JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N°: AP42-R-2013-000751
En fecha 7 de junio de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 776-13 de fecha 13 de de mayo de 2013, proveniente del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Abogado Gabriel Arcángel Puche Urdaneta, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 29.098, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana MARILYN COROMOTO LUQUE MANZANEDA, titular de la cédula de identidad Nº 17.668.729, contra la CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO ZULIA.
Dicha remisión se efectuó, en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 1º de abril de 2013, el recurso de apelación interpuesto en fechas 13 y 20 de marzo de 2013, por las Abogadas Mary Chourio y Yaxia Carolina Rosendo, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 23.559 y 105.479, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderadas Judiciales actuando con el carácter de Apoderadas Judiciales de la Contraloría General del estado Zulia y de la Procuraduría General del estado Zulia, respectivamente, contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado Superior, en fecha 6 de agosto de 2012, mediante el cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 10 de junio de 2013, se dio cuenta a la Corte, mediante auto de esa misma fecha se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO, se concedieron ocho (8) días continuos correspondientes al término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes, para fundamentar la apelación.
En fecha 2 de julio de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, de la Abogada Mary Chourio, antes identificada, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la recurrida, el escrito de fundamentación de la apelación.
En esa misma fecha, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de fundamentación de la apelación presentado por la Abogada Yaxia Carolina Rosendo Montero, antes identificada, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Procuraduría General del estado Zulia.
En fecha 17 de julio de 2013, esta Corte dictó auto mediante el cual fijó el lapso de cinco (5) días de despacho, para la contestación de la fundamentación de la apelación presentada.
En fecha 25 de julio de 2013, venció el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación de la fundamentación de la apelación presentada.
En fecha 29 de julio de 2013, se ordenó pasar el presente expediente al Juez Ponente EFRÉN NAVARRO, a los fines que la Corte dicte la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.
En fecha 8 de agosto de 2013, esta Corte dictó decisión Nº 2013-1517 mediante la cual declaró “1. La NULIDAD de las actuaciones procesales suscitadas con posterioridad al lapso de fundamentación a la apelación. 2. ORDENA la reposición de la causa al estado de iniciar el lapso de contestación a la fundamentación de la apelación, contado a partir de que conste en actas la última de las notificaciones libradas por la Secretaría de esta Corte a las partes y por consiguiente, la continuación del procedimiento de segunda instancia, de conformidad con los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa” (Negrillas y mayúsculas del original).
En fecha 18 de septiembre de 2013, se dictó auto mediante el cual se ordenó notificar a las partes de la sentencia dictada por esta Corte en fecha 8 de agosto de 2013, para lo cual se comisionó al Juez (Distribuidor) del Municipio Maracaibo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia.
En esa misma fecha, se libró la comisión ordenada.
En fecha 7 de octubre de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia suscrita por el Apoderado Judicial de la recurrente, mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 17 de marzo de 2014, en virtud de la incorporación de la Abogada Miriam E. Becerra T., fue reconstituida esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MIRIAM E. BECERRA T., Juez.
En fecha 3 de abril de 2014, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado que se encontraba, reanudándose una vez trascurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 1º de abril de 2014, se dictó auto mediante el cual se reconstituyó la Corte, se otorgó el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y se ordenó agregar a las actas el oficio signado con el N° 0140-2014 de fecha 24 de marzo de 2014, emanado del Juzgado Undécimo de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del estado Zulia adjunto al cual remitió las resultas de la comisión librada por esta Corte en fecha 18 de septiembre de 2013, la cual fue parcialmente cumplida.
En fecha 21 de abril de 2014, se dictó auto mediante el cual se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho, inclusive, para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual venció el 28 de ese mismo mes y año.
En fecha 29 de abril de 2014, se dictó auto mediante el cual se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente EFRÉN NAVARRO, a los fines previstos en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por cuanto transcurrió el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación.
En esa misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado.
En fecha 30 de junio de 2014, se dictó auto mediante el cual se prorrogó el lapso para decidir la causa, de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Realizada la lectura de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir, previa las consideraciones siguientes:
-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 16 de septiembre de 2009, el Abogado Gabriel Arcángel Puche Urdaneta, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Marilyn Coromoto Luque Manzaneda, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra la Contraloría General del estado Zulia, con fundamento en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Alegó, que “Su nombramiento fue realizado según Resolución, suscrita por el Contralor General del Estado (sic) Zulia, Abog. (sic) Andrés Cruz Méndez, mediante el cual se le designa provisionalmente hasta tanto se lleva a cabo el concurso público al que se refiere el artículo 146 de la Constitución Bolivariana de Venezuela”.
Arguyó, que “En fecha 02 de Julio (sic) de 2009, mi representada recibe el original de la resolución No. 079-2009-I, de fecha 22 de junio de 2009, la Contralora General del Estado (sic) Zulia ciudadana MARITZA MONTAÑO, decide remover a mi representada de su cargo de RECEPCIONISTA que venía desempeñando en dicho organismo, por ser un cargo de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción” (Negrillas y mayúsculas del original).
Indicó, que “…la Contraloría General del Estado (sic) Zulia mediante Resolución No. 011-2009-E de fecha 14-042009 (sic), declaró de CONFIANZA y por ende de Libre Nombramiento y Remoción todos los cargos desempeñados por los funcionarios y funcionarias de la Contraloría General del estado Zulia…” (Negrillas y mayúsculas del original).
Que, “El hecho que la Contraloría General del Estado (sic) Zulia haya declarado que ‘todos los cargos de la Contraloría General del Estado (sic) Zulia son de confianza’, cometió un exceso o abuso de poder, porque aunque es un órgano con autonomía funcional debe dictar sus normas internas de acuerdo a la Constitución y la Ley, y en el presente caso ningún órgano de la Administración Pública puede mediante un acto interno determinar que todos los cargos de los funcionarios públicos son de confianza y de libre nombramiento y remoción” (Negrillas del original).
Asimismo, indicó que “…el acto administrativo impugnado está viciado de ‘falso supuesto’ por cuanto el cargo ocupado por mi representada de RECEPCIONISTA no es de confianza y de libre nombramiento y remoción, como la resolución No. 011-2009-E de fecha 17-04-2009 (sic), está viciada de nulidad absoluta por Inconstitucional…” (Mayúsculas del original).
Que, “…la motivación de la Resolución de remoción y retiro justifica su actuación de conformidad con el artículo 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, así como se le señala que los cargos de confianza son aquellos que tengan principalmente funciones de vigilancia, inspección y fiscalización, PERO mi representada ni maneja información de carácter confidencial cuando se desempeñaba como RECEPCIONISTA en la Dirección de Imagen Corporativa, que nada tiene que ver con información referente al ‘Control Fiscal’, como no ejerce funciones ni de vigilancia, ni de inspección y fiscalización” (Negrillas y mayúsculas del original).
Que, “…en la Contraloría General del Estado (sic) Zulia existe un Estatuto de Personal el cual señala claramente cuáles son los cargos de confianza y de libre nombramiento y remoción en dicha Contraloría, y en todo caso para proceder a clasificar todos los cargos como de libre nombramiento y remoción se debió reformar dicho Estatuto y no a través de una resolución, por que (sic) no modificó el instrumento jurídico que corresponde clasificar a los diferentes cargos dentro del organismo, así como debió dictar un ‘MANUAL DESCRIPTIVO DE CLASIFICACION DE CARGOS’ que debe existir en todos los organismos, en el cual se señale las funciones de cada cargo, la tareas y ¿el porque? (sic) Tal (sic) cargo se señala como se (sic) confianza, sea por que (sic) es de Alto Nivel o de confianza, pero ni se reformó el Estatuto de Personal de la Contraloría como tampoco se dictó un nuevo Manual Descriptivo de Cargos de la Contraloría del Estado (sic) Zulia, sino que se hizo lo más fácil para remover a todos los funcionarios de la Contraloría como era declarar que todos los cargos eran de confianza en violación a la Constitución y a la ley” (Negrillas y mayúsculas del original).
Señaló, que “…los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a los cargos de carrera, no puede aplicarse sobre los mismos interpretación extensiva alguno (sic), sino al contrario, la interpretación debe ser restrictiva o; en el mejor de los casos, taxativa, y en tal sentido debe determinarse a ciencia cierta la tipicidad del cargo que se ejerce en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción, condición que debe ser enmarcada en el artículo 144 constitucional, en tanto y en cuanto se regula conforme al texto de la Ley”.
Indicó, que “En el supuesto negado que mi representada no sea considerado (a) como FUNCIONARIO PUBLICO (sic) DE CARRERA a pesar de haber ingresado mediante nombramiento el día 16 DE FEBRERO de 2004, al cargo de RECEPCIONISTA, cuyo cargo en su designación se le notificó que tenía derecho a permanecer en el cargo hasta que se llamara a concurso público, tiene derecho a no ser removido (a) de su cargo a menos que se llame a concurso del cargo de conformidad con lo previsto en el artículo 146 de la Constitución de Venezuela en concordancia con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función, teniendo inclusive prioridad para ganar el concurso respectivo de conformidad con la referida jurisprudencia ya que tiene cinco (05) años de ejercicio en la Administración Pública” (Mayúsculas del original).
Asimismo, esgrimió que “…la demandada violó el principio previsto en el artículo 146 de nuestra Carta Magna, cuando todos los cargos de la administración son de confianza y se excepcionan los de libre nombramiento y remoción, pero la administración consideró el cargo de RECEPCIONISTA como de confianza cuando no lo es, constituyendo en un vicio de ‘falso supuesto’, que anula de nulidad absoluta el acto administrativo impugnado de remoción y retiro…” (Negrillas y mayúsculas del original).
Finalmente, solicitó “PRIMERO: Se declare la nulidad absoluta del acto administrativo de la remoción y retiro de mi representada MARILYN COROMOTO LUQUE MANZANEDA del cargo de RECEPCIONISTA ADSCRITA A LA DIVISION (sic) DE IMAGEN CORPORATIVA DE LA CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO ZULIA, contentivo de la Resolución No. 079-2009-I de fecha 22 de junio de 2009, suscrita por la Ciudadana MARITZA MONTAÑO, Contralora Interventora de la Contraloría General del Estado (sic) Zulia, notificada en fecha 02 de Julio (sic) de 2009. SEGUNDO: Se ordene la reincorporación de mi representada al cargo de RECEPCIONISTA ADSCRITA A LA DIVISION (sic) DE IMAGEN CORPORATIVA DE LA CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO ZULIA o en otro cargo de igual jerarquía y sueldo dentro de dicho organismo. TERCERO: Que se ordene el pago de los salarios caídos, aguinaldos, aumentos salariales y demás beneficios legales y contractuales desde la fecha de su ilegal retiro hasta que sea efectivamente reincorporada a dicho cargo, incluyendo los aumentos que se produzcan desde el retiro hasta la efectiva reincorporación, así como se le reconozca para la antigüedad el tiempo que transcurra el juicio. CUARTO: Se desaplique por inconstitucional e ilegalidad la Resolución No. 011-2009-E emanada de la Contraloría General del Estado (sic) Zulia que declaró de confianza a todos los cargos de la Contraloría del Estado (sic) Zulia” (Mayúsculas, negrillas y subrayados del original).
-II-
DEL FALLO APELADO
En fecha 6 de agosto de 2012, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, dictó sentencia en la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, en los siguientes términos:
“Al respecto, resulta conveniente realizar una serie de consideraciones en relación con este primer punto relativo al control difuso de constitucionalidad de las normas y a tal efecto cabe señalar que el artículo 334 constitucional atribuye a todos los jueces de la República la obligación de asegurar la integridad de la Constitución, siempre dentro del ámbito de su competencia y conforme a lo previsto en el mismo Texto Fundamental; lo que se traduce en el deber de ejercer, aún de oficio, el control difuso de la constitucionalidad de las leyes o normas jurídicas, a fin de garantizar la supremacía constitucional y resolver por esta vía, los conflictos o colisiones que puedan presentarse en cualquier causa, entre normas legales o sublegales y una o varias disposiciones constitucionales, en cuyo caso deben aplicar preferentemente estas últimas.
En este sentido la Sala Constitucional mediante sentencia No. 1.178 del 17 de julio de 2008, precisó cuáles actos debían ser desaplicados por el juez sobre la base de dos criterios: ley en sentido formal y ley en sentido material, quedando excluidos aquellos actos que fungen como normas internas de la Administración, esto es, aquellas disposiciones que no ostenten un carácter preceptivo, general y abstracto. Dicha sentencia señaló:
(…)
De lo anterior se concluye, tal y como lo señala la propia Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 554 de fecha 13 de mayo de 2009, que el análisis que debe realizar todo Juez debe recaer sobre normas jurídicas generales y abstractas (sentido material) y, de otra parte, sobre actos normativos de ejecución directa de la Constitución (sentido formal).
En este sentido, cabe señalar que la referida Resolución No. 011-2009-E de fecha 17 de abril de 2009, en virtud de su ámbito de aplicación, constituye un acto administrativo de proyección limitada pues es perfectamente posible determinar cuáles funcionarios del órgano contralor son sujetos de aplicación de los supuestos allí descritos como de libre nombramiento y remoción.
De lo anterior se puede colegir que la Resolución cuya desaplicación es solicitada por ‘el control difuso constitucional’ en el caso concreto, tiene carácter de normativa interna dictada por el titular del órgano contralor y está dirigida a establecer la calificación de los cargos en un ámbito reducido, ya que incide en la relación estatutaria de los funcionarios públicos perfectamente determinables, pues si bien el cambio de calificación de los cargos, opera para sujetos que actual o eventualmente los ocupen, otorgándole una nota de abstracción, pues puede aplicarse para diversas situaciones jurídicas que se susciten con ocasión a ello, la competencia del Contralor para la gestión y administración de personal adscritos a la Contraloría del Estado (sic) Zulia, en tanto manifestación de la autonomía orgánica, funcional y administrativa, se halla supeditada a lo establecido en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República Bolivariana de Venezuela, lo que permite afirmar que la actuación administrativa se apoya en normas de rango legal y por tanto no es susceptible de análisis incidental respecto de su adecuación al Texto Constitucional.
En este mismo sentido y dirección cabe señalar que sólo los actos normativos (y así se señaló en la sentencia dictada por la Sala Constitucional de Tribunal Supremo de Justicia antes referida) dictados en ejecución directa de la Constitución y que ostenten la nota de generalidad y abstracción, son los que pueden ser susceptibles del control de la constitucionalidad por esta vía de control difuso, ya que el resto de la actividad del Estado que se desarrolla en ejecución directa de la Ley y por tanto es de rango sublegal, aún cuando esté viciada de inconstitucionalidad no es objeto de control de la jurisdicción constitucional y no cabe para su control jurídico la acción popular de inconstitucionalidad ni el control difuso, sino la declaratoria jurisdiccional de anulación por parte del juez a quien compete el control de la legitimidad o adecuación a derecho de la actividad de que se trate. (Ver. Sentencia No. 2009-651 dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 20 de julio de 2009)
Siendo ello así debe este Juzgado declarar IMPROCEDENTE el control difuso solicitado en el presente caso. Así se declara.-
Señalado lo anterior, debe este Tribunal resolver sobre el vicio de falso supuesto de hecho, alegado por la recurrente al estimar que basándose en un hecho incierto, como fue considerar que su cargo era de confianza, la Administración aplicó erróneamente el derecho. Por su parte la representación judicial del órgano recurrido señaló que el cargo ostentado por la querellante, implicaba el ejercicio de funciones con altos grados de confidencialidad, mas (sic) aún cuando la Contraloría del Estado (sic) Zulia es un órgano de control fiscal y como tal está llamado a controlar, vigilar, fiscalizar los ingresos, gastos y bienes del Estado (sic) Zulia, por lo que la información manejada por el organismo requiere la reserva, privacidad, prudencia y confidencialidad por parte de sus funcionarios.
Al respecto debe señalar el Tribunal que el fundamento jurídico del acto de remoción de la querellante lo constituye el contenido de los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En tal sentido, se destaca que el artículo 19 la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece ‘Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción’; y los artículos 20 y 21 eiusdem, prevén cuándo debe ser considerado que un cargo es de alto nivel y cuándo de confianza.
(…)
No basta así, que un cargo determinado sea catalogado como de Alto Nivel o de Confianza, sino que el mismo debe referirse a cargos cuyo nivel de jerarquía y su ubicación jerárquica dentro de la organización administrativa o cuyas funciones según sea el caso, determinen que al cargo se le pueda atribuir dicha naturaleza, de manera de demostrar objetivamente tal condición, pues no es suficiente para clasificar un cargo como de Alto Nivel o de Confianza, la sola calificación como tal, toda vez que dicha mención no determina que sea efectivamente de libre nombramiento y remoción, sino que se trata de una calificación de la Administración.
Del mismo modo es menester señalar que el propio Texto Constitucional (artículo 146) prevé la carrera administrativa como la regla en los cargos de la Administración Pública, mientras que la excepción a la regla está prevista en cuanto se refiere a los funcionarios de libre nombramiento, así como al personal obrero y contratado, los cuales deben considerarse, en principio, ajenos a la función pública. Siendo entonces que, los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a los cargos de carrera, no puede aplicarse sobre los mismos interpretación extensiva alguna, sino al contrario, la interpretación debe ser restrictiva o en el mejor de los casos, taxativa y en tal sentido, debe determinarse a ciencia cierta, la tipicidad del cargo que se ejerce en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción.
En este sentido, el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala que serán considerados cargos de confianza (…)
Como se observa, la redacción del artículo 21 de la referida ley, a diferencia del artículo 20, constituye una enunciación de las funciones que debe desempeñar el funcionario para que el cargo que ocupe sea considerado como de confianza, en cuyo caso, aparte del desarrollo reglamentario, requiere igualmente que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular, dado que, cuando se refiere a cargos de confianza por tratarse de una limitación al derecho a la estabilidad, la Administración debe determinar de forma específica, clara y precisa todas las funciones que realiza quien detente dicho cargo.
Así, en los términos del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la Administración debe demostrar o que las funciones ejercidas por el funcionario afectado por la calificación de su cargo como de confianza, efectivamente requieren un alto grado de confidencialidad, y que estas son ejercidas en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o sus equivalentes; o que se encuentran dentro de las especificadas en la norma. No basta entonces señalar de manera genérica que el funcionario ejercía funciones consideradas por la Administración como de confianza, sin establecer en que (sic) consiste tal confidencialidad, o señalar que el cargo estaba adscrito a una Dirección determinada del Órgano.
Por tanto, corresponde a la Administración, definir y demostrar la actividad del funcionario, de forma concreta, específica o individualizada; siendo la prueba por excelencia de las funciones atribuidas al cargo, tal como lo han sostenido las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo en reiteradas decisiones, el Manual Descriptivo de Cargos o el Registro de Información del Cargo. (Ver. Sentencia Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2007-1731, de fecha 16 de octubre de 2007).
Así, del acto impugnado se observa que la administración estima que el cargo de RECEPCIONISTA es de confianza, por cuanto maneja información confidencial; sustentándose igualmente en la Resolución No. 011-2009-E, que señala entre otros que el titular del referido cargo ‘tiene libre ingreso a las sedes y dependencias de los entes y organismos sujetos a su control, así como acceso a cualquier fuente o sistema de información, necesarias para la realización de sus funciones, además de la competencia para solicitar información y documentos; y por consiguiente la realización de sus funciones lleva implícito un alto grado de confidencialidad; e igualmente aquellos funcionarios o funcionarias que en el desarrollo de sus actividades tienen acceso a información privada y confidencial…’
De lo anteriormente trascrito se desprenden que la causa por la cual en la citada Resolución se consideran los cargos allí enunciados como de libre nombramiento es la necesidad de garantizar reserva, privacidad, prudencia y confidencialidad. Sin embargo, el hecho que un cargo exija discreción y confidencialidad no implica per se que se trate de un cargo de confianza, sino que esa confidencialidad exigida sea de las personas que laboran en el despacho de las máximas autoridades; es decir, de aquellas personas que tienen acceso a las discusiones o documentos que se emiten desde el centro mismo del poder o del despacho, pues de exigirse en cualquier otra dependencia implicaría la negación o desconocimiento de los deberes de todos los funcionarios desarrollados en el artículo 33 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que implican entre otros el prestar servicio con eficiencia, acatar las órdenes y, en especial el deber de ‘Guardar la reserva, discreción y secreto que requieran los asuntos relacionados con las funciones que tengan atribuidas, dejando a salvo lo previsto en el numeral 4 de este artículo’, deber éste previsto en el numeral 6 del mismo artículo.
Precisado lo anterior, se evidencia que corre inserto al expediente judicial, folios ciento veintidós (122) al ciento cuarenta y siete (147), copia certificada del Manual Descriptivo de Clases de Cargos, expedido por el Despacho de la Contralora Interventora de la Contraloría del Estado (sic) Zulia, en el que se mencionan -específicamente en el folio ciento cuartean (sic) y seis (146) del expediente- las funciones principales del cargo de RECEPCIONISTA de la Contraloría del Estado (sic) Zulia; así como los requisitos mínimos requeridos para el desempeño del mencionado cargo, y en donde se aprecia que las funciones principales inherentes al cargo en referencia, son las siguientes:
‘ • Atiende a los visitantes.
• Lleva el control de las personas que visitan las diferentes unidades mediante el otorgamiento de pases.
• Recibe, distribuye y lleva control de la correspondencia.
• Opera la Central Telefónica recibiendo y efectuando llamadas.
• Opera un equipo de intercomunicaciones y altavoces para localizar al personal.
• Cualquier otra función que de acuerdo a la naturaleza del cargo le sea asignada’.
Asimismo, se observa de la referida documental que el propósito general del cargo que ostentaba la hoy querellante al momento de su egreso es del siguiente tenor ‘Bajo supervisión inmediata, realiza labores de dificultad rutinaria, en la atención de los visitante que acuden al Organismo y opera una Central Telefónica, y realiza tareas afines según sea necesario, a los fines de apoyar la gestión de la Unidad Organizativa’.
Del mismo modo, se aprecia del ‘Manual Descriptivo de Clases de Cargos’ –en referencia- en el renglón ‘IV.- Conocimiento Específico Requerido’, que para el ejercicio del cargo de RECEPCIONISTA de la Contraloría del Estado (sic) Zulia, se requiere;
‘ • Conocimiento de los Procedimientos y Métodos de Oficina.
• Conocimiento amplio en manejo de programas de computación
• Habilidad para seguir instrucciones orales y escritas.
• Habilidad para tratar personas de diferentes niveles jerárquicos.
• Habilidad para operar Central Telefónica,
• Habilidad para comunicarse efectivamente
• Destreza en el manejo de la Central Telefónica
• Destreza para operar el fax.’.
Ahora bien, de lo anterior se evidencia, que la hoy recurrente no efectuaba manejo de personal, ni realizaba funciones que impliquen un alto grado de confidencialidad y responsabilidad, ni que involucren el ejercicio de funciones de fiscalización e inspección; en consecuencia, al no estar dados los supuestos para considerar que el cargo de Recepcionista sea de confianza, y haber sido removida la querellante de su cargo en base a tal hecho, cuando como quedo expresado, ello no es cierto, y en virtud de que la Administración, además aplicó erróneamente el derecho a los hechos; resulta forzoso para este Juzgado declarar la nulidad del acto de remoción de la querellante contenido en la Resolución No. 079-2009-I de fecha 22 de junio de 2009 dictada por la Contralora Interventora de la Contraloría del Estado (sic) Zulia, por incurrir en el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho. Así se decide.
Visto el anterior pronunciamiento, resulta inoficioso entrar a conocer cualquier otra denuncia formulada por las partes.
Ahora bien, con respecto a la solicitud relativa al ‘…pago de los salarios, aguinaldos, aumentos salariales y demás beneficios legales y contractuales desde la fecha de su ilegal retiro hasta que sea efectivamente reincorporado a dicho cargo’; el Tribunal establece que en efecto, siendo declarado nulo el acto administrativo que resolvió remover a la querellante del cargo de RECEPCIONISTA de la Contraloría del Estado (sic) Zulia, la consecuencia jurídica que se produce es la reincorporación de la querellante al cargo que venía ejerciendo para el momento del retiro y el consecuente pago de los salarios caídos; en consecuencia SE ORDENA la reincorporación de la querellante al cargo de RECEPCIONISTA de la Contraloría del Estado (sic) Zulia, o a otro de igual jerarquía para el cual cumpla con los requisitos; e igualmente SE ORDENA el pago de los salarios dejados de percibir con sus consecuentes aumentos, desde la fecha en que fue removida ilegalmente del cargo en cuestión, hasta la fecha en que se practique la experticia complementaria del fallo.
A los efectos de la indemnización anterior, SE ORDENA practicar una experticia complementaria del fallo, conforme pauta el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, estableciendo que la misma tome en cuenta los salarios devengados por la querellante, aumentados en la misma forma que haya aumentado el cargo que ocupaba en la Contraloría del Estado (sic) Zulia u otro de similar jerarquía, tomando en cuenta la escala de sueldos que para dicho cargo tenga establecida la División de Recursos Humanos de la Contraloría del Estado (sic) Zulia.
La experticia complementaria del fallo ordenada por el Tribunal se realizará por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar. Así se establece.-
En relación al pago de ‘aguinaldos’, resulta necesario para este Tribunal Superior señalar que para que tal pago se cauce, es necesaria la prestación de servicios del funcionario, por lo que este Juzgado debe forzosamente NEGAR tal solicitud. Así se decide.
Respecto al pago de ‘demás beneficios legales y contractuales’, este Juzgado advierte que para las pretensiones pecuniarias reclamadas en sede judicial, es necesario que la querellante las precise y detalle con la mayor claridad y alcance posible, con la finalidad de evitar un pronunciamiento indeterminado sobre las cantidades que, en caso de una sentencia favorable, son adeudadas a la funcionario público. Partiendo de lo anterior, para que el Juez en su sentencia definitiva pueda fijar cuáles son los montos adeudados y su fuente legal o contractual, la querellante debió, por imperativo legal, describir en la querella todos aquellos derechos de índole económico derivados de su relación de empleo público, así como, de ser posible, calcular preliminarmente el monto percibido por cada uno de ellos para brindar a la Jueza elementos que permitieran restituir con la mayor certeza la situación denunciada como lesionada. En consecuencia, este Juzgado DESESTIMA el pedimento efectuado puesto que no hay un señalamiento expreso que permita a quien aquí Juzga fijar con certeza en su fallo cuáles son cada uno de los conceptos reclamados, siendo tal petición genérica e indeterminada. Así se declara.
En virtud de las consideraciones que anteceden, es que ésta Juzgadora declara PARCIALMENTE CON LUGAR el presente recurso contencioso administrativo funcionarial. Así se decide.
VI
DISPOSITIVO:
Por los fundamentos expuestos, este Tribunal Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Gabriel Arcángel Puche Urdaneta, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 29.098, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Marilyn Coromoto Luque Manzaneda, titular de la cédula de identidad No. 17.668.729, en contra de la Contraloría General del Estado (sic) Zulia.
SEGUNDO: IMPROCEDENTE la desaplicación por control difuso de la Resolución No. 011-2009-E dictada por la Contraloría del Estado (sic) Zulia en fecha 17 de abril de 2009.
TERCERO: SE DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA del acto administrativo contenido en la Resolución No. 079-2009-I dictada en fecha 22 de junio de 2009 por la ciudadana Maritza Montaño, en su condición de Contralora Interventora de la Contraloría del Estado (sic) Zulia.
CUARTO: SE ORDENA la reincorporación de la ciudadana Marilyn Coromoto Luque Manzaneda, titular de la cédula de identidad No. 17.668.729, al cargo de RECEPCIONISTA de la Contraloría del Estado (sic), en el mismo sitio y condiciones que venía prestando sus servicios o en un cargo de igual remuneración y jerarquía.
QUINTO: SE ORDENA cancelar a la querellante al pago de los salarios dejados de percibir con sus consecuentes aumentos, desde la fecha en que fue removida ilegalmente del cargo de RECEPCIONISTA, hasta la fecha en que se practique la experticia complementaria del fallo aquí ordenada.
SEXTO: A los efectos de la indemnización anterior, SE ORDENA practicar una experticia complementaria del fallo, conforme pauta el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, estableciendo que la misma tome en cuenta los salarios devengados por la querellante, aumentados en la misma forma que haya aumentado el cargo que ocupaba en la Contraloría del Estado (sic) Zulia u otro de similar jerarquía, tomando en cuenta la escala de sueldos que para dicho cargo tenga establecida la División de Recursos Humanos de la Contraloría General del Estado (sic) Zulia.
SÉPTIMO: SE ESTABLECE que la experticia complementaria del fallo ordenada por el Tribunal se realizará por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar.
OCTAVO: IMPROCEDENTE el pago de ‘aguinaldos’ y ‘demás beneficios legales y contractuales’.
NOVENO: No hay condenatoria en costas por gozar la parte recurrida del privilegio procesal” (Mayúsculas, negrillas y subrayados del original).
-III-
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
-Del escrito de fundamentación de la Contraloría del estado Zulia.
En fecha 2 de julio de 2013, la Abogada Mary Chourio, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Contraloría del estado Zulia, presentó escrito de fundamentación del recurso de apelación, en los siguientes términos:
Arguyó, que “…la Resolución 011-2009-E, de fecha 17 de abril de 2009, dictada por la ciudadana Janeth Hérdenez, en su carácter de Contralora Interventora, fue dictada en base a la Autonomía orgánica, funcional y administrativa, que por disposición constitucional y legal detenta la Contraloría del Estado (sic) Zulia, de conformidad con el artículo 163 de nuestra Carta Magna…”.
Que, “…el contenido de manera expresa por el artículo 163 ejusdem, lo que se quiere significar con ello, es que esta autonomía funcional de índole constitucional abarca la potestad de administrar el personal a su servicio, y en tal sentido de dictar su normativa interna (…) le otorga al Contralor o Contralora, la plena potestad de diseñar las normas reglamentarias internas sobre la estructura organizativa y su funcionamiento, así como las resoluciones necesarias para lograr las funciones ineludibles atribuidas a los órganos de control fiscal, las cuales comprende la vigilancia, la inspección y fiscalización de sus ingresos, egresos y bienes, De estas autonomías se desprende la facultad por parte del Contralor o Contralora de adoptar libremente la estructura organizativa que sea necesaria para el cumplimiento de sus funciones, y en consecuencia dictar normativas internas y actos administrativos que fueran procedentes, con estricto apego al principio de legalidad”.
Que, “…dada esta potestad de administrar su personal así como de dictar su propia normativa interna, fue la razón por la cual la Junta Interventora de la Contraloría del Estado (sic) Zulia, dicto la Resolución No 011 -2009- E, de fecha 17 de abril de 2009, que considero pertinente, siendo posible con ello nombrar la condición de los cargo de la Contraloría del Estado (sic) Zulia, de Confianza y por ende de Libre Nombramiento y Remoción, con el debido respeto a la estabilidad de todos aquellos funcionarios de carrera, mediante el otorgamiento del mes de disponibilidad que consagra el artículo 84 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa”.
Que, “…en la sentencia dictada en el presente caso, en cuanto a la solicitud planteada por la recurrente que la Resolución 011-2009-E de fecha 17 de abril de 2009, está viciada de nulidad por Inconstitucional y que el Tribunal está obligado aplicar el control difuso constitucional, dada que viola flagrantemente la disposición del artículo 146 de nuestra Carta Magna. El a quo de manera muy contundente declaro IMPROCEDENTE, el control difuso solicitado, en base a los argumentos antes expuestos” (Mayúsculas del original).
Por lo que, “…al declarar el a quo, la vigencia de la Resolución No 011-2009-E de fecha 17 de abril de 2009, por no poderla desaplicar, ratifica su legalidad al reconocer la competencia que le es atribuida al Contralor, para la gestión y administración del personal adscrito al órgano contralor, cuando argumenta que esta potestad es dada en razón de la autonomía orgánica, funcional y administrativa, y por tener está Resolución 011-2009-E el carácter de normativa interna dictada por el titular del órgano, que precisamente establece que el cargo de la exfuncionaria Marilyn Luque, es de Libre Nombramiento y Remoción en la Categoría de Confianza, de conformidad con la potestad normativa que consagra el artículo 163 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en cuanto al reconocimiento de la potestad especial que se le otorga al Contralor referida a la Potestad Auto-organizativa”.
Que, “…con los argumentos expuestos por el a quo en la (…) sentencia, la Administración aplico (sic) erróneamente el derecho sobre los hechos, por haber clasificado el cargo de Recepcionista como de confianza, por cuanto la recurrente no efectuaba el manejo de personal, ni realizaba funciones de confidencialidad”.
Que, “…el acto de Remoción de la ciudadana Marilyn Luque, no se baso (sic) en un hecho incierto, ni mucho menos falso, por cuanto el argumento del tribunal a quo concuerda con la Contraloría, en que efectivamente la ciudadana Marilyn Luque, para el momento de su remoción ejercía el cargo de Recepcionista”.
Que, “…al ser válida la Resolución 011-2009- E, de fecha 17 de abril de 2009, la cual fue aplicada sobre el hecho- que representa el cargo de Recepcionista, cargo este que efectivamente ostentaba la recurrente para el momento de su remoción, bajo ningún concepto se evidencia un Falso Supuesto, y por ello no debió ser anulado el Acto Administrativo de Remoción y Retiro, por existir una previa declaración de la Resolución 011- 2009, que la mantiene incólume, de que el cargo de Recepcionista, es un cargo de confianza de conformidad con la Resolución 011- 2009-E, de la cual ya la recurrente ten la conocimiento de la misma, por cuanto en fecha 14 de mayo de 2009, recibió de la Dirección de Recursos Humanos, Memorándum N DRH-471”.
Que, “…las funciones de todo el personal que ocupe los cargos de oficinista, secretariales, recepcionistas, telefonista, asistente de servicios generales, son considerados cargos de confianza. Ahora bien, el cargo de Recepcionista que ostentaba la querellante, se encontraba adscrita a la Dirección de Secretaría y Comunicación Corporativa, antes Imagen Corporativa, que tiene como finalidad principal coordinar los servicios administrativos y secretariales que requiera el Contralor o Contralora Estadal, (…) así como la política comunicacional de la Contraloría del Estado (sic) Zulia, teniendo en consecuencia acceso a cualquier información confidencial del despacho del Contralor, cumpliéndose en consecuencia con los parámetros que exige el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública” (Negrillas del original).
Esgrimió, que “…el juzgado a quo, incurrió en un grave error en su apreciación de los hechos y del derecho aplicable en el presente caso, al no tomar en cuenta la validez de la Resolución 011-2009-E de fecha 17 de abril de 2009, la cual se mantiene integra (sic) en cuanto a su aplicación y validez, ni las funciones que desempeñaba la querellante para el momento de su remoción y reiro (sic)”.
Finalmente, solicitó que se declarara Con Lugar el recurso de apelación interpuesto y se revocara la sentencia apelada.
-Del escrito de fundamentación de la Procuraduría del estado Zulia.
En fecha la 2 de julio de 2013, Abogada Yaxia Rosendo Montero, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Procuraduría del estado Zulia, presentó escrito de fundamentación del recurso de apelación, en los siguientes términos:
Alegó que, “La sentencia que hoy se impugna incurrió en el vicio de incongruencia el cual está establecido en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, al absolver la instancia y no pronunciarse sobre las defensas opuestas por la parte recurrida, infringiendo la misma el principio de exhaustividad, incurriendo así la sentenciadora en el vicio de incongruencia, el cual se origina cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes intervinientes en el proceso. Es decir, que la juez con su decisión no resolvió sobre las defensas expresadas por la Procuraduría General Estado (sic) Zulia”.
Que, “…omitió pronunciarse en torno al alegato esgrimido por la Representación de la Procuraduría General del Estado (sic) Zulia, en relación a la supuesta condición de funcionario de carrera que a su decir ostenta, por cuanto el basamento normativo que ampara la figura de funcionario público de carrera no se enmarca a las circunstancias fácticas que esgrime la ciudadana MARILYN COROMOTO LUQUE MANZANEDA para hacer valer su pretensión…” (Negrillas del original).
Que, “…el tribunal a quo no emitió pronunciamiento alguno sobre las defensas expuestas por la representación del Estado (sic) Zulia, en cuanto a lo referido al vicio del falso supuesto, el caso de autos no se ajusta a ninguna de las formas en las cuales pueda presumirse que se ha incurrido en tal vicio, en razón (…) que el cargo de Recepcionista se encuentra ubicado dentro de la categoría de cargos, que fueron declarados de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción (…) el cual detenta un carácter reservado confidencial y discrecional…”.
Finalmente, solicitó se “…deje sin efecto la sentencia dictada en la presente causa y declarado SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo interpuesto…” (Mayúsculas y negrillas del original).
-IV-
COMPETENCIA
Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse en relación a su competencia para conocer de la apelación que fuera interpuesta en fechas 13 y 20 de marzo de 2013, por las Abogadas Mary Chourio y Yaxia Carolina Rosendo, actuando en su carácter de Apoderadas Judiciales de la recurrida, contra la sentencia de fecha 6 de agosto de 2012, emanada del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia y en tal sentido, se observa lo siguiente:
El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente:
“Artículo 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de 5 días de despacho contado a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de Contencioso Administrativo”.
De conformidad con la norma transcrita, el conocimiento de las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo en materia contencioso funcionarial, le corresponde a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.
Con base en las consideraciones realizadas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación que fuera interpuesta en fechas 13 y 20 de marzo de 2013, por las Abogadas Mary Chourio y Yaxia Carolina Rosendo, actuando con el carácter de Apoderadas Judiciales de la Contraloría General del estado Zulia y de la Procuraduría General del estado Zulia, respectivamente, contra la sentencia de fecha 6 de agosto de 2012, emanada del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se declara.
-V-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Determinada como ha sido la competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto, esta Corte pasa a decidir de la manera siguiente:
El Juzgado A quo, declaró la nulidad del acto administrativo Nro. 079-2009-I, de fecha 22 de junio de 2009, emanado de la Contraloría General del estado Zulia, al considerar que “…la hoy recurrente no efectuaba manejo de personal, ni realizaba funciones que impliquen un alto grado de confidencialidad y responsabilidad, ni que involucren el ejercicio de funciones de fiscalización e inspección; en consecuencia, al no estar dados los supuestos para considerar que el cargo de Recepcionista sea de confianza, y haber sido removida la querellante de su cargo en base a tal hecho, cuando como quedo expresado, ello no es cierto, y en virtud de que la Administración, además aplicó erróneamente el derecho a los hechos; resulta forzoso para este Juzgado declarar la nulidad del acto de remoción de la querellante contenido en la Resolución No. 079-2009-I de fecha 22 de junio de 2009 dictada por la Contralora Interventora de la Contraloría del Estado (sic) Zulia, por incurrir en el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho”.
Ello así, la Representación Judicial de la parte recurrida apeló la decisión ut supra, alegando que “…al declarar el a quo, la vigencia de la Resolución No 011-2009-E de fecha 17 de abril de 2009, por no poderla desaplicar, ratifica su legalidad al reconocer la competencia que le es atribuida al Contralor, para la gestión y administración del personal adscrito al órgano contralor, cuando argumenta que esta potestad es dada en razón de la autonomía orgánica, funcional y administrativa, y por tener está Resolución 011-2009-E el carácter de normativa interna dictada por el titular del órgano, que precisamente establece que el cargo de la exfuncionaria Marilyn Luque, es de Libre Nombramiento y Remoción en la Categoría de Confianza, de conformidad con la potestad normativa que consagra el artículo 163 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en cuanto al reconocimiento de la potestad especial que se le otorga al Contralor referida a la Potestad Auto-organizativa”
Asimismo, señaló que “…el acto de Remoción de la ciudadana Marilyn Luque, no se baso (sic) en un hecho incierto, ni mucho menos falso, por cuanto el argumento del tribunal a quo concuerda con la Contraloría, en que efectivamente la ciudadana Marilyn Luque, para el momento de su remoción ejercía el cargo de Recepcionista”.
Es por lo que, arguyó que “.…el juzgado a quo, incurrió en un grave error en su apreciación de los hechos y del derecho aplicable en el presente caso, al no tomar en cuenta la validez de la Resolución 011-2009-E de fecha 17 de abril de 2009, la cual se mantiene integra (sic) en cuanto a su aplicación y validez, ni las funciones que desempeñaba la querellante para el momento de su remoción y reiro (sic)”.
Ahora bien, de los argumentos anteriormente expuestos por la apelante en su escrito de fundamentación a la apelación, esta Corte observa que las denuncias formuladas ante esta Alzada se circunscriben a señalar que el fallo recurrido incurrió en el vicio de suposición falsa, dado el “…grave error en su apreciación de los hechos y del derecho aplicable en el presente caso …”, por lo cual, es menester reseñar lo que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 4.577, de fecha 30 de junio de 2005, caso: (Lionel Rodríguez Álvarez, contra el Banco de Venezuela, S.A.C.A., Banco Universal), ha establecido, y al respecto, tenemos lo siguiente:
“Cabe destacar que la suposición falsa es un vicio denunciable en casación, conforme a lo establecido en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, y no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 eiusdem; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente.
En estos casos, estima la Sala, que si bien no está establecida en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados, en consecuencia no estará dictando una decisión expresa positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.
Aclarado lo anterior, como antes se expresó, el vicio del falso supuesto tiene que referirse a un hecho positivo y concreto que el juez estableció falsa e inexactamente en su sentencia a causa de un error de percepción, cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo” (Criterio reiterado mediante sentencia Nº 741 de fecha 2 de junio de 2011, emanada de la referida Sala, caso: Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria).
De la sentencia parcialmente transcrita, se colige que para incurrir en el vicio de suposición falsa, es necesario que el Juez al dictar la sentencia que resuelva el fondo del asunto, haya establecido un hecho positivo y concreto sin respaldo probatorio en el expediente, o bien por atribuir a un instrumento del expediente menciones que no contiene, aunado al hecho que de no haberse producido tal inexactitud, otra hubiere sido la resolución del asunto planteado.
En tal sentido, el vicio de falso supuesto presenta dos vertientes; a saber, el falso supuesto de derecho y el falso supuesto de hecho. En el primero de los casos, la falsa o errada apreciación de la norma, se patentiza cuando los hechos que dan origen a la decisión del Juez existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero al dictar la sentencia éste los subsume en una norma errónea, o que es inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, o da una interpretación errada al contenido de la norma aplicada, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del justiciable. En el segundo de los casos, el falso supuesto de hecho, se verifica cuando el Juez al momento de apreciar los hechos alegados y que sirven de fundamento a la reclamación, trae al caso acontecimientos falsos o inexistentes, basando su decisión sobre situaciones que nunca formaron parte de la esfera fáctica del asunto debatido.
Al respecto, esta Corte debe hacer referencia a una parte de la motiva de la sentencia, en la cual el Tribunal A quo declaró la nulidad del acto administrativo impugnado y en tal sentido, consideró que:
“…el propósito general del cargo que ostentaba la hoy querellante al momento de su egreso es del siguiente tenor ‘Bajo supervisión inmediata, realiza labores de dificultad rutinaria, en la atención de los visitante que acuden al Organismo y opera una Central Telefónica, y realiza tareas afines según sea necesario, a los fines de apoyar la gestión de la Unidad Organizativa’.
Del mismo modo, se aprecia del ‘Manual Descriptivo de Clases de Cargos’ –en referencia- en el renglón ‘IV.- Conocimiento Específico Requerido’, que para el ejercicio del cargo de RECEPCIONISTA de la Contraloría del Estado (sic) Zulia, se requiere;
‘ • Conocimiento de los Procedimientos y Métodos de Oficina.
• Conocimiento amplio en manejo de programas de computación
• Habilidad para seguir instrucciones orales y escritas.
• Habilidad para tratar personas de diferentes niveles jerárquicos.
• Habilidad para operar Central Telefónica,
• Habilidad para comunicarse efectivamente
• Destreza en el manejo de la Central Telefónica
• Destreza para operar el fax.’.
Ahora bien, de lo anterior se evidencia, que la hoy recurrente no efectuaba manejo de personal, ni realizaba funciones que impliquen un alto grado de confidencialidad y responsabilidad, ni que involucren el ejercicio de funciones de fiscalización e inspección; en consecuencia, al no estar dados los supuestos para considerar que el cargo de Recepcionista sea de confianza, y haber sido removida la querellante de su cargo en base a tal hecho, cuando como quedo expresado, ello no es cierto, y en virtud de que la Administración, además aplicó erróneamente el derecho a los hechos; resulta forzoso para este Juzgado declarar la nulidad del acto de remoción de la querellante contenido en la Resolución No. 079-2009-I de fecha 22 de junio de 2009 dictada por la Contralora Interventora de la Contraloría del Estado (sic) Zulia, por incurrir en el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho. Así se decide” (Negrillas y mayúsculas del original).
De lo citado anteriormente, se desprende que el Juzgado A quo, al momento de decidir la controversia se centró en señalar que la Resolución de remoción impugnada, debía tenerse como nula, puesto que la misma se encontraba inmersa del vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, por lo cual, esta Corte debe pasar a verificar si la sentencia apelada se encuentra afectada por el vicio de suposición falsa y a tal efecto, se debe pronunciar sobre la naturaleza del cargo desempeñado por la ciudadana Marilyn Coromoto Luque.
Ello así, se observa que riela del folio catorce (14) al dieciocho (18) de la primera pieza del expediente judicial, el acto administrativo de remoción recurrido de fecha 22 de junio de 2009, que se procedió a “Remover (…) a la ciudadana MARILYN COROMOTO LUQUE MANZANEDA (…) del cargo de RECEPCIONISTA, de la Contraloría del estado Zulia, cargo considerado de CONFIANZA y por ende de LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN, de conformidad con lo establecido en los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…”; ello luego de considerar que, “…son cargos de Confianza en la Contraloría del Estado (sic) Zulia y por ende de Libre Nombramiento y Remoción, aquellos en los cuales los funcionarios o funcionarias ejerzan funciones de control en las actuaciones fiscales al ser acreditados, en virtud de que los mismos tienen libre ingreso a las sedes y dependencias de los entes y organismos sujetos a su control, acceso a cualquier fuente o sistema de información, registros, instrumentos, documentos e información necesarias para la realización de su funciones, además de la competencia para solicitar información y documentos, y por consiguiente la realización de sus funciones lleva implícito un alto grado de confidencialidad, e igualmente aquellos en los cuales los funcionarios o funcionarias en el desarrollo de sus actividades tienen acceso a información privada y confidencial, tanto de este Organismo Contralor Estadal, así como en los Órganos y Entes sujetos al control de la Contraloría del Estado (sic) Zulia, por la información que maneja este órgano contralor, la cual detenta un carácter reservado, confidencial y discrecional, de conformidad con lo establecido en los artículo 19, 20, 21 y 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…) [y que] los funcionarios o funcionarias adscritos a las Contraloría Estadales, tienen entre sus funciones, el ejercicio de control externo, el cual comprende la vigilancia, inspección y fiscalización, de las entidades Estadales, siendo la naturaleza de sus cargos de Confianza y por ende de Libre Nombramiento y Remoción…” (Mayúsculas de la cita, corchetes de esta Corte).
De lo precedente, se observa que el cargo que detentaba la ciudadana querellante, era el de Recepcionista adscrita a la extinta Dirección de Imagen Corporativa de la Contraloría recurrida.
Aunado a ello, se observa que la Representación Judicial de la recurrida al momento de contestar la querella alegó que “…de conformidad con las funciones generales del cargo que desempeñaba la ciudadana Marilyn Duque, inherentes al cargo de Recepcionista, se evidencia el manejo de información de carácter confidencial, al tener acceso a cualquier fuente de información, registro de instrumentos, documentos e información necesaria para la realización de sus funciones, cuando entre estas, se le atribuye la potestad de recibir, distribuir y llevar el control de la correspondencia confidencial que sale de este órgano de control fiscal, a cualquier autoridad de algún órgano sujeto a su control, así como tener conocimiento, trato directo de manera personal y telefónica, con los diferentes visitas realizadas a la máxima autoridad o cualquier otra Dirección de este órgano de control, envíos de correos mediante fax, manejo de sistemas computarizados, búsqueda de información solicitada por su jefe inmediato y comunicación efectiva que implican tener acceso en los asuntos confidenciales de la máxima autoridad, así como la función de realizar y recibir llamadas solicitadas por su jefe inmediato; funciones estas que cumplen con los parámetros exigidos por el artículo No. 21 del Estatuto de la Función Pública, al disponer que serán cargos de confianza aquellos cuyas funciones requieran un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades, (…) En tal sentido, que funcionario de confianza no es solo aquel, que realiza funciones inherentes a fiscalización, inspección o control, como pretende el querellante, al manifestar que nada tiene que ver con información referente al ‘Control Fiscal’, ni de vigilancia, ni de inspector y fiscalización, por cuanto, también son de confianza aquellos que manejan información confidencial”.
Ahora bien, a los fines de establecer la naturaleza del cargo ostentado por la ciudadana querellante, se hace necesario traer a los autos lo dispuesto en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los cuales son del tenor siguiente:
“Artículo 20. Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Los cargos de alto nivel son los siguientes:
1. El Vicepresidente o Vicepresidenta Ejecutivo.
2. Los ministros o ministras.
3. Los jefes o jefas de las oficinas nacionales o sus equivalentes.
4. Los comisionados o comisionadas presidenciales.
5. Los viceministros o viceministras.
6. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía al servicio de la Presidencia de la República, Vicepresidencia Ejecutiva y Ministerios.
7. Los miembros de las juntas directivas de los institutos autónomos nacionales.
8. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía en los institutos autónomos.
9. Los registradores o registradoras y notarios o notarias públicos.
10. El Secretario o Secretaria General de Gobierno de los estados.
11. Los directores generales sectoriales de las gobernaciones, los directores de las alcaldías y otros cargos de la misma jerarquía.
12. Las máximas autoridades de los institutos autónomos estadales y municipales, así como sus directores o directoras y funcionarios o funcionarias de similar jerarquía”.
“Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directores o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la Ley” (Destacado de la Corte).
Conforme a las normas transcritas, se evidencia que la regla general es la carrera administrativa; sin embargo, existe una categoría de funcionarios públicos que serán considerados de libre nombramiento y remoción cuando: i) se desempeñen en uno de los cargos identificados en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; ii) las funciones que desempeñen requieran un alto grado de confidencialidad; o iii) cuando las funciones que desempeñen comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras. Sin embargo, la determinación de un cargo de libre nombramiento y remoción no se deriva únicamente de la disposición legal respectiva, sino que, de acuerdo al caso, debe probarse el nivel que ocupe en la estructura administrativa o las funciones inherentes al mismo, según se trate de un funcionario de libre nombramiento y remoción por ser de alto nivel o de confianza, respectivamente.
En este sentido, esta Corte hace referencia a que la calificación de un cargo de libre nombramiento y remoción no se trata de una circunstancia arbitraria, sino que implica, en el caso de los cargos de alto nivel, que de acuerdo a la jerarquía que ostentan dichos cargos dentro de la estructura organizativa de la Administración estén dotados de potestad decisoria, con suficiente autonomía en el cumplimiento de sus funciones como para comprometer a la Administración y, en el caso de los cargos de confianza, que se requiera un alto grado de confidencialidad en el ejercicio de sus funciones.
Bajo este contexto, es necesario señalar en el presente caso que si bien es cierto, el Registro de Asignación del Cargo o Manual Descriptivo de Clases de Cargos del Organismo, es uno de los medios idóneos para demostrar el ejercicio de las funciones que cumplía el titular del cargo declarado como de libre nombramiento y remoción; no es menos cierto, que su falta puede ser suplida por otros medios, siempre que éstos sirvan como elementos para comprobar la confidencialidad de las funciones inherentes al cargo.
Ello así, considera necesario esta Corte establecer que los Estados constituyen unidades político – territoriales y se encuentran definidos en el artículo 159 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de la siguiente manera:
“Artículo 159: Los Estados son entidades autónomas e iguales en lo político, con personalidad jurídica plena, y quedan obligados a mantener la independencia, soberanía e integridad nacional, y a cumplir y hacer cumplir esta Constitución y las leyes de la República”.
Asimismo, es menester traer a colación lo previsto en el artículo 163 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual es del tenor siguiente:
“Artículo 163: Cada Estado tendrá una Contraloría que gozará de autonomía orgánica y funcional. La Contraloría del Estado ejercerá, conforme a esta Constitución y la ley, el control, la vigilancia y la fiscalización de los ingresos, gastos y bienes estadales, sin menoscabo del alcance de las funciones de la Contraloría General de la República. Dicho órgano actuará bajo la dirección y responsabilidad de un Contralor o Contralora, cuyas condiciones para el ejercicio del cargo serán determinadas por la ley, la cual garantizará su idoneidad e independencia; así como la neutralidad en su designación, que será mediante concurso público” (Negrillas de esta Corte).
Ahora bien, de la norma constitucional ut supra citada se observa que las Contralorías Estadales tienen autonomía funcional, lo que a criterio de esta Corte abarca la potestad de administrar el personal a su servicio. En razón de ello, la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.347 del 17 de diciembre de 2001, ha desarrollado este punto consagrado en los artículos 24 y 26, los cuales disponen:
“Artículo 24: A los fines de esta Ley, integran el Sistema Nacional de Control Fiscal:
1 Los órganos de control fiscal indicados en el artículo 26de esta Ley.
2 La Supremacía Nacional de Auditoría Interna.
3 Las máximas autoridades y los niveles directivos y gerenciales de los órganos y entidades a los que se refiere el artículo 9, numerales 1 al 11, de la presente Ley.
4 Los ciudadanos, en el ejercicio de su derecho a la participación en la función de control de la gestión pública”.
“Artículo 26: Son órganos del Sistema Nacional de Control Fiscal los que se indican a continuación:
1 La Contraloría General de la República.
2 La Contraloría de los Estados, de los Distritos, Distritos Metropolitanos y de los Municipios.
3 La Contraloría General de la Fuerza Armada Nacional.
4 Las unidades de auditoría interna de las entidades a que se refiere el artículo 9, numerales 1 al 11, de esta Ley” (Destacado de esta Corte).
De hecho, observa esta Corte que, tal como se explicó precedentemente, las contralorías estadales pertenecen al llamado Sistema Nacional de Control Fiscal, que alude el artículo 26 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, la cual, en su artículo 44 establece la mencionada autonomía funcional y administrativa de éstas, de allí que tienen autonomía para la administración de personal, en cuanto a nombramiento, remoción, destitución, entre otros (Vid. sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2007-02015 del 14 de noviembre de 2007, caso: Mercedes Gil Vs. Contraloría del Municipio Plaza del Estado Miranda).
Tal autonomía debe entenderse como la facultad atribuida a un órgano o ente de producir o dictar su propia normativa sin violar el principio de la reserva legal en materia funcionarial, establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tal como lo ha venido señalando la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1412 del 10 de julio de 2007 (caso: Eduardo Parilli Whileim).
Siendo ello así, resulta necesario para esta Corte traer a colación el criterio establecido por la Sala Constitucional de Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1300, de fecha 26 de junio de 2007 (caso: Yamilka Campos Vs. la Contraloría del Estado Monagas), señaló lo siguiente:
“No cabe duda pues, la intención del constituyente de otorgar a las Contralorías Estadales autonomía funcional y organizativa, que abarca una libertad de funcionamiento y de no adscripción con respecto a las demás ramas del Poder Público, pues resulta evidente la necesidad de que los órganos contralores (como las contralorías estadales) sean independientes de las demás ramas, entes y órganos que se encuentran enmarcados dentro del control fiscal, lo cual implica entre otras cosas que sus decisiones no están sujetas de ser aprobadas en este caso por órganos que no están insertos dentro de su estructura organizativa.
(…)
En atención a lo antes expuesto, y dada la autonomía orgánica y funcional de la que gozan las Contralorías Estadales, que las faculta para dictar sus propias normas jurídicas en sujeción al ordenamiento jurídico general del Estado, deben ser observadas las disposiciones contenidas en la regulación especial expresa y vigente en materia de personal por ella dictada a los efectos de llevar a cabo el proceso de reestructuración y, para el caso de que exista alguna laguna, la misma debe ser llenada por la normativa más próxima que en este caso es el Estatuto de Personal de la Contraloría General de la República , dada la similitud de las funciones desempeñadas y similitud de sistemas organizativos”. (Destacado de esta Corte).
De la sentencia anteriormente transcrita se desprende que, dada la autonomía orgánica y funcional de la que gozan las Contralorías Estadales, éstas tienen la facultad para dictar sus propias normas jurídicas en sujeción al ordenamiento jurídico general del Estado, por lo que deben ser observadas las disposiciones contenidas en la regulación especial, expresa y vigente en materia de personal por ella dictada, esto es, su Estatuto de Personal y, para el caso de que exista algún vacío, la misma debe ser llenada por la normativa más próxima, que en este caso es el Estatuto de Personal de la Contraloría General de la República, dada la similitud de las funciones desempeñadas y de los sistemas organizativos.
Ello así, puesto que el presente expediente se encuentra el “Manual Descriptivo de Clases de Cargos de la Contraloría del Estado (sic) Zulia” (Vid. folios 123 al 198 de la primera pieza del expediente judicial), es necesario para este Órgano Judicial hacer referencia al cargo de “Recepcionista”, el cual cuyo código se aprecia es el Nº SAF-REC-001, y el Grado es el Nº 01, reservándose para ello las siguientes funciones:
“II.- Funciones General del Cargo:
• Atiende a los visitantes.
• Lleva el control de las personas que visitan las diferentes unidades mediante el otorgamiento de pases.
• Recibe, distribuye y lleva el control de la correspondencia.
• Opera una Central Telefónica recibiendo y efectuando llamadas.
• Opera un equipo de intercomunicaciones y altavoces para localizar al personal.
• Cualquier otra función que de acuerdo a la naturaleza del cargo le sea asignada.”
De lo anterior, esta Corte evidencia que el cargo de “Recepcionista” ejercido por la ciudadana Marilyn Coromoto Luque Manzaneda implicaba realizar funciones recibir, distribuir y llevar el control de la correspondencia confidencial que sale de ese Órgano de control fiscal, a cualquier autoridad de algún órgano sujeto a su control, así como tener conocimiento, trato directo de manera personal y telefónica, con las diferentes visitas realizadas a la máxima autoridad o cualquier otra Dirección de este órgano de control, envíos de información mediante fax, manejo de sistemas computarizados, búsqueda de información que sea solicitada por su jefe inmediato y comunicación efectiva que implicaría tener acceso en los asuntos confidenciales de la máxima autoridad; funciones estas que en sí revisten un grado de responsabilidad y confianza en su desempeño, por lo que en consecuencia debe considerarse dicho cargo como de confianza y por ende, de libre nombramiento y remoción.
Ello así, esta Corte considera que el A quo incurrió en una suposición falsa sobre el presente asunto al afirmar que la “…recurrente no (…) realizaba funciones que impliquen un alto grado de confidencialidad y responsabilidad, ni que involucra el ejercicio de funciones de fiscalización e inspección...”; en consecuencia, resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional, declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Apoderada Judicial de la Contraloría General del estado Zulia. Así se decide.
Siendo así, resulta forzoso para esta Corte REVOCAR la sentencia dictada en fecha 6 de agosto de 2012, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, y visto que la misma ya ha sido revocada, resulta inoficioso para esta Corte pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por la Apoderada Judicial de la Procuraduría General de la República, siendo el norte de su fundamentación la revocatoria de la aludida decisión. Así se decide.
Revocada como se encuentra la decisión apelada, pasa este Órgano Jurisdiccional a analizar lo aducido por la parte querellante en su escrito libelar conforme lo establece el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil y al respecto, se observa:
Ahora bien, observa quien aquí decide que el recurso contencioso administrativo funcionarial, gira en torno al acto administrativo Nº 079-2009-I de fecha 22 de junio de 2009, emanada de la Contralora General del estado Zulia, mediante la cual se decide remover a la ciudadana Marilyn Coromoto Luque Manzaneda, del cargo que ejercía como recepcionista en dicha Contraloría.
Ello así, se hace necesario traer a colación el aludido acto, el cual es del tenor siguiente:
“RESOLUCIÓN N° 079-2009-I
MARITZA MONTAÑO
CONTRALORA INTERVENTORA
DE LA CONTRALORÍA DEL ESTADO ZULIA
La ciudadana MARITZA MONTAÑO, Contralora Interventora de la Contraloría del Estado (sic) Zulia, designada mediante Resolución dictada por el ciudadano Contralor General de la República N° 0 1-00-000081 de fecha 26 de mayo de 2009, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.189 de fecha 29 mayo de 2009, en uso de las atribuciones legalmente conferidas en el artículo 163 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; el cual dispone ‘(...) Dicho órgano actuará bajo la dirección y responsabilidad de un Contralor o Contralora (..)’; en concordancia con lo dispuesto en los artículos 93 de la Constitución del Estado (sic) Zulia, publicada en la Gaceta Oficial del Estado (sic) Zulia N° 772 de fecha 13 de agosto de 2003, que establece: ‘La Contraloría General del Estado (sic) Zulia estará bajo la dirección y responsabilidad del Contralor General del Estado (sic) (...)’, y 3 de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado (sic) Zulia y del Sistema de Control Fiscal Estadal, señala ‘(...) Goza de autonomía funcional, administrativa y organizativa e igualmente de la potestad para .dictar normas reglamentarias en las materias de su competencia’, dicta la presente Resolución:
(…)
CONSIDERANDO
Que la ciudadana, MARILYN COROMOTO LUQUE MANZANEDA, titular de la cédula de identidad N° V-17.668.729, presta sus servicios en esta Contraloría del Estado (sic) Zulia, provisionalmente desde la fecha 02 de Enero (sic) de 2007, corno RECEPCIONISTA, adscrita a la extinta Dirección de Imagen Corporativa de este Organismo Contralor, según se desprende de la Resolución N° 1.014-2007 de fecha 02 de Enero (sic) de 2007.
RESUELVE
PRIMERO: Remover, a partir del veintidós (22) de Junio de 2009, a la ciudadana MARILYN COROMOTO LUQUE MANZANEDA, titular de la cédula de identidad N° V-17.668.729 del cargo de RECEPCIONISTA, de la Contraloría del Estado (sic) Zulia, cargo considerado de CONFIANZA y por ende de LIBRE NOMBRAM1ENTO Y REMOCIÓN, de conformidad con lo establecido en los artículos 19, 20 y 21 la Ley del Estatuto de la Función Pública” (Negrillas y mayúsculas del original).
Del acto anteriormente transcrito, observa esta Corte que la ciudadana Marilyn Coromoto Luque, fue removida del cargo que ejercía como Recepcionista en la Contraloría del estado Zulia, por ser un cargo de confianza.
Aunado a ello, aprecia esta Instancia que riela desde el folio 94 al 100 de la primera pieza del expediente judicial, la Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 1301 del estado Zulia, de fecha 27 de abril de 2009, mediante la cual se publicó la Resolución Nº 011-2009-E, que es del tenor siguiente:
“RESOLUCIÓN Nº 011-2009-E
JANETH HÉRDENEZ NEGRETTE
CONTRALORA INTERVENTORA
DE LA CONTRALORÍA DEL ESTADO ZULIA
La ciudadana JANETH HÉRDENEZ NEGRETTE, Contralora Interventora de la Contraloría del Estado (sic) Zulia, designada mediante Resolución dictada por el ciudadano Contralor General de la República N° 01-00-00000050 de fecha 12 de marzo de 2009, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N°. 39.138 de fecha 13 marzo de 2009, en uso de las atribuciones legalmente conferidas en el artículo 163 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, l cual dispone ‘(...) Dicho órgano actuará bajo la dirección y responsabilidad de un Contralor o Contralora (...)’ ; en concordancia con lo dispuesto en los artículos 93 de la Constitución del Estado Zulia, publicada en la Gaceta Oficial del Estado (sic) Zulia N° 772 de fecha 13 de agosto de 2003, que establece: ‘La Contraloría General del Estado (sic) Zulia estará bajo la dirección y responsabilidad del Contralor General del Estado (...)’, y 3 de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado (sic) Zulia y del Sistema de Control Fiscal Estadal, señala ‘(...) Goza de autonomía funcional, administrativa y organizativa e igualmente de la potestad para dictar normas reglamentarias en las materias de su competencia’, dicta la, presente Resolución:
(…)
RESUELVE
ARTICULO (sic) ÚNICO: Declarar con fundamento, en el análisis de los considerandos anteriores, de CONFIANZA y por ende de Libre Nombramiento y Remoción, todos los cargos desempeñados por los funcionarios y funcionarias adscritos a la Contraloría del Estado (sic) Zulia, que ejerzan funciones de control en las actuaciones fiscales a ser acreditados, y en virtud de que los mismos tienen libre ingreso a las sedes y dependencias de los entes y organismos sujetos a su control, así como acceso a cualquier fuente o sistema de información, registros, instrumentos, documentos e información necesarias para la realización de su funciones, además de la competencia para solicitar información y documentos, y por consiguiente la realización de sus funciones lleva implícito un alto grado de confidencialidad, e igualmente aquellos funcionarios o funcionarias que en el desarrollo de sus actividades tienen acceso a información privada y confidencial, tanto de este órgano contralor estadal como de los organismos y entes sujetos al control de la Contraloría del Estado Zulia, en virtud de la información que maneja este órgano contralor, la cual detenta un carácter reservado, así como confidencial y discrecional los cargos se mencionan a continuación:
Abogado Auxiliar
Auxiliar de Biblioteca
Auxiliar de Imagen Corporativa
Agente de Protección
Alguacil
Analista Administrativo
Analista de Computación
Analista de Contrato
Analista de Declaración Jurada de Patrimonio
Analista de Presupuesto
Analista de Recursos Humanos Contador
Chofer
Chofer del Contralor
Economista
Fiscal
Fiscal Auxiliar
Fiscal de Bienes
Fiscal de Lotería
Fiscal de Obras
Archivista
Archivólogo
Asistente Administrativo
Asistente de Imagen Corporativa
Asistente de Limpieza y Mantenimiento
Inspector de Obras
Recepcionista
Auditor Secretaria
Seguridad
…” (Negrillas y mayúsculas del original).
De la resolución parcialmente transcrita, observa esta Corte que el cargo de recepcionista está catalogado como un cargo de confianza, y en consecuencia de libre nombramiento y remoción, siendo dicho cargo el que desempeñaba la ciudadana Marilyn Coromoto Luque Mazaneda; asimismo, precedentemente este Órgano Jurisdiccional se pronunció sobre las funciones ejercidas por la aludida funcionaria, demostrándose así, que las mismas tenían un grado de responsabilidad y confianza.
Ahora bien, observa esta Corte que la querellante solicitó que se desaplicara mediante control difuso, de conformidad con el artículo 334 de la Constitución Nacional, la Resolución Nº 011-2009-E de fecha 17 de abril de 2009, dictada por la ciudadana Contralora Interventora de la Contraloría del estado Zulia, acto administrativo este, que declaró de libre nombramiento y remoción, los cargos que ostentaban los funcionarios de dicho órgano contralor para la fecha, para lo cual, -según la actora-, resultó violatoria del postulado constitucional establecido en el artículo 146 eiusdem.
Ahora bien, aplicando al presente caso el criterio jurisprudencial ut supra transcrito, se observa que no es ajustado a derecho el desaplicar por control difuso un cuerpo normativo que no fue dictado en ejecución directa de la Constitución Nacional (en este supuesto la resolución Nº 011-2009-E de fecha 17 de abril de 2009), pues aún siendo el caso de que su pueda considerar contrario a los postulados de la Constitución, el mismo no es objeto de control de la Jurisdicción Constitucional, por ser –como así lo dejó sentado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia– de rango sub-legal.
En atención a lo antes expuesto, y por tratarse la referida Resolución de fecha 17 de abril de 2009, de un instrumento que tiene carácter de rango sub-legal, resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional desechar lo alegado por la parte actora relativo a la desaplicación de conformidad con lo previsto en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de la Resolución in commento. Así se decide.
Es por ello, y en virtud de que el cargo que desempeñaba la recurrente era de confianza y en consecuencia, de libre nombramiento y remoción, y siendo que la recurrente no ejerció ningún cargo de carrera previo al cargo del cual fue removida, esta Instancia procede a declarar SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial. Así se decide.
-VI-
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fechas 13 y 20 de marzo de 2013, por las Abogadas Mary Chourio y Yaxia Carolina Rosendo, actuando con el carácter de Apoderadas Judiciales de la Contraloría General del estado Zulia y de la Procuraduría General del estado Zulia, respectivamente, contra la sentencia dictada en fecha 6 de agosto de 2012, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Abogado Gabriel Arcángel Puche Urdaneta, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana MARILYN COROMOTO LUQUE MANZANEDA, contra la CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO ZULIA.
2. CON LUGAR la apelación interpuesta por la Apoderada Judicial de la Contraloría General del estado Zulia.
3. INOFICIOSO pronunciarse sobre la apelación interpuesta por la Apoderada Judicial de la Procuraduría General del estado Zulia.
4. REVOCA el fallo apelado.
5. SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _________________ ( ) días del mes de _________________ del año dos mil catorce (2014). Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación.
El Juez Presidente,
EFRÉN NAVARRO
Ponente
La Juez Vicepresidente,
MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,
MIRIAM E. BECERRA T.
El Secretario,
IVÁN HIDALGO
Exp. Nº AP42-R-2013-000751
EN/
En fecha______________________________( ) de __________________________ de dos mil catorce (2014), siendo la(s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
El Secretario,
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