TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MIRIAM E. BECERRA T.
EXPEDIENTE Nº AP42-G-2014-000253

En fecha 30 de junio de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.), de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito contentivo de la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con amparo cautelar y subsidiaria medida cautelar de suspensión de efectos, por los Abogados Luís Hernández y Hugo Dam, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 27.040 y 13.761, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano ORLANDO RAFAEL MORALES RAMOS, titular de la cédula de identidad Nº 3.641.831, contra el acto administrativo contenido en la decisión S/N de fecha 20 de agosto de 2013, emanado de la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE AUDITORÍA FISCAL DE PETRÓLEOS DE VENEZUELA, S.A., mediante la cual resolvió Sin Lugar el recurso de reconsideración presentado por el referido ciudadano, contra la decisión de fecha 4 de diciembre de 2012, incorporada al expediente Nº DR-002-2008, en fecha 10 de junio de 2013, que declaró la responsabilidad administrativa del hoy demandante, en su condición de Gerente de Producción Gas Anaco de dicha empresa estatal.

En fecha 3 de julio de 2014, se dio cuenta a esta Corte; se ordenó oficiar al Director Ejecutivo de Auditoría Fiscal de Petróleos de Venezuela, S.A., a los fines de solicitarle la remisión de los antecedentes administrativos del caso; y se designó Ponente a la Juez MIRIAM E. BECERRA T., a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines que esta Corte dictara la decisión correspondiente.

En esa misma fecha, conforme a lo ordenado anteriormente se libró el oficio de notificación Nº 2014-4941, dirigido al ciudadano Director Ejecutivo de Auditoría Fiscal de Petróleos de Venezuela, S.A.

En esa misma oportunidad se pasó el expediente a la Juez Ponente.

En fecha 14 de julio de 2014, el Alguacil de esta Corte consignó debidamente recibido el oficio de notificación Nº 2014-4941, dirigido al ciudadano Director Ejecutivo de Auditoría Fiscal de Petróleos de Venezuela, S.A.

Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte procede a decidir, previas las consideraciones siguientes:

-I-
DE LA DEMANDA DE NULIDAD INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR Y SUBSIDIARIMENTE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

En fecha 30 de junio de 2014, los Abogados Luís Hernández y Hugo Dam, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano Orlando Rafael Morales Ramos, interpusieron demanda de nulidad conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos contra el acto administrativo contenido en la decisión S/N de fecha 20 de agosto de 2013, emanado de la Dirección Ejecutiva de Auditoría Fiscal de Petróleos de Venezuela, S.A., mediante la cual resolvió Sin Lugar el recurso de reconsideración presentado por el referido ciudadano, contra la decisión de fecha 4 de diciembre de 2012, incorporada al expediente Nº DR-002-2008, en fecha 10 de junio de 2013, que declaró la responsabilidad administrativa del hoy demandante, en su condición de Gerente de Producción Gas Anaco de dicha empresa estatal; fundamentándose en lo siguiente:

Alegaron, que “…dada la naturaleza de la sustanciación del acto administrativo, inquirido en contra de nuestro representado, se desprende, que las referidas investigaciones, comenzaron en fecha 27 de Septiembre (sic) 2006 y culminaron en fecha 04 (sic) de Junio (sic) de 2013, las cuales, a su vez, fue notificado en fecha 10 de Enero (sic) de 2014, por lo cual se desprende que han transcurrido más de cinco años, desde las fechas antes indicadas, en consecuencia, solicitamos que se declare la prescripción del presente acto administrativo in limine litis, incoada en contra de nuestro representado, ciudadano Orlando Rafael Morales Ramos, por lo cual solicitamos se declare la nulidad absoluta de la referida sanción administrativa, y a su vez, se declare sin efecto jurídico alguno, el citado acto administrativo de responsabilidad civil, tanto en forma particular como general el presunto acto administrativo” (Subrayado de la cita).

Agregaron, que “…[su] representado, culminó con éxito sus actividades laborales, todo ello, según se desprende del Oficio remitido por el ciudadano Favio González Ciavaldini, en su condición de Gerente Corporativo de Remuneración y Desarrollo Ejecutivo del referido Ente Petrolero, en fecha 03 (sic) de Febrero (sic) de 2003, por la cual se le comunicó que estaba cesante en sus labores habituales, a partir de la fecha 01 (sic) de Febrero (sic) de 2003, con motivo de que la (sic) fue concedida la jubilación, a tenor de lo establecido en el Plan de Jubilación de Petróleos de Venezuela S.A. y sus filiales, por lo cual, a la fecha de la presunta averiguación administrativa, iniciada por la Dirección Ejecutiva de Auditoría Fiscal de Petróleos de Venezuela S.A., una vez más, el lapso de prescripción, comenzó a regir a partir desde la fecha 01 (sic) de Febrero (sic) de 2003, hasta el 01 de Febrero (sic) de 2008, ambas fechas inclusive…” (Subrayado de la cita y corchetes de esta Corte).

Advirtieron, que “En conformidad con lo establecido en el principio de adquisición procesal, nos hacemos del orden cronológico de las respectivas notificaciones que dieron inicio al procedimiento administrativo para la determinación de responsabilidades. En efecto, en fecha 28 de Junio (sic) de 2007, fue publicado el Cartel de Notificación en el diario El País, (…), contentivo del acto que dio inicio a investigación, siendo que lo prevé el artículo 76 de la LOPA (sic), el cual se entenderá por notificado nuestro representado, 15 días hábiles después de la notificación, es decir, en fecha 14 de Julio (sic) de 2007. Ahora bien, la LOPA (sic), (…) en su artículo 60, contempla la culminación del procedimiento administrativo, en razón del transcurrir los lapsos previstos en la citada disposición legal, (…) [en concordancia con lo dispuesto en] el artículo 61, ejusdem (Mayúsculas de la cita y corchetes de esta Corte).

Añadieron, que “Es entonces que el lapso transcurrido más de ocho (08) años y 04 meses y 13 días, es después que el Ente Petrolero se pronunció sobre el inicio del procedimiento, con lo cual se ha excedido en los citados lapsos procesales en la sustanciación del procedimiento, ya que se tenía sólo máximo de tantos seis (06) meses- cuatro más dos meses de prórroga-, tal como lo establece el artículo 60 de la LOPA (sic), el cual venció o precluyó en fecha 27 de Marzo (sic) de 2007, para que el órgano administrativo de Control Fiscal dedicado al asunto, emitiera un pronunciamiento”.

Alegaron “…la falta de cualidad, como norma supletoria, a tenor de lo establecido en el artículo 361, aparte primero del Código de Procedimiento Civil, para la apertura o inicio del presente acto administrativo y su correspondiente expediente, por parte de la Dirección de Control Fiscal de Petróleos de Venezuela SA, para proceder a sancionar a nuestro representado Orlando Rafael Morales Ramos, todo ello, que en virtud de que el oficio de la Jubilación concedida por el Ente Petrolero, antes supra-citado, en fecha 01 (sic) de Febrero (sic) de 2003, nuestro representado antes identificado, cesó en sus relaciones laborales, ya que es el disfrute o goce de su respectiva jubilación, es un derecho establecido en la ley adjetiva o Carta Magna, y sustanciada en el Plan de Jubilación de Petróleos de Venezuela S.A, y Filiales, por lo tanto, al precluir el lapso de más de cinco (05) años, para sancionar (01/02/2003 (sic) al 01/02/2008 (sic), ambos inclusive), está más que prescrita la referida averiguación, y es por ello, que al fenecer dicho lapso, nuestro representado quedó liberado de cualquier sanción sometida por la administración pública, y como consecuencia de la misma, la legitimización activa por parte de la Dirección Ejecutiva de Auditoría Fiscal de PDVSA (sic), para abrir, sustanciar y sancionar a nuestro representado de autos, no es próspera en derecho, ya que la cualidad o legitimización activa está viciada, por cuanto al precluir el lapso de cinco (05) años, está prescrita la acción administrativa, está más que vencido o fenecido, es por ello que al no poseer la respectiva cualidad, la misma está usurpando funciones para emitir el acto administrativo respectivo”.

En razón de lo anterior, solicitó a este Órgano Jurisdiccional “…se pronuncie in limine litis, en su sentencia definitiva, y sea declarada Con Lugar, la falta de cualidad o legitimización por parte del Ente Petrolero y a su vez, se Anule el citado acto administrativo, de fecha 20 de Agosto (sic) de 2013, ya que nuestro representado, dejó de prestar sus servicios como Gerente de Producción Gas Anaco, en fecha 01/02/2003 (sic), mediante jubilación concedida…”.

Indicaron, que “…fue notificado por medio impreso a través del periódico de circulación nacional El País, en su página No. 40, de esta ciudad de Caracas, en fecha 28 de Junio (sic) de 2007, donde se le comunicó la apertura del acto administrativo en su contra, y a su vez, se le otorgó el lapso probatorio de 10 días hábiles de despacho, para el acto de descargo, violando con ello para con nuestro representado de autos, los preceptos establecidos en la Carta Magna, como lo son el debido proceso y el derecho a la defensa, asentados en los artículos 26, 27, 28, 49, ordinales 1°, 2°, 3°, 4 y 8°; respectivamente, ejusdem según el acto administrativo, señalada bajo siglas y número DR-002-2008, de fecha 10 de Junio (sic) de 2013, cuando lo técnico jurídico, es: el procedimiento establecido en la LOPA (sic), en sus artículos 1°, 2°, 3º, 5º, 6°, 7º: (…); de igual forma, establece el artículo 10°, ejusdem: es por ello, que el citado acto administrativo impugnado, es nulo de nulidad absoluta, el cual solicitamos se pronuncie en la definitiva, con todos los pronunciamientos de ley, a esta honorable Magistratura”.

Solicitaron, que se “…declare la ausencia del acto administrativo impugnado, en ‘la definitiva; por el quebrantamiento o defecto de forma, en conformidad con lo establecido en los artículos 41, 42, 60 y 61, respectivamente, de la LOPA (sic), la cual por ser materia de orden público y constitucional, es de estricto cumplimiento por parte de la administración pública, y a su vez, se anule el referido acto administrativo, dictado en contra del ciudadano Orlando Rafael Morales Ramos, en su condición de Gerente de Producción Gas Anaco, en fecha 20 de Agosto de 2013, dictado por la Dirección Ejecutiva de Auditoría Fiscal de Petróleos de Venezuela S.A y Filiales, por su responsabilidad administrativa, e igualmente, se anule las correspondientes multas, antes identificadas, e impuestas a nuestro representado. Asimismo, se desprende de la apertura del referido acto administrativo, es nulo de nulidad absoluta, por cuanto las pruebas en que la misma se apoya en la publicación del diario de circulación El Universal, en fecha 11 de Diciembre (sic) de 2002…”.

Agregaron, que “…el citado órgano de investigaciones, no constituye un Ente de investigación Judicial, por cuanto no está investido de funciones de policía científica como (…) la representación del Ministerio Público, o en su defecto, quien actúa por delegación, el Cuerpo de Investigaciones Científica Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C.) para efectuar la realización o la de producción de videos u otros mecanismos audiovisuales, ya que a su vez, no fueron autorizados, bien en forma escrita o verbal, por un árgano de la jurisdicción penal, como lo es un Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control del Area (sic) Metropolitana de Caracas u otra jurisdicción penal, o por parte de nuestro justiciable, en consecuencia, rechazamos, negamos. y contradecimos, los presuntos medios de investigación, por cuanto no pueden presumir responsabilidad por parte de nuestro conferente de autos, Orlando Rafael Morales Ramos, por lo cual solicitamos se acoja este criterio en la definitiva, por la ausencia del acto administrativo”.

Precisaron, que de conformidad con lo establecido en el artículo 19 numerales 1 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, solicitaron “…la anulación del citado y tantas veces actos administrativos, identificados en autos, bien el acto administrativo, así como el recurso de reconsideración, el cual fue resuelto en ambas instancias, por el mismo Delegatorio, ciudadano Paúl Alvarado Rodríguez (…), en su carácter de Delegatario de la Dirección Ejecutiva de Auditoría Fiscal, organismo adscrito a Petróleos de Venezuela S.A. y Filiales, y con ello, usurpando funciones, mediante el abuso del derecho, en perjuicio social y económico, de nuestro representado de marras”.

Requirieron la nulidad de del acto administrativo dictado en fecha 20 de agosto de 2013, y en consecuencia “Se anule la responsabilidad civil, y en consecuencia, sea anulen las respectivas sanciones administrativas, así como también las re (sic) referidas multas pecuniarias, queden sin efecto jurídico alguno, el referido acto administrativo, de los efectos particulares y generales, con respecto a nuestro representado”.

Solicitaron conjuntamente con la demanda de nulidad, amparo constitucional de conformidad con lo establecido en los artículos 25, 26, 27, 49 ordinal 8, 139, 257 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, conjuntamente con los artículos 1º, 2, 5, 7, 13, 14 y 22 de la Ley Orgánica Sobre Garantías y Derechos Constitucionales.
Asimismo, solicitaron medida cautelar de suspensión de efectos afirmando que “Vistos los argumentos tanto de hecho como de derecho, y por cuanto se desprende de autos del (sic) los actos administrativos, han sido dictados por una misma persona, esto es, por el Delegatario de la Dirección Ejecutiva de Auditoría Fiscal del PDVSA (sic) y Filiales, ciudadano Paúl Alvarado Rodríguez, (…) violando con ello, el artículo 88 de la LOPA (sic), e igualmente vistos como es próspera en derecho la prescripción de los actos administrativos, por ser dictados con más de cinco (05) años, luego de a (sic) culminación de sus funciones con éxito para el Ente petrolero, desde el 01/02/2003 (sic) hasta el 01/02/2008 (sic), sin que dentro del respectivo lapso de tiempo, se le hubieran dictado las sanciones administrativas, e igualmente, como se le han violentado el inicio y culminación del tiempo de los lapsos procesales, por cuanto se han excedido con creces el retardo de los mismos, por más de seis (06) meses, esto es, cuatro de sustanciación y dos (02) de prórrogas, es por ello, que se le ha conculcado a nuestro representado de de (sic) autos, en forma continua y sistemática, sus derechos constitucionales, por cuanto ha sido violatorio los derechos consagrados en la Carta Magna, enunciados en el preámbulo de este Amparo Constitucional, es por cuanto solicitamos a esta honorable Magistratura, se sirva suspender los efectos del acto administrativo, de fecha 20 de Agosto (sic) de 2013, incluyendo en ello, las multas sancionatorias, antes identificadas en la impugnación y nulidad del acto administrativo, a tenor lo establecido y consagrado en nuestra Carta Magna, en su artículo 49, ordinal 8°, y la Ley Orgánica de Amparo y Garantías Constitucionales, en sus artículos 1º, 2° y 5°, aparte primero y último, respectivamente, en conjunción, con el artículo 22, ejusdem. Así pues, solicitarnos que se envíe Oficio, con suma urgencia a la Dirección Ejecutiva de Auditoría Fiscal de PDVSA (sic) y Filiales, respectivamente” (Mayúsculas de la cita).

-II-
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para el conocimiento del presente asunto y al respecto observa:

Resulta pertinente señalar que el artículo 108 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, atribuye expresamente a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo el conocimiento de los recursos contencioso administrativos de nulidad contra los órganos de control fiscal distintos al Contralor General de la República, como el aquí tratado, disponiendo dicha disposición normativa textualmente lo siguiente:

“Artículo 108: Contra las decisiones del Contralor General de la República o sus delegatarios, señaladas en los artículos 103 y 107 de esta Ley, se podrá interponer recurso de nulidad por ante el Tribunal Supremo de Justicia, en el lapso de seis (6) meses contados a partir del día siguiente a su notificación. En el caso de las decisiones dictadas por los demás órganos de control fiscal se podrá interponer, dentro del mismo lapso contemplado en este artículo, recurso de nulidad por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

En tal sentido, esta Corte estima oportuno señalar que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido en relación con el artículo 108 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, que esa norma es clara al definir que los actos administrativos emanados de una autoridad que pueda encuadrarse dentro de la categoría que el citado artículo denominó como demás órganos de Control Fiscal, la competencia para conocer y decidir le corresponderá a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo (Vid. sentencia Nº 1365 de fecha 9 de septiembre de 2004, caso: Horacio Gonzalo González López).

En ese orden de ideas, estima pertinente esta Corte traer a colación lo dispuesto el artículo 26 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, el cual es del tenor siguiente:

“Artículo 26: Son órganos del Sistema Nacional de Control Fiscal los que se indican a continuación.
1.- La Contraloría General de la República.
2.- La Contraloría de los estados, de los distritos, de los distritos metropolitanos y de los municipios.
3. - La Contraloría general de la fuerza armada nacional.

4.- Las unidades de auditoría interna de las entidades a que se refiere el Artículo 9, numerales 1 al 11, de esta ley.
Parágrafo Único: en caso de organismos o entidades sujetos a esta ley cuya estructura, numero, tipo de operaciones o monto de los recursos administrados no justifiquen el funcionamiento de una unidad de auditoría interna propia, la Contraloría General de la República evaluará dichas circunstancias y, de considerarlo procedente, autorizará que las funciones de los referidos órganos de control fiscal sean ejercidas por la unidad de auditoría interna del órgano de adscripción. Cuando se trate de organismos o entidades de la administración pública nacional para el otorgamiento de la aludida autorización, se oirá la opinión de la Superintendencia Nacional de Auditoría Interna”. (Resaltado de esta Corte).

De lo anterior, se colige que el Sistema Nacional de Control Fiscal se encuentra integrado, entre otros órganos, por las unidades de auditoría interna de las sociedades de cualquier naturaleza en las cuales la participación en su capital social es de patrimonio público, lo cual en concordancia con el aludido artículo 108, supone que efectivamente el conocimiento de los recursos contencioso administrativos en los que se pretende la nulidad de un acto administrativo dictado por alguno de los órganos que componen el Sistema Nacional de Control Fiscal, corresponde a los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa aún denominados Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, su conocimiento y decisión, ello en atención al principio del juez natural.

Siendo ello así, se observa que la presente demanda de nulidad fue interpuesta contra la Dirección Ejecutiva de Auditoría Fiscal de Petróleos de Venezuela, S.A (PDVSA), empresa del Estado; en consecuencia, este Órgano Jurisdiccional declara su COMPETENCIA para conocer la presente demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos. Así se declara.

-III-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada como ha sido la competencia de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo para conocer la demanda interpuesta, si bien correspondería pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines que emita pronunciamiento sobre su admisibilidad, de conformidad con la previsión establecida en el artículo 36 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; dada la naturaleza de la medida solicitada, se hace apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida cautelar de amparo solicitada, por tanto resulta oportuno para este Órgano Jurisdiccional traer a colación, el criterio expuesto por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión signada bajo el Nº 1099 de fecha 10 de agosto de 2011 (caso: Inversora Horizonte, S.A.), en la cual sostuvo lo siguiente:

“De manera pues, que no le es dado a las Cortes de lo Contencioso Administrativo subvertir el orden procesal, toda vez que corresponde al juez garantizar la estabilidad del proceso, por lo que, salvo los casos de solicitudes de amparo cautelar, cualquier otro pronunciamiento relativo a las pretensiones de las partes debe ser realizado luego de admitida la causa y en el presente caso, al tratarse de un órgano judicial colegiado, tal como lo disponía la norma aplicable rationae temporis citada, corresponde al Juzgado de Sustanciación. En este sentido la vigente Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa igualmente prevé que para dictar medidas cautelares, previamente debe ser admitida la demanda…” (Negrillas de esta Corte).

Del criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, se advierte que no está dado a este Órgano Jurisdiccional efectuar pronunciamiento alguno sobre las solicitudes efectuadas por las partes involucradas en la litis antes de ser admitida la demanda por el Juzgado de Sustanciación, salvo los casos de solicitudes de amparo cautelar, en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente.

Ello así, el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece que:

“Artículo 35: La demanda se declarara inadmisible en los supuestos siguientes:
1. Caducidad de la acción.
2. Acumulación de pretensiones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles.
3. Incumplimiento del procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, los estados, o contra los órganos o entes del Poder Público a los cuales se le atribuya tal prerrogativa.
4. No acompañar los documentos indispensables para verificar su admisibilidad.
5. Existencia de cosa juzgada.
6. Existencia de conceptos irrespetuosos.
7. Cuando sea contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la ley.”

De conformidad con la norma transcrita y lo previsto en los artículos 33 y 36 eiusdem, esta Corte constata, prima facie, que el presente recurso no se encuentra incurso en alguna de las causales de inadmisibilidad establecidas en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, excepción hecha de la causal relativa a la caducidad, cuya verificación se exime en esta fase del procedimiento, conforme a lo dispuesto en el artículo 5, Parágrafo Único de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, razón por la cual se Admite la presente acción de forma provisional, sin perjuicio del examen de dichas causales en el transcurso del procedimiento, dado su carácter de orden público. Así se decide.

De esta manera, actuando esta Corte como Juez Constitucional, ADMITE provisionalmente la presente demanda de nulidad únicamente en lo que respecta al amparo cautelar intentado, contra el acto administrativo contenido en la decisión S/N de fecha 20 de agosto de 2013, emanado de la Dirección Ejecutiva de Auditoría Fiscal de Petróleos de Venezuela, S.A., mediante la cual resolvió Sin Lugar el recurso de reconsideración presentado por el referido ciudadano, contra la decisión de fecha 4 de diciembre de 2012, incorporada al expediente Nº DR-002-2008, en fecha 10 de junio de 2013, que declaró la responsabilidad administrativa del hoy demandante, en su condición de Gerente de Producción Gas Anaco de dicha empresa estatal; todo ello, en acatamiento de la sentencia parcialmente transcrita, que permite pronunciarse sobre el amparo cautelar haciendo énfasis en que no se revise el requisito de caducidad. Así se decide.

Ahora bien, admitido como fue provisionalmente el recurso, pasa este Órgano Jurisdiccional a pronunciarse sobre el amparo cautelar solicitado, para lo cual estima necesario precisar que en esta materia el Juez Constitucional no sólo está habilitado para suspender los efectos del acto, sino que puede acordar todas las medidas pertinentes y adecuadas para la cabal garantía de la posición jurídica del solicitante.

De esta manera, se observa que sobre la base de la potestad cautelar de los Órganos Jurisdiccionales, mucho más para la protección de bienes jurídicos constitucionales, el Juez puede disponer no sólo la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado en nulidad, sino de todas las medidas que fueren necesarias, adecuadas y pertinentes para la efectiva tutela de derechos y garantías constitucionales.

Al respecto la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en su artículo 104 estableció lo siguiente:

“Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”.

En este sentido, la Sala Político Administrativa en sentencia del 20 de marzo de 2001 (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco), ha asentado la tesis del carácter, naturaleza y esencia cautelar del amparo conjunto, concluyendo que debe dársele el mismo tratamiento sustantivo y procedimental de las medidas cautelares, y en consecuencia, la revisión de sus respectivos requisitos de procedencia, de la siguiente forma:

“…es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni juris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado, por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un juicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación…”.

Asimismo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante decisión Nº 1375 de fecha 30 de septiembre de 2009 (caso: Barsa Planeta de Venezuela, C.A.), expuso lo siguiente:

“…la acción de amparo cautelar, al tratarse de una acción especial y extraordinaria, despliega su eficacia instrumental sólo en lo que respecta a violaciones directas de derechos y garantías inherentes a la persona, aunque no estuvieran expresamente consagrados en la Carta Fundamental (artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), produciendo de suyo un efecto meramente restablecedor de situaciones jurídicas presuntamente violentadas o de protección ante la inminencia de violaciones en el orden supra legal y con eficacia transitoria mientras se produzca la declaratoria de nulidad del acto administrativo impugnado.
Ese carácter extraordinario es lo que justifica que el amparo constitucional, aun en su versión cautelar, sólo proceda en situaciones en las cuales el accionante no disponga de otro medio procesal ordinario para restablecer la situación jurídica vulnerada”.

Así, ante la interposición de una demanda de nulidad conjuntamente con solicitud de amparo cautelar, el Juez constitucional debe entrar a conocer de la presunta lesión constitucional denunciada, no así, de aquéllas otras denuncias o alegatos referidos a la legalidad administrativa infringida, -que no tengan relación directa con la lesión constitucional invocada-, pues éstas deben resolverse en el proceso contencioso de nulidad y no por vía del procedimiento de amparo.

En tal sentido, se considera posible asumir la solicitud de amparo en los mismos términos de una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.

De conformidad con el criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, una vez admitido el recurso principal de anulación, debe efectuarse el pronunciamiento sobre el amparo cautelar solicitado, con la previa revisión de los requisitos señalados, para lo cual esta Corte considera menester analizar los mismos, siendo el primero de ellos el fumus boni iuris, como se dijo, de carácter o dimensión constitucional.

El fumus boni iuris, consiste en el presente caso, en la existencia de una situación constitucionalmente tutelada, es decir, que la parte interesada invoque derechos y garantías constitucionales presuntamente infringidos, por lo que ha sido reiterada la jurisprudencia al establecer en interpretación de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales que “…la procedencia del amparo cautelar está supeditada a la existencia de una presunción grave de violación o de la amenaza de violación constitucional”.

Ello así, el fumus boni iuris constitucional implica que existe una presunción cierta y grave que ha sido menoscabado un derecho constitucional, en virtud de una actuación o de una omisión de la Administración. Así, cuando el Juez Constitucional constata la presunción de una violación a un derecho constitucional, éste debe declarar la procedencia del amparo cautelar solicitado.

Así las cosas, esta Corte debe efectuar el pronunciamiento sobre el amparo cautelar solicitado, con la previa revisión de los requisitos señalados concurrentemente necesarios establecidos legalmente, para lo cual este Órgano Jurisdiccional pasa entonces a verificar la existencia de la amenaza de violación de los derechos de rango constitucional alegado como infringido para lo cual se debe consignar algún medio de prueba que haga constatar la verificación de tal requisito que a su vez haga necesaria la suspensión de efectos del acto administrativo.

A tales efectos, del escrito de demanda de nulidad se observa que la parte actora efectuó la solicitud de amparo cautelar conforme lo prevé los artículos 25, 26, 27, 49 ordinal 8, 139, 257 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, conjuntamente con los artículos 1º, 2, 5, 7, 13, 14 y 22 de la Ley Orgánica sobre Garantías y Derechos Constitucionales. Siendo ello así, considera esta Corte que la violación alegada como infringida va dirigida a la violación del debido proceso, por lo que se pasa de seguidas a verificar prima facie la denuncia de la violación del mismo, para lo cual se observa:

En relación a la denuncia planteada por el actor, es necesario señalar tal como ha sido establecido por este Órgano Jurisdiccional en diversas ocasiones, que el derecho al debido proceso constituye un sistema de garantías previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que procura que una actuación, ya sea de tipo jurisdiccional o administrativa, proporcione los mecanismos que sean necesarios para la protección de los derechos fundamentales de los particulares que se desenvuelven en dichos procedimientos.

De igual forma, se ha señalado que dentro de las garantías que conforman la institución del debido proceso se encuentra el derecho a la defensa, el cual es interpretado como un derecho complejo, destacándose entre sus distintas manifestaciones: el derecho a ser oído; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos de que le sea posible al administrado presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento; el derecho a tener acceso al expediente, con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen a los fines de obtener un real seguimiento de lo que acontece en su expediente administrativo; el derecho que tiene el administrado de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ejercidos en su contra; y, finalmente, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa que proceden contra los actos dictados por la Administración.

Así pues, se configura una violación constitucional del derecho al debido proceso cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarlos, se les impide su participación en él o el ejercicio de sus derechos, se les prohíba realizar actividades probatorias o cuando no se les notifican los actos que los afecten.

Para el caso de marras, en virtud de la situación de hecho descrita por el accionante, es menester para esta Alzada referirse a lo establecido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a través de la sentencia Nº 1562 de fecha 14 de agosto de 2007 (Caso: Comercializadora Todeschini, C.A. Vs. Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia), en la cual se expuso que:

“…que la posible vulneración del aludido derecho no puede considerarse como materializada en la presente fase procesal, pues ha tenerse en consideración que las oportunidades de defensa de la parte recurrente no se encuentran agotadas, antes bien, como una manifestación de tal derecho dicha parte ha acudido a la sede judicial a los fines de exponer su pretensión, hecho éste que le permite ejercer amplias facultades para conocer toda la documentación que consta en el expediente administrativo, así como la posibilidad para formular alegaciones y solicitar la práctica de cuantas pruebas oportunas estime conveniente en apoyo de su pretensión, de manera que a través de esta vía, ejerciendo ahora su derecho a la defensa en sede judicial, podrá la parte recurrente desplegar sus argumentaciones sin que pueda sufrir mengua alguna en cuanto a la extensión o intensidad de la misma (vid. CIERCO SIERRA, César. ‘La participación de los interesados en el procedimiento administrativo’. Bolonia: Publicaciones del Real Colegio de España, 2002. p. 366 y sig.)” (Subrayado de esta Corte).

Ello así, se puede concluir que el Juez va a disponer de todos los elementos de juicio necesarios para resolver la controversia, con expresa inclusión de todos aquellos argumentos de hecho y derecho expuestos por la parte recurrente a través del desarrollo del correspondiente debate procesal. De esta forma, el Órgano Jurisdiccional estará en plena disposición de resolver los planteamientos que supuestamente fueron alegados y silenciados por la Administración Pública, de manera que con ello existirá un ejercicio de los medios de defensa de sus intereses considerados procedentes, sin que ningún argumento, ninguna prueba que pudiera servirle de apoyo en su defensa pueda ser obviada.

En atención a tales consideraciones, este Órgano Jurisdiccional observa que la parte accionante, al haber interpuesto la presente demanda de nulidad, amplía sus posibilidades de plantear, controlar y contradecir en sede judicial cualquier tipo de hechos, alegatos, pruebas, etc., que, aparentemente, hayan podido ser obviados por la Dirección Ejecutiva de Auditoría Fiscal de Petróleos de Venezuela S.A.
Ello así, y visto que la parte actora únicamente promovió como pruebas las siguientes:

i) El auto de fecha 20 de agosto de 2013, emanado del Director de la Dirección Ejecutiva de Auditoría Fiscal de Petróleos de Venezuela S.A., mediante la cual resolvió Sin Lugar el recurso de reconsideración presentado por el ciudadano Orlando Rafael Morales Ramos, contra la decisión de fecha 4 de diciembre de 2012, que declaró la responsabilidad administrativa del referido ciudadano, en su condición de Gerente de Producción Gas Anaco de dicha empresa estatal;
ii) La notificación publicada en el Diario “Últimas Noticias”, de fecha 28 de junio de 2007, dirigida a la persona del recurrente, mediante la cual le informan sobre la investigación relacionada con “…la evaluación de los eventos ocurridos en PDVSA y sus filiales durante el período comprendido entre diciembre de 2002 y marzo 2003…”;
iii) La notificación de fecha 3 de febrero de 2003, suscrita por el Gerente Corporativo de Remuneración y Desarrollo Ejecutivo de Petróleos de Venezuela S.A., mediante la cual se le notificó al recurrente sobre la procedencia del beneficio de jubilación solicitada en su debida oportunidad, y por último;
iv) Copia de la notificación de la decisión dictada con ocasión al recurso de reconsideración interpuesto, de fecha 15 de octubre de 2013.

De las pruebas anteriormente señaladas, observa esta Corte de las mismas, que son insuficientes para que esta Instancia Jurisdiccional resuelva la presente denuncia de violación de los derechos Constituciones indicados por el actor, dado que no señala específicamente cuál es el supuesto peligro inminente ni en qué forma se vería afectado directamente, de no suspenderse los efectos del acto aquí impugnado, asimismo, no indicó en qué forma el acto impugnado le conculcaría sus derechos constitucionales, concluyendo esta Corte que no existen elementos probatorios suficientes que permitan presumir en esta etapa cautelar una lesión sobre derecho constitucional al debido proceso. Así se decide.

En consecuencia, vista la imposibilidad de esta Corte de verificar la existencia del fumus boni iuris, y siendo éste conditio sine qua non para acceder a la modalidad de tutela cautelar solicitada por la parte actora, esta Corte estima inoficioso analizar el segundo requisito para procedencia de la referida medida, como lo es el periculum in mora, por tanto, se debe declarar IMPROCEDENTE la medida de amparo cautelar requerida. Así se decide.

Declarado lo anterior respecto a la solicitud de amparo cautelar, corresponde a esta Corte indicar que con relación el requisito de la caducidad del recurso de nulidad, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia indicó que “…cuando se interponga un recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con una acción de amparo constitucional, la Sala deberá pronunciarse sobre la admisibilidad de la acción con prescindencia del análisis del requisito relativo a la caducidad del recurso ejercido, cuyo examen de resultar improcedente el amparo cautelar, corresponderá al Juzgado de Sustanciación…” (Resaltado de esta Corte) (Vid. Sentencia Nº 1050 de fecha 3 de agosto de 2011).

Con relación al presupuesto procesal referido a la caducidad, de conformidad al criterio antes expuesto, corresponde al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, realizar el ejercicio de análisis del requisito de la “Caducidad de la acción” atendiendo a la previsión consagrada en el numeral 1 del artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En consecuencia, se ORDENA la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines que se pronuncie acerca de la admisión de la presente causa y de ser conducente, continúe con el procedimiento de Ley. Así se decide.

Por último, en virtud de lo establecido en el artículo 105 la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ORDENA al Juzgado de Sustanciación abrir y remitir cuaderno separado, según lo previsto en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a los fines de la tramitación de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada. Así se decide.

-IV-
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. SU COMPETENCIA, para conocer en primera instancia de la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con amparo cautelar y subsidiaria medida cautelar de suspensión de efectos, por los Abogados Luís Hernández y Hugo Dam, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano ORLANDO RAFAEL MORALES RAMOS, contra el acto administrativo contenido en la decisión S/N de fecha 20 de agosto de 2013, emanado de la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE AUDITORÍA FISCAL DE PETRÓLEOS DE VENEZUELA, S.A., mediante la cual resolvió Sin Lugar el recurso de reconsideración presentado por el referido ciudadano, contra la decisión de fecha 4 de diciembre de 2012, incorporada al expediente Nº DR-002-2008, en fecha 10 de junio de 2013, que declaró la responsabilidad administrativa del hoy demandante, en su condición de Gerente de Producción Gas Anaco de dicha empresa estatal.

2. ADMITE provisionalmente la presente demanda de nulidad únicamente en lo que respecta al amparo cautelar interpuesto.

3. IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado.

4. ORDENA remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de que se pronuncie acerca de la admisión de la presente causa y de ser conducente, continúe con el procedimiento de Ley.

5. ORDENA al Juzgado de Sustanciación abrir cuaderno separado a los fines de la tramitación de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la decisión. Remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los diecisiete (17) días del mes de julio de dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente

MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,

MIRIAM E. BECERRA T.
PONENTE

El Secretario,

IVÁN HIDALGO
Exp. N° AP42-G-2014-000253
MEBT/7

En fecha ______________________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil catorce (2014), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

El Secretario,