JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE Nº AP42-O-2014-000038
En fecha 20 de junio de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° 0606-14 de fecha 19 de junio de ese mismo año, emanado del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar por el ciudadano OSCAR RAFAEL PARRA titular de la cédula de identidad Nº 12.120.620, debidamente asistido por el Abogado Wilmer Partidas, inscrito en el Instituto de Previsión del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 39.279, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL ESTADO MIRANDA.
Dicha remisión, se efectuó en virtud de haber sido oído en un solo efecto en fecha 10 de junio de 2014, el recurso de apelación interpuesto en fecha 26 de mayo del mismo año, por la parte querellante, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior en fecha 28 del mismo mes y año, mediante la cual declaró Improcedente el amparo cautelar solicitado.
En fecha 25 de junio de 2014, se dio cuenta a la Corte y se designó Ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA, a quien se ordenó pasar el referido expediente a los fines que dictara la decisión correspondiente.
En esta misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.
Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previa las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR
En fecha 6 de mayo de 2014, el ciudadano Oscar Rafael Parra debidamente asistido por el Abogado Wilmer Partidas, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar, sobre la base de las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
Señaló, que “El día 17 de febrero de 2014, bajo una concepción injusta, precipitada, obcecada y deforme e incongruente con la realidad de cómo han ocurrido los hechos y sin la valoración, ni apreciación correcta de todos mis argumentos probados en el procedimiento administrativo de destitución que se instauró en contra de mis derechos e intereses, fui notificado por medio de cartel publicado en el diario Últimas Noticias (…) sobre la orden de destitución de la función policial a (sic) la cual fui objeto”.
Indicó, que “…las Autoridades administrativas (sic) de la Dirección de la Oficina de Control de Actuación Policial del Instituto Autónomo de Policía del Estado (sic) Miranda y la Autoridad Administrativa que suscribió el acto administrativo de mi destitución, el Director de Recursos Humanos del Instituto Autónomo de Policía del Estado (sic) Miranda, en principio y de manera ligera, superficial y sin pruebas fehacientes de los argumentos alegados, usaron la combinación de algunas situaciones reales con la de hechos orquestados que no se corresponden con la realidad de cómo sucedieron los acontecimientos”.
Mencionó, que “…para la fecha 11 de noviembre de 2012, se encontraba de reposo bajo la prescripción de justificativos médicos del IVSS (sic), lo que debido a mi estado de salud me encontré incapacitado de cumplir con las funciones inherentes al rango que ostento en el Instituto Autónomo de Policía del Estado (sic) Miranda, situación que por lógica simple, cabe preguntarse: ¿cómo pueden aseverarse que incurrí en ‘inasistencia injustificada al trabajo durante tres días hábiles dentro de un lapso de treinta días continuos o abandono del trabajo, cuando para la fecha me encontraba de reposo médico?”.
Señaló, que “…sin prueba alguna, en principio aseveraron que mi persona (…) se trasladó en compañía de un grupo de funcionarios adscritos a esa Institución a la Plaza Sucre del casco histórico de Petare, municipio Sucre, estado Bolivariano de Miranda, lugar en que se encontraban funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del estado Miranda y de Protección Civil y Administración de Desastres de Miranda, donde tenían dispuestas una mesa en la cual ante los medios de comunicación social dieron una rueda de prensa, donde realizaron de manera pública y notoria una serie de reclamos y exigencias dirigidas al ciudadano Gobernador Henrique Capriles Radonsky”.
Que “…la Dirección de la Oficina de Control de Actuación Policial del Instituto Autónomo de Policía del estado Miranda (…) enfatiza que aparecí ante los medios de comunicación social, aseveración que rechazo por ser falso de toda falsedad, ya que en ningún momento di rueda de prensa, ni aparecí en medios de comunicación social para tal fin, es decir, jamás he participado ni pasivamente ni activamente con respuestas sobre la formulación de preguntas, ni he sido vocero, ni he emitido declaraciones de ningún tipo ante los medio de comunicación social sobre la problemática que pudiera tener el Instituto Autónomo de Policía del Estado (sic) Miranda”.
Que, “…de manera injustificada e inmotivada no me permitieron ejercer el derecho al acceso al expediente administrativo, como un derecho que forma parte del debido proceso, desde que mi caso fue remitido a la Consultoría Jurídica para su respectiva opinión, estando paralizado el procedimiento de destitución de forma indefinida con mora al no dictar el respectivo acto administrativo con carácter definitivo que determine cuál será el destino de dicho procedimiento; es decir (…) han sustanciado el procedimiento de destitución en contra de mis derechos e intereses, con una reserva y misterio sobre el contenido de las actas procesales del expediente administrativo disciplinario…”
Que “Solicité el trámite de la jubilación especial por llenar los extremos de ley: A- Tengo una antigüedad de 16 años de servicios y siete meses ininterrumpidos como funcionario público. B-Que soy padre de un hijo especial quien sufre de Encefalopatía Hipóxica Isquémica y cardiopatía diagnóstica con persistencia del conducto arterioso. C- Que tengo una esposa incapacitada por el IVSS (sic) con diagnóstico psiquiátrico de síndrome de madre cuidadora de hijo con posible parálisis cerebral. D-que tengo una situación particular de sufrir de una enfermedad psicológica que requiere asistencia y que genero (sic) un trámite de incapacidad para el trabajo acordada por la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidades Residuales del IVSS (sic). Sin embargo, a pesar de todos los hechos narrados y el cuadro de drama humano que vivo, se ordenó mi destitución”.
Que, “…en consecuencia, al estar incapacitado para trabajar, se me han privado de los ingresos necesarios para cubrir sus necesidades básicas, así como, costear las medicinas y atención especializada para su (sic) menor hijo”.
Que, “…como consecuencia del presente recurso contencioso administrativo funcionarial con medida de amparo cautelar contra la Resolución Nº 015-2014 de fecha 3 de febrero de 2014 (…), sea admitido conforme a derecho, sea declarado con lugar, de manera que se declare la nulidad absoluta de dicha resolución y se ordene la reincorporación a mi persona (…) al cargo de Supervisor Jefe, adscrito al Centro de Coordinación Policial Nº 1 del Instituto Autónomo de Policía del estado Miranda que venía ejerciendo antes de la destitución injusta y arbitraria de la cual fui objeto”.
Que, “…se ordene el pago de todos los salarios integrales y beneficios económicos y sociales que he dejado de percibir desde que fui retirado hasta la efectiva reincorporación, con las variaciones y aumentos que sufra durante el juicio, los pagos que por salarios, alimentación, cesta tickets, los bonos, aguinaldos de los empleados públicos del ente policial en las proporciones señaladas, beneficios derivados de la contratación colectiva en el ente, y cualquier beneficio de carácter monetario que pudiese agregarse al cálculo de la indemnización que hubiese efectivamente pagado”.
Que, “…sea ordenada la desincorporación que en los archivos del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, fundamentado el presente pedimento en el habeas data constitucional previsto en el artículo 28 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.
Finalmente, a través del amparo cautelar solicita “sea suspendidos los efectos jurídicos de la Resolución Nº 015-2014 de fecha 3 de febrero de 2014 (…) para que sea: 1.- Reactivado el pago de mi salario. 2.- La incorporación en la Póliza de H.C.M (sic) que tiene el ente querellado. 3.- La culminación del procedimiento de la incapacidad residual aprobada previamente por la Junta Nacional Evaluadora, la cual en definitiva la pensión de incapacidad debe cristalizar el ente querellado por ante el IVSS (sic). 4.- La culminación del trámite de la jubilación especial, todo estos petitorios en fundamento de que el derecho a la salud y la seguridad social deben ser inviolables por ser de rango constitucional (artículos 83 y 86, respectivamente, de nuestra Carta Magna)”.
II
DE LA SENTENCIA APELADA
En fecha 21 de mayo de 2014, el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó sentencia mediante la cual declaró Improcedente el amparo cautelar interpuesto conjuntamente con recurso contencioso administrativo funcionarial bajo la motivación siguiente:
“Una vez admitida la presente demanda de nulidad, resulta imperativo para este Sentenciador hacer referencia a la Sentencia Nº 01124 de fecha 11 de agosto de 2011, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: ALEXANDER JOSÉ OCHOA ROJAS en contra del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA, la cual desaplicó el procedimiento establecido en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa para tramitar amparos cautelares y estableció que a los recursos de nulidad ejercidos conjuntamente con pretensiones de amparo constitucional cautelar, debe dársele a este último una tramitación idéntica al criterio establecido por la misma sala en sentencia Nº 402 de fecha 20 de marzo de 2001, caso: MARVIN ENRIQUE SIERRA VELASQUEZ, que señalaba que una vez admitida la causa principal debe emitirse un pronunciamiento sobre el amparo constitucional cautelar, prescindiendo de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito de tutela judicial efectiva previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Al respecto, es preciso indicar que dicho criterio, de declararse procedente el amparo cautelar inaudita alteram partem, en ningún caso comporta la violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues queda a su alcance el ejercicio de la correspondiente oposición a la medida, una vez ejecutada esta última, mediante el procedimiento previsto en los artículos 602 y subsiguientes del Código de Procedimiento Civil, que señalan que una vez planteada la oposición, el órgano jurisdiccional previo el examen de los alegatos y defensas correspondientes, procederá a la revocatoria o confirmación de la medida acordada consecuencia de la solicitud de amparo cautelar. Así se decide.
Consecuentemente y atendiendo al criterio establecido por la Sala Político Administrativa supra señalado, procede este Juzgado Superior a resolver la solicitud de amparo cautelar, para lo cual señala:
Consagran los artículos 4 y 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los poderes cautelares del Juez Contencioso Administrativo, así como los requisitos de procedibilidad de las medidas cautelares, los cuales se señala son del tenor siguiente:
(…Omissis…)
En atención a las normas transcritas y a la jurisprudencia patria, debemos indicar que el amparo cautelar sólo procede cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que lo justifican; esto es, que el mismo sea necesario a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; significa entonces, que deben comprobarse los requisitos de admisibilidad; la existencia de un proceso principal -pendente litis, por instrumentalidad inmediata-; la ponderación de los intereses generales; y el análisis de los intereses en juego -principio de proporcionalidad- y de procedencia de toda medida cautelar.
Ello así, debe efectuarse un juicio de ‘admisibilidad’ de la pretensión cautelar, a través del cual, el Juez verifica que la pretensión principal haya sido admitida, por ser ésta una condición necesaria para la validez de la tutela cautelar; es decir, que exista un ‘proceso principal’, salvo que se trate de tutela cautelar extralitem, para lo cual se requiere previsión expresa de la Ley, como ocurre en materia de derechos de autor, en el derecho marítimo, en el contencioso tributario, en materia de menores, entre otros.
Consecuentemente, debe el Juez ponderar los intereses generales, pues toda la actividad del Poder Público debe tomar en cuenta la posible afectación de los intereses de la sociedad como cuerpo jurídico-político, con mayor énfasis, en un Estado Social de Derecho y de Justicia, colocando en una balanza los intereses privados y particulares del peticionario de la medida y los ‘efectos’ que tal medida pueda tener en el normal desenvolvimiento de la vida social.
De igual forma, el Juez debe establecer la adecuada ‘ponderación’ de la tutela cautelar, comparando los efectos que ésta comporta para el solicitante y los efectos que su decreto pueda tener frente a la parte afectada, pues, la ‘garantía cautelar del justiciable’ no puede afectar, más allá de los límites tolerables, la posición y los derechos de la parte afectada, con lo cual, al verificarse el cumplimiento de dichos requisitos, la cautelar resulta admisible.
En este sentido, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha venido estableciendo que, con el decreto de suspensión de los efectos de los actos administrativos, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, por constituir ello un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso. -Vid. entre otras decisiones proferidas al respecto, sentencias números 01659/2004, 02270/2004 y 02904/2005-. Para su decreto se afirma, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para la parte recurrente.
Ahora bien, los requisitos de procedencia están referidos al fumus boni iuris y al periculum in mora. El primero se entiende como una posición jurídica tutelable; es decir, una posición jurídica que el pretendiente posee y de la cual se derivan intereses jurídicos que merecen tutela. Esta posición jurídica puede derivarse de relaciones jurídicas o de situaciones jurídicas, que generan derechos e intereses que se debaten en el proceso. En consecuencia, constituye un cálculo de probabilidad, y en nuestra doctrina se ha manejado como un juicio de verosimilitud del derecho alegado, para referirse a una posición jurídica que se desprende de las relaciones o situaciones jurídicas que se debaten en el proceso.
Para la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en las decisiones supra especificadas, este requisito constituye el fundamento legitimador de la pretensión cautelar al establecer en su jurisprudencia, que sólo quien ostenta un interés jurídico en juicio, está habilitado para pretender su prevención, y hacia ello tiende, efectivamente la comprobación de este requisito.
El periculum in mora o temor fundado de infructuosidad del fallo o de inefectividad del proceso, se justifica en la teoría general de la cautela, la cual explica que las llamadas ‘medidas cautelares’ -amparo cautelar-adoptadas por el Juez en el marco de un proceso o fuera de éste, son para garantizar la futura ejecución del fallo; es decir, que el mismo no quede ilusorio, o que, a pesar de la posibilidad de ejecución, esta no sea capaz de reparar o sean de muy difícil reparación las situaciones objetivas ocurridas durante la tramitación del procedimiento. A tal efecto, se afirma que la tutela cautelar garantiza la eficacia del fallo y la efectividad del proceso, se trata entonces, conforme a la doctrina mas calificada, de ‘situaciones objetivas’ apreciadas por el Juzgador que se refieren a hechos que pueden ser ‘apreciados hasta por terceros’ y que revelan como ‘manifiesta’, ‘patente’ y ‘clara’ la eventual lesión a los derechos debatidos en juicio.
Bajo las premisas que anteceden, procede este Tribunal a verificar si en el caso sub examine se cumplen las condiciones de admisibilidad y de procedencia antes señaladas, para lo cual observa:
Alega la parte actora que mediante Resolución Nº 015-2014, de fecha 3 de febrero de 2014, fue destituido del cargo de Supervisor Jefe, adscrito al Centro de Coordinación Policial Nº 1 del Instituto Autónomo de Policía del estado Miranda, por encontrase incurso en las causales de destitución contenidas en los artículos 97.3 y 97.7 de la Ley del Estatuto de la Función Policial y artículo 86.6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Aduce que le fue violado el derecho a la salud consagrado en el artículo 86 Constitucional, en virtud de considerar que ‘…era un funcionario, EN PLENO PROCESO DE EVALUACIÓN SOLICITADA POR EL PROPIO ENTE ANTE EL IVSS (sic) Y EN CONSECUENCIA GOZANDO DE LA INAMOVILIDAD RELATIVA DERIVADA DE TAL CONDICIÓN…’. Negrita de la parte actora.
Por último, la parte actora solicitó, amparo cautelar a los fines de que este Tribunal, entre otras cosas, suspenda ‘…los efectos jurídicos de la Resolución Nº 015-2014 de fecha 03 de febrero de 2014, notificada por vía de Cartel, publicado en el diario de circulación Nacional ‘ÚLTIMAS NOTICIAS’, Pág. 38, el 17 de febrero de 2014 (…), para que sea 1. Reactivado el pago de su salario 2. La incorporación en la Póliza de H.C.M. que tiene el ente querellado...’.
Ahora bien, se observa de la lectura del escrito libelar que la pretensión del actor va dirigida a obtener mediante la querella funcionarial la nulidad del acto administrativo impugnado y en consecuencia de ello, su reincorporación al cargo de Supervisor Jefe, adscrito al Centro de Coordinación Policial Nº 1 del Instituto Autónomo de Policía del estado Miranda, lo que quiere decir entonces que ser declarado con lugar el presente recurso -acción principal- y de ser otorgada la medida cautelar, la consecuencia jurídica inmediata sería la nulidad de la Resolución Nº 015-2014 de fecha 03 de febrero de 2014, y ordenar al ente querellado -INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL ESTADO MIRANDA-, la reincorporación inmediata del actor al cargo que venía desempeñando, ‘…con el pago de todos los salarios integrales y beneficios económicos y sociales que ha dejado de percibir…’.
Ante ello, debe citarse el contenido de la parte in fine del encabezado del artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que establece que se podrán acordar las medidas cautelares, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. Destacado del Tribunal.
Ello así, considera este Sentenciador que emitir pronunciamiento con relación a la solicitud de la parte actora en la medida cautelar, equivaldría a formular un juicio anticipado sobre el mérito o fondo de la pretensión principal, circunstancia ésta, vedada para quien decide, por ser contraria a lo dispuesto en la parte in fine del artículo 104 supra mencionado; por todo lo cual, al quedar demostrado en la presente causa que la pretensión de la acción principal es idéntica a la pretensión de la medida cautelar, resulta forzoso para este Juzgado Superior, declarar improcedente la solicitud de medida cautelar solicitada. Así se decide.
DECISIÓN
Por los razonamientos precedentemente expuestos, este Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: Se ADMITE la querella funcionarial interpuesta conjuntamente con amparo cautelar, por el ciudadano OSCAR RAFAEL PARRA, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº 12.120.620, asistido por el abogado WILMER PARTIDAS, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 39.279, en contra del INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL ESTADO MIRANDA.
SEGUNDO: IMPROCEDENTE la solicitud de acción de amparo cautelar.
III
DE LA COMPETENCIA
Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer del recurso de apelación ejercido contra sentencia dictada por el Juzgado Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital en fecha 21 de mayo de 2014.
El artículo 295 del Código de Procedimiento Civil establece lo siguiente:
“Artículo 295. Admitida la apelación en el solo efecto devolutivo, se remitirá con oficio al Tribunal de alzada copia de las actas conducentes que indiquen las partes, y de aquellas que indique el Tribunal, a menos que la cuestión apelada se esté tramitando en cuaderno separado, en cuyos casos se remitirá el cuaderno original.” (Destacado de esta Corte).
Asimismo, el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, establece que:
“Contra la decisión dictada en primera instancia sobre la solicitud de amparo se oirá apelación en un solo efecto. Si transcurridos tres (3) días de dictado el fallo, las partes, el Ministerio Público o los Procuradores no interpusieren apelación, el fallo será consultado con el Tribunal Superior respectivo, al cual se le remitirá inmediatamente copia certificada de lo conducente. Este Tribunal decidirá dentro de un lapso no mayor de treinta (30) días”.
De conformidad con las normas antes transcritas, en caso de interposición del recurso de apelación en supuestos de acciones de amparo cautelares en primera instancia éste deberá oírse en un sólo efecto y conocerá del mismo el Tribunal Superior correspondiente.
En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 2386 de fecha 1º de agosto de 2005 (caso: Municipio Santiago Mariño del estado Nueva Esparta), ratificó el criterio sostenido en la sentencia Nº 87 dictada por la mencionada Sala en fecha 14 de marzo de 2000 (caso: C.A. Electricidad del Centro, Elecentro), mediante la cual estableció lo siguiente:
“…en los casos en que el conocimiento de las acciones de amparo en primera instancia corresponda a los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, el conocimiento de las apelaciones y consultas que se ejerzan contra las sentencias que éstos pronuncien, será de competencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo…”(Negrillas de la Corte).
De conformidad con el criterio jurisprudencial supra transcrito, considerando que el presente caso versa sobre el recurso de apelación ejercido contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en fecha 21 de mayo de 2014 y siendo que las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se constituyen en la alzada de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Administrativo, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del presente recurso de apelación. Así se decide.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Declarada la competencia, pasa esta Corte a conocer en Alzada la apelación ejercida por la parte recurrente, contra la decisión del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, dictada en fecha 21 de mayo de 2014, que declaró Improcedente el amparo cautelar incoado en el marco de un recurso contencioso administrativo funcionarial, a los fines de suspender los efectos del acto impugnado.
Se dio inicio a la presente controversia, en virtud del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto con amparo cautelar, en fecha 6 de mayo de 2014, por el ciudadano Oscar Rafael Parra, debidamente asistido por el Abogado Wilmer Partidas, contra el Instituto de Policía del estado Bolivariano de Miranda, en razón de su inconformidad con el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 015-2014 de fecha 3 de febrero de 2014, notificada por vía de Cartel publicado en el diario “Últimas Noticias” en fecha 17 de febrero de 2014, por medio de la cual se determinó la responsabilidad disciplinaria, y en consecuencia se ordenó su destitución.
Igualmente, solicitó amparo cautelar a fin que “…sean suspendidos los efectos jurídicos de la Resolución Nº 015-2014 de fecha 3 de febrero de 2014 (…) para que sea: 1.- Reactivado el pago de mi salario. 2.- La incorporación en la Póliza de H.C.M que tiene el ente querellado. 3.- La culminación del procedimiento de la incapacidad residual aprobada previamente por la Junta Nacional Evaluadora, la cual en definitiva la pensión de incapacidad debe cristalizar el ente querellado por ante el IVSS (sic). 4.- La culminación del trámite de la jubilación especial, todo estos petitorios en fundamento de que el derecho a la salud y la seguridad social deben ser inviolables por ser de rango constitucional (artículos 83 y 86, respectivamente, de nuestra Carta Magna)”.
Ahora bien, el Juzgado A quo declaró Improcedente el amparo cautelar luego de estimar que “…emitir pronunciamiento con relación a la solicitud de la parte actora en la medida cautelar, equivaldría a formular un juicio anticipado sobre el mérito o fondo de la pretensión principal, circunstancia ésta, vedada para quien decide, por ser contraria a lo dispuesto en la parte in fine del artículo 104 supra mencionado; por todo lo cual, al quedar demostrado en la presente causa que la pretensión de la acción principal es idéntica a la pretensión de la medida cautelar, resulta forzoso para este Juzgado Superior, declarar improcedente la solicitud de medida cautelar solicitada. Así se decide”.
De lo anterior, esta Corte debe señalar que el objeto del amparo conjunto en el proceso contencioso administrativo funcionarial, tiene por objeto pronunciarse de manera preliminar sobre los alegatos efectuados por el recurrente, lo cual no implica prejuzgar sobre el fondo en el caso en concreto, toda vez que no es un análisis definitivo, sino es la verificación de la existencia de apariencia del buen derecho constitucional o un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del recurrente, cosa que en la decisión apelada in commento no se aprecia en momento alguno, dado el razonamiento en que -supuestamente- la parte recurrente al alegar la violación del derecho constitucional a la salud y a la seguridad social, establecidos en los artículos 83 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el mismo configuraba un alegato tendiente a desarrollar el fondo del asunto, lo cual en el amparo cautelar o no es óbice para resolverlo.
Ello así, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo establece que siendo tales alegatos referidos por el recurrente en cuanto a la protección del derecho a la salud y a la seguridad social, tanto para el recurso contencioso administrativo funcionarial, como para el amparo cautelar interpuesto, el mismo no es obstáculo -tal y como lo hizo así ver el A quo- para ser estudiado en fase constitucional, pues el mismo configura un supuesto de dicha naturaleza, el cual se enmarca dentro de los parámetros de estudio en tal fase preliminar, pues así lo ha dictaminado la jurisprudencia que: “…la doctrina de este Máximo Tribunal ha señalado que dada su subordinación al recurso principal, el amparo constitucional ejercido en forma cautelar obliga al juzgador a verificar si los actos o actuaciones impugnadas permiten presumir una violación o amenaza de violación de los derechos y garantías constitucionales invocados, lo cual supone para el sentenciador analizar las normas constitucionales presuntamente violadas, los fundamentos de tales denuncias y las pruebas acompañadas por la parte interesada…” (Vid. sentencia Nº 01740 de fecha 31 de octubre de 2007, emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: “Universidad Central de Venezuela contra el Ministro del Trabajo”).
Entonces, de acuerdo a la doctrina jurisprudencial reiterada en la jurisdicción contencioso administrativo, la cual implica también la funcionarial, en la misma se deben estudiar los alegatos y las pruebas que sean tendientes a la procedencia de la medida cautelar de amparo de forma preliminar, es decir, con carácter de presunción de verosimilitud sobre tales alegatos y pruebas, sobre el derecho constitucional que se invoca como vulnerado, de modo que, al observarse que el A quo no tomó en cuenta la doctrina antes referida, es por lo que debe este Órgano Judicial declarar CON LUGAR la apelación interpuesta por el ciudadano Oscar Rafael Parra debidamente asistido por el abogado Wilmer Partidas y en consecuencia, por razones de orden público en cuanto a la aplicación debida del procedimiento cautelar de amparo conjunto, se REVOCA la decisión adoptada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital en fecha 21 de mayo de 2014, mediante la cual declaró la improcedencia del amparo cautelar solicitado de manera conjunta con el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el referido ciudadano. Así se declara.
Declarado lo anterior, es de señalar que para el análisis del amparo cautelar solicitado consistente en la suspensión de efectos del mencionado acto administrativo, debe esta Corte partir de la consideración según la cual el derecho a la tutela judicial efectiva, contenido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, posee como contenido esencial la necesidad de asegurar que luego del proceso judicial correspondiente se dicte una sentencia de fondo ajustada a derecho y que a su vez, dicha sentencia sea ejecutada de manera oportuna y en sus propios términos. Esa necesidad de que la sentencia sea oportunamente ejecutada, debe ser consustanciada con una debida protección cautelar a la cual tienen acceso las partes como medio para materializar la ejecución de lo juzgado, de forma que para la plena existencia del derecho a la tutela judicial efectiva, es necesario que se adopten, en caso de ser procedentes, las medidas cautelares adecuadas que aseguren el cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso. De esta forma, la garantía de efectividad del fallo final es la médula misma de la institución cautelar; sin esa garantía, no hay tutela judicial efectiva (Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. “La Batalla por las Medidas Cautelares”. Madrid: Editorial Civitas, 1995. p. 298).
En este sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia del 20 de marzo de 2001 (caso: “Marvin Enrique Sierra Velasco”), ha fijado la tesis del carácter, naturaleza y esencia cautelar del amparo conjunto, concluyendo que debe dársele el mismo tratamiento sustantivo y procedimental de las medidas cautelares y en consecuencia, la revisión de sus respectivos requisitos de procedencia, de la siguiente forma:
“…es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni juris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado, por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un juicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación…”.
Ello así, ante la interposición de un recurso contencioso administrativo (en este caso funcionarial) conjuntamente con solicitud de amparo cautelar, el Juez Constitucional debe entrar a conocer de la presunta lesión constitucional denunciada, no así, de aquéllas otras denuncias o alegatos referidos a la legalidad administrativa infringida, -que no tengan relación directa con la lesión constitucional invocada-, pues éstas deben resolverse en el proceso judicial y no por vía del procedimiento de amparo cautelar, con lo que queda en relieve, sin perjuicio del carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en el proceso contencioso administrativo, la dimensión constitucional del objeto del amparo, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la protección del goce y ejercicio de los derechos y garantías de esa naturaleza, aún de aquellos inherentes a la persona, no regulados expresamente en dicha Ley Fundamental o en los instrumentos internacionales relativos a los derechos esenciales al ser humano.
De lo anterior, se desprende que esta pretensión de naturaleza cautelar se caracteriza porque tiende a prevenir algún riesgo o daño que pueda causar la amenaza o violación de un derecho constitucional, a través de la suspensión de efectos del acto que se recurre. De manera que tiene un carácter accesorio e instrumental que hace posible asumirla en idénticos términos que una medida cautelar, diferenciándose sólo en que el amparo cautelar debe aludir sólo a la violación o amenaza de violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia esta que, por su trascendencia, hace más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida que se solicite.
Ello así, esta Corte debe destacar los requisitos esenciales, a los fines de la procedencia de la cautelar constitucional solicitada y con base a ella, tenemos en primer lugar al fumus boni iuris, el cual consiste en la existencia de una situación constitucionalmente tutelada, es decir, que la parte interesada debe invocar derechos y garantías constitucionales presuntamente infringidos, con base a la interpretación de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, lo cual la jurisprudencia ha establecido que, “la procedencia del amparo cautelar está supeditada a la existencia de una presunción grave de violación o de la amenaza de violación constitucional”.
De modo que, el fumus boni iuris constitucional implica que existe una presunción cierta y grave de que ha sido menoscabado un derecho constitucional, en virtud de una actuación o de una omisión de la Administración. Así, cuando el Juez Constitucional constata la presunción de una violación a un derecho constitucional, éste debe declarar la procedencia del amparo cautelar solicitado.
Con referencia al segundo de los requisitos indicados, es decir, el periculum in mora ante perjuicios irreparables o de difícil reparación, considera menester este Órgano Jurisdiccional señalar que, -como ha expresado la jurisprudencia y la doctrina-, su verificación no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino a la fundada convicción del temor al perjuicio irreparable o de difícil reparación, a consecuencia de la ejecución del acto cuya nulidad declare la sentencia de fondo.
Para la acreditación de este extremo del periculum in mora, si bien puede exigirse que el solicitante cumpla con la carga tanto de alegar como de probar -prueba suficiente- la existencia real y concreta del daño o su inminencia, así como su naturaleza irreparable o de difícil reparación, de otra parte, su comprobación puede verificarse en el ánimo del Juez, como resultado de que la alegación del daño se sustenta en un hecho cierto y susceptible de comprobación, es decir, puede surgir no una mera presunción, sino incluso de la certeza de que la suspensión es imprescindible para evitar el daño y de que éste es irreversible o de difícil reparación.
Siendo esto así, debe entonces constatarse si en el presente caso existe algún elemento, más allá de la sola argumentación que haga presumir a este Órgano Jurisdiccional, la violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales denunciados como conculcados, lo que de ser así conllevaría necesariamente a esta Corte a declarar la existencia en autos de la presunción de buen derecho, y en consecuencia otorgar la cautelar solicitada.
Ahora bien, es de destacar que la parte recurrente, en cuanto a la cautelar de amparo solicitada, pidió que la misma se ordenara, dado que se encuentra circunscrita la fama del buen derecho, “…en relación a la violación del derecho constitucional a la salud, toda vez que mi persona (…) para el momento de la inconstitucional destitución, era funcionario EN REPOSO, EN PLENO PROCESO DE EVALUACIÓN SOLICITADA POR EL PROPIO ENTE ANTE EL IVSS (sic) Y EN CONSECUENCIA GOZANDO DE LA INAMOVILIDAD RELATIVA DERIVADA DE TAL CONDICIÓN, con el agravante que el IVSS (sic) efectivamente lo CERTIFICÓ y declaró su INCAPACIDAD PARA LABORAR, existiendo así, la presunción grave de violación del referido derecho por parte del ente accionado, al haberlo destituido a pesar de encontrarse en el pleno proceso de certificación de incapacidad, en razón de lo cual NO PODÍAN PROCEDER A DESTITUIRLO SIN QUE CULMINARA LA INAMOVILIDAD temporal que lo amparaba, hoy incapacidad total y permanente debidamente certificada por el ente competente Comisión Evaluadora del IVSS (sic), y ante la violación al derecho a comenzar el inicio de su disfrute de incapacidad, fue ilegalmente destituido y por hechos en los cuales no participó. Otro aspecto adicional que debe observarse a los fines del otorgamiento de la medida solicitada, es la existencia del fumus boni iuris constitucional en relación a la violación del derecho constitucional a la Seguridad Social, toda vez que mi persona (…), para el momento de la inconstitucional destitución, había solicitado desde el 20-01-2014 (sic) en trámite de un procedimiento administrativo de solicitud de jubilación especial”. (Negrillas y mayúsculas de la cita).
Igualmente, expresa “con respecto al periculum in mora, que cursa suficiente evidencia anexas, mediante la cual puede demostrarse perfectamente que mi persona (…) detenta una incapacidad que le impide trabajar, aunado a ello, tiene un (sic) menor hijo con discapacidad permanente que debe mantener, cuidar y atender, todo lo cual imposibilita para trabajar y en consecuencia obtener los ingresos necesarios para su manutención y la protección de su salud, con el drama humano adicional de que tengo una esposa incapacitada por el IVSS (sic), con diagnóstico psiquiátrico de síndrome de madre cuidadora de hijo con posible parálisis cerebral”.
Ahora bien, considera esta Corte que, si se pretende la procedencia del amparo cautelar es obligación del peticionante aportar elementos suficientes y precisos que permitan al Órgano Jurisdiccional concluir objetivamente sobre los fundamentos de la pretensión cautelar y la irreparabilidad del daño que ocasionase la decisión definitiva, para que de esta manera pueda el Juzgador de instancia formularse una presunción de buen derecho en favor del presunto lesionado por el acto impugnado.
En este sentido, en el caso que nos ocupa, esta Corte aprecia del estudio de las copias certificadas que conforman el presente expediente, que el solicitante del amparo cautelar, no aportó medio de prueba suficiente ni elemento de convicción que permita a esta Alzada presumir, a favor del supuesto lesionado, la existencia del buen derecho así como la irreparabilidad que le pudiere ocasionar la decisión definitiva. Así se decide
En tal sentido, siendo que no se configura el requisito del fumus boni iuris, resulta inoficioso el análisis del segundo de los requisitos, esto es, el periculum in mora. Así se decide.
Con fundamento en las consideraciones anteriores esta Corte declara IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado por el ciudadano Oscar Rafael Parra debidamente asistido por el Abogado Wilmer Partidas. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por el ciudadano OSCAR RAFAEL PARRA debidamente asistido por el Abogado Wilmer Partidas, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en fecha 21 de mayo de 2014, mediante el cual declaró Improcedente el amparo cautelar solicitado en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.
2. CON LUGAR el recurso de apelación ejercido.
3. REVOCA la sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en fecha 21 de mayo de 2014.
4. IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión y remítase el expediente al Juzgado de origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ ( ) días del mes de __________ de dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.
El Juez Presidente,
EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,
MARÍA EUGENIA MATA
Ponente
La Juez,
MIRIAM E. BECERRA T.
El Secretario,
IVÁN HIDALGO
Exp. Nº AP42-O-2014-000038
MEM/
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