, y a tenor de la cual señaló que en ningún caso puede desconocerse dentro de la estructura de los entes de la Administración Pública la existencia de la carrera administrativa, siendo necesario analizar casuísticamente cada caso en particular, interpretación que es vinculante para todas las autoridades de la República.
En consecuencia, una vez analizadas las funciones del hoy querellante y en atención a la amplitud y falta de ponderación del artículo 5 de la Resolución No. RCEM-0014-2005, publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria del Estado (sic) Miranda, de fecha 23 de agosto de 2005, este Tribunal en ejercicio de las potestades de control difuso de constitucionalidad que le fueron conferidas por los artículos 259 y 334 de la Carta Magna, declara que dicha norma es manifiestamente contraria al espíritu, propósito y razón del artículo 146 de la Carta Magna, y en consecuencia acuerda desaplicar en el caso concreto la misma, por colidir con el principio que inspira el tratamiento de la función pública en la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que del análisis de las funciones realizado por quien decide no se desprende que el funcionario (sic) retirado (sic) en el caso de marras, haya ejercido funciones propias de confianza, por lo que la simple calificación que hiciera el artículo desaplicado en la presente decisión no constituye fundamento válido para desechar la regla general contenida en el tantas veces citado artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y así se decide.-
Previas las consideraciones que anteceden es forzoso para quien aquí decide reconocer que el acto administrativo contenido en Resolución No. RCEM 00-0044-2008 de fecha 22 de mayo de 2008, se encuentra afectado del vicio de falso supuesto en los hechos, por haber interpretado erróneamente la Administración que el cargo desempeñado por la hoy querellante era de libre nombramiento y remoción, circunstancia esa que sirvió como único fundamento de dicho acto, lo cual acarrea su nulidad, y así se decide.-
Por último, dado que el acto administrativo de remoción, es presupuesto necesario para que se materialice el retiro del (sic) funcionario (sic) de las filas de la Administración luego del desarrollo de las gestiones reubicatorias, y declarada como fue por éste Tribunal su nulidad de conformidad con las razones expuestas en las líneas que anteceden, es claro que dicha nulidad afecta la legalidad de la Resolución No. 00-0054-2008 de fecha 23 de junio de 2008, que contiene el acto de Retiro de la ciudadana Angélica María Hernández Trabacilo, ya identificada, por encontrar el misma su fundamento en el acto administrativo contenido en Resolución No. RCEM 00-0044-2008 de fecha 22 de mayo de 2008, en consecuencia es forzoso para quien decide declarar su nulidad por razones de accesoriedad, y así se decide.-
En consecuencia, este Tribunal declara CON LUGAR, el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial. Y así se decide...”- (Mayúsculas y negrillas de la cita).

III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN PRESENTADA POR LA PROCURADURÍA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA

En fecha 29 de septiembre de 2009, el Abogado Juan Fernández, actuando en nombre y representación de la Procuraduría del estado Bolivariano de Miranda, presentó el escrito de fundamentación de la apelación, con base en las siguientes razones de hecho y de derecho:

Arguyó, que el Juzgado A quo incurrió en “…falso supuesto de hecho, al considerar que la querellante no podía ser catalogada como de libre nombramiento y remoción señalando que aunque sus funciones ‘están relacionadas con las funciones de fiscalización e inspección, propias de la Contraloría del Estado (sic) Bolivariano de Miranda como miembro del Sistema Nacional de Control Fiscal, no comporta el proceder directo del poder que tal Órgano le atribuye la ley, sino que esta (sic) circunscrito al cumplimiento de asignaciones y metas impuestas por el Auditor o Coordinación de la actividad que se encuentre desarrollando y se limita a informar acerca de tales actuaciones’. Con esta afirmación el aquo (sic) incurrió en el vicio denunciado ya que no tomó en cuenta que, aún cuando la querellante no desarrollaba de manera directa y fundamental las funciones otorgadas a la Contraloría del Estado (sic), como son la fiscalización y control, si tenia (sic) acceso a esa información ya que como se menciona en el Manual Descriptivo de Cargos, servia (sic) de apoyo en todas las actividades relacionadas y conocía y participaba en las actuaciones fiscales de las áreas de control fiscal del Organismo, cuya información no pueden ser divulgadas por cuanto están referidas a Entidades y Organismos adscritos a la Gobernación del Estado (sic) Bolivariano de Miranda, y al control, vigilancia y fiscalización de los ingresos, gastos y bienes del patrimonio público del estado, lo cual se realiza a través de auditorias (sic) operativas, financieras y de gestión en la que la querellante servía de apoyo en la inspección y fiscalización de obras, contratos, evaluaciones y demás documentación e información con el propósito de verificar el cumplimiento de las normativas legales y reglamentación que rigen el manejo de los fondos públicos; así como la efectiva ejecución de las mismas, razón por la cual mal podía establecer el a quo que ese cargo no podía ser catalogado como de confianza”.

Afirmó, que el Juzgado de Instancia “…incurrió en desconocimiento de la Norma de Rango Constitucional, referida a la autonomía orgánica y funcional de las Contralorías Estadales, en cuanto a la competencia para dictar y determinar las normas que regirán las relaciones laborales entre éstas y sus funcionarios, por lo que se evidencia que mal puede el Juzgado Superior desconocer que el Contralor del Estado (sic) Bolivariano de Miranda, se encuentra ampliamente facultado para decidir sobre todos los ingresos y egresos de los funcionarios adscritos al Órgano Contralor, más aún cuando en casos como el presente, la recurrente ejercía un cargo considerado de confianza, por cuanto en el ejercicio de sus funciones manejaba información confidencial con ocasión a las funciones de inspección y fiscalización que realizaba en la Dirección de Control de la Administración Central y Otro Poder de la Contraloría del Estado (sic) Bolivariano de Miranda, teniendo la máxima autoridad del mismo, potestad para remover a su personal, tal como lo establece el artículo 42 numeral 2, de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado (sic) Miranda, de fecha 10 de octubre de 2000, publicada en la Gaceta Oficial del Estado (sic) Miranda Nº Extraordinario”.

Manifestó, que “…a través del acto administrativo de remoción, mi representada expuso las razones de hecho y de derecho por las cuales consideró que el cargo de ASISTENTE DE AUDITOR FISCAL I, desempeñado por la ciudadana ANGÉLICA MARÍA HERNÁNDEZ TRABACILO, es catalogado como de libre nombramiento y remoción, distinción realizada en virtud de la naturaleza de las funciones propias del cargo y con base a la facultad constitucionalmente conferida a la Máxima Autoridad del Órgano querellado para que ejerza la administración del personal, sin embargo, el A Quo desconoció la autonomía orgánica y funcional que faculta a la Máxima Autoridad de la Contraloría del Estado (sic) Bolivariano de Miranda, para dictar sus propias normas en materia de personal…” (Mayúsculas del texto original).

Adujo, que el Juzgado A quo incurrió en “…error en la valoración de las pruebas, al no valorar las pruebas aportadas oportunamente en juicio, con relación a las funciones realizadas por la querellante en el cargo de ASISTENTE DE AUDITOR I, adscrito a la Dirección de Control de la Administración Central y Otro Poder de la Contraloría del Estado (sic) Bolivariano de Miranda, las cuales refuerzan el criterio del grado de confianza, y así se demuestra en el Manual Descriptivo de Clases de Cargos del Organismo y el Registro de Información de Cargos, suscrito por la querellante en el cual establece claramente que maneja información relacionada con la actividad principal del Órgano querellado que consisten en la vigilancia, control y fiscalización de los ingresos, gastos y bienes del patrimonio público, situación esta que produce un estado de indefensión…” (Mayúsculas y negrillas del texto original).

Señaló, que el A quo erró en la valoración de las pruebas al establecer que el “…cargo de ASISTENTE DE AUDITOR FISCAL I, no posee una actuación directa con la función principal del Organismo, ya que sólo se limita a informar acerca de las actuaciones; lo cual no es cierto, pues se evidencia del Registro de información del Cargo, que la querellante admite el manejo de informes de Auditorías en razón a las actuaciones practicadas en los Entes y Organismos Públicos del Estado (sic) Bolivariano de Miranda…” (Mayúsculas de la cita).

Agregó, que “…asimismo fue promovida la Evacuación de Desempeño aplicada a la querellante, de la que se desprende como principales funciones: ‘planificar la realización de actividades de vigilancia, fiscalización y control en los organismos o entes del Estado (sic) Bolivariano de Miranda en razón a la asignación que le haga el auditor coordinador, para lo cual se le otorgará credenciales que le acreditaran para la ejecución del ejercicio del control fiscal, posterior a la planificación y a la realización de la mencionada labor de control, debe preparar, elaborar y presentar los informes de resultados correspondientes a las auditorías realizadas para ser enviados a la máxima autoridad del ente u organismo auditado’. De los instrumentos antes referidos se evidencia claramente que las funciones ejercidas por la querellante revestían un al grado de confidencialidad, ya que se evidencia el manejo de las pruebas que integran los expedientes derivados de la ejecución de la actividad fiscalizadora, todo ello, probado por esta representación en la oportunidad procesal correspondiente”.
Sostuvo, que “…decisión del Juzgado no establece claramente la motivación de su decisión, al no valorar íntegramente y en conjunto las pruebas promovidas, violentando lo establecido en el artículo 243 numeral 4º del Código de Procedimiento Civil, -vicio de inmotivación de fallo- para declarar la nulidad de los actos administrativos dictados por mi representada, limitándose a considerar sobre la causa lo siguiente: ‘(…) Por haber interpretado erróneamente la Administración que el cargo desempeñado por la hoy querellante era de libre nombramiento y remoción, circunstancia esa que sirvió como único fundamento de dicho acto (…)”.

Expresó, que “ La decisión del Juzgado, no señala que los actos recurridos están afectados por algunos de los vicios contenidos en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, sino que principalmente señala el derecho a la estabilidad de la querellante, la cual ejercía un cargo de confianza, señalamiento que resulta impreciso y carente de motivación, considerando que la Contraloría del Estado (sic) Bolivariano de Miranda, dio el tratamiento de Ley para el caso de funcionario de carrera que actualmente ocupa un cargo de libre nombramiento y remoción y así solicitamos sea declarada en la sentencia de la presente causa”.

Adujo, que “…la Contraloría del Estado (sic) Bolivariano de Miranda, no incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho por cuanto, la naturaleza de las funciones desarrolladas por la querellante dentro de la Dirección de Control de la Administración Central y Otro Poder del organismo contralor, plenamente descritas en el Registro de información de Cargos, conllevan a que la querellante en el ejercicio de su cargo, debía mantener la confidencialidad y reserva de la información que se manejaba en esa Dependencia, por lo cual, siendo todas las funciones ejercidas por la Querellante en la Dirección de Administración Central y Otro Poder de la Contraloría del Estado (sic) Bolivariano de Miranda, durante un período superior a cuatro (4) años conjuntamente con más de veinte (20) años de experiencia laboral dentro del Órgano de Control, mal pudiera alegarse que la misma no estaba capacitada para ello y por ende deducir que no realiza dichas funciones, por lo tanto, esta representación no incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, por cuanto, no fundamentó su decisión en hechos inexistentes o falsos…” (Negrillas del texto original).

Finalmente, solicitó se declare Con lugar la presente apelación y Sin Lugar el recuso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

IV
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN PRESENTADA POR LA CONTRALORÍA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA

En fecha 29 de septiembre de 2009, la Abogada Rocío Otalora, actuando en nombre y representación de la Contraloría del estado Bolivariano de Miranda, presentó el escrito de fundamentación de la apelación, en la cual reprodujo los mismos alegatos de hecho y de derecho expuestos por la Representación Judicial de la Procuraduría General de la República.

V
DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 13 de octubre de 2009, el Abogado Brígido Barrios, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Angélica María Hernández Trabacilo, presentó el escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, con base en las siguientes razones de hecho y de derecho:

Mencionó, que “Desconocen las representaciones de la querellada, no tan solo la excepcionalidad de los cargos de libre nombramiento y remoción, establecidos en la norma contenida por el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y especialmente, desconocen la jurisprudencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia No. 1412 de fecha 10 de Julio (sic) de 2007, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, y a tenor de la cual señaló que en ningún caso puede desconocerse dentro de la estructura de los entes de la Administración Pública la existencia de la carrera administrativa, siendo necesario analizar casuísticamente cada caso en particular, interpretación que es vinculante para todas las autoridades de la República. Jurisprudencia reiterada y pacífica que conforme a la norma contenida por el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, fue acogida por el A-quo, por lo que la denuncia de falso supuesto no es procedente, dado el exhaustivo análisis realizado y decidido con lugar el recurso de nulidad interpuesto”.

Manifestó, que “Yerran en su interpretación de la decisión, cuando se `pretende dar a la autonomía orgánica y funcional del órgano contralor querellado una jerarquía, carácter o grado absoluto, aún con desconocimiento de las limitaciones constitucionales y legales de todos los órganos públicos, lo cual queda sujeta a la voluntad del constituyente en su espíritu, propósito y razón”.

Alegaron, que en “…que el mandato normativo es claro, definido y no permite duda alguna, dado que el legislador nacional en la norma establecida por el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para la determinación de la figura del cargo de confianza debe cumplir con dos (2) condiciones concurrentes, siendo la primera de ellas en que las funciones del cargo requieran de un alto grado de confidencialidad y la segunda condición, está dada para que esos cargos sean ejercidos en alguno de los despacho (sic) de la ciudadana Contralora, directores o sus equivalentes. Requerimientos que no se cumplen con el cargo de Asistente de Auditor Fiscal I, ejercido por la ciudadana Angélica María Hernández Trabacilo (…) por lo que yerra ese órgano contralor al pretender darle interpretaciones distintas a la determinada en la norma” (Negrillas del texto original).

Sostuvo, que “Igualmente yerran en la denuncia de ‘error en la valoración de las pruebas’ en violación de lo determinado por la norma contenida por el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil. Distorsión de interpretación, cuando realmente el A –quo sí valoró suficientemente las pruebas aportadas. Sin embargo es de advertirse, que aún y cuando no se decidió según su oposición a la denuncia del falso supuesto de los actos administrativos interpuesto en solicitud de nulidad de los mismos, desconoce la querellada y su representación el correcto análisis y motivación presentado por el A-quo en su sentencia, conforme a lo determinado por las normas contenidas por los artículos 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 21 de la Ley de la Función Pública y de 509, 510 y 12 del Código de Procedimiento Civil”.

Finalmente, solicitó se declare Sin Lugar las apelaciones interpuestas y se confirme el fallo apelado.

VI
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse con relación a su competencia para conocer de las apelaciones interpuestas contra la sentencia dictada por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo.

El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente:
“Artículo 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de 5 días de despacho contado a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de Contencioso Administrativo”.

De conformidad con la norma transcrita, el conocimiento de las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo en materia contencioso funcionarial, le corresponde a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.

Con base en las consideraciones realizadas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 6 de mayo de 2009, por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.

VII
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada la competencia de esta Corte para conocer del recurso de apelación interpuesto, se pasa a decidir el mismo en los siguientes términos:

En el presente caso, se observa que la Representación Judicial de la procuraduría del estado Bolivariano de Miranda, ejerció recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 6 de mayo de 2009, por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

La Representación Judicial del Órgano recurrido alegó que el Juzgado A quo incurrió en “…falso supuesto de hecho, al considerar que la querellante no podía ser catalogada como de libre nombramiento y remoción señalando que aunque sus funciones ‘están relacionadas con las funciones de fiscalización e inspección, propias de la Contraloría del Estado (sic) Bolivariano de Miranda como miembro del Sistema Nacional de Control Fiscal, no comporta el proceder directo del poder que tal Órgano le atribuye la ley, sino que esta (sic) circunscrito al cumplimiento de asignaciones y metas impuestas por el Audito o Coordinación de la actividad que se encuentre desarrollando y se limita a informar acerca de tales actuaciones’…”.

Que, “Con esta afirmación el aquo (sic) incurrió en el vicio denunciado ya que no tomó en cuenta que, aún cuando la querellante no desarrollaba de manera directa y fundamental las funciones otorgadas a la Contraloría del Estado (sic), como son la fiscalización y control, si tenia (sic) acceso a esa información ya que como se menciona en el Manual Descriptivo de Cargos, servia (sic) de apoyo en todas las actividades relacionadas y conocía y participaba en las actuaciones fiscales de las áreas de control fiscal del Organismo, cuya información no pueden ser divulgadas por cuanto están referidas a Entidades y Organismos adscritos a la Gobernación del Estado (sic) Bolivariano de Miranda, y al control, vigilancia y fiscalización de los ingresos, gastos y bienes del patrimonio público del estado, lo cual se realiza a través de auditorias (sic) operativas, financieras y de gestión en la que la querellante servía de apoyo en la inspección y fiscalización de obras, contratos, evaluaciones y demás documentación e información con el propósito de verificar el cumplimiento de las normativas legales y reglamentación que rigen el manejo de los fondos públicos; así como la efectiva ejecución de las mismas, razón por la cual mal podía establecer el a quo que ese cargo no podía ser catalogado como de confianza”.

Al respecto, observa esta Alzada que el vicio de falso supuesto de hecho, radica en el error en la apreciación o interpretación de los hechos que conlleva a un vicio en el elemento causa de la sentencia proferida por el Órgano Jurisdiccional, por cuanto la misma se fundamenta en hechos que no ocurrieron, o si hubieren ocurrido, se verificaron de manera diferente a la apreciada por el Juzgador.

En ese sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 01000, de fecha 8 de julio de 2009 (ratificada en las sentencias números 1.507, 1.884 y 256 de fechas 8 de junio de 2006, 21 de noviembre de 2007 y 28 de febrero de 2008), estableció lo siguiente:

“…la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente.
Por lo tanto, si bien no está establecida en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contienen, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; en consecuencia, no estará dictando una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil (vid. Sentencia N° 4577 de fecha 30 de junio de 2005)”. (Destacado de la Corte).

Del criterio expuesto, se desprende que el vicio del falso supuesto o la suposición falsa se basa en que el Juez: i) atribuya a instrumentos o actas contenidas en el expediente circunstancias que no contiene, ii) dé por demostrado un hecho con pruebas que no cursan en el expediente; y que cuando un Juez va más allá de lo alegado y probado en autos, estaría supliendo excepciones o argumentos de hechos no alegados ni probados.

Al respecto, se observa que el presente caso versa sobre el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Apoderado Judicial de la ciudadana Angélica María Hernández Trabacilo, en el cual se solicitó la nulidad de los actos administrativos contenidos en las Resoluciones Nº 00-0044-2008, de fecha 22 de mayo de 2008 y Nº 00-0054-2008, de fecha 23 de junio de 2008, que acordaron la remoción y retiro del cargo que ocupaba en la Contraloría del estado Bolivariano de Miranda, fundamentado en reducción de personal por limitaciones financieras y por considerar que las funciones que desempeñaba era de confianza, por ende de un cargo de libre nombramiento y remoción.

Ello así, se observa que el Juzgado A quo señaló lo siguiente:

“En ese orden de ideas, observa quien decide que la querellante se desempeñaba en el cargo de Asistente de Auditor Fiscal I, adscrita a la Dirección de Control de la Administración Central y Otro Poder de la Contraloría del Estado (sic) Bolivariano de Miranda, lo que aunado a la denominación del cargo, deja ver que se encontraba directamente en la unidad encargada de verificar en nombre de la Contraloría Estadal el control fiscal, vale decir las funciones de inspección y fiscalización a las que hace referencia el acto administrativo bajo control, lo que ciertamente genera una presunción sobre la naturaleza del cargo, que apunta hacia el libre nombramiento y remoción por razones de confianza (…)

Al efecto, se observa que el Manual Descriptivo de Cargo que obra inserto a los folios 122 y siguientes del expediente judicial, señala que dicho cargo está sometido a la supervisión inmediata del Auditor Fiscal y sus funciones están representadas por tareas de complejidad básica, como las siguientes: Sirve de apoyo en las actividades de Inspección, Fiscalización y Control de los entes sujetos a control. Colabora en la formación de los expedientes, con el fin de facilitar el análisis de la información. Sirve de apoyo en la inspección y fiscalización de Obras, Contratos, Valuaciones y demás documentación con el fin de verificar el cumplimiento de las formalidades legales, así como la efectiva ejecución de las mismas. Y cualquier otra función que de acuerdo a la naturaleza del cargo le sea asignada (…)

De tal forma que al adminicular todos esos elementos probatorios, se puede concluir que cuando el Manual Descriptivo de Cargos señala que el Asistente de Auditor Fiscal I, ‘sirve de apoyo’ para el desarrollo de actividades de fiscalización e inspección, está estableciendo claramente que el mismo coadyuva en la ejecución material de las tareas preparatorias para el desarrollo de la auditoría, limitándose a cumplir con las instrucciones que le da su superior jerárquico, vale decir el auditor o coordinador de la actividad de fiscalización que se encuentren desarrollando; las tareas que desarrolla le son asignadas por éste, y una vez cumplidas es su carga elaborar el informe correspondiente al desarrollo de dichas actividades; por lo que a criterio de quien decide, ello no significa que está facultado dicho funcionario para efectuar el análisis global de los elementos recaudados en el desarrollo de la auditoría, pues interpretar lo contrario por máximas de experiencia implicaría reconocer que el cargo de Asistente del Auditor Fiscal I y el de Auditor Fiscal tienen asignadas las mismas competencias, cuestión que ciertamente no es cónsona con las documentales analizadas, de las cuales se infieren la superioridad jerárquica de éste último. Adicionalmente, se observa que entre los requerimientos para ocupar el cargo de Asistente de Auditor Fiscal I, no se requiere titulación universitaria sino simplemente que el aspirante se encuentre cursando estudios en los primeros años de la carrera y tengan conocimiento básico en materia de control fiscal (ver folio 122 del expediente judicial); de allí que no pueda con bases ciertas entender quien decide que la Administración confíe el ejercicio de una actividad de tal envergadura y trascendencia como la de auditoría a una persona que no ostente una sólida preparación en materia de control fiscal como la que se presume deben tener los egresados universitarios, y así se declara.- Así pues, es forzoso para éste Tribunal reconocer que de acuerdo al análisis efectuado en las líneas precedentes, las funciones inherentes al cargo de Asistente del Auditor Fiscal I, que venía siendo ejercido por la hoy querellante, no pueden subsumirse en los supuestos de confianza a que hace referencia el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, pues aunque están relacionadas con las funciones de fiscalización e inspección, propias de la Contraloría del Estado (sic) Bolivariano de Miranda como miembro del Sistema de Control Fiscal, su ejercicio no comporta el proceder directo del poder que a tal ente le atribuye la ley, sino que está circunscrito al cumplimiento de asignaciones y metas impuestas por el Auditor ó Coordinador de la actividad que se encuentre desarrollando y se limita a informar acerca de tales actuaciones, en consecuencia, en ausencia de probanzas distintas a las descritas y analizadas en las líneas precedentes, la Administración al dictar el acto administrativo recurrido incurrió sin lugar a dudas, en una errónea interpretación al calificar dicho cargo como de confianza, y así se decide”.

Ahora bien, se evidencia que la presente causa está relacionada con la determinación de la naturaleza de las funciones ejercidas por el querellante, a los fines de definir sí la mismo ejercía un cargo de carrera o de libre nombramiento y remoción.

Ello así, resulta menester para esta Corte hacer unas consideraciones preliminares en torno a las relaciones funcionariales, antes de analizar las funciones desempeñadas por la recurrente, a fin de verificar si la sentencia dictada por el Juzgado A quo estuvo ajustada a derecho.

Al efecto, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece los pilares fundamentales que rigen las relaciones funcionariales, y en tal sentido sus artículos 144 y 146 establecen lo siguiente:

“Artículo 144. La ley establecerá el Estatuto de la función pública mediante normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública, y proveerá su incorporación a la seguridad social.

La ley determinará las funciones y requisitos que deben cumplir los funcionarios públicos para ejercer sus cargos”.

“Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslados, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño”

De las normas antes transcritas, se evidencia que la voluntad del constituyente fue que todo lo relativo al régimen de ingreso, permanencia y retiro de los funcionarios de la Administración Pública, estuviera regulado en una ley o estatuto de la función pública, dejando claramente establecido que el ingreso a los cargos de carrera administrativa, sería por concurso público.

La Ley del Estatuto de la Función Pública, en su artículo 3 define “Funcionario o funcionaria público será toda persona natural que, en virtud de nombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente”.

Asimismo, en su artículo 19 eiusdem contempla la clasificación de los funcionarios de la Administración Pública, a los cuales divide en dos categorías a saber: funcionarios de carrera “…quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerados y con carácter permanente”; y funcionarios de libre nombramiento y remoción “…aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley”.

En relación a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dispone que los mismos pueden ocupar cargos de alto nivel o de confianza y en complemento el artículo 21 eiusdem establece lo siguiente:

“Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 10-0683, de fecha 15 de junio de 2011 (caso: Ayuramy Gómez Patiño), en relación a los cargos de confianza, dejó sentado lo siguiente:

“Adicionalmente, debe señalarse que la calificación de los cargos denominados de confianza se encuentran determinados en relación con el ámbito dentro del cual ha de actuar el funcionario, de manera que, la calificación independientemente de que sea genérica o específica, debe también ser considerada dentro del contexto de la estructura de cada organismo, aunado a las actividades que le sean asignadas al funcionario.
(omisis)
En este punto debe señalarse que, a diferencia de los funcionarios de carrera, quienes tienen estabilidad, los funcionarios de confianza (que no hayan precedido la carrera administrativa) en razón de su condición, pueden ser removidos sin procedimiento alguno, pues ello no constituye una sanción sino un acto de disposición de la Administración sobre los cargos de mayor representación…”.

De lo anterior, queda claramente definida la forma de ingreso a un cargo de carrera, sin embargo, cuando se trata de cargos de libre nombramiento y remoción, es preciso verificar otros supuestos, como las funciones desempeñadas dentro de una estructura administrativa, lo que dependerá del ámbito en el cual se desempeña el funcionario.

Ello así, cursa del folio noventa y ocho (98) al ciento veintiocho (128) del expediente judicial “Manual Descriptivo de Cargos”, de la Dirección de Recursos Humanos de la Contraloría del estado Miranda, del cual se desprende que el cargo de “Asistente de Auditor Fiscal I”, signado bajo el código Nº 24134, ejercerá entre sus funciones: “- Sirve de Apoyo en las actividades de Inspección, Fiscalización y Control de la gestión de los Entes sujetos a control. - Colabora en la formación de los expedientes, con el fin de facilitar el análisis de la información, documentación con el fin de verificar el cumplimiento de las formalidades legales, así como la efectiva ejecución de las mismas. -Y cualquier otra función que de acuerdo a la naturaleza del cargo le sea asignada”.

Asimismo, esta Corte observa que se desprende del “Registro de Información de Cargos”, anteriormente transcrito, que dentro de las funciones que realizaba la ciudadana Angélica María Hernández Trabacilo, como Asistente de Auditor Fiscal I de la Contraloría General del estado Bolivariano de Miranda, se encontraban las siguientes: “Redacción de informes de Auditorías aplicadas a los entes públicos. Elaboración de papeles de trabajo con su respectivos expedientes. Elaboración de programas de trabajo para la realización de las auditorias (solicitud de entrevistas, recaudos)…” Asimismo, se indica que su cargo maneja tipo de información “Confidencial o Reservada” y “De acuerdo a los objetivos de la organización planifica, elabora y organiza la mayor parte de las fases de trabajo”.

Ello así, visto las funciones que cumplía la recurrente conforme lo establecido en el Manual Descriptivo de Clases de Cargos del Organismo y el Registro de Información de Cargos, los cuales son de medios idóneos para demostrar el ejercicio de las funciones que cumplía la titular del cargo declarado como de libre nombramiento y remoción; evidencia esta Corte que efectivamente el cargo que ejercía el recurrente como “Asistente Fiscal I”, es un cargo de confianza.

De allí, que las funciones establecidas en el Manual Descriptivo de Cargos, de la Dirección de Recursos Humanos de la Contraloría del estado Miranda, en cuanto al cargo desempeñado por la recurrente y conforme a lo previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública esta Corte considera que el acto administrativo de remoción estuvo ajustado a derecho. Así se decide.

En virtud de lo antes expuesto, observa este órgano Jurisdiccional que el Juzgado A quo incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho y por tal razón debe declararse CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto y por consiguiente se REVOCA el fallo de fecha 6 de mayo de 2009, dictado por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide.

Dicho lo anterior, por mandato del artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, corresponde conocer del fondo del asunto planteado, para lo cual se observa:

La querellante en su escrito libelar manifestó, que los actos de remoción y retiro fueron fundamentados en la Resolución Nº 00-0031 Organizativa Nº 1 de la Contraloría del estado Bolivariano de Miranda, de fecha 1º de marzo de 2007, publicada en la Gaceta Oficial del estado Bolivariano de Miranda, la cual establecía la reducción de personal debido a limitaciones financieras, no obstante omitió los informes técnicos, el cual hace referencia los numerales 9 y 12 del artículo 8 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, así como tampoco contiene el resultado o conclusión técnica de la eliminación del cargo de Asistente de Auditor Fiscal I, cuya omisión afecta su derecho como funcionaria pública a la estabilidad en el cargo que venía ejerciendo, así como el derecho a la defensa.

Al respecto en necesario traer a colación el acto administrativo de remoción Nº 00-0044-2008, de fecha 22 de mayo de 2008, el cual indica lo siguiente:

“…Que la ciudadana HERNANDEZ (sic) TRABACILO ANGELICA MARIA (sic) (…) ocupa actualmente el cargo de ASISTENTE DE AUDITOR FISCAL I, en la Dirección de Control de la Administración Central y Otro Poder, desempeñado las funciones antes mencionadas.
CONSIDERANDO
Que el cargo de Asistente de Auditor Fiscal I ejercido en la Dirección de Control de la Administración Central y Otro Poder este Órgano Contralor, es considerado como de libre nombramiento y remoción, por tratarse de un cargo de confianza dentro de su estructura organizativa, toda vez que quienes lo ocupan manejan información confidencial relacionadas con las funciones de control, fiscalización e inspección antes señaladas propias de esta Contraloría de Estado (sic), y quienes ostentan esos cargos son nombrados y removidos libremente, es decir, son funcionarios de libre nombramiento y remoción de conformidad con lo establecido por los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con lo dispuesto en el artículo 5 de la Resolución RCEM-0014-2005 emanada de éste Organismo en fecha 04 (sic)de abril de 2005 y Publicada en Gaceta Oficial del Estado (sic) Miranda No. 0048 Extraordinario de fecha 23 de Agosto (sic)de 2005.
CONSIDERANDO
Que de la revisión efectuada al expediente administrativo de la ciudadana HERNÁNDEZ TRABACILO ANGÉLICA MARÍA (…)se evidencia que ingresó a éste Organismo Contralor en fecha 16-01-87 (sic) sin que mediara el concurso que exigía la Ley de Carrera Administrativa (…) para el ingreso a la Carrera Administrativa. (…)Ahora bien, tomando en consideración que no existe en éste Organismo normativa de la cual se evidencie la naturaleza o calificación de alguno de los cargos desempeñados en éste Órgano de Control Estadal por la funcionaria prenombrada, tales como Secretaria I, Secretaria Ejecutiva I, Secretaria Ejecutiva III, Asistente Administrativo III, Revisor de Examen y Contabilidad II, aunado al hecho de que los cargos de la Administración Pública son de carrera o de libre nombramiento y remoción, hace presumir en beneficio de la precitada ciudadana que al no estar catalogados para la fecha los mismos como de libre nombramiento y remoción, tales cargos posiblemente eran de carrera.
CONSIDERANDO
Que de acuerdo a las previsiones del artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, la disponibilidad se define como ‘la situación en que se encuentran los funcionarios de carrera (…) que fueron removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción’.
RESUELVE
PRIMERO: Remover a partir del veintidós (22) de mayo de 2008, a la ciudadana HERNÁNDEZ TRABACILO ANGÉLICA MARÍA (…) del cargo de Asistente Auditor Fiscal I (…)
SEGUNDO: Como consecuencia del punto anterior, y en beneficio de la precitada ciudadana, colocarla en situación de disponibilidad, de conformidad con lo establecido en el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, durante el período de un mes, contado a partir de la notificación de la presente resolución, lapso durante el cual la Dirección de Recursos Humanos realizará todas las diligencias tendentes a la reubicación de la referida ciudadana (…)” (Mayúsculas y negrillas del texto original y subrayado de esta Corte).

Ello así, del análisis realizado al acto de remoción se desprende que el fundamento de la Administración para la remoción de la recurrente, es en virtud que el cargo que desempeñaba la funcionaria era de libre nombramiento y remoción, conforme a las funciones descritas en el Manual Descriptivo de Clases de Cargos de la Contraloría General del estado Miranda y de acuerdo con la Resolución Nº RCEM-0014-2005, de fecha 4 de abril de 2005, publicada en Gaceta Oficial del estado Miranda Nº 0048 Extraordinario de fecha 23 de agosto de 2005.

En tal sentido, evidencia esta Corte que los actos objetos de impugnación no se originaron con ocasión a una reducción de personal por limitaciones financieras, como lo señaló la recurrente, por lo que en el presente caso no se requería el informe técnico establecido en los numerales 9 y 12 del artículo 8 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide.

Asimismo, señaló la recurrente que la decisión de su remoción y retiro también se fundamenta en la Resolución interna Nº RCEM-0014-2005, de fecha 4 de abril de 2005, publicada en Gaceta Oficial del estado Miranda Nº 0048 Extraordinario de fecha 23 de agosto de 2005, mediante la cual se clasificaron los cargos de la Contraloría del estado Bolivariano de Miranda, que a su decir, “distorsiona” la norma contenida en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto en el artículo 5, establece el cargo de Asistente de Auditor Fiscal I, como de confianza y por lo tanto de libre nombramiento y remoción, “…por supuestamente, ejercer funciones de inspección y fiscalización”, contraviniendo lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. (Negrillas y subrayado del texto original).

Al respecto, es necesario señalar que los Estados constituyen unidades político – territoriales y se encuentran definidos en el artículo 159 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de la siguiente manera:

“Artículo 159: Los Estados son entidades autónomas e iguales en lo político, con personalidad jurídica plena, y quedan obligados a mantener la independencia, soberanía e integridad nacional, y a cumplir y hacer cumplir esta Constitución y las leyes de la República”.

Asimismo, es menester traer a colación lo previsto en el artículo 163 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual es del tenor siguiente:

“Artículo 163: Cada Estado tendrá una Contraloría que gozará de autonomía orgánica y funcional. La Contraloría del Estado ejercerá, conforme a esta Constitución y la ley, el control, la vigilancia y la fiscalización de los ingresos, gastos y bienes estadales, sin menoscabo del alcance de las funciones de la Contraloría General de la República. Dicho órgano actuará bajo la dirección y responsabilidad de un Contralor o Contralora, cuyas condiciones para el ejercicio del cargo serán determinadas por la ley, la cual garantizará su idoneidad e independencia; así como la neutralidad en su designación, que será mediante concurso público” (Negrillas de esta Corte).

Ahora bien, de la norma constitucional ut supra citada se observa que las Contralorías Estadales tienen autonomía funcional, lo que a criterio de esta Corte abarca la potestad de administrar el personal a su servicio. En razón de ello, la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.347 del 17 de diciembre de 2001, ha desarrollado este punto consagrado en los artículos 24 y 26, los cuales disponen:

“Artículo 24: A los fines de esta Ley, integran el Sistema Nacional de Control Fiscal:
1 Los órganos de control fiscal indicados en el artículo 26de esta Ley.
2 La Supremacía Nacional de Auditoría Interna.
3 Las máximas autoridades y los niveles directivos y gerenciales de los órganos y entidades a los que se refiere el artículo 9, numerales 1 al 11, de la presente Ley.
4 Los ciudadanos, en el ejercicio de su derecho a la participación en la función de control de la gestión pública”.

“Artículo 26: Son órganos del Sistema Nacional de Control Fiscal los que se indican a continuación:
1 La Contraloría General de la República.
2 La Contraloría de los Estados, de los Distritos, Distritos Metropolitanos y de los Municipios.
3 La Contraloría General de la Fuerza Armada Nacional.
4 Las unidades de auditoría interna de las entidades a que se refiere el artículo 9, numerales 1 al 11, de esta Ley” (Destacado de esta Corte).

De tal modo, las contralorías estadales pertenecen al llamado Sistema Nacional de Control Fiscal, que alude el artículo 26 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, la cual, en su artículo 44 establece la mencionada autonomía funcional y administrativa de éstas, de allí que tienen autonomía para la administración de personal, en cuanto a nombramiento, remoción, destitución, entre otros (Vid. sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2007-02015 del 14 de noviembre de 2007, caso: Mercedes Gil Vs. Contraloría del Municipio Plaza del estado Miranda).

Tal autonomía debe entenderse como la facultad atribuida a un órgano o ente de producir o dictar su propia normativa sin violar el principio de la reserva legal en materia funcionarial, establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tal como lo ha venido señalando la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1412, del 10 de julio de 2007 (caso: Eduardo Parilli Whileim).

Siendo ello así, resulta necesario para esta Corte traer a colación el criterio establecido por la Sala Constitucional de Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1300, de fecha 26 de junio de 2007 (caso: Yamilka Campos Vs. la Contraloría del estado Monagas), señaló lo siguiente:

“No cabe duda pues, la intención del constituyente de otorgar a las Contralorías Estadales autonomía funcional y organizativa, que abarca una libertad de funcionamiento y de no adscripción con respecto a las demás ramas del Poder Público, pues resulta evidente la necesidad de que los órganos contralores (como las contralorías estadales) sean independientes de las demás ramas, entes y órganos que se encuentran enmarcados dentro del control fiscal, lo cual implica entre otras cosas que sus decisiones no están sujetas de ser aprobadas en este caso por órganos que no están insertos dentro de su estructura organizativa.
(…)
En atención a lo antes expuesto, y dada la autonomía orgánica y funcional de la que gozan las Contralorías Estadales, que las faculta para dictar sus propias normas jurídicas en sujeción al ordenamiento jurídico general del Estado, deben ser observadas las disposiciones contenidas en la regulación especial expresa y vigente en materia de personal por ella dictada a los efectos de llevar a cabo el proceso de reestructuración y, para el caso de que exista alguna laguna, la misma debe ser llenada por la normativa más próxima que en este caso es el Estatuto de Personal de la Contraloría General de la República , dada la similitud de las funciones desempeñadas y similitud de sistemas organizativos”. (Destacado de esta Corte).

De la sentencia anteriormente transcrita se desprende que, dada la autonomía orgánica y funcional de la que gozan las Contralorías Estadales, éstas tienen la facultad para dictar sus propias normas jurídicas en sujeción al ordenamiento jurídico general del estado, por lo que deben ser observadas las disposiciones contenidas en la regulación especial, expresa y vigente en materia de personal por ella dictada a los efectos de llevar a cabo el proceso de reestructuración, esto es, su Estatuto de Personal y, para el caso de que exista algún vacío, la misma debe ser llenada por la normativa más próxima, que en este caso es el Estatuto de Personal de la Contraloría General de la República, dada la similitud de las funciones desempeñadas y de los sistemas organizativos.

Visto lo anterior, en cuanto al acto administrativo de remoción (Resolución N° 00-00-44-2008 de fecha 22 de mayo de 2008) de igual forma se desprende que la Administración al momento de dictarlo sustentó su decisión en las normas constitucionales y legales correspondientes previstas la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, en las cuales basó su autonomía orgánica y funcional, a los fines de ejercer la administración del personal a su cargo, señalando asimismo, que la Resolución Nº RCEM-0014-2005, de fecha 4 de abril de 2005, que por notoriedad judicial se evidencia que fue publicada en la Gaceta Oficial del estado Miranda Nº Extraordinario de fecha 23 de agosto de 2005, establece cuáles son los cargos de confianza y, en consecuencia, de libre nombramiento y remoción.

En virtud de lo antes expuesto, esta Corte desestima los alegatos esgrimidos por la recurrente, por cuanto la Contraloría Municipal recurrida dictó sus propias normas para regular la materia funcionarial, lo cual tiene su fundamento en el hecho de que la Administración Municipal tiene amplios poderes para definir su estructura de cargos acorde con las necesidades propias de su funcionamiento, en virtud de lo cual puede dictar sus propias normas a los fines de regular la función pública dentro de su esfera de competencia. Así decide.

De otra parte, arguyó la recurrente que la decisión de su remoción y retiro se fundamenta en el “Manual Descriptivo de Clases de Cargos de la Contraloría del estado Miranda”, el cual no ha sido publicado en Gaceta oficial, además nunca fue informada que las funciones que ejercía eran de alta grado de confidencialidad, por lo que se vulneró el orden público y el principio de buena fe en el ámbito de la actividad administrativa.

Al respecto, observa esta Corte que siendo el Manual Descriptivo de Clases de Cargos de la Contraloría del estado Miranda, un documento interno de la Contraloría del estado Miranda, no es necesario su publicación en Gaceta Oficial, por lo que tiene pleno valor probatorio. Así se decide.

La recurrente en su escrito recursivo manifestó que las funciones del cargo de Asistente de Auditor Fiscal I, no comprenden actividades de fiscalización e inspección, como tampoco la presentación de informes escritos y la toma de decisiones, por lo que estimó que se encuentran viciados de falso supuesto de hecho y de derecho.

Ello así, se observa que la recurrente denunció que la Administración apreció erróneamente la naturaleza del cargo ejercido, pues consideró que era de libre nombramiento y remoción, cuando realmente ocupaba un cargo de carrera y que el Manual Descriptivo de Cargos es el instrumento idóneo para determinar cuáles son los cargos desempeñados por los funcionarios dentro de los órganos y entes de la Administración, en este sentido esta Corte da por reproducidos los razonamientos antes expuestos y toda vez que en los párrafos precedentes ha quedado demostrado que el cargo ejercido por la recurrente era de libre nombramiento y remoción, razón por la cual el referido acto fue dictado ajustado a derecho. Así se decide.

Ahora bien, en cuanto al acto de retiro signado con el Nº 00-0054-2008, de fecha 23 de junio de 2008, visto que la condición de funcionario del recurrente fue determinado por la Administración en el acto de remoción, es necesario destacar que para que sea válido el retiro, debe dejarse constancia en el expediente que el mismo fue precedido por las gestiones reubicatorias efectuadas por la Administración a fin de salvaguardar el derecho a la estabilidad del funcionario afectado por la mencionada medida.

En tal sentido, resulta preciso citar los artículos 84 y 86 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, prevén lo siguiente:

“Artículo 84 - Se entiende por disponibilidad la situación en que se encuentran los funcionarios de carrera afectados por una reducción de personal o que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción.

El período de disponibilidad tendrá una duración de un mes contado a partir de la fecha de notificación, la cual deberá constar por escrito”.

“Artículo 86 - Durante el lapso de disponibilidad la Oficina de Personal del organismo, tomará las medidas necesarias para reubicar al funcionario.

La reubicación deberá hacerse en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al que el funcionario ocupaba para el momento de la reducción de personal, o de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción”.

De las normas transcritas, se desprende que aquellos funcionarios de carrera que hayan resultado afectados por una reducción de personal o hubiesen sido removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción, pasarán a un período de disponibilidad de un mes, durante el cual, la Oficina de Personal respectiva deberá realizar las gestiones tendentes a la reubicación del funcionario en un cargo de similar o superior nivel y remuneración.

En el presente caso, de las actas que constan en el expediente no se evidencia las gestiones reubicatorias realizadas por el Órgano contralor, por lo que esta Corte estima procedente la reincorporación de la recurrente sólo por el mes de disponibilidad, con el pago correspondiente a dicho mes, a los fines de la realización de dichas gestiones. Así se decide.

En virtud de lo anterior, esta Corte declara Parcialmente Con Lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Angélica María Hernández Trabacilo contra la Contraloría General del estado Bolivariano de Miranda. Así se decide.

En virtud de la anterior declaratoria, estima inoficioso pronunciarse sobre los pedimentos consistentes bonificación de fin de año, prima de antigüedad, de hogar y aporte de caja de ahorro, dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta su definitiva reincorporación.
VIII
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer el recurso de apelación ejercido en fecha 6 de julio de 2009, por el Abogado Gustavo Mac Quhae, actuando con el carácter de Apoderado Judicial la Contraloría General del estado Bolivariano de Miranda, contra la sentencia dictada en fecha 6 de mayo de 2009, por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana ANGÉLICA MARÍA HERNÁNDEZ TRABACILO contra la CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.

2. Declara CON LUGAR la apelación interpuesta.

3. REVOCA la sentencia dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital.

4. PARCIALMENTE LUGAR el recurso contencioso administrativo interpuesto.

4.1 Ordena la reincorporación del recurrente por el mes de disponibilidad, con el pago correspondiente a dicho mes.

5. Inoficioso pronunciarse sobre los demás pedimentos.

Publíquese, regístrese y notifíquese y déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Juzgado de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _________________ ( ) días del mes de _________________ del año dos mil catorce (2014). Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO

La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA
Ponente

La Juez,

MIRIAM BECERRA T.

El Secretario,

IVÁN HIDALGO

Exp. Nº AP42-R-2009-001070/MEM/